ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 664/2063/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/158/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 345 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0001374 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_11 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.06.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 03.07.2017 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Цюрупинськ Херсонської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 29.09.2016 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн.;

- 03.07.2017 року вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання за цим вироком на покарання за вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.09.2016 року за ч. 1 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України та призначено кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.07.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на сім років кожному з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.Строк відбування покарання обчислено з 20.06.2019 року. Зараховано ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 03.07.2017 року по 19.06.2019 року включно.

Суд встановив, що 24.06.2017 року поблизу адміністративної будівлі Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання з метою перешкоджання працівникам поліції виконанню їх службових обов`язків, ОСОБА_7 умисно наніс удар кулаком правої руки в область обличчя в район нижньої губи з лівої сторони оперуповноваженому СКП Олешківського ВП Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_12 , після чого продовжуючи свій злочинний умисел в ході даного словесного конфлікту наніс ОСОБА_12 другий удар кулаком правої руки в область голови в район лівої скроні, тим самим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани нижньої губи, крововиливу в м`які тканини голови (лівої скроневої області), які відносяться до легких тілесних ушкоджень, а ОСОБА_8 , схопив ОСОБА_12 правою рукою за правий погон форменого одягу, який зірвав та кинув на землю та умисно вкусив останнього за передпліччя лівої руки, спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: синцю та саден лівого передпліччя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки кожному.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.07.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на сім років кожному з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна. Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.09.2016 року щодо ОСОБА_8 , яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 186 КК до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. виконувати самостійно. В решті залишити вирок без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ст. 70 ч. 4 КК України, всупереч вимогам ст. 59 КК України безпідставно не приєднав до призначеного кожному з обвинувачених остаточного основного покарання додаткове покарання, призначене за попереднім вироком у виді конфіскації майна та не врахував, що вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.09.2016 року ОСОБА_8 засуджувався за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн., який вироком від 03.07.2017 року було ухвалено виконувати самостійно.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, обвинувачених, їх захисників, які просили відхилити апеляційні вимоги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Доведеність винуватості, правильність кваліфікації дій обвинувачених за ст. 345ч.2 КК України, правильність призначення їм виду та розміру покарання за цей злочин в апеляційній скарзі не оспорюється і в силу ст. 404 ч. 2 КПК апеляційним судом не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині порушення судом вимог ст. 70 ч. 4 КК, при призначенні покарання є обґрунтованими.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше засуджені вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.07.2017 року до позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього особистого майна кожний. Цим же вироком ухвалено виконувати самостійно вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.09.2016 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн.

Злочин, за який ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ними 24.06.2017 року, тобто до ухвалення вироку від 03.07.2017 року, тому при призначенні покарання підлягають застосування положення ст. 70 ч. 4 КК України.

Відповідно до ч. 1,3,4 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На порушення вказаної норми закону, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції не приєднав до остаточно призначеного основного покарання кожному з обвинувачених додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, призначене попереднім вироком, та не зазначив про самостійне виконання вироку Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.09.2016 року щодо ОСОБА_8 , чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виходячи з наведеного, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції, а вимоги прокурора - задоволенню.

Разом з цим, поза увагою суду залишилась та обставина, що 03.07.2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області, був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили. Вказаний вирок набрав законної сили 13.11.2017 року (том 2 а.п. 293-298)

Тобто період тримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 під вартою з дня їх затримання при обранні запобіжного заходу з 03.07.2017 по 13.11.2017 року (день набрання вироком законної сили) в силу ч. 5 ст. 72 КК є періодом попереднього ув`язнення у кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 187 КК України.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від03.07.2017 року. Тому в строк остаточно призначеного покарання має бути зараховано покарання, частково відбуте ними за попереднім вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.07.2017 року, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-УІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого в строк відбування покарання необхідно зараховувати попереднє ув`язнення, в яке входить строк тримання особи під вартою як запобіжний захід під час судового розгляду кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цей закон втратив чинність 21.06.2017 року із прийняттям 18.05.2017 року Закону «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»№ 2046-VIII, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК та вказано, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-IIIвід 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України вчинений ОСОБА_7 та ОСОБА_8 09.01.2016 року.
Таким чином, період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рамках провадження за ч. 2 ст. 187 КК України з 03.07.2017 (дня взяття під варту) по 13.11.2017 року (день набрання вироком законної сили) мав бути зарахований судом в строк відбування остаточно призначеного їм на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, проте суд першої інстанції до цього періоду застосував положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за доцільне вийти за межі апеляційної скарги та змінити вирок на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК в цій частині з метою приведення його у відповідність до закону, із зарахуванням в строк відбування покарання періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з 03.07.2017 по 13.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, оскільки така зміна не погіршує становища обвинувачених. Разом з цим, подані під час апеляційного розгляду письмові клопотання обвинувачених про зарахування їм в строк відбування покарання всього періоду перебування під вартою з 03.07.2017 року по день набрання вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.06.2019 року законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає, оскільки у кримінальному провадженні за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 345 КК України 24.06.2017 року запобіжні заходи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не обиралися та вказаний злочин вчинено після набрання чинності Законом № 2046-III.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 20.06.2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним ОСОБА_7 вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.07.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 18.03.2021 року.

ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим, призначеним ОСОБА_8 вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 03.07.2017 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 29.09.2016 року . яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 18.03.2021 року.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України цей же вирок в частині зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 періоду попереднього ув`язнення змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 03.07.2017 року по 13.11.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 14.11.2017 по 17.03.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання період перебування під вартою з 03.07.2017 року по 13.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 14.11.2017 по 17.03.2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженими в той же строк з дня отримання його копії.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання ОСОБА_5
Вирок набрав законної сили 18.03.2021 року