Провадження № 11-кп/4820/53/21
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» кримінальне провадження згідно обвинувальних актів №0003736 від 09 серпня 2019 року, №0004232 від 06 вересня 2019 року за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , не працює, неодружений, раніше судимий:

-26 травня 2015 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч.ч.1, 2 ст.185, ст.70 КК України на 3 місяці арешту;

-18 грудня 2015 року цим же судом за ч.1 ст.121, ч.4 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі;

-10 квітня 2019 року цим же судом за ч.2 ст.185, ст.71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено обчислювати з дня вступу вироку в законну силу, зараховано до строку покарання час перебування під вартою з 19 вересня 2019 року до дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити без зміни.

Цивільний позов ПП «Славутич-Поділля» задоволено та стягнуто на його користь з ОСОБА_10 14 950 грн матеріальної шкоди.

За вироком суду, 08 серпня 2019 року близько 17 год 30 хв ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в магазині "Економ № 10" на АДРЕСА_2 , шляхом провертання ключа відчинив і проник до грошового сховища каси № 4, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ПП "Славутич Поділля" 750 грн.

05 вересня 2019 року близько 17 год 50 хв ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в магазині "Економ № 10" на АДРЕСА_2 , шляхом провертання ключа відчинив і проник до грошового сховища каси № 3, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ПП "Славутич Поділля" 14 200 грн.

В апеляційній скарзі прокурор Хмельницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань за даним вироком та невідбутою частиною покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 10 квітня 2019 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор уважав, що вирок суду стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначав, що при призначенні покарання особі за сукупністю вироків обов`язково повинні застосовуватись вимоги ст.71 КК України. Однак, місцевий суд усупереч вимогам закону призначив покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України за вчинений ним новий злочин до повного відбуття покарання за попереднім вироком, необґрунтовано не застосував ст.71 КК України та не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню.
Окрім того, місцевим судом не надано належної оцінки та не враховано тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
На думку прокурора, призначаючи покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, поза належною увагою суду залишилось те, що він характеризується посередньо, не працює, не відшкодував майнову шкоду, завдану потерпілому, раніше неодноразово судимий, востаннє засуджений до реального покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став і вчинив нові, умисні, тяжкі злочини, не відбувши покарання за попереднім вироком. Після постановлення судом рішення у квітні 2019 року, через декілька місяців повторно вчинив аналогічні крадіжки, кваліфікуючими ознаками яких є проникнення у сховище.
Указані обставини з врахуванням особи винного свідчать про відсутність в діях обвинуваченого будь-якого щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та добровільного відшкодування завданих збитків. Тому вони підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку суду як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
Таким чином, призначивши покарання обвинуваченому фактично у мінімальних межах санкції ч.3 ст.185 КК України, судом призначено таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені вказаною статтею, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість, що згідно з ч.2 ст.409, ст.414 КПК України також є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 вважав, що вирок місцевого суду є законним та справедливим, а тому просив його залишити без зміни, а апеляційну скаргу як необґрунтовану та безпідставну, без задоволення.

Не погоджувався з позицією прокурора про те, що місцевий суд необґрунтовано не застосував ст.71 КК України та не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки це не відповідає дійсності.

Так, на момент ухвалення вироку Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2019 року у даному кримінальному провадженні, місцевий суд не міг застосувати норму закону ст.71 КК України, оскільки попередній вирок Хмельницького міськрайонного суду від 10 квітня 2019 року не набрав законної сили.

Суд першої інстанції при обранні обвинуваченому виду та міри покарання правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Так, обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обвинувачений повністю визнав свою вину, критично ставиться до вчиненого, є особою молодого віку. Обставиною, що обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Захисник посилався на те, що в апеляційній скарзі прокурор вказував на м`якість покарання, з чим не можна погодитися, бо суд першої інстанції не застосував до обвинуваченого положення ст.69 КК України, а призначив покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

На думку захисника, призначаючи покарання, суд першої інстанції правильно оцінив ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, всі обставини, що його пом`якшують та обтяжують, а тому призначене судом покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_13 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Апеляційним судом установлено, що 08 серпня 2019 року близько 17 год 30 хв ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в магазині "Економ № 10" на АДРЕСА_2 , шляхом провертання ключа відчинив і проник до грошового сховища каси № 4, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ПП "Славутич Поділля" 750 грн.

05 вересня 2019 року близько 17 год 50 хв ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в магазині "Економ № 10" на АДРЕСА_2 , шляхом провертання ключа відчинив і проник до грошового сховища каси № 3, звідки умисно, таємно, повторно викрав належні ПП "Славутич Поділля" 14 200 грн.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, установлених судом і викладених у вироку, а також кримінально-правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України (як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно) в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, тому вирок у цій частині не переглядається.

Однак, колегія суддів уважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у свою чергу потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його м`якість є обґрунтованими.

Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Так, на підставі ст.65 КК України суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Визначаючи ступінь тяжкості цього злочину, суд повинен виходити із усіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву та мети, способу і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали, тощо.

Обвинуваченому має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів апеляційного суду, зазначені вимоги місцевим судом не були дотримані.

Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування вироку суду першої інстанції, окрім іншого, є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_10 вину визнав повністю та підтвердив вищевикладені обставини викрадення грошей в магазині «Економ №10».

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , місцевий суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , визнано рецидив злочинів.

Водночас місцевим судом усупереч вимогам ст.65 КК України, призначаючи покарання ОСОБА_10 (за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі) не враховано, що він характеризується посередньо, не працює, не відшкодував завдану потерпілому майнову шкоду, раніше неодноразово судимий, востаннє засуджений до реального покарання у виді позбавлення волі, при цьому на шлях виправлення не став і вчинив нові умисні, тяжкі злочини, не відбувши покарання за попереднім вироком; після ухвалення судом попереднього вироку, через декілька місяців повторно вчинив аналогічні крадіжки, кваліфікуючими ознаками яких є проникнення у сховище.

Тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість заслуговують на увагу.

Колегія суддів також зауважує на схильність обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення злочинів, відсутність змін у його поведінці.

Відповідно до усталеної судової практики при призначенні покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Згідно ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Так, пом`якшуючими обставинами, що вплинули на призначення ОСОБА_10 покарання, згідно вироку місцевого суду стало щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При врахуванні місцевим судом зазначених пом`якшуючих покарання обставин, вони з урахуванням ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, їх суспільної небезпечності, особи обвинуваченого, на думку апеляційного суду, не є такими, що істотно знизили тяжкість вчинених злочинів з огляду, зокрема, й на неодноразове вчинення ним аналогічних злочинів.

Водночас колегія суддів зауважує, що щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчинення інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Натомість обвинувачений не виявляв бажання виправити ситуацію, що склалася, та відшкодувати заподіяну шкоду. Така була ним відшкодована лише перед завершенням апеляційного розгляду.

Відтак, висновок місцевого суду про призначення покарання обвинуваченому за ч.3 ст.185 КК України у виді трьох років позбавлення волі, тобто в мінімальному розмірі, не відповідає загальним засадам призначення покарання, зокрема, досягнення мети покарання, принципам справедливості, обґрунтованості та особі обвинуваченого через м`якість.

Окрім цього, відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, обвинуваченому ОСОБА_10 слід призначити більш суворе покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.3 ст.185 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів апеляційного суду, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Крім того, згідно положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи покарання за кількома вироками суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст.71 КК України.

Усталена судова практика обумовлює, що за сукупністю вироків покарання призначається тоді, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, а не до набрання ним законної сили.

Таким чином, при призначенні покарання особі за сукупністю вироків повинні застосовуватись вимоги ст.71 КК України, на що посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор.

Так, на момент ухвалення вироку у цьому кримінальному провадженні, місцевий суд зобов`язаний був застосувати ст.71 КК України, оскільки 10 квітня 2019 року Хмельницьким міськрайонним судом щодо ОСОБА_10 був ухвалений попередній вирок, про який було відомо суду.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора були перевірені колегією суддів та знайшли своє підтвердження в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок місцевого суду підлягає скасуванню на підставі ч.2 ст.409 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого і через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п.4 ч.1 ст.420 КПК України), з ухваленням нового вироку відповідно до положень п.2 ч.1 ст.420 КПК України через необхідність застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 10 квітня 2019 року у виді 6 місяців позбавлення волі та визначити остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з 11 травня 2021 року, зарахувати до строку покарання час перебування під вартою з 19 вересня 2019 року до 10 травня 2021 року.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4