Номер провадження: 11-сс/813/114/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючої - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представників власника майна ФОП « ОСОБА_7 » адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
представників ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.10.2020 про арешт майна у кримінальному провадженні №0000081, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.11.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.10.2020 частково задоволено клопотання слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_11 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, та накладено арешт на майно, яке було тимчасово вилучене в ході проведеного 07.10.2020 обшуку приміщення магазину «DILVIN», розташованого у ТВЦ «Афіна» за адресою:
м. Одеса, Грецька площа, 3/4, а саме:
-відомості товарів на складах на 182 арк.;
-один зелений блокнот;
-накладні на 6 арк.;
-один блокнот салатового кольору;
-чорнові записи з каси А4 на 3 арк.;
-один блокнот формату А4 з надписом «Tartam»;
-чотири блокноти за надписом «DILVIN»;
-чек продажа 06.10.2010 1 шт.;
-звіт по касі за 06.10.2020 1 шт.;
-чек 06.10.2020 1 шт.;
-кур`єрський чек 1 шт.;
-накладні та чорнові записи на 32 арк.;
-чеки щодо продажу на 4 арк.;
-запис осіб номера телефонів на 4 арк.;
-товарні чеки з надписом товару, сумою на 257 арк.;
-білий конверт з надписами 15.09.20 в якому містяться роздруківка з відправником і сумою на 1 арк.;
-роздруківка про видачу готівки на 2 арк.;
-ноутбук Lenovo B50-70, s/n CB3145485;
-чек ТОВ «Пост фінанс» на видачу готівки 2 шт.;
-чорнові записи на 1 арк.;
-принтер-чек магазину «DILVIN» з оплатою готівкою за 02.10.2020 на 2 арк.;
-роздруківка про взяття грошових коштів на 2 арк.;
-роздруківка щодо видачі та зняття готівки на 16 арк.;
-роздруківка щодо зняття та повернення коштів на 4 арк.;
у кримінальному провадженні №0000081, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.11.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.
В частині накладення арешту на майно відмовлено з підстав, вказаних у мотивувальній частині ухвали слідчого судді та зобов`язано слідчого повернути особам, у яких було вилучене зазначене майно.
Своє рішення про накладення арешту на вказане майно слідчий суддя мотивував тим, що майно, яке було виявлене та вилучене під час проведення обшуку 07.10.2020 магазину «DILVIN», який розташований у ТВЦ «Афіна» за адресою: м. Одеса, Грецька площа, 3/4, може містити відомості про обставини вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, чи бути знаряддям вчинення злочину, а тому має значення речових доказів у кримінальному провадженні.
Метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні та з метою проведення судових експертиз з вилученим майном.
Слідчим суддею зазначено, що оскільки розслідування злочинів, передбачених ст. 212 КК України, передбачає дослідження органом досудового розслідування фінансових та бухгалтерських документів. На даний час у кримінальному провадженні проводяться першочергові слідчі дії, тому вилучені предмети та документи повинні бути дослідженні органом досудового розслідування під час досудового розслідування кримінального провадження.
Своє рішення про відмову в накладенні арешту на вказане в оскарженій ухвалі майно, слідчий суддя мотивував тим, що досягнення цілей і мети досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, не може бути компенсоване таким підходом органу досудового розслідування щодо невмотивованого ініціювання питання про накладення арешту на майно, яке не має відношення до предмету доказування по даному кримінальному провадженню. Вважає, що відсутні підстави, що вищевказані речі, стосовно яких здійснюється кримінальне провадження за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, відповідають критеріям речових доказів, визначених ст. 98 КПК України. Слідчим суддею зазначено, що на даний час у кримінальному провадженні нікому не повідомлено про підозру, цивільний позов не заявлений, тому немає підстав для накладення арешту на вилучені під час обшуку грошові кошти.
Зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на зазначені в ньому документи, речі та інше майно, яке вилучено в ході проведеного обшуку 07.10.2020 у ТВЦ «Афіна» за адресою: м. Одеса, Грецька площа, 3/4, у кримінальному провадженні №0000081, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.11.2019.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що рішення слідчого судді є незаконним, необґрунтованим, з порушенням діючого кримінального процесуального законодавства України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Не погоджується із мотивами слідчого судді в частині відмови в накладені арешту на вилучене майно та в спростування тверджень суду зазначає, що:
- виявлені та вилучені в ході обшуків по кримінальному провадженню первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи, комп`ютерна техніка та одяг, які згідно положень ст. ст. 98, 99 КПК України є речовими доказами, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші та інші цінності, набуті кримінально протиправним шляхом;
- виявлені грошові кошти можуть у майбутньому підлягати конфіскації майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов);
- виявлені, описані та залишені на відповідальне зберігання товарно-матеріальні цінності (одяг), які перебували на момент обшуку за вказаною адресою, у теперішній час документально не підтверджені та в ході здійснення слідчих (розшукових) дій не отримано та не знайдено документів щодо здійснення закупівлі вказаного товару, його поставки та руху, фактичної кількості, вартості та інше, тобто вказані ТМЦ на думку слідства є необлікованими згідно чинного законодавства та фактично реалізовуються єдиною особою ФОП ОСОБА_12 за готівкові грошові кошти без повного відображення у податковій звітності та як наслідок в подальшому не сплати податків до державного бюджету;
- виявлені товарно-матеріальні цінності можуть у майбутньому підлягати конфіскації майна як виду покарання та відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов);
- вилучені речі та документи є речовими доказами по кримінальному провадженню, зберігають на собі сліди вчинення кримінального правопорушення та можуть бути використані у ході судового розгляду щодо притягнення підозрюваних до кримінальної відповідальності.
Тому, з метою збереження речових доказів, проведення із ними необхідних обов`язкових слідчих дій, встановлення його походження, отримання документів щодо його придбання та поставки, відшкодування шкоди, завданої державі, а також можливої конфіскації майна, необхідно накласти арешт на вилучені в ході проведення 07.10.2020 обшуку товарно-матеріальні цінності ( одяг), грошові кошти та конверти у яких вони містились з чорновими записами.
Таким чином, усі вилучені речі та документи містять інформацію, необхідну для проведення всебічного та об`єктивного досудового розслідування кримінального провадження, оскільки лише за допомогою даних речей та документів можливо встановити правильність та повноту ведення бухгалтерського та податкового обліку підприємства, встановити коло осіб, відповідальних за проведення господарських операцій, підтвердити або спростувати факт вчинення кримінального правопорушення службовими особами підприємства, реалізацію товарів, тощо.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу у повному обсязі; думку представників ФОП « ОСОБА_7 » та ОСОБА_10 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Положеннями ст. ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Одним із методів державної реакції на порушення, що носять кримінально-правовий характер, є заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені ст. 131 КПК України, які виступають важливим елементом механізму здійснення завдань кримінального провадження при розслідуванні злочинів. Одним з таких заходів є арешт майна у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.
Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Частиною другою ст. 173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчий суддя розглянув клопотання повно, всебічно та об`єктивно, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту лише на частину майна, зазначеного у клопотанні слідчого, а у накладенні арешту на іншу частину майна відмовив.
У клопотанні слідчого зазначено, що Слідчим управлінням Головного управління ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000081, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.11.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. Під час досудового розслідування встановлено, що ФОП « ОСОБА_7 » (РНОКПП НОМЕР_1 ), зареєстрована в Південному управлінні у м. Одесі Головного управління ДПС в Одеській області, шляхом не відображення у податковій звітності реального обсягу доходу, за період з червня по середину листопада 2019 року, ухилилась від сплати єдиного податку на суму 6 813 075 гривень, що є особливо великим розміром, відповідно до ч. 3 ст. 212 КК України.
При цьому слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що частина вилученого в ході обшуку майна може мати відношення до даного кримінального провадження, оскільки може містити відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення чи бути знаряддям вчинення злочину, внаслідок чого вірно наклав арешт на зазначене вище майно, метою якого є збереження такого майна в якості речових доказів у даному кримінальному провадженні та проведення судових експертиз з вилученим майном.
Частиною 1 статті 167 КПК України передбачено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Згідно з нормами Глави 10 та Глави 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Разом з цим, у відповідності до ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
В порушення вимог ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого про арешт майна не зазначені правові підстави, мета відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а саме товарно-матеріальних цінностей (одягу) та грошових коштів, відповідно до наведеного у клопотанні слідчого переліку, а також не визначений процесуальний статус такого майна відповідно до вимог ст. 98 КПК України.

Вищевикладені обставини були вірно враховані слідчим суддею при прийнятті оскаржуваного рішення, їм була надана належна правова оцінка, внаслідок чого слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для накладення арешту на частину майна, яке, з урахуванням предмету злочину, передбаченого ст. 212 КК України, не відповідає критеріям речових доказів, визначених ст. 98 КПК України, а також, враховуючи те, що на даній стадії досудового розслідування нікому не повідомлену про підозру, цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду було встановлено, що на виконання вищевказаної ухвали слідчим вилучене в ході обшуку майно, відповідно до переліку в оскарженій ухвалі слідчого судді, було повернуто особі, у якої воно було вилучено.
Таким чином, на момент розгляду апеляційної скарги майно, на яке прокурор просить накласти арешт, втратило статус тимчасово вилученого відповідно до положень ст. 167 КПК України.
Незважаючи на це, в апеляційній скарзі порушується питання про скасування оскарженої ухвали та задоволення клопотання про арешт майна саме як тимчасово вилученого, однак зазначені вимоги не можуть бути задоволені з вищевказаних підстав.
Висновки апеляційного суду.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що оскаржуване рішення слідчого судді постановлене у чіткій відповідності до положень кримінального процесуального Закону, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, у зв`язку з чим така апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а оскаржувана ухвала без змін.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16.10.2020 про часткове задоволення клопотання слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень Слідчого управління ГУ ДФС в Одеській області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_11 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, та накладення арешту на майно, яке було тимчасово вилучене в ході проведеного обшуку приміщення магазину «DILVIN», розташованого у ТВЦ «Афіна» за адресою: м. Одеса, Грецька площа, 3/4, у кримінальному провадженні №0000081, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.11.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4