ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН № 487/8731/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/26/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,
прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,
свідка - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0003932 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва 04 червня 2020 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кропивницький, не одруженого, не працюючого, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 не маючого судимості,

виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_8 з під варти в залі суду.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , обвинувачується у тому, що він 09.10.2019 року приблизно о 14 годині, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся із раніше незнайомим йому чоловіком, а саме потерпілим ОСОБА_12 , який також перебував у стан алкогольного сп`яніння.

В подальшому, у приміщенні вказаного магазину між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, виник конфлікт. У ході вказаного конфлікту у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці о 14 годині 05 хвилин, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх намірів та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, дістав із кишені куртки ніж та наніс не менше 5-ти ударів ОСОБА_12 в область шиї та тулуба.

В результаті своїх злочинних протиправних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді різаних ран грудної клітини зліва, шиї, поперекового відділу хребта, колото-різаних ран шиї, грудної клітини та поперекової ділянки хребта зліва, рваної рани правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я (кожне), однак не зміг довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілого, до кінця з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як його дії були зупинені сторонньою особою, а саме ОСОБА_10 .

Вищевказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 115 КК України, як незакінчений замах на умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив про те, що зважаючи з сукупності всіх встановлених судом обставин вчиненого діяння, а саме: способу, знаряддя злочину, кількості, характеру і локалізації поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки, суд прийшов до висновку про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_12 .

Зазначена позиція суду першої інстанції обґрунтована тим, що обвинувачений ОСОБА_8 наносив потерпілому ОСОБА_12 хаотичні, нецілеспрямовані удари ножем, в разі наявності у нього умислу на вбивство мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але після нанесення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи, що наслідки нанесених тілесних ушкоджень потерпілому не можуть бути загрозою для його життя, припинив свої дії та став чекати поліцію. Крім того, ОСОБА_13 не був ініціатором конфлікту, який виник між ним та потерпілим, а сам конфлікт був спровокований потерпілим ОСОБА_12 .

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подала на нього апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. Під час апеляційного розгляду просить повторно допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 , дослідити письмові докази у кримінальному провадженні.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як зазначає апелянт, суд не провівши детального аналізу всіх обставин справи, співставлення всіх досліджених доказів у їх сукупності, дійшов висновку про відсутність в діянні ОСОБА_8 інкримінованого йому злочину через відсутність умислу на заподіяння смерті ОСОБА_12 .

Так, мотивуючи рішення, суд вказав на поведінку обвинуваченого, яка передувала злочину, що не він був ініціатором конфлікту з потерпілим, а саме останній, на хаотичне, нецілеспрямоване нанесення ударів потерпілому ножем, їх характер і локалізацію, те, що обвинувачений мав реальну можливість довести свої злочинні дії до кінця, але припинив свої дії і став чекати поліцію.

Разом з тим, як вбачається з показань потерпілого ОСОБА_12 , коли він спробував підійти до ОСОБА_8 , той дістав ножа і почав ним наносити йому удари в бік, шию та груди, загалом 8-10 разів, і якби не титанова пластина, яка стоїть у потерпілого в області ключиці, куди в тому числі, прийшлося ряд ударів, не його оборона та втручання свідка ОСОБА_10 , обвинувачений його б убив.

На думку апелянта, судом не в повній мірі враховано показання свідка ОСОБА_10 (безпосередня очевидиця нападу), яка пояснила, що коли ОСОБА_12 став наближатися до ОСОБА_8 той дістав з карману ніж та почав ним наносити удари потерпілому і свої дії зупинив на її активне втручання.

Крім того, як зазначає апелянт, суд безпідставно і необґрунтовано не взяв до уваги досліджений в судовому засіданні відеозапис камер внутрішнього спостереження магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_14 , на якому відображено, що 09.10.2019 року близько 14 години 05 хвилин у ході конфлікту ОСОБА_8 достав з внутрішньої кишені куртки ножа і наніс ним ОСОБА_12 удари: перший - у лівий бік, другий та третій - в шию, четвертий і п`ятий - в грудну клітину зліва, шостий - в поперековий відділ хребта зліва. Після шостого удару потерпілий впав на підлогу, а ОСОБА_8 намагався ще нанести удари ножем проте до них підбігла свідок ОСОБА_15 і задля припинення нападу стала між ними і почала відштовхувати ОСОБА_8 від потерпілого.

З відеозапису об`єктивно вбачається, що удари ОСОБА_8 наносив не хаотично, а цілеспрямовано у життєво важливі ділянки тіла - шию та лівий бік грудної клітини. Для вчинення злочину обвинуваченим використано ніж із довжиною леза 12 см та загостреним кінцем, тобто знаряддя, що об`єктивно може спричинити смерть.

Отже, характер, послідовність і динамічність дій ОСОБА_8 , його поведінка під час вчинення злочину, локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого та механізм їх спричинення, знаряддя злочину, збігаються з ознаками злочину, передбаченого ч. З ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, і свідчать про те, що ОСОБА_8 діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого, проте не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали вій його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як його дії були зупинені свідком ОСОБА_10 .

Крім того, апелянт вказує на неспроможність висновків суду щодо неможливості притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 , до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, прокурорів на підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, допитавши обвинуваченого та свідка ОСОБА_10 , дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати під час яких сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги , колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 370 КГІК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.
Згідно вимог ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок, у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Згідно із ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів; прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Враховуючи положення вищевказаний статей КПК та роз`яснень, які містяться в постанові Пленуму ВСУ, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції під час судового розгляду та ухвалення виправдувального вироку відносно ОСОБА_16 дотримано не було, а викладені у вироку висновки про те, що зібраними у провадження доказами не підтверджено вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 закінченого замаху на вбивство потерпілого ОСОБА_12 не відповідають встановленим фактичним обставинам кримінального провадження і зібраним у ньому доказам в їх сукупності.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався на відсутність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.

Так, суд, виклавши у вироку лише частину доказів обвинувачення, не проаналізував їх і не дав їм відповідної належної правової оцінки, а обмежився лише їх перерахуванням та вибірковою оцінкою, при цьому допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо доведеності чи недоведеності обставин кримінального провадження, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає докази обвинувачення, та побудував виправдувальний вирок виключно на запереченнях самого обвинуваченого проти пред`явленого йому обвинувачення.

Під час співставлення та аналізу показань потерпілого, свідка, як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках при оцінці зібраних доказів та встановленні обставин кримінального провадження, які не отримали належної оцінки в їх сукупності та взаємозв`язку на підтвердження чи спростування встановлених судом обставин кримінального провадження.
При цьому суд не зазначив, чому саме ряд доказів він взагалі не взяв до уваги, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на спростування висновку органу досудового розслідування про вчинення ОСОБА_8 інкримінованого злочину.

Розкриваючи зміст доказів, суд не зазначив, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є неприпустимим.
Зокрема, суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів кримінального провадження, судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні. Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції взяв за основу лише показання обвинуваченого про те, що 09.10.2019 року, приблизно о 14годині, він перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщенні магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_10 який розташований за адресою: АДРЕСА_2 де в нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_12 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння. Під час конфлікту ОСОБА_12 вдарив його головою у ніс, після чого він відійшов іншу частину кафе, для того, щоб уникнути подальшого конфлікту. Але потерпілий почав до нього наближатися, тому він дістав ніж та став розмахувати ним. Оскільки потерпілий не зупинився, він наніс йому декілька ударів ножем в лівий бік, після чого потерпілий став відбивати удари в результаті чого він попав йому в шию та порізав руку. Після того, як хазяйка кафе крикнула йому зупинитися він прибрав ніж, відійшов в сторону та став чекати. Стверджує, що не бажав вбивати ОСОБА_12 лише хотів щоб він запам`ятав, що не потрібно було його бити.

Надаючи перевагу показанням обвинуваченого ОСОБА_8 про його невинуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд у вироку не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого достовірними та зазначив, що вони підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 та відеозаписом з камери спостереження розташованої в приміщенні магазину.

При цьому суд не звернув уваги на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, в тому числі показанням потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_10 та відеозапису з камери спостереження розташованої в приміщенні магазину, які ставлять під сумнів висновок суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині.
Так, допитай в судовому засіданні суд першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 , повідомив, що коли він спробував підійти до ОСОБА_8 , той дістав ножа і почав ним наносити йому удари в бік, шию та груди, загалом 8-10 разів, і якби не титанова пластина, яка стоїть у нього в області ключиці, куди у тому числі, прийшлося ряд ударів, не його оборона та втручання свідка ОСОБА_10 , обвинувачений його б убив. При цьому не заперечував спричинення обвинуваченому одного удару головою.

Допитана в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 (безпосередня очевидиця нападу), пояснила, що між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, під час якого потерпілий вдарив обвинуваченого головою в обличчя. Коли потерпілий став наближатися до ОСОБА_8 той дістав з карману ніж та почав ним наносити удари потерпілому і свої дії зупинив на її активне втручання.

Крім того, як вбачається з відеозапису камери спостереження з магазину, в середині приміщення магазину між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, після чого потерпілий взявши свої речі пішов до виходу з магазину. При виході з магазину обвинувачений щось сказав потерпілому в результаті чого останній з приміщення магазину не вийшов та поклавши свої речі наніс один удар головою в обличчя обвинуваченому. Після цього, обвинувачений відійшов в дальній кут приміщення магазину, а потерпілий пішов за ним. Не дійшовши близько 3-4 м до обвинуваченого потерпілий зупинився і в подальшому рух в напрямку обвинуваченого не здійснював. В цей час обвинувачений, знаходячись спиною до потерпілого, дістав ніж з куртки та швидким кроком, тримаючи його в правій руці напав на потерпілого та схопивши його за куртку лівою рукою почав наносити потерпілому численні, чітко спрямовані удари ножем в різні частини тулуба та голови потерпілого зліва. Намагаючись відійти від обвинуваченого потерпілий впав на підлогу. В цей час в конфлікт втрутилась свідок ОСОБА_10 , але не зважаючи на це обвинувачений і далі наносив удари ножем потерпілому. Зважаючи на подальшу перешкоду з боку свідка наносити удари потерпілому, яка інтенсивно відштовхувала обвинуваченого від потерпілого, а потім стала між потерпілим та обвинуваченими, останній відійшов від потерпілого. Після цього, обвинувачений тримаючи ніж в руці здійснював висловлювання в бік потерпілого та поводив себе агресивно.

Незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин кримінального провадження, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для висновків суду при ухваленні рішення, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, викладені у вироку, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Отже, висновок суду про виправдання ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, ґрунтується на припущеннях та є передчасним, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки всіх обставин кримінального провадження і оцінки всієї сукупності доказів, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питань чи дійсно вказана особа вчинила злочин, чи ні, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим було допущено порушення порушенням вимог ст. ст.94, 370, ч.3 ст.374 КПК України.

Також, згідно ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
У порушення вказаних вимог кримінального процесуального закону, суд у мотивувальній частині виправдувального вироку допустив протиріччя щодо підстав виправдання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, спочатку зазначивши, що вказане обвинувачення не підтверджується доказами зібраними у провадженні, а потім вказав, що підставами виправдання ОСОБА_8 є відсутність в його діях складу кримінального правопорушення.
Крім того, згідно п. 1 ч. 4 ст. ст. 374 КПК України в резолютивній частині виправдувального вироку зазначається, в тому числі, рішення про визнання обвинуваченого невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

Зазначене міститься і в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», де зазначено, що резолютивна частина виправдувального вироку повинна містити рішення суду про визнання підсудного невинним у вчиненні злочину, передбаченого статтею (пунктом, частиною статті) кримінального закону, за якою його було віддано до суду, із зазначенням передбаченої законом підстави виправдання.

Однак, ухвалюючи відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок, суд першої інстанції не зазначив в його резолютивній частині про визнання обвинуваченого невинуватим.

Крім того в порушення вимог того ж п. 1 ч. 4 ст. ст. 374 КПК України в резолютивній частині, судом не вирішено питання, щодо арештованого майна та речових доказів у кримінальному провадженні.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно ОСОБА_8 , що в свою чергу є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та спроможність доводів апеляційної скарги прокурора щодо підстав скасування оскаржуваного вироку.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_8 09 жовтня 2019 року приблизно о 14 годині,, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , зустрівся із раніше незнайомим йому чоловіком, а саме потерпілим ОСОБА_12 , який також перебував у стан алкогольного сп`яніння.

В подальшому, у приміщенні вказаного магазину між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, почався конфлікт, під час якого у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці о 14 годині 05 хвилин, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх намірів та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків у вигляді смерті потерпілого, дістав із кишені куртки ніж та наніс не менше 5-ти ударів ОСОБА_12 в область шиї та тулуба.

В результаті своїх злочинних протиправних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді різаних ран грудної клітини зліва, шиї, поперекового відділу хребта, колото-різаних ран шиї, грудної клітини та поперекової ділянки хребта зліва, рваної рани правої кисті, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я (кожне), однак не зміг довести свій злочинний умисел, направлений на заподіяння смерті потерпілого, до кінця з причин, що не залежали від його волі, та не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, так як його дії були зупинені сторонньою особою, а саме ОСОБА_10 .

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому йому злочині визнав частково та пояснив, що 09 жовтня 2019 року, приблизно о 14 годині, він перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщенні магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 де в нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_12 , який також перебував в стані алкогольного сп`яніння. Під час конфлікту ОСОБА_12 вдарив його головою у ніс. Після чого він відійшов в іншу частину кафе, для того, щоб уникнути подальшого конфлікту. Але потерпілий почав до нього наближатися, тому він дістав ніж та став розмахувати ним. Оскільки потерпілий не зупинився, він наніс йому декілька ударів ножем в лівий бік, після чого потерпілий став відбивати удари в результаті чого він попав йому в шию та порізав руку. Після того, як господарка кафе крикнула йому зупинитися він убрав ніж, відійшов в бік та став чекати поліцію. Заявив про те, що наміру вбити ОСОБА_12 у нього не було, він хотів лише провчити потерпілого.

Разом з тим, незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, його вина у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення при встановлених судом апеляційної інстанції обставинах та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку.

Під час розгляду кримінального провадження в апеляційному суді, задовольнивши клопотання прокурора про допит потерпілого ОСОБА_12 , здійснювались численні спроби забезпечити явку потерпілого до суду шляхом направлення відповідних повісток за адресою його проживання, однак поштові відправлення були повернуті з відміткою, про відсутність ОСОБА_12 за вказаною адресою.

Крім того, за клопотанням прокурора, на адресу прокуратури також були направлені повістки про виклик в судове засідання потерпілого ОСОБА_12 , однак в результаті цих заходів місце перебування потерпілого ОСОБА_12 встановити не вдалося, його явка в судове засідання забезпечена не була.

У зв`язку із зазначеним, враховуючи, що апеляційним судом вичерпані всі можливі способи забезпечення явки потерпілого ОСОБА_12 до суду, з урахуванням думки учасників судового провадження, апеляційний суд вважає за можливе оголосити показання останнього, дані під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції під присягою, які не є визначальними щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, допитаній в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 повідомив про те, шо 09 жовтня 2019 року приблизно о 14 годині, він знаходився в приміщенні магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_10 та перебував в стані алкогольного сп`яніння. В зазначеному приміщенні він перебував зі своїми друзями, вони разом вживали алкогольні напої. Після того, як друзі пішли з кафе, він став збиратися до дому. Біля виходу з кафе в нього виник конфлікт з обвинуваченим, під час якого він вдарив ОСОБА_8 головою у ніс, після чого обвинувачений відійшов в другу частину кафе. Коли він спробував до нього підійти ОСОБА_8 дістав ніж та почав розмахувати ним, після чого наніс йому декілька ударів. Він став робити спроби відбити удари ножа, в результаті чого отримав порізи руки. Бійку припинила свідок ОСОБА_10 , коли на її вимогу та втручання ОСОБА_8 заховав ніж та відійшов від нього. На запитання щодо намірів обвинуваченого, повідомив, що якби не металеві пластини в його плечі, в які прийшлося ряд ударів та не втручання свідка, він в судовому засіданні вже присутнім би не був.

Допитана в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_14 повідомила про те, що знає обвинуваченого та потерпілого як постійних клієнтів. 09 жовтня 2019 року близько 14 години, ОСОБА_8 стояв біля музичного автомату та слухав музику. Коли ОСОБА_12 проходив повз нього, між ними виник конфлікт, під час якого потерпілий вдарив обвинуваченого головою у ніс. Останній відійшов до барної стойки, а коли ОСОБА_12 став до нього наближатися ОСОБА_8 дістав ніж та почав ним хаотично махати. Вона не бачила моменту нанесення ударів ножем. На її вимогу ОСОБА_8 свої дії зупинив, прибрав ніж та відійшовши від потерпілого чекав на поліцію. Крім того, свідок ОСОБА_17 повністю підтвердила перебіг подій який відтворено з відеозаписів камер внутрішнього спостереження магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_10 щодо інциденту між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 ;

Вищезазначені показання потерпілого та свідка узгоджуються як між собою, так і з письмовими матеріалами провадження, які стали доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, а саме:

-протоколом прийняття заяви від ОСОБА_12 про вкинене кримінальне правопорушення від 09.10.2020 року; згідно якої 09 жовтня 2019 року близько 14 години невідома особа в кафе-барі на території Центрального ринку в м. Миколаєві завдала йому тілесні ушкодження;

-протоколом затримання ОСОБА_8 від 09.10.2019 року, в порядку ст..208 КПК України, як особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, під час якого в нього був вилучений предмет схожий на кухонний ніж з пластиковою ручкою довжиною 10 см. та лезом довжиною 12 см шириною 2,5 см;

-протоколом огляду місця події від 09.10.2019 року та фототаблицями до нього, а саме приміщення магазину «Вино-Табак» ПП ОСОБА_14 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 під час була зафіксовала обстановка всередині приміщення, а також виявлена пляма речовини бурого кольору зовні схожа на кров з якої зроблено змиви;

-протоколом огляду предметів від 09.10.2019 року з фототаблицями до нього, під час якого були оглянуті речі потерпілого ОСОБА_12 (куртка та кофта), на яких виявлені сліди крові та численні порізи в районі передпліччя, коміру та капюшону;

-протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 21.10.2019 p., згідно якого потерпілий ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 як особу яка 09.10.2019 р. н завдала йому тілесні ушкодження;

-протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 10.10.2019 p., згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 як особу яка 09.10.2019 р. у приміщенні її магазину наносила ОСОБА_12 удари ножем.

-протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 23.10.2019 р. проведеного підставі ухвали слідчого судді від 11.10.2019 р. під час якого вилучено оптичний диск з відеозаписом камер внутрішнього спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_18 ;

-протоколом огляду предметів від 23.10.2020 року, об`єктом огляду якого є оптичний CD-R диск із маркуванням «Р3127WG12135351H»; з відеозаписом камер внутрішнього спостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_10 під час якого доглянутий відео запис, на якому відображені події, які відбувались 09.10.2019 р. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ПП ОСОБА_10 , приблизно о 14 годині 05 хвилин, який оглянутий в суді апеляційної інстанції. з відеозапису камери спостереження з магазину вбачається, що в середині приміщення магазину між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченим ОСОБА_8 виник словесний конфлікт, після чого потерпілий взявши свої речі пішов до виходу з магазину. При виході з магазину обвинувачений щось сказав потерпілому в результаті чого останній з приміщення магазину не вийшов та поклавши свої речі наніс один удар головою в обличчя обвинуваченому. Після цього, обвинувачений відійшов в дальній кут приміщення магазину, а потерпілий пішов за ним. Не дійшовши декілька до обвинуваченого потерпілий зупинився і в подальшому рух в напрямку обвинуваченого не здійснював. В цей час обвинувачений, знаходячись спиною до потерпілого, дістав ніж з куртки та швидким кроком тримаючи його в правій руці напав на потерпілого та схопивши його за куртку лівою рукою почав наносити потерпілому численні, чітко спрямовані удари ножем в різні частини тулуба та голови потерпілого зліва. Намагаючись відійти від обвинуваченого потерпілий впав на підлогу. В цей час в конфлікт втрутилась свідок ОСОБА_10 , але не зважаючи на це обвинувачений і далі наносив удари ножем потерпілому. Зважаючи на подальшу перешкоду з боку свідка наносити удари потерпілому, яка інтенсивною відштовхували обвинуваченого від потерпілого, а потім стала між потерпілим та обвинуваченими, останній відійшов від потерпілого. Після цього, обвинувачений тримаючи ніж в руці здійснював висловлювання в бік потерпілого та поводив себе агресивно.

-постановою про визнання у кримінальному провадженні оптичного CD-R диску із маркуванням «Р3127WG12135351H»;

-протоколом отримання зразків для експертизи від 22.10.2019 р., в ході якого отримані зразки крові ОСОБА_8 ;

-протоколом отримання зразків для експертизи від 22.10.2019 р., в ході якого отримані зразки крові ОСОБА_12 ;

-висновком експерта №659-і від 28.10.2019 р. відповідно до якого не виключається можливість походження крові на марлевій серветці, вилученої під час огляду місця події, від ОСОБА_12 ;

-висновком експерта №137Ц від 28.10.2019 р. відповідно до якого під час проведення цитологічного дослідження ножа, наданого на експертизу, сліди крові та епітеліальні клітини, придатні для дослідження, не знайдені;

-висновком судово - медичної експертизи №146-мк від 22.11.2019 р., відповідно до якого на болоневій куртці - є чотири колото різаних ушкодження. В даних ушкодженнях відбилися сліди дії колючо-ріжучого предмету, типа клинка ножа, що має вістря, обух та лезо. На спортивній куртці є чотири колото різаних ушкодження. В даних ушкодженнях відбилися сліди дії колючо-ріжучого предмету, типа клинка ножа, що має вістря, обух та лезо. Не виключається можливість утворення ушкодження на куртці болоневій та на спортивній куртці потерпілого ОСОБА_12 від дії клинка ножа, представленого на експертизу;

-висновком експерта №1006 від 12.11.2019 р. відповідно до якого у ОСОБА_12 мають місце тілесні ушкодження у вигляді різаних ран грудної клітини зліва, шиї, поперекового хребта зліва, рваної рани правої кістки. Дані тілесні ушкодження утворилися від не менш ніж чотирьох ударних дій колючи - ріжучого предмету, не виключено клинка ножа, незадовго до звернення у лікарню 09.10.2019 р. По ступеню тяжкості дані тілесні ушкодження відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я (кожне). Враховуючи кількість та локалізацію тілесних ушкоджень, в момент спричинення вони не являлись небезпечними для життя. Будь яких тілесних ушкоджень які знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю не виявлено. В момент госпіталізації ОСОБА_12 знаходився у середньому ступеню алкогольного сп`яніння, що підтверджується концентрацією етанолу в крові 2,06%.

Відповідно до ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точи зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Безпосередньо оцінюючи досліджені під час апеляційного розгляду кримінального провадження докази, колегія суддів приходить до висновку про доведеність вини ОСОБА_19 у вчиненні незакінченого замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_12 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке не було доведено до кінця з причин, які незалежали від його волі та кваліфікує його дії за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Безпідставними є посилання обвинуваченого та захисника на відсутність у обвинуваченого умислу на заподіяння смерті потерпілому, оскільки питання про наявність чи відсутність такого умислу необхідно вирішувати з огляду на сукупність всіх обставин вчинення діяння, зокрема враховувати кількість, характер і локалізація поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного до, під час і після злочину, його взаємини з потерпілим, що передували події, а також спосіб вчинення злочину, засоби та знаряддя злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження знаряддям вчинення ОСОБА_8 злочину є ніж, а тому при його застосуванні існувала велика вірогідність заподіяти смерть потерпілому. Крім того, обвинуваченим потерпілому було завдано численні, нерозривні в часі удари ножем, які мали направлений характер, та були нанесені в область життєво важливих органів. Навіть після падіння на підлогу потерпілого ОСОБА_12 обвинувачений не припинив завдавати останньому удари ножем, і тільки після активного супротиву та перешкоджанню з боку свідка ОСОБА_17 , він перестав наносити удари ножем потерпілому, однак відразу ніж не сховав, а з подальшої поведінки обвинуваченого вбачалось бажання продовжити злочин. Крім того, після припинення злочинних дій ОСОБА_8 будь якої допомоги поте5рпілому не надав та до прибуття працівників поліції взагалі вийшов з приміщення магазину.

Крім того, колегія суддів бере до увагу поведінку обвинуваченого до початку вчинення злочину, яким фактично і було спровоковано інцидент. В той час коли потерпілий ОСОБА_12 знадився на відстані кількох метрів від обвинуваченого, не наближався до нього, будь - яких дій, в тому числі загрозливих, відносно обвинуваченого не вчиняв, обвинувачений ОСОБА_8 знаходячись спиною до потерпілого дістав ніж з куртки та тримаючи його в правій руці, швидким кроком наблизився до потерпілого та здійснив напад на потерпілого, схопивши його за куртку лівою рукою почав наносити потерпілому численні, чітко спрямовані удари ножем в життєво важливі частини тіла.

Сукупність всіх обставин вчинення діяння від його початку і до закінчення, свідчить про спрямованість дій обвинуваченого саме на досягнення бажаного результату, смерті потерпілого.

Неспроможними є посилання обвинуваченого та його захисника на те, що причиною виникнення конфлікту між обвинуваченим та потерпілим стала саме образа обвинуваченого потерпілим, оскільки, як вбачається з відеозапису з камери спостереження, саме під час виходу потерпілого з приміщення магазину, обвинувачений щось сказав потерпілому в результаті чого останній з приміщення магазину не вийшов та поклавши свої речі наніс один удар головою в обличчя обвинуваченому. Такий перебіг подій не заперечував і сам обвинувачений будучи допитаним в суді апеляційної інстанції.

Встановлені обставини взаємостосунків між обвинуваченим і потерпілим до і в момент вчинення кримінального правопорушення, їх стан сп`яніння, виникнення неприязних стосунків, вказує на наявність мотиву в ОСОБА_8 застосувати насильство відносно потерпілого ОСОБА_12 при цьому утримуючи останнього лівою рукою за одяг, щоб той не міг відійти, а ножем, що знаходився в нього в правій руці став наносити потерпілому численні, цілеспрямовані удари в життєво важливі частини тіла, вказує на те, що ОСОБА_8 усвідомлював суспільно- небезпечний характер своїх дій, передбачав їх наслідки - настання смерті потерпілого та бажав таких наслідків, а отже діяв умисно з метою вбивства потерпілого.

На думку апеляційного суду докази оцінювалися судом першої інстанції не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, а відокремлено один від одного, внаслідок чого зазначений висновок місцевого суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

З огляду на наведене є хибним висновок суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення докази не доводять поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні незакінченого замаху на умисне вбивство ОСОБА_12 тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, яке не було доведено до кінця з причин, які не залежали від його волі.

Натомість, оцінюючи безпосередньо досліджені у даному кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія судів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення, повністю доведена, а його дії органом досудового розслідування правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про його особу, який хоча і є в силу ст. 89 КК України, особою, яка не має судимості, однак раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, непрацевлаштований та неодружений, що вказує на відсутність у нього міцних соціальних зв`язків та постійного легального джерела прибутку, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання; обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією частини статті КК України, за якою він притягується до кримінальної відповідальності, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Заводського районного суду міста Миколаєва від 04 червня 2020, яким ОСОБА_8 , на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, виправдано у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення - скасувати.

Ухвалити новий вирок.

ОСОБА_8 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

Початком строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати момент його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.

Зарахувати ОСОБА_20 в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2019 року по 04 червня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази у кримінальному провадженні: оптичний CD-R диск із маркуванням «Р3127WG12135351H» із відеозаписом з камер внутрішнього спостереження магазину «Вино-Табак» за 09.10.2019 року зберігати в матеріалах кримінального провадження; куртку та кофту потерпілого ОСОБА_12 зі слідами речовини бурого кольору та механічними пошкодженнями у вигляді порізів вилучені у потерпілого ОСОБА_12 , змив речовини бурого кольору вилучений під час огляду місця події, зразки крові ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , кухонний ніж вилучений у ОСОБА_8 , які зберігаються у камері зберігання речових доказів Заводського ВП ГУНП в Миколаївської області знищити.

Зняти арешт накладений ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 11.10.2019 року на наступне майно: мобільний телефон «BRAVIS» IMEI: НОМЕР_1 з сім-картою «Vodafone» № НОМЕР_2 ; грошові кошти в сумі 32 грн., саморобний ліхтарик, яке було виявлено у ОСОБА_8 під час його затримання

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання нею копії вироку.

Судді: