ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/3893/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/485/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 cт.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
іменем України

15 червня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінальних проваджень № 0000347, № 0000381 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.12.2019 року за ч.1 ст.185 КК України на 4 місяці арешту, звільненого 04.06.2020 року з Казанківської виправної колонії № 93 Миколаївської області у зв`язку з відбуттям строку покарання,
засуджено:

за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Запобіжний захід не застосовувався.

Вирішено питання про речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 13.09.2020 року близько 14.14 год., перебуваючи у приміщенні ТОВ «Руш» магазин «Єва» №1219, розташованого за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка пр. Перемоги, 18, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно, шляхом вільного доступу, з торгової полиці магазину здійснив крадіжку чоловічих парфумів торгової марки «ANGEL SCHLEESSER ESSENTIAL» об`ємом 100 мл., вартістю 564,98 грн., в результаті чого спричинив ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 24.09.2020 року близько 10.46 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні магазину «Торба», розташованого за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка, вул. Першотравнева,17, переслідуючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, умисно, повторно, відкрито, без застосування насильства, шляхом вільного доступу, з торгової полиці магазину «Device», заволодів навушниками фірми «QCY-T2C» належними ФОП ОСОБА_10 , вартістю 493 грн., в результаті чого спричинив ФОП ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим з підстав порушення норм матеріального та процесуального права. Апелянт наголошує, що висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.186 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зауважує, що судом першої інстанції порушено вимоги ч.1,2 ст.314-1, п.2 ч.1 ст.368, ч.3 ст.373, ст.374 КПК України. Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 вказав, що про крадіжку навушників з магазину довідався від продавця ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_12 бачив факт крадіжки. Обставини того, що ОСОБА_9 здійснив крадіжку і вже потім свідок ОСОБА_12 побачив його, тобто після доведення злочину до кінця, підтверджено відеозаписом з камери спостереження в магазині «Device». Посилаючись на зміст п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, позицію Верховного Суду, викладену 27.08.2019 року у справі № 520/16742/16-к, зміст показаній обвинуваченого, свідка ОСОБА_12 апелянт зазначає, що умисел злочинного посягання ОСОБА_9 був спрямований на вчинення крадіжки, яку він довів до кінця, а тому його дії мають бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України. Крім того, захисник не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині призначення покарання та зауважує, що судом не було встановлено наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 , не було враховано зміст досудової доповіді органу пробації та не розглянуто можливість призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити йому остаточне покарання за сукупністю злочинів в межах мінімального розміру, передбаченого ч.2 ст.185 КК України;

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України, не погоджується з вироком суду першої інстанції в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 відбував покарання за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.12.2020 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України. 04.06.2020 року останній звільнився з Казанківської виправної колонії №93 Миколаївської області за відбуттям строку покарання. Відповідно до п.2-1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання. Посилаючись на зміст положень ст.5 КК України апелянт указує про те, що дія закону України про кримінальну відповідальність має зворотну дію в часі, якщо скасовує кримінальну протиправність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, поширюється і на коло осіб, які відбули покарання. Тому кваліфікуюча ознака «повторність» відсутня в діях ОСОБА_9 за першим епізодом і його дії мають бути кваліфіковані за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Просить змінити вирок суду першої інстанції та кваліфікувати дії ОСОБА_9 за епізодом від 13.09.2020 року за ч.1 ст.185 КК України, з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку «повторність». Вважати його засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточно покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені захисником, просили їх задовольнити, не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку та заперечував проти задоволення апеляційних вимог захисника, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і ці висновки суду ніким не оспорюються.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України (епізод від 13.09.2020 року), за яке він засуджений, в обсязі висунутого йому обвинувачення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Доводи захисника про невідповідність правової кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України фактичним обставинам кримінального провадження є непереконливими та такими, що не підтверджуються матеріалами справи.

