ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 631/269/20 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1385/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Крадіжка
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Стара Водолага Нововодолазького району Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, без утриманців, офіційно не працевлаштованого, не військовозобов`язаного, раніше не судимого,
реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресом: АДРЕСА_1 ; визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання та його затримання.
Згідно вироку 16.01.2020 року близько 22 години 00 хвилин, більш точного часу як в ході досудового розслідування, так і в суді встановити не виявилось можливим, у ОСОБА_7 , який раніше неодноразово проходив повз домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_2 ,- що належить на праві власності ОСОБА_8 та яким користується її матір ОСОБА_9 , виник злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння, так як в ньому тривалий час ніхто не мешкає. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву та з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю на території цього домоволодіння власника та сторонніх осіб, ОСОБА_7 , у вказаний час та у вказаному місці, через отвір у огорожі з боку сусідського домоволодіння пройшов на територію подвір`я й шляхом відчинення вхідних дверей проник до сараю, де виявив інструменти та чавунну плиту для пічного опалення, яку демонтував за допомогою невстановлених засобів, й металеві частини цієї чавунної плити для опалення, тобто дві чавунні плити з цегляної печі, вартістю 1300,00 гривень, двоє чавунних дверцят з рамкою з цегляної печі, вартістю 350,00 гривень, кутовик з цегляної печі, вартістю 250,00 гривень,- склав їх до полімерного мішку, заздалегідь взятого з собою, куди також поклав викрутку з дерев`яною рукояткою, вартістю 20,00 гривень, викрутку з пластмасовою рукояткою, вартістю 15,00 гривень, напильник металевий, вартістю 30,00 гривень, свердло для свердління деревини, вартістю 100,00 гривень, навісний замок, виробництва КНДР, вартістю 50,00 гривень, та навісний замок, виробництва СРСР, вартістю 40,00 гривень, що належали ОСОБА_9 , після чого переніс викрадене на територію домоволодіння, де він мешкає, та в подальшому обернув його на свою користь, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 2155,00 гривень.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 19.01.2020 року близько 23 години 00 хвилин, більш точного часу як в ході досудового розслідування, так і в суді встановити не виявилось можливим, у ОСОБА_7 , який раніше неодноразово проходив повз домоволодіння, розташованого за адресом: АДРЕСА_2 ,- що належить на праві власності ОСОБА_8 і яким користується її матір ОСОБА_9 , та з якого він раніше вчиняв крадіжку, так як у будинку тривалий час ніхто не мешкав, повторно виник злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна з вказаного домоволодіння. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи повторно з прямим умислом, з корисливого мотиву та з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю на території цього домоволодіння власника та сторонніх осіб, ОСОБА_7 , у вказаний час та у вказаному місці, через отвір у огорожі з боку сусідського домоволодіння пройшов на територію подвір`я й шляхом відчинення вхідних дверей проник до сараю, де виявив чавунну плиту для пічного опалення, металеві частини якої вирвав, а саме: чавунну плиту з цегляної печі, вартістю 650,00 гривень, дві чавунні дверцяти з рамкою з цегляної печі, вартістю 400,00 гривень, кутовик з цегляної печі, вартістю 250,00 гривень, а також інші вироби з металу, загальною вагою 22 кілограми, вартістю 61,60 гривень,- що належали ОСОБА_9 , після чого склав усе до полімерного мішку, який заздалегідь взяв із собою, і переніс викрадене на територію домоволодіння, де він мешкає, та в подальшому обернув його на свою користь, чим заподіяв потерпілій матеріальний збиток на загальну суму 1361,60 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що визнав свою провину, мав намір відшкодувати завдану шкоду.
Крім того, суд не взяв до уваги дані досудової доповіді, згідно якої його виправлення можливе без позбавлення волі.
Також на думку автора апеляційної скарги судом не враховано, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується виключно позитивно.
Після вчинення кримінального правопорушення у 2020 році він веде законослухняний спосіб життя та не притягувався до кримінальної відповідальності.
Назване на думку автора апеляційної скарги свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в ізоляції та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Проте з такими висновками не можна погодитись.
Відповідно до ч.1ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд першої інстанції вивчаючи особу винного шляхом з`ясування стану його здоров`я, поведінки до вчинення злочину, складу родини, а також матеріального стану, встановив, що ОСОБА_7 на момент вчинення ним інкримінованого йому злочинного діяння раніше не судимий, не працевлаштований, не одружений, неповнолітніх утриманців не має, на диспансерному обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога Комунального некомерційного підприємства «Нововодолазька центральна районна лікарня» Нововодолазької районної ради Харківської області не перебуває, має постійне місце реєстрації, за місцем мешкання характеризується задовільно , строкову військову службу в Збройних силах не проходив.
Відповідно до приписів статей 66 та 67 Кримінального кодексу України обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом не встановлено.

