Дата документу 27.04.2021 Справа № 333/3861/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/876/21 Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185, ч.1 ст.125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, освіта середня, не працюючої, незаміжньої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої:
09.08.2018 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 80 годин громадських робіт;
16.05.2019 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;
13 лютого 2020 року вироком Запорізького апеляційного суду вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 року скасовано в частині призначення покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , з урахуванням положень ст.70, ч.1 ст.71, ч.1 ст.72 КК України, за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, остаточно призначено покарання у виді 2 років 7 днів позбавлення волі,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185, ч.1 ст.125 КК України та призначено їй покарання:
-за ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт на строк 1 (один) рік;
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 року, з урахуванням положень ст.72 КК України, визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два роки 4 (чотири) місяці.
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 4 місяці.
Згідно з ч.1 ст.71 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 року у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено в силі до набрання вироку законної сили. Строк покарання визначено рахувати з моменту її затримання, тобто з 19.06.2019 року.
В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливих злочинів судимість за які у встановлений законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не стала і знову вчинила аналогічний злочин проти власності за наступних обставин.
13 травня 2019 року, приблизно о 21 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, знаходячись неподалік супермаркету «Метро» по вул. Оріхівське шосе, 7-а, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, скориставшись безпорадним станом потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , викликаного станом сильного алкогольного сп`яніння, та впевнившись у тому, що її дії залишаться ніким не поміченими, шляхом вільного доступу, з метою особистого збагачення, таємно викрала наступне майно: мобільний телефон «Samsung Galaxy J4» в корпусі чорного кольору, вартістю 5000 гривень 00 копійок; чоловічий годинник «Orient», металевий, сірого кольору, вартістю 3000 гривень 00 копійок; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , який матеріальної цінності для потерпілого не має; посвідчення учасника бойових дій на ім`я ОСОБА_9 , яке матеріальної цінності для потерпілого не має; грошові кошти в розмірі 200 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а всього на загальну суму 8200 гривень 00 копійок, що належить потерпілому ОСОБА_9 , завдавши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
У подальшому, не зупиняючись на досягнутому, та продовжуючи злочинний умисел, ОСОБА_7 таємно викрала майно, що належить потерпілому ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Nokia», в корпусі синього кольору, вартістю 100 гривень 00 копійок; мобільний телефон марки «Nokia», в корпусі чорного кольору, з кнопочкою клавіатурою, вартістю 100 гривень 00 копійок, а всього на загальну суму 200 гривень 00 копійок, чим завдала ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 200 грн.
Після цього, ОСОБА_7 покинула місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядилась на власний розсуд.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, яке кваліфікується як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
09.06.2019 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходилася у приміщенні квартирі АДРЕСА_2 , де у неї виник словесний конфлікт з ОСОБА_13 . Під час конфлікту у ОСОБА_7 виник прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_13 . З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, з мотивів раптово виниклих неприязних відносин руками нанесла ОСОБА_13 не менше 9 ударів в область обличчя, голови та тулуба, спричинивши при цьому потерпілій ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді рани у зовнішньому куті лівої брови; синця навколо обох очей, над верхньою губою ліворуч, в ділянці лівого плеча та правої гомілки; садна в ділянці лівої щоки, на слизовій оболонці верхньої губи в центральній частині, в ділянці правого передпліччя, в ділянці правого ліктьового суглобу; синець та садно в ділянці лівого плеча, які, згідно висновку експерта № 478 від 13.06.2019 року, кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.125 КК України, яке кваліфікується як умисне легке тілесне ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор, не піддаючи сумніву, доведеність вини обвинуваченої, вважає вирок суду незаконним та таким, який підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у частині виду та правильності призначеного покарання.
Апелянт обґрунтовує скаргу тим, що відповідно до ч.1 ст.57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт проводиться відрахування в дохід держави.
За інформацією наданою під час розгляду зазначеного кримінального провадження встановлено, що обвинувачена офіційно не працювала на момент скоєння злочину та під час розгляду справи в суді.
Таким чином, апелянт вважає, що судом невірно призначено максимальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт.
Крім того, судом при призначенні покарання невірно застосовано положення ст.70 КК України, ст.71 КК України, а також безпідставно враховано вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 року, скасований судом апеляційної інстанції та не враховано вирок Запорізького апеляційного суду від 13.02.2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, яким обвинувачену засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк на 2 роки 7 днів.
Просить апеляційний суд вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченій покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;
- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначити покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Запорізького апеляційного суду від 13.02.2020 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачена, вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачена зазначає, що інкримінований злочинний епізод за ч.2 ст.185 КК України в суді першої інстанції не доведений стороною обвинувачення.
Апелянт просить змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на інший захід, який не пов`язаний з ізоляцією від суспільства.
Крім того, просить апеляційний суд переглянути кримінальне провадження, оскільки вина за ч.2 ст.185 КК України не доведена, а визнання її вини за вказаним епізодом є незаконним.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченої; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора та підтримали доводи скарги обвинуваченої; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Положенням ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не досліджує і не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки обвинувачена під час апеляційного провадження відмовилася від апеляційний вимог в цій частині.

Таким чином, в апеляційних скаргах апелянтів порушуються питання лише про правильність призначення кримінального покарання обвинуваченій ОСОБА_7 за інкриміновані їй кримінальні правопорушення.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як встановлено, вироком суду першої інстанції від 24.02.2021 обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.125 КК України та призначено їй покарання: за ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт, а за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.
Суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 .

Відповідно до змісту санкції за ч.1 ст.125 КК України встановлено, що за зазначене діяння карається штрафом до п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк до двохсот годин, або виправними роботами на строк до одного року.

Згідно ч.1 ст.57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Із суми заробітку засудженого до виправних робіт проводиться відрахування в дохід держави.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 офіційно не працевлаштована, на момент скоєння кримінального правопорушення та під час розгляду справи в суді обвинувачена також не працювала.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення, що судом першої інстанції невірно призначено кримінальне покарання, передбачене санкцією ч.1 ст.125 КК України у виді виправних робіт.

Суд першої інстанції також при призначенні покарання безпідставно врахував вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 16.05.2019 року, який був скасований Запорізьким апеляційним судом і не враховано новий вирок апеляційної інстанції в цій справі від 13.02.2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.389 КК України, яким обвинувачену засуджено до кримінального покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 днів.

За таких обставин при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 необхідно застосовувати правило, встановлене ч.4 ст.70 КК України, тобто за сукупністю злочинів.

Відповідно до вказаного, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Стосовно доводів апеляційної скарги обвинуваченої колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Вирішуючи питання про розмір призначеного покарання обвинуваченій за вчинені кримінальні правопорушення, судова колегія, зазначає, що відповідно до п.33 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009 році у справі «Христов проти України» право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1 ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
Окрім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».
У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Крім того, судова колегія наголошує, що в психологічному аспекті кримінальне покарання базується на закономірностях, що кримінальне покарання є дієвим з урахуванням суб`єктивної сторони злочину та перспективи зміни особистості засудженого, змусить останнього відчути каяття совісті, прагнення до позитивних самозмін та створити перешкоди у антисоціальному способу житті. Складовим змістовним елементом індивідуалізації кримінальної відповідальності, на думку колегії суддів є створення для особи правового впливу суспільства шляхом створення для нього стану судимості, в подальшому посилення ефекту кримінального покарання в разі вчинення нового кримінального правопорушення.
Таким чином, враховуючи викладене, апеляційний суд при призначенні такого кримінального покарання виходить з вимог мети кримінального покарання, яка викладена в змісті ст.ст. 50 і 65 КК України (запобігання вчиненню нових злочинів і виправлення особи засудженого) й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання, які повинні відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватої.
Апеляційний суд зазначає, що призначення кримінального покарання без ізоляції в суспільства має бути виваженим і вмотивованим, мають бути визначені не тільки обставини, що пом`якшують покарання, але й наведені переконливі доводи про доцільність такої заміни з позиції дотримання загальних засад призначення покарання та його цілей. Суд має бути переконаним, що таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, відносно обвинуваченої, встановлено, що обставини, які пом`якшують або обтяжують кримінальне покарання не встановлені.
Вивченням особи обвинуваченої ОСОБА_7 встановлено, що остання не працевлаштована, хоча є працездатною, незаміжня, раніше неодноразово судима за скоєння кримінально-караних діянь проти власності, у 2018 році позбавлена батьківських прав, перебуває в Запорізькій психіатричній лікарні на диспансерному обліку з 12.04.2018 з діагнозом психічні і поведінкові розлади внаслідок поєднаного вживання опіатів, психостимуляторів, алкоголю (синдром залежності).
Вчинення обвинуваченою систематичних злочинів, що підтверджується матеріалам провадження, на думку суду апеляційної інстанції свідчить про її стійке небажання ставати на шлях законослухняної поведінки, скоєння злочинів через антисоціальних вигляд життя для ОСОБА_7 стало звичним життям, що значною мірою підвищує її суспільну небезпеку.
При призначенні кримінального покарання, суд також виходить не тільки з характеру особистості обвинуваченої, а й ставлення її після скоєння злочину, що проявилося в не намаганнібудь-яким чином, допомогти потерпілим, надати допомогу, допомогти оговтатися від пережитого, компенсувати перенесені страждання та полегшити їх душевний біль.

Апеляційна скарга обвинуваченої не містить достатніх доводів, які б могли свідчити про наявність обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також свідчити про явну несправедливість призначеного кримінального покарання, обставини його скоєння та даних про особу обвинуваченої, з урахуванням положень ст.414 КПК України та приписів статей 50, 65 КК України.
Таким чином, доводи обвинуваченої про можливість застосування до неї кримінального покарання без реальної ізоляції від суспільства, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки судом першої і апеляційної інстанції не встановлено підстав для застосування до обвинуваченої покарання без ізоляції від суспільства через її негативну соціальну характеристику і небажанням ставати на шлях виправлення.

З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 405, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 24 лютого 2021 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст.185, ч.1 ст.125 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 кримінальне покарання:

за ч.1 ст.125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;
за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Запорізького апеляційного суду від 13.02.2020 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на строк 2 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженою яка тримається під вартою, у той же строк, з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4