Під час судового розгляду, а саме встановлення обставин кримінального провадження за вказаним епізодом кримінального правопорушення від 24.09.2020 року, обвинувачений ОСОБА_9 показав, що він 24.09.2020 року близько 10.46 год. зайшов до приміщення магазину «Торба», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до відділу, де продається техніка, побачив, що продавець відволікся, взяв з торгової полиці навушники фірми «QCY-T2C», почав рухатися до виходу, ніхто його не гукав, він пройшов повз чоловіка з дитиною і швидким кроком вийшов з магазину, ніхто його не наздоганяв, у подальшому продав навушники, що перебували в чорному чохлі невідомому чоловіку за 300 грн., гроші витратив на продукти харчування. Визнає, що скоїв таємне заволодіння чужим майном, а не відкрите.
Ці заперечення ОСОБА_9 проти обвинувачення та його версія події були предметом перевірки в судовому засіданні та не знайшли свого підтвердження.

Обставини, за яких ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна, підтверджуються наступними доказами.

Показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що 24 вересня 2020 року близько 10.50 год. йому зателефонував продавець з магазину «Device» та повідомив, що вкрали навушники фірми «QCY-T2C». Сказав, щоб він під`їхав до магазину і переглянув відео. В подальшому на відео він побачив, як ОСОБА_9 дістав навушники з вітрини і почав відходити, товариш продавця намагався його зупинити. Ігор побіг за ОСОБА_9 , проте не зміг його наздогнати. Матеріальна шкода йому не відшкодована.
Ці показання потерпілого суд першої інстанції правильно визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони повністю узгоджені щодо обставин вчинення ОСОБА_9 відкритого викрадення майна з іншими джерелами доказів.

Зокрема, показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що він гуляв в кінці вересня 2020 року з донькою, вирішив зайти до товариша, який працював продавцем в магазині «Device», що знаходиться в торговому центрі «Сіtу центр». Побачив підозрілого чоловіка, який оглядався по сторонам, потім протягнув руку під вітрину, де лежали на полиці бездротові навушники, і взяв навушники. Він почав йому казати, що останній взяв навушники і просив їх покласти на місце. Але чоловік ( ОСОБА_9 ) сказав, що нічого не брав і почав віддалятися. Він почав гукати товариша ОСОБА_13 і сказав, що в нього щойно викрали навушники. Ігор побіг за чоловіком, але останній встиг втекти. Чоловік знаходився від нього на відстані 2 метрів, він бачив, як чоловік взяв з вітрини навушники і поклав їх до кишені. Коли він йому почав казати, щоб останній повернув викрадене, він злякався, прискорив крок і втік. В нього на руках була маленька донька, він був з коляскою, тому не міг бігти за чоловіком, а продавець побіг його наздоганяти.

Показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що він працює в магазині «Device», що розташований за адресою: Херсонська область м. Нова Каховка вул. Першотравнева,17. 24.09.2020 року перебував на робочому місці і був зайнятий, бо паяв рекламу. В цей момент невідомий чоловік ( ОСОБА_9 ) дотягнувся до вітрини, простягнув руку і викрав бездротові навушники у футлярі чорного кольору. Навушники лежали на відстані 5-6 м від нього на початку магазину. Момент викрадення він у подальшому побачив на камері. Навушники до магазину не повернули. Водночас, коли відбувалося викрадення навушників, до магазину зайшов його товариш, який намагався зупинити крадія, потім покликав його і повідомив про крадіжку, він бачив чоловіка ( ОСОБА_9 ), який вибігав з магазину, погнався за ним, але не наздогнав, потім зателефонував власнику магазину і повідомив про крадіжку.

Обставини, про які вказано потерпілим та свідками підтверджено змістом відтвореного в судовому засіданні відеозапису оптичного диску з приміщення торгового залу, розташованого за адресою: м. Нова Каховка вул. Першотравнева, з якого слідує, що спочатку чоловік ( ОСОБА_9 ) заходить до магазину, прямує до полиць з гаджетами, потім озирається і бере з полиці магазину навушники, повернувшись, бачить чоловіка з дитиною на руках і коляскою, розводить руками, а потім прискорює крок і вибігає з магазину. (а.п. 44)

Показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 також підтверджені протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.09.2020 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_12 на фото під № 2 впізнав ОСОБА_9 який 24.09.2020 року близько 10.40 год., знаходячись в магазині «Торба» по вул. Першотравневій,18 у м. Нова Каховка, з вітрини скоїв крадіжку товару, якому ним було зроблено зауваження, та на що останній швидко вибіг з магазину.
(а.п. 19-20)
Витягом з Реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_10 та випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ФОП ОСОБА_10 , з яких слідує, що ОСОБА_10 є фізичною особою підприємцем та здійснює роздрібну торгівлю товарами. (а.п. 7-8)
Довідкою від 24.09.2020 року, відповідно до якої вартість навушників бездротових QCY-T2C чорних складає 850 грн. (вартість без ПДВ 493 грн.). (а.п. 11)
Скріншотом упакування, в якому перебували бездротові навушники QCY-T2C чорного кольору та інструкцією до них. (а.п. 12)
Ухвалою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 30.09.2020 року, якою надано дозвіл слідчому на тимчасовий доступ до відеофайлів від 24.09.2020 року, в період часу з 10.00 год. до 11.00 год, що зберігаються на електронному носії у приміщенні магазину «Device», розташованого за адресою: м. Нова Каховка вул. Першотравнева, 18. (а.п.38)
Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 30.09.2020 року, в ході якого вилучено оптичний диск, на якому міститься відеозапис з внутрішніх камер відеоспостереження, розміщених в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . (а.п. 41-42)
Протоколом огляду предмета від 30.09.2020 року, в ході якого слідчим СВ Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області оглянуто DVD диск ESPERANZA, вилучений в ході тимчасового доступу до речей і документів від 24.09.2020 року, під час перегляду на відеозаписі відображено чоловіка, який бере з внутрішньої частини полиці навушники та швидко виходить з магазину (10:46 год.). (а.п. 43)
Постановою про визнання речовим доказом оптичного диску з відеозаписами з приміщення торгового залу, розташованого за адресою: м. Нова Каховка, вул. Першотравнева та речовим доказом, який переглянутий судом, та з якого слідує, що спочатку чоловік ( ОСОБА_9 ) заходить до магазину, прямує до полиць з гаджетами, потім озирається і бере з полиці магазину навушники, повернувшись, бачить чоловіка з дитиною на руках і коляскою, розводить руками, а потім прискорює крок і вибігає з магазину. (а.п. 44)
Наведені вище докази у своїй сукупності узгоджуються між собою щодо обставин того, що дії ОСОБА_9 , розпочаті як крадіжка, були виявлені свідком ОСОБА_12 , а тому дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна, оскільки після того, як свідком було здійснено зауваження обвинуваченому, останній не відмовився від доведення кримінального правопорушення до кінця та здійснив всі необхідні дії для того, щоб мати змогу розпорядитися викраденим майном.
Як правильно мотивовано судом першої інстанції, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій, що узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, сформованою 15.11.2018 року у справі №335/1893/16-к.
Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позицію захисту обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що свідки не бачили факт викрадення ним майна і він не усвідомлював, що його помітили інші особи, а отже вчинив таємне викрадення чужого майна, і обгрунтовано не прийняв її до уваги, оскільки вона суперечать фактичним обставинам кримінального провадження та спростовуються дослідженими доказами, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , письмовими доказами, з яких випливає, що ОСОБА_9 помітили під час вчинення крадіжки, йому було зроблено зауваження, тобто він розумів, що його викрили, оскільки намагався заперечувати факт вчинення кримінального правопорушення, однак від закінчення протиправних дій не відмовився та поспіхом вийшов з магазину з метою доведення злочину до кінця, а саме досягнення мети розпоряджатися або користуватися викраденим. При цьому сама поведінка ОСОБА_9 в магазині, його реакція на зауваження, обставини того, що він після цього стрімко покинув магазин, поведінка свідка ОСОБА_11 , яка була спрямована на те, щоб наздогнати особу, тобто припинити її злочинну діяльність, свідчать про те, що ОСОБА_9 дійсно діяв протиправно, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілий, свідки могли обмовити ОСОБА_9 через їх зацікавленість, в матеріалах провадження немає, і твердження обвинуваченого про те, що він таємно заволодів майном, є обраним способом захисту та суперечать наведеним вище доказів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку, які у своїй сукупності викривають ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а тому доводи захисника про те, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, слід визнати непереконливими, оскільки вони жодним чином не спростовують висновки суду першої інстанції.
Крім того апелянтом не ставиться під сумнів належність та допустимість доказів, які покладено в основу обвинувального вироку в цій частині.
Інших доводів, якими б спростовувались висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, апелянтом не наведено.

Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків, та дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.186 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого та правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині обвинувачення за ч.2 ст.186 КК України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Підстав для зміни вироку та перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч.2 ст.186 на ч.2 ст.185 КК України, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий за корисливі злочини, вину визнав лише за першим епізодом кримінального правопорушення, матеріальну шкоду не відшкодував, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З урахуванням цих конкретних обставин, суд обґрунтовано обрав йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.186 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи захисника про те, що судом першої інстанції не було враховано зміст досудової доповіді органу пробації та не розглянуто можливість призначення обвинуваченомуОСОБА_9 покарання, не пов`язаного з ізоляцією від суспільства, є необґрунтованими.

Відповідно до положень ст.314, 314-1 КПК України досудова доповідь для суду носить рекомендаційний характер, а тому врахування її змісту при призначенні особі покарання віднесено до дискреційних повноважень суду та здійснюється на його розсуд, не передбачено імперативних вимог кримінального процесуального закону для її врахування судом, тобто не встановлено такого обов`язку для суду.

Судом першої інстанції обґрунтовано рішення, відповідно до якого ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України, якою передбачено більш суворе покарання.

На думку колегія суддів, менш суворий вид покарання, не пов`язаний з реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів

Характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, негативна репутація ОСОБА_9 свідчать про суспільну небезпечність його особи та неможливість виправлення без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Водночас є слушними доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185 КК України за першим епізодом злочинної діяльності, докази на підтвердження обставин якого досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Вирок місцевого суду, ухвалений в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, може бути оскаржений в апеляційному порядку у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченої особи. Таку правову позицію сформовано Верховним Судом в постанові від 21.01.2021 року у справі 165/2663/19.

Відповідно до положень ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

На час розгляду справи в суді першої інстанції кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2-1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Як правильно вказано прокурором в апеляційній скарзі та було встановлено судом, про що зазначено у вступній частині судового рішення, за вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 19.12.2019 року ОСОБА_9 відбув покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, у виді 4 місяців арештута звільнився з місця позбавлення волі 04.06.2020 року у зв`язку з відбуттям строку покарання.
Тобто, на час розгляду справи в суді, в силу п. 2-1 ст.89 КК України він є таким, що не має судимості.

Отже за першим епізодом від 13.09.2020 року дії ОСОБА_9 мають бути перекваліфіковані з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), а з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення має бути виключена кваліфікуюча ознака «повторність».

За цим епізодом обвинуваченому ОСОБА_9 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.185 КК України із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, що відповідно до п.2 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині кваліфікації дій та призначення покарання, що жодним чином не погіршує становище обвинуваченого.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для скасування чи зміни вироку в іншій частині, під час апеляційного розгляду не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 належить залишити без задоволення, а апеляційна скарга прокурора має бути задоволена в повному обсязі.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині кваліфікації дій та призначення покарання за ч.2 ст.185 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 за першим епізодом від 13.09.2020 року з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Виключити з мотивувальної частини вироку за першим епізодом від 13.09.2020 року з формулювання обвинувачення кваліфікуючу ознаку «повторність».
Вважати ОСОБА_9 засудженим:
за ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_9 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4