ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 641/1594/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1736/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 03 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілих та їхніх представників, належним чином повідомлених про розгляд справи, від частини з яких надійшли заяви про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 02 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06 03 2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільненого 27 02 2018 року з Харківської ВК № 43 по відбуттю строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі;
-за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України у виді трьох років позбавлення волі.
У відповідності до вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
Термін відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
Міру запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 572 гривні.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за скоєння умисних злочинів, в тому числі і проти власності, після звільнення з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову скоїв злочини проти власності за наступних обставин.
Так, 21 грудня 2018 року приблизно о 03 - 00 годині, перебуваючи поблизу магазину «АТБ», який розташований за адресою: м. Харків, просп. Гагаріна, 164, побачивши, що з кишені раніше незнайомого йому ОСОБА_9 , який сидів на лавці, випав мобільний телефон, вирішив таємно ним заволодіти. Після чого, ОСОБА_7 , дочекавшись коли ОСОБА_9 покине місце де залишив телефон, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає таємно викрав мобільний телефон ТМ «Huawei P smart 3/32 GB» вартістю 4389 грн. та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Крім того, 09 грудня 2018 року близько 06 00 години, ОСОБА_7 , знаходячись біля ДП «Завод імені В.О. Малишева», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 126, проник на охоронювану територію підприємства. Надалі ОСОБА_7 , пройшовши по території підприємства, виявив наступне майно: пуансон, який входить в загальну конструкцію обрізного штампа завдовжки 250 мм., завширшки 250 мм., номенклатурний номер НОМЕР_1 .211, подушку, яка входить в загальну конструкцію обрізного штампа завдовжки 280 мм., завширшки 250 мм., номенклатурний номер НОМЕР_1 .211, штамп обрізний, завдовжки 210 мм., завширшки 180 мм., номенклатурний номер 434.20.031-1; штамп кований, завдовжки 300 мм., завширшки 200 мм., номенклатурний номер 457.07.021-2.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, з метою збагачення за рахунок майна підприємства ДП «Завод імені В.О. Малишева», 09 12 2018 ОСОБА_7 вищевказане майно за декілька разів переніс до периметрової огорожі підприємства.
В подальшому, вказане майно ОСОБА_7 , перекинув через відсутню секцію в огорожі підприємства зверху, а сам переліз через периметрову огорожу ДП «Завод імені В.О. Малишева» однак, свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в інше приміщення, до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці події, де в ході огляду місця події у нього виявлено та вилучено майно ДП «Завод імені В.О. Малишева».
Вказаними діями ОСОБА_7 заподіяв ДП «Завод імені В.О. Малишева» матеріальну шкоду згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6/436СЕ-19 від 19 02 2019, на суму 1116,00 грн.
Органом досудового розслідування вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, однак на думку суду першої інстанції в ході судового розгляду таке обвинувачення свого підтвердження не знайшло.
У зв`язку з чим дії ОСОБА_7 за епізодом від 09 12 2018 року судом першої інстанції кваліфіковано за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану з проникненням у інше приміщення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить про зміну вироку в частині пом`якшення ОСОБА_7 покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком.

Вважає вказаний вирок занадто суворим та просить врахувати при його перегляді такі пом`якшуючі обставини: визнання вини у повному обсязі, активне сприяння у розкритті злочину, згода засудженого на розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України, повернення викраденого майна потерпілому, відсутність матеріальної та моральної шкоди.

Крім того, як на підставу для пом`якшення обвинуваченому покарання вказує про наявність у останнього позитивних характеристик за місце мешкання, наявність стійких соціальних зв`язків, відсутність перебування на обліку у психіатричній лікарні та відсутність алко та нарко залежностей.

Зазначив також, що ОСОБА_7 .Х нещодавно став батьком та має намір укласти шлюб та виховувати сина (а.с. 73-74).

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий ОСОБА_9 та представник потерпілого ДП «Завода імені В.О. Малишева», будучи належним чином повідомленими про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явилися. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційній скарзі не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів захисника обвинуваченого щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, особу ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, судимості в установленому законом порядку не зняті і не погашені, офіційно не працює, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується негативно, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття у вчиненому.

При цьому, обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав рецидив злочину.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не є максимальним, що передбачене санкціями інкримінованих йому статей.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого наголошує на наявності обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні покарання.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставини, як щире каяття вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставиною, що його пом`якшує.

Як на підставу пом`якшення покарання захисник посилається на наявність у діях ОСОБА_7 активного сприяння розкриттю злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування за епізодом від 21 12 2018 року не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України за епізодом від 21 12 2018 року, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

Такі обставини, про які зазначає в своїй апеляційній скарзі апелянт в якості пом`якшуючих покарання, - як згода засудженого на розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України, повернення викраденого майна потерпілому, відсутність матеріальної та моральної шкоди, за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних кримінальних правопорушень. Їх наявність сама по собі за відсутності інших суттєвих обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 75 КК України.

Така обставина, як народження у обвинуваченого дитини, не є безумовною підставою для пом`якшення обвинуваченому покарання, враховуючи, що даний факт не підтверджений жодним належним доказом.

Твердження апелянта про наявність у обвинуваченого задовільної характеристики за місцем мешкання, спростовується інформацією наданою заступником начальника СП ПП Слобідського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_10 , відповідно до якої за місцем мешкання ОСОБА_7 зі слів сусідів характеризується незадовільно (а.с. 26).

Колегія суддів не може залишити поза увагою також той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою раніше неодноразово судимою за злочини проти власності, проте належних для себе висновків не зробив та вчинив нові умисні кримінальні правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та схильність до вчинення суспільно небезпечних діянь.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступень тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 16 02 2021 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4