Судом також наведено у вироку дані з досудової доповіді, складеної представником персоналу органу пробації Нововодолазького районного відділу філії Державної Установи «Центр пробації» в Харківській області провідним інспектором ОСОБА_10 , з якої вбачається, що орган пробації, беручи до уваги інформацію, яка характеризує особистість обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також середню ймовірність вчинення повторного правопорушення вважає, що виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (у тому числі окремих осіб). На їх думку виконання покарання у громаді можливо за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень. У разі якщо суд дійде висновку про можливість звільнення правопорушника від відбування покарання з випробуванням, орган пробації вважає доцільним покладання на правопорушника обов`язків, передбачених пунктами 1 і 2 частини 1 та пунктом 2 частини 3 статті 76 Кримінального кодексу України, а також виконання заходів, передбачених пробаційними програмами (а. с. 87 89).

В той же час, судом у вироку хоча і викладено зміст висновку органу пробації, згідно якого виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, проте оцінка цьому висновку у вироку не наведена.

Замість цього суд, аргументуючи неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, врахував інформацію, яку містить лише довідка, складена представником персоналу органу пробації Нововодолазького районного відділу філії Державної Установи «Центр пробації» в Харківській області провідним інспектором ОСОБА_10 , про те, що ОСОБА_7 на виклик до органу пробації задля складення досудової доповіді не з`явився без поважних причин.

На підставі цього суд зробив висновок про те, що він (обвинувачений) не розцінює цей орган як такий, що зможе здійснювати відповідний контроль за його поведінкою у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той же час, така форма досудової доповіді як довідка законом не передбачена, та є лише додатком до досудової доповіді.
Більше того, за змістом Наказу Міністерство Юстиції України від 27.01.2017 № 200/5 «Про затвердження Порядку складення досудової доповіді» участь обвинуваченого у підготовці досудової доповіді є його правом, а не обов`язком.
За таких обставин негативна інтерпретація відмови обвинуваченого від участі у складанні досудової доповіді є безпідставною.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 реальне покарання судом враховано позицію сторони обвинувачення в особі прокурора, яка вважала за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, а також позицію потерпілої, яка згодна із позицією прокурора, хоча, якби їй ОСОБА_7 було б відшкодовано матеріальної та моральної шкоди, вона б не наполягала на реальній мірі покарання, однак ним цього зроблено не було, як і не визнана провина у вчиненому.

Також, суд констатував відсутність в обвинуваченого розкаяння, судимостей, постійного місця роботи та заробітку, зміст висновку органу пробації, наявність у нього постійного місця мешкання та реєстрації, факт існування до нього претензій з боку потерпілої як матеріального, так і морального характеру, повернення їй майна правоохоронними органами, а не обвинуваченим, відсутність жодної обставини, яка б пом`якшувала, або обтяжувала винному покарання, а також наявність бажання уникнути покарання за вчинене.

В той же час, судом не взято до уваги, що однією з засад кримінального провадження є свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї, яка полягає зокрема у тому, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.
Отже, невизнання обвинуваченим своєї провини та як наслідок відсутність у нього розкаяння з приводу вчиненого кримінального правопорушення є гарантованим правом обвинуваченого.
Також, поза увагою суду залишився той факт, що цивільного позову про відшкодування як матеріальної так і моральної шкоди потерпілою у кримінальному провадженні заявлено не було.
Відтак суд першої інстанції констатував факт наявності претензій потерпілої до обвинуваченого, зокрема у виді невідшкодованої моральної шкоди без наявних для цього підстав.
Також, як зазначено у вироку, суд, аргументуючи неможливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання, врахував інформацію, яку містить довідка, складена представником персоналу органу пробації Нововодолазького районного відділу філії Державної Установи «Центр пробації» в Харківській області провідним інспектором ОСОБА_10 , про те, що ОСОБА_7 на виклик до органу пробації задля складення досудової доповіді не з`явився без поважних причин.

На підставі цього суд зробив висновок про те, що він (обвинувачений) не розцінює цей орган як такий, що зможе здійснювати відповідний контроль за його поведінкою у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В той же час за змістом Наказу Міністерство Юстиції України від 27.01.2017 № 200/5 «Про затвердження Порядку складення досудової доповіді» участь обвинуваченого у підготовці досудової доповіді є його правом, а не обов`язком.
За таких обставин негативна інтерпретація відмови обвинуваченого від участі у складанні досудової доповіді є безпідставною.
Таким чином, судом першої інстанції, хоча і ретельно досліджено дані про особу обвинуваченого та інші фактори, які могли істотно вплинути на висновок щодо виду, розмиру покарання та можливості звільнення від його відбування, проте деяким з цих обставин як вже було зазначено вище суд взагалі не надавав оцінку, або ж оцінював їх не у відповідності із законом.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , як особи, яка вперше вчинила кримінальне правопорушення та тяжких наслідків від якого не настало можливе без ізоляції від суспільства.
За таких обставин ОСОБА_7 належить звільнити від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, проте із встановленням максимального іспитового строку, передбачений ч.4 ст. 75 КК України, що буде для нього як стимулюючим так і стримуючим фактором не вчиняти в злочини в подальшому, а також покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.
Таким чином, колегією суддів встановлене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягає застосуванню, а це згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Нововодолазького районного суду Харківської області від 19 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки.
Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді