ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/458/20 Номер провадження 11-кп/814/701/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001076, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_10 на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 березня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенськ, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого в ДП «Ферротранс» на посаді електрогазозварника, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, 17 листопада 2019 року, 00 год. 15 хв., між ОСОБА_7 , який перебував поблизу кафе «Наутілус» розташованого за адресою: Полтавська область, м. Горішні Плавні, просп. Героїв Дніпра, 23-А та ОСОБА_9 виникла сварка на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. Під час даної сварки ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, лівою рукою стиснутою в кулак наніс один удар в область лівого ока ОСОБА_9 , який в той момент був в окулярах, спричинивши останньому тілесні ушкодження, а саме відкритого проникаючого поранення лівого ока у вигляді: рани кон`юнктиви, склери та рогівки, з випадінням райдужки та скловидного тіла; травматичного крововиливу в скловидне тіло лівого ока, котрі відносяться до ушкоджень середньої тяжкості, як такі, що викликали стійку втрату загальної працездатності менш ніж на 1/3, - у розмірі 20 %; дві рани на верхній та нижній повіці лівого ока, які загоїлись з утворенням рубців, котрі відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю більше 6 днів, але не більше ніж 21 день.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та пом`якшити покарання, призначивши його у виді виправних робіт в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК України та звільнити від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.

Вказує, що він щиро кається у вчиненому, активно сприяв слідству у розкритті злочину, визнав вину в повному обсязі.

Не погоджуючись з висновками районного суду про те, що він заперечував наявність умислу у його діях, зазначає, що удар наносив умисно, проте не мав бажання щодо наслідків, які наступили. Вважає, що діяв з непрямим умислом, оскільки наносив удар не в око потерпілому, а в область носа та губ.

Просить врахувати, що він раніше не судимий, має постійну роботу, за місцем роботи та навчання має позитивні характеристики, має стійкі соціальні зв`язки з рідними, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Вказує, що добровільно намагався відшкодувати завдані збитки, телефонував потерпілому з цього приводу, однак останній не бажав вирішувати питання, цивільний позов не заявляв.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання, звільнивши останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, встановивши іспитовий термін 1 рік.

Вважає призначене покарання надто суворим та таким, що не буде сприяти виправленню засудженого і запобіганню вчиненню нового правопорушення, оскільки ОСОБА_7 будучи не судимим та таким, що жодного разу не притягався до кримінальної відповідальності, попавши у середовище осіб засуджених до відбування покарання у виді обмеження волі, може стати частиною суспільства, схильного до вчинення кримінально караних діянь.

На переконання захисника суд критично поставився до показань обвинуваченого та свідка ОСОБА_11 щодо поведінки потерпілого перед початком конфлікту, який поводив себе зухвало, провокував бармена ОСОБА_12 , тримав у руках пляшку горілки за горловину, та не прийняв їх до уваги.

Звертає увагу, що з досліджених матеріалів провадження вбачається, що того вечора у барі «Наутілус» ініціатором конфліктної ситуації була компанія молодих людей разом з потерпілим, які відпочивали у барі та вживали алкоголь горілку.

Вказує, що дії обвинуваченого були результатом саме зухвалих дій потерпілого по відношенню до товариша обвинуваченого, який працював того вечора у барі барменом та персоналу бару.

Просить апеляційний суд врахувати, що ОСОБА_7 у день вчинення кримінального правопорушення алкоголю не вживав, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем колишнього навчання та за місцем роботи, жалкує про наслідки які настали для потерпілого в результаті нанесення тілесних ушкоджень.

Також обвинувачений намагався через захисника домовитися з потерпілим про відшкодування заподіяної шкоди, проте заявлена потерпілим сума у розмірі 300 000 грн. є занадто непомірною для обвинуваченого, а іншу суму потерпілий не озвучував. З огляду на це, для обвинуваченого не є зрозумілим обсяг матеріальної та моральної шкоди, яку поніс потерпілий.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подані в інтересах обвинуваченого апеляційні скарги та просили їх задовольнити з підстав у них наведених.

Прокурор та потерпілий ОСОБА_9 категорично заперечили проти доводів апеляційних скарг, вважали вирок суду законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило значну стійку втрату працездатності менш як на одну третину - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 щодо призначення надто суворого покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та безпідставне незастосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів вважає необгрунтованими виходячи з такого.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо (далі Постанова Пленуму № 7).
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення зазначені у Постанові Пленуму № 7, врахував обставини вчиненого та особу обвинуваченого, а саме: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який є особою молодого віку, на обліку у лікаря-нарколога чи лікаря-психіатра не перебуває, має молодий вік, не одружений, працевлаштований, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, відсутність обставин, які обтяжують покарання та обставини, що пом`якшують покарання активне сприяння у розкриттю злочинів. При цьому суд врахував відсутність щирого каяття обвинуваченого, часткове визнання вини, наслідки у вигляді втрати потерпілим зору на ліве око, відсутність у обвинуваченого жалю щодо вчиненого кримінального правопорушення, відсутність прагнення до відшкодування шкоди, ненадання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення правопорушення та не сприяння у наданні йому медичної допомоги, намагання обвинуваченого применшити свою негативну роль за рахунок надуманих звинувачень потерпілого у вчиненні протиправних дій щодо самого ОСОБА_7 .
Суд першої інстанції, призначаючи більш суворе покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення, належним чином мотивував своє рішення про недостатність для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень призначення менш суворого покарання. При цьому суд вказав на відсутність щирого каяття обвинуваченого, вперте небажання компенсувати потерпілому завдану шкоду його здоров`ю, намагання уникнути кримінальної відповідальності, а також позицію потерпілого, який наполягав на призначенні суворого покарання для обвинуваченого.
Колегія суддів погоджується із такими висновками, вважає їх належним чином вмотивованими та правильними та додатково звертає увагу на те, що під час апеляційного перегляду обвинуваченому була надана можливість примиритися із потерпілим, компенсувати принаймні частину витрат заявлених потерпілим в суді апеляційної інстанції в сумі 70 000 грн., що полягає у витратах на відновлення зору та компенсації моральних збитків у зв`язку із втратою роботи останнім через отриману травму внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 , - чим обвинувачений не скористався.
Даючи пояснення в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 повідомив, що він працевлаштований ПАТ «Полтавський гірничо-збагачувальний комбінат» електрогазозварником та отримує зарплатню в розмірі 10000-12000 грн. щомісяця. Просив врахувати, що його мати перебуває у скрутному матеріальному становищі та він повинен допомагати їй, також повинен оплачувати комунальні рахунки та платити за житло, а тому не має змоги компенсувати ОСОБА_9 витрати, які він несе у зв`язку із втратою здоров`я та просив це врахувати при розгляді апеляційних скарг.
За змістом імперативної норми ч. 4 ст. 1193 ЦК України суд може врахувати матеріальних стан особи та зменшити розмір відшкодування шкоди, завданої фізичною особою, залежно від її матеріального становища, крім випадків, коли шкоду завдано вчиненням злочину. А отже доводи обвинуваченого про скрутне матеріальне становище та відсутність об`єктивних причин для відшкодування шкоди є неспроможними.

Хоча потерпілим цивільний позов у даному кримінальному провадженні не був заявлений, ОСОБА_9 наполягає на добровільному відшкодуванні йому спричиненої матеріальної та моральної шкоди, вказуючи на свою готовність надати обвинуваченому та його захиснику документально підтверджені витрати, зазначаючи що саме від здійснення такого відшкодування залежить його позиція щодо апеляційних вимог обвинуваченого.

Колегія суддів не враховує як підставу для пом`якшення покарання перерахування обвинуваченим потерпілому частини коштів в сумі 15 000 грн., оскільки вказані кошти ОСОБА_9 на час апеляційного розгляду не отримав та продовжував наполягати на суворій мірі покарання, а в даному випадку залишенні вироку суду щодо ОСОБА_7 без змін. При цьому колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 мав реальну можливість за майже два роки, що тривало досудове та судове слідства відшкодувати потерпілому шкоду та примиритися з ним, але будь-яких дій на досягнення цієї мети не вчиняв.

Беручи до уваги що злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, посягає на здоров`я особи, то в даному випадку думка потерпілого при призначенні покарання ОСОБА_7 підлягає врахуванню.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Ознаками, які характеризують особу винного та впливають на визначення загальної підстави звільнення від відбування покарання з випробуванням, є: вік; соціальний та професійний статус, робота або навчання; сімейний стан, діти; стан здоров`я, зловживання алкогольними напоями; щире каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, визнання вини; поведінка у побуті і на роботі чи за місцем навчання; відносини винного із потерпілим. Також до вказаних обставин провадження, що зумовлюють рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, належить: примирення з потерпілим, відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди тощо.

Таким чином, враховуючи відсутність щирого каяття, а також примирення ОСОБА_7 із ОСОБА_9 та невідшкодування останньому шкоди, колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника в його інтересах адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, в вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4