Справа №591/6043/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/355/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/6043/20 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 жовтня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Лебедин, Сумської області та мешканка АДРЕСА_1 , раніше не судима,

визнана винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному проваджені ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та застосувати відносно обвинуваченої покарання, передбачене санкцією частини 1 статті 191 КК України, на момент вчинення злочину. Також просив визнати винною ОСОБА_7 та засудити за ч.1 ст.191 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 34 000 грн.

Вирішено долю речових доказів.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинуваченій судом було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що відповідає санкції ч. 1 ст. 191 КК України у редакції закону № 2617-VIIIвід 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 липня 2020 року та яка передбачає покарання у виді штрафу у розмірі від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а до цього часу діяла редакція ч. 1 ст. 191 КК України, яка передбачала покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Разом з тим, оскільки інкриміновані діяння ОСОБА_7 було вчинено у період з 12 листопада 2019 року і до 19 червня 2020 року, тому має бути застосована редакція ч. 1 ст. 191 КК України, до внесення змін закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Згідно з вироком суду, у період з 12 листопада 2019 року по 01 лютого 2020 року ОСОБА_7 проходила випробувальний термін на посаді менеджера з продажу ФОП ОСОБА_8 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), а з 01 лютого 2020 року між нею та цим ФОП було укладено цивільно - правовий договір № 25, відповідно до якого обвинувачена будучи матеріально-відповідальною особою, діючи як представник (менеджер) від ФОП ОСОБА_8 була уповноважена на укладання договорів на виконання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування. Вона отримувала від клієнтів за надані послуги гроші, які повинна була покласти на розрахунковий рахунок цього ФОП. ОСОБА_7 усвідомлюючи, що їй ввірені цінності установи, всупереч інтересам підприємства, діючи умисно, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що вказані грошові кошти потрібно направити на рахунок ФОП ОСОБА_8 , вирішила незаконно збагатитися за рахунок ФОП ОСОБА_8 шляхом привласнення грошових коштів підприємства.

05 лютого 2020 року у невстановлений час, ОСОБА_7 , перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , виконуючи свої обов?язки менеджера з продажу ФОП ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_9 замовлення про надання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування до Хорватії, уклала з ним договір на виконання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування на загальну суму 10 800 грн у два платежі по 5 400 грн кожний, виписала квитанцію до прибуткового касового ордера № СУМ - 00107 від 05 лютого 2020 року на суму 5 400 грн, де власноруч засвідчила своїм підписом факт отримання грошових коштів на загальну суму 5 400 грн від клієнта. Вказані грошові кошти вона повинна була покласти в цей же день, на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 . Однак ввірені їй грошові кошти на загальну суму 5 400 грн привласнила, чим завдала ФОП ОСОБА_8 збитків на вказану суму.

27 лютого 2020 року перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , виконуючи свої обов?язки менеджера з продажу ФОП ОСОБА_8 обвинувачена отримала ОСОБА_10 замовлення про надання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування до Словаччини, уклала договір № СУМ-0011 від 27 лютого 2020 року на виконання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування на загальну суму 9 450 грн у два платежі, які склали 5 400 грн та 4050 грн відповідно, виписала квитанцію до прибуткового касового ордера № СУМ - 0011 від 27 лютого 2020 року на суму 5 400 грн, де власноруч засвідчила своїм підписом, чим підтвердила факт отримання грошових коштів на загальну суму 5 400 грн від клієнта. Вказані грошові кошти остання повинна була покласти в цей же день на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 НОМЕР_2 . Однак, вказані дії не виконала, а ввірені їй грошові кошти на загальну суму 5 400 грн привласнила, чим завдала ФОП ОСОБА_8 збитків на вказану суму.

19 червня 2020 року перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , виконуючи свої обов?язки менеджера з продажу ФОП ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_11 замовлення про надання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування до Болгарії, та уклала договір № СУМ-00102 від 19 червня 2020 року на виконання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування. Факт укладання вказаного договору остання власноруч засвідчила своїм підписом, виписала квитанцію до прибуткового касового ордера на суму 7 500 грн, де власноруч засвідчила своїм підписом, чим підтвердила факт отримання грошових коштів на вказану суму. Грошові кошти остання повинна була покласти в цей же день на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 НОМЕР_2 . Однак, ці 7 500 грн привласнила, чим завдала ФОП ОСОБА_8 НОМЕР_2 збитків на зазначену суму.

19 червня 2020 року ОСОБА_7 перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: АДРЕСА_2 , виконуючи свої обов?язки менеджера з організації консультативних послуг ФОП ОСОБА_8 отримала від ОСОБА_12 замовлення про надання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування до Болгарії, та уклала з ним договір № СУМ-00103 від 19 червня 2020 року на виконання інформаційно - довідкових послуг з умов працевлаштування у сумі 7 500 грн. Вказані грошові кошти остання повинна була покласти в цей же день на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_8 НОМЕР_2 . Однак, вказані дії не виконала, а ввірені їй грошові кошти на загальну суму 7 500 (сім тисяч п`ятсот) гривень привласнила, чим завдала ФОП ОСОБА_8 збитків зазначену суму.

В судове засідання апеляційного суду всі учасники , які є належним чином повідомленими не з`явились, клопотань про відкладення не надходило, крім того від прокурора та захисника обвинуваченої надійшли клопотання щоб справу розглянути без їх участі.

Враховуючи наведені обставини, а також те, що зі змісту апеляційної скарги прокурора питання про погіршення становища обвинуваченої не ставиться, тому колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутності учасників провадження, що узгоджується з ч.4 ст.405 КПК України.

Тому, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження відбувався відповідно до вимог ст. 349 КПК України із повним визнанням обвинуваченою вини в інкримінованих злочинах, оскільки прокурором у апеляційні скарзі не оспорюється фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченої, а тому ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.

Дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України, кваліфіковані були вірно, а що стосується міри покарання, то колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Часом вчинення злочину згідно із ч. 3 ст. 4 КК України визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За загальним правилом, відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом?якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння.

Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом?якшують або скасовують відповідальність особи.

Таким чином, підсумовуючи у випадку дії у часі закону про кримінальну відповідальність, відносно особи підлягає застосуванню «найліпший» закон чи його частина.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 інкриміновані діяння було вчинено в період з 05 лютого 2020 року до 19 червня 2020 року.

Стаття 191 КК України, станом на момент ухвалення вироку, а саме 13 жовтня 2020 року, вже передбачала покарання у виді штрафу від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і мала лише 1 зміну редакції на підставі Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року та яким в абзаці другому частини першої статті 191 слова «до п`ятдесяти» замінити словами «від двох тисяч до п`яти тисяч». Розділом II Прикінцеві та перехідні положення вище зазначеного закону було передбачено, що цей Закон набирає чинності з 1 липня 2020 року, крім пункту 2 цього розділу, який набирає чинності з дня опублікування цього Закону.

До прийняття Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року санкція ч. 1 ст. 191 КК України передбачала покарання у виді штрафу до п?ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Колегія суддів зазначає, до суд першої інстанції не врахував зазначені зміни в законодавстві і неправильно призначив покарання, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню в даному випадку, тобто при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни чи скасування судового рішення.

Таким чином, оскільки міра покарання у виді штрафу за санкцією ч. 1 ст. 191 КК України, до внесення змін Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, є більш сприятливішою за міру покарання після змін, а тому в даному випадку обвинуваченій ОСОБА_7 має бути визначена міра покарання, що існувала до набрання чинності Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, оскільки це буде відповідати статям 4, 5 КК України та статті 58 Конституції України, тобто призначення штрафу в розмірі до 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду, в частині призначення покарання, призначивши обвинуваченій покарання в межах санкції частини 1 статті 191 КК України (в редакції до внесення змін за Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) - у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, оскільки саме таке покарання та його міра є домірним та справедливим, з огляду на особу обвинуваченої та вчинене нею кримінальне правопорушення, як про це і просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними вимогу апеляційної скарги прокурора щодо необхідності визнання винною ОСОБА_7 за ч.1 ст.191 КК України, оскільки, як зазначалося вище вирок в частині кваліфікації дій обвинуваченої прокурор не оспорює, тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419, КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 13 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання в зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за частиною 1 статті 191 КК України і призначити їй покарання по цьому закону (в редакції до внесення змін за Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4