Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3664/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001065 за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.02.2021 року,

щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7
представника
потерпілого ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить змінити, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за період з 24.09.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Вказує на те, що суд зарахувавши обвинуваченому час попереднього ув`язнення за період з 24.09.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню тримання під вартою відповідає два дні позбавлення волі, неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вирок суду просить змінити, пом`якшити призначене йому судом покарання. Вказує, що призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, судом не враховано його стан здоров`я, наявність на утриманні неповнолітньої дочки та місця роботи, його статус учасника АТО. Зазначає, що сума цивільного позову, яку задовольнив суд є надмірно високою, а вартість майна не відповідає дійсності.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вирок суду просить змінити застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.ст.69, 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що призначене його підзахисному покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно не справедливим. Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд належним чином не врахував його ставлення до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який має місце роботи, постійне місце проживання, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню доньку, є учасником АТО.
Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 09.02.2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Богунського районного суду м. Житомира від 28.12.2020 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 08.08.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України на 1 рік позбавлення волі умовно з іспитовим на один рік постановлено виконувати самостійно.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , до вступу вироку в законну силу, залишено в вигляді тримання під вартою, та продовжено його дію на шістдесят діб до 09 квітня 2021 року, включно.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з 09 лютого 2021 року.

Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 24 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону № 838 -VII).

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ТОВ «Ліспак» 30 500 грн. майнової шкоди.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Як визнав суд, ОСОБА_7 09 березня 2019 року, близько 15 год. 45 хв. перебував поряд з приміщенням ТОВ «Ліспак», що за адресою вул. Промислова, 1/154, в м. Житомир.

В цей же день, час, місці та за вказаних обставин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення будь-якого чужого майна, що знаходиться у вказаному приміщенні, яке належить ТОВ «Ліспак».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, з корисливих мотивів ОСОБА_7 пересвідчившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, віднайшов ключ від замка до вхідних дверей цеху приміщення та без будь-якого дозволу власника приміщення, відкрив ключем двері вказаного цеху та проник всередину відповідного приміщення.

Перебуваючи у приміщенні цеху, продовжуючи реалізацію власного злочинного умислу, ОСОБА_7 помітив у приміщенні цеху двері із скляною вставкою, які ведуть до іншої кімнати. Реалізуючи вказаний злочинний умисел ОСОБА_7 цього ж дня, у вказаний час та місці, застосовуючи фізичну силу, ударом кулаком розбив скляну вставку до дверей, які ведуть до іншої кімнати та через отвір, який утворився в результаті розбиття скла, проник до вказаної кімнати.

Знаходячись у вказаній кімнаті ОСОБА_7 таємно повторно викрав майно, належне ТОВ «Ліспак» на загальну суму 27500 гри. 00 коп., а саме: перфоратор марки «Макіта», в кількості 1 шт., вартістю 3000 грн.; пневмомолоток, в кількості 2 шт., вартістю за 1 шт. - 2000 грн., загальною вартістю 4000 грн.; обігрівач марки «Днепр», в кількості 1 шт., вартістю 1500 грн.; шуруповерт іноземного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 2000 грн.; насос для викачування води вітчизняного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 4000 грн.; бензиновий пристрій для буріння, в кількості 1 шт., вартістю 5000 грн.; бензопилу іноземного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 3000 грн.; заточний станок, в кількості 1 шт., вартістю 1500 грн.; ваги вітчизняного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 1500 грн.; чайник електричний марки «Монте МТ-1850», в кількості 1 шт., вартістю 500 грн.; електропилу іноземного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 1500 грн.

У подальшому ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Ліспак» майнової шкоди в розмірі 27500 грн. 00 коп.

Крім того, цього ж дня, близько 19 год. 36 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію власного злочинного умислу, повернувся до приміщення цеху ТОВ «Ліспак», що за адресою вул. Промислова, 1/154, в м. Житомирі, де помітив спортивний велосипед, іноземного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 3000 грн. 00 коп. Реалізуючи власний злочинний умисел, ОСОБА_7 цього ж дня, у вказаний час та місце умисно, таємно повторно, шляхом проникнення до приміщення, викрав спортивний велосипед, іноземного виробництва, в кількості 1 шт., вартістю 3000 грн. 00 коп. належний ТОВ «Ліспак». Після здійснення відповідних дій ОСОБА_7 місце вчинення кримінального правопорушення залишив та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Ліспак» майнової шкоди в розмірі 3000 грн. 00 коп.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та захисника про задоволення поданих ними апеляційних скарг та заперечення щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора та представника потерпілого про задоволення поданої апеляційної скарги прокурором та заперечення щодо задоволення апеляційних скарг захисника і обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволення, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Висновок суду про винність ОСОБА_7 , у вчиненні злочину за обставин наведених у вироку грунтується на зібраних у кримінальному провадженні та перевірених в судовому засіданні доказах, оцінених в сукупності і є обґрунтованим, а його дії за ч. 3 ст.185 КК України, кваліфіковано правильно та ніким з можливих апелянтів не оспорюються.

Відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст.50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , про суворість призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів визнає безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд дотримався загальних засад, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції враховано характер та конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу останнього, який раніше неодноразово судимий за вчинення майнових злочинів, вчинив тяжкий злочин, являється учасником АТО, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в психіатричній та наркологічній лікарнях не перебуває, працював неофіційно, має на утриманні доньку 2005 року народження, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину та повне визнання вини, а тому обґрунтовано призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, підстав для пом?якшення призначеного покарання, про що зазначають в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник, колегія суддів не знаходить.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про безпідставне задоволення судом першої інстанції цивільного позову представника потерпілого ТОВ «Ліспак», колегія суддів з ними не погоджується, виходячи з наступного.

У відповідності з вимогами ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.

За змістом ч. 1 ст. 1166, ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала, за наявності її вини; моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

З матеріалів провадження вбачається, що до початку розгляду провадження представником потерпілого ТОВ «Ліспак» - ОСОБА_11 було заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної шкоди в сумі 30 500 грн., який судом був задоволений повністю.

Відтак, цивільний позов у даному кримінальному провадженні вирішений судом першої інстанції відповідно до вимог КПК України та ЦК України. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 заявлений у даному кримінальному провадженні цивільний позов визнав, що встановлено в суді першої інстанції.

Таким чином, цивільний позов представника потерпілого ТОВ «Ліспак» про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України, ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України, з чим погоджується і колегія суддів.

Разом з тим, як обгрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирішуючи питання про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України суд допустився помилки.

З матеріалів провадження видно, що ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 24.09.2020 року ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою і обвинувачений тримався під вартою до винесення судом вироку по кримінальному провадженні.
Постановляючи по кримінальному провадженні вирок суд зарахував ОСОБА_7 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням за період з 24 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З таким рішенням суду колегія суддів не погоджується, оскільки з матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 вчинив злочин за який його було засуджено 09 березня 2019 року, а відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, яка діяла на час вчинення обвинуваченим злочину та правового висновку Великої палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа скоїла злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), їй слід зараховувати час попереднього ув`язнення до строку відбуття покарання з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів змінює вирок суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України 2046-VIII, зараховує ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язненняу даному кримінальному провадженні, починаючи з 24.09.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 09.02.2021 року, щодо ОСОБА_7 , змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до строку відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 24.09.2020 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: