ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/173/21 Справа № 209/3530/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001770 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянку України, з повною загальною освітою, не працюючу, не одружену, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та призначено покаранняу виді позбавлення волі строком на 7 років.
Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту її затримання після набрання вироком законної сили.
Застосовано до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши їй з 20.00 години до 06.00 години залишати своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Задоволено заявлений у кримінальному провадженні цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 30 410,58 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000,00 грн., а всього 130 410,58 грн.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні наступного.

Приблизно о 21.00 годині 08 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 зустрілась з ОСОБА_12 біля магазину «Велес» по бульвару Незалежності в м. Кам`янське, де придбала спиртні напої, після чого вона та ОСОБА_12 направились до кв. АДРЕСА_2 , де разом розпивали алкогольні напої.
В ході сумісного вживання спиртних напоїв між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 на ґрунті особистих раптово виниклих неприязних відносин виникла сварка, під час якої у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне спричинення смерті ОСОБА_12 , який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, став погрожувати їй фізичною розправою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне спричинення смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_7 близько 02.00 години 09.10.2017 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння у вказаному місці, діючи умисно, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи, що шляхом завдання удару ножем в тіло людини можливо позбавити її життя, передбачаючи такі тяжкі наслідки та свідомо допускаючи їх настання, взяла ніж та утримуючи його в правій руці лезом вгору, застосовуючи достатню м`язову силу, нанесла йому вказаним ножем один удар в область правої грудини, спричинивши ОСОБА_13 тілесні ушкодження: в 9-му міжребір`ї по білягрудинній лінії праворуч, на відстані 2 см праворуч від середньогрудинної лінії та 132 см вгору від підошви - веретеноподібна рана, розташована відповідно 8-ми та 2-м годинам умовного годинника, з рівними краями, нижнім гострим М-подібним верхнім кутами в просвітку жирова клітковина та рідка кров, розміром 2,7х0,8 см, довжиною по зведенні краями 3 см, яка продовжується лінійним рановим каналом, який проникає в черевну порожнину з ушкодженням діафрагми, лівої долі печінки та сліпо скінчується в поза черевному просторі з напрямком ранового каналу спереду-назад, знизу-вгору, справа-наліво та глибиною 19 см; на розгинальній поверхні правого передпліччя в нижній третині дугоподібна садно з підсохлим дном темно-червоного кольору нижче рівня шкіри, випуклою частиною звернута в бік 1-го пальця, розміром 0,6х0,2 см.
Виявлене проникаюче поранення грудної клітини відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та в даному випадку призвело до смерті. Давність утворення пошкоджень незадовго до настання смерті.
Виявлене садно правого передпліччя - відноситься до легких тілесних пошкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки, незадовго до настання смерті, та у зв`язку з настанням смерті не перебуває.
Близько 06-00 год. ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілий ОСОБА_12 помер від спричиненого поранення в кареті швидкої медичної допомоги.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1174-Е від 09.10.2017 року, смерть ОСОБА_12 настала від проникаючого поранення правої половини грудної клітини з пошкодженням діафрагми та печінки, що ускладнилося гострою крововтратою, про що свідчить: наявність вказаних пошкоджень, нерівномірного кровонаповнення судин внутрішніх органів, розпливчастих, синюшно-червоних крововиливів під внутрішньою оболонки серця, у черевній порожнині 1000 мл рідкої та 500 г рихлих згортків крові.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачена просить вказаний вирок, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, змінити і застосувати статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме застосувати ст. 36 КК України та/або ст. 118 КК України та/або іншу статтю закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим, незаконним, безпідставним та таким, що підлягає зміні або скасуванню.

Зазначає, що під час судового розгляду залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема судом першої інстанції були відхилені її клопотання та клопотання її захисника-адвоката ОСОБА_14 щодо дослідження доказів - переписки із мессенджера Viber (Вайбер) та інших месенджерів, які містяться у вилучених у неї та ОСОБА_12 мобільних телефонах, у яких ОСОБА_12 неодноразово погрожував побити її та погрожував вбивстом.

Також обвинувачена зазначає, що судом першої інстанції було відхилено її клопотання про допит певних осіб, а саме ОСОБА_15 , яка була допитана на досудовому слідстві і якій відомі факти щодо неодноразових погроз ОСОБА_12 , у тому числі щодо позбавлення її життя.

Також обвинувачена не згодна, що обставиною, яка обтяжує покарання, є те, що вона вчинила злочин у стані алкогольного сп`яніння. Факт її нібито алкогольного сп`яніння не був встановлений, нічим не підтверджений. Під час її перебування у відділенні поліції вона сама наголошувала на необхідності пройти медичне посвідчування та здати аналізи на предмет алкогольного та/або наркотичного сп`яніння, щоб у подальшому були відсутні будь-які маніпуляції з цього приводу. Проте співробітники поліції категорично відмовили їй у проходженні медичного посвідчування. На її думку, висновки суду в частині того, що вона перебувала в стані алкогольного сп`яніння не підтверджені жодними доказами та є надуманими.

На думку апелянта, суд першої інстанції досліджуючи висновок експерта від 09.10.2017 року, щодо тілесних ушкоджень, які були виявлені у неї зазначив, що відсутні будь-які докази того, що вказані тілесні ушкодження були заподіяні її саме ОСОБА_12 . Проте ці тілесні ушкодження завдав їй саме ОСОБА_12 , тим паче він неодноразово погрожував їй розправою, що підтверджується матеріалами переписки у мобільних телефонах.

Зазначає, що вона не мала жодного умислу щодо заподіяння смерті ОСОБА_12 . На час події, що трапилася вона любила його, як друга. Тілесне ушкодження ОСОБА_12 , яке спричинило смерть було заподіяне випадково, вона неодноразово наголошувала на тому, що перебувала в стані необхідної оборони від протиправних дій ОСОБА_12 , який у стані алкогольного сп`яніння у неї вдома ображав її, бив її, що підтверджується висновком експерта про наявність в обвинуваченої тілесних ушкоджень, намагався вступити зі нею у статевий зв`язок, якого вона не хотіла. Матеріалами кримінального провадження підтверджується той факт, що ОСОБА_12 був тричі судимий, у тому числі й за злочини, пов`язані із наркотичними речовинами. ОСОБА_12 їй неодноразово погрожував розправою, погрожував вбивством, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Також зазначає, що вона щиро розкаюється, що так сталося та загинула людина. Вона жодного разу не притягувалась як до кримінальної, так і адміністративної відповідальності.

- прокурор просить вказаний вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити їй покарання у виді 9 років позбавлення волі.
Вважає, що судом вірно встановлені фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, правильно кваліфіковані дії обвинуваченої ОСОБА_7 , але разом із цим, вказаний вирок вважає незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.
На думку прокурора, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 судом недостатньо враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки правопорушення. Крім того не було враховано наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої, та позицію потерпілої, яка наполягала на суворому покаранні ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які апеляційну скаргу обвинуваченої підтримали та просили її задовольнити, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її безпідставність, думку прокурора, потерпілої та представника потерпілої, які наполягали на задоволенні апеляційної скарги прокурора, та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах, співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченої, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість останньої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених доказів, що узгоджуються між собою.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вказані докази, суд першої інстанції дав їм належну оцінку не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченої складу інкримінованого їй кримінального правопорушення та доведеності вини останньої у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Колегія суддів звертає увагу на те, що доводи апеляційної скарги головною мірою полягають у переоцінці окремих доказів, із наданням їм упередженої оцінки на користь сторони захисту, яка не відповідає їх дійсному змісту та не узгоджується з іншими дослідженими доказами.
Висунуті обвинуваченою версії про те, що тілесне ушкодження потерпілому було заподіяне випадково, коли він напоровся на ніж під час рольової гри, а також про те, що удар ножем потерпілому було нанесено нею, втім у межах захисту від нападу з боку останнього, були ретельно перевірені, при цьому було встановлено, що ці версії суперечать низці досліджених доказів, зокрема:
- показанням свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є медичними працівниками і надавали допомогу ОСОБА_12 , і зазначили зокрема, що по приїзду на місце пригоди тілесних ушкоджень в обвинуваченої не бачили, при цьому остання їм повідомила, що вона чистила рибу ножем, а потерпілий її повернув і напоровся на ніж, а потім сказала, що вони з потерпілим любили грати в рольові ігри з ножами, і під час такої гри він напоровся на ніж. ОСОБА_7 не вказувала, що ОСОБА_12 бив її, а вона захищалася, не казала про конфлікт між ними, а також, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поводилася неадекватно, лягала і падала на потерпілого як в квартирі, так і в автомобілі швидкої допомоги;
- висновку експерта від 09.10.2017 р. № 1149-Е, яким зафіксовано наявність в ОСОБА_7 незначних тілесних ушкоджень, які за характером та обсягом очевидно не збігаються з її показаннями щодо обставин нападу на неї з боку ОСОБА_12 , зокрема в обвинуваченої не було виявлено слідів стискання її горла, пошкоджень від удару зверху по голові рукою, в якій було затиснуто ніж, слідів множинних ударів по тулубу;
- протоколу огляду місця події від 09.10.2018 р., з фототаблицею до нього, з якого вбачається, що на місці події не було виявлено маленького кухонного ножа, яким ОСОБА_12 , згідно показанням ОСОБА_7 , їй нібито погрожував. При цьому п`ять кухонних ножів знаходилися в кухні в шкафчиках, і лише ніж, яким було заподіяно тілесні ушкодження потерпілому, знаходився в кухні на столі;
- висновку судово-медичної експертизи від 03.11.2017 р. № 1174-Е-Д, яким встановлено, що тілесне ушкодження ОСОБА_12 не могло бути заподіяне за механізмом, вказаним у слідчому експерименті за участю ОСОБА_7 , - при натиканні потерпілого на клинок ножа, - і виникло саме від удару сплощеним колюче-ріжучим предметом, який утворив раньовий канал глибиною 19 см, тобто цей удар був нанесений цілеспрямовано та із значною силою.
Проаналізувавши зазначені та інші докази у сукупності, суд першої інстанції ґрунтовно відкинув висунуті обвинуваченою версії як неспроможні і спрямовані на уникнення відповідальності за вчинене. Колегія суддів із цими висновками погоджується і вважає їх такими, що відповідають дійсному змісту досліджених доказів і фактичних обставин, що ними підтверджуються, у зв`язку зі чим критично оцінює доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 щодо неправильного встановлення судом фактичних обставин справи, перебування її у стані необхідної оборони та помилковості кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 115 КК України.
На думку колегії суддів, встановлені судом фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення - обране знаряддя вчинення злочину, нанесення ним удару у місце розташування життєво важливих органів, сила і спрямованість удару, - поза розумним сумнівом свідчать про те, що умисел обвинуваченої був направлений саме на умисне позбавлення життя потерпілого.
Посилання апелянта на те, що судом не було досліджено переписку між нею та потерпілим у месенджерах, а також не було допитано свідка ОСОБА_15 , колегія суддів не може прийняти до уваги з огляду на те, що вказані докази мають непрямий характер, не стосуються безпосередньо події злочину та, згідно поясненням самої обвинуваченої, можуть лише охарактеризувати певним чином стосунки між останньою та ОСОБА_12 у період часу до вчинення злочину, а отже не мають істотного значення для справи. Крім того, питання про дослідження вказаних доказів та про допит свідка ОСОБА_15 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції стороною захисту порушене не було.
Доводи апеляційної скарги щодо особи потерпілого ОСОБА_12 , який є раніше неодноразово судимим, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки не спростовують доведеності вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Посилання обвинуваченої на безпідставність висновку суду про перебування її на час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння колегія суддів оцінює критично, оскільки правильність такого висновку підтверджується поза розумним сумнівом низкою досліджених доказів, зокрема:
- показаннями свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є медичними працівниками і надавали допомогу ОСОБА_12 , і зазначили зокрема, що на час їх прибуття до місця події ОСОБА_7 очевидно перебувала у стані алкогольного сп`яніння - від неї було чути запах алкоголю, в неї була нестійка хода, нескладна мова, з її боку мала місце неадекватна агресивна поведінка;
- показаннями самої ОСОБА_7 під час слідчого експерименту за її участю про те, що їй стало погано від алкоголю і вона вирвала у ванній кімнаті, що узгоджуються із протоколом огляду місця події від 09.10.2018 р., з фототаблицею до нього, згідно якому у ванній кімнаті було виявлено в умивальнику залишки біологічної речовини зі специфічним запахом, за зовнішніми ознаками схожої на рвоти.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у своїх рішеннях, зокрема у Постанові № 51-138км18 від 15.03.2018 р., неодноразово вказував на те, що факт перебування особи у стані алкогольного сп`яніння не обов`язково має підтверджуватися відповідним медичним висновком і може бути встановлений шляхом дослідження інших доказів.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України були враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; відношення обвинуваченої до вчиненого та його наслідків, поведінку останньої під час та після вчинення злочину; відомості про особу обвинуваченої те, що вона раніше не засуджувалася, не одружена, дітей не має, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштована, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченої, якою було визнане щире каяття, та обставини, яка обтяжує її покарання, якою було визнане вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Взявши до уваги ці обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання відповідно до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, - у виді позбавлення волі строком на 7 років, - яке, на думку колегії суддів, за видом та розміром є законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора таких висновків не спростовують, оскільки наведені в його апеляційній скарзі обставини, - ступень тяжкості вчиненого злочину, об`єкт посягання при скоєнні умисного вбивства, - були відомі суду першої інстанції та, на думку колегії суддів, достатньою мірою враховані при призначенні покарання.

Що стосується посилання прокурора на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченої, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, - то вона, на думку колегії суддів, не виключає можливості призначення ОСОБА_7 покарання відповідно до нижчої межі, передбаченої санкцією ч. 1 ст. 115 КК України, з огляду на наявність також і обставини, що пом`якшує її покарання, а також на те, що спиртні напої вживалися обвинуваченою спільно із потерпілим ОСОБА_12 , який прийшов до неї додому з цією метою.
Посилання прокурора на те, що конфлікт між потерпілим ОСОБА_18 та ОСОБА_7 був спровокований саме останньою, колегія суддів оцінює критично і вважає припущенням сторони обвинувачення, яке не має об`єктивного підтвердження і виходить за межі обставин, що були встановлені судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом думки потерпілої ОСОБА_9 щодо необхідності суворого покарання обвинуваченої колегія суддів оцінює критично як такі, що не ґрунтуються на законі про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що позиція потерпілого не входить до кола обставин, які згідно ст. ст. 50, 65 КК України підлягають врахуванню при призначенні кримінального покарання.

У зв`язку із вищенаведеним колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 , - залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 02 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4