Справа № 755/9804/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/404/2021 Головуючий у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
з участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника адвоката ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК Українита призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день винесення вироку становить 850 грн.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_9 визнаний винним та засуджений за те, що 26 квітня 2019 року приблизно о 08 годині 45 хвилин перебував біля будинку № 32 по вул. Стальського в м. Києві, де на землі знайшов пачку з-під цигарок, підняв її із землі та відкривши побачив два поліетиленові пакети з пазовими замками в середині яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору. В цей час, ОСОБА_9 зрозумів, що у знайдених ним поліетиленових пакетах з пазовими замками знаходиться психотропна речовина, тому у нього виник злочинний умисел спрямований на безоплатне незаконне придбання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 дістав з пачки з-під цигарок знайдені ним два поліетиленові пакети з пазовим замком, в яких знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, та роздивившись їх вміст впевнився, що дійсно в них міститься психотропна речовина - амфетамін, тим самим вчинивши безоплатне незаконне придбання для подальшого власного вживання психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетаміну.
Після цього ОСОБА_9 помістив незаконно придбані ним два поліетиленові пакети із психотропною речовиною до своєї сумки та став незаконно зберігати при собі, для власного вживання без мети подальшого збуту.
Того ж дня, тобто 26 квітня 2019 року приблизно о 09 годині працівниками УПП в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Стальського, 14-Б було зупинено ОСОБА_9 , який повідомив, що зберігає при собі психотропну речовину. В подальшому, 26 квітня 2019 року в період часу з 10 години до 10 години 10 хвилин, під час проведення огляду місця події, ОСОБА_9 в присутності двох понятих, на вимогу працівників поліції, добровільно дістав зі своєї сумки та видав два поліетиленові пакети в середині яких знаходилась психотропна речовина амфетамін. Після чого, слідчий вилучив виявлені у ОСОБА_9 два поліетиленові пакети в середині яких знаходилась психотропна речовина.
Згідно висновку експерта № 11-2/3014 від 05 червня 2019 року надані на дослідження порошкоподібні речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,143 г та 0,188 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,331 г.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309 КК України та виправдати.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що судом першої інстанції не взято до уваги, що в протоколі огляду місця події від 26 квітня 2019 року взагалі відсутній підпис ОСОБА_9 , як мінімум двох поліцейських, експерта-криміналіста, яка робила фотографії речей та особи, яка проводила відеозйомку. В зв`язку з цим, в порушення вимог абз. 3 та 4, п. 1 ч. 3, ч. 4 та ч. 5 ст. 104 КПК України, в протоколі огляду місця події від 26 квітня 2019 року відсутні посилання на: анкетні дані всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії; інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, їх характеристик та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; можливість ознайомитись із текстом протоколу та їх підписи як учасників слідчої дії.
При цьому, апелянт вказав, що висновок експерта № 11-2/3014 від 05 червня 2019 року також не може бути визнаний допустимим доказом в зв`язку з тим, що відповідно до ч. 5 ст. 101 КПК України, висновок експерта не може грунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Апелянт зазначив, що ОСОБА_9 не були роз`яснені права, в тому числі мати захисника, чим було порушено право на захист останнього, не було надано достатньо часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що підтверджено показаннями слідчої ОСОБА_11 .
В протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12 червня 2019 року відсутнє найменування матеріалів, з якими ознайомився обвинувачений ОСОБА_9 , що суперечить вимогам ч. 9 ст. 290 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та думку обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу та уточнили вимоги апеляційної скарги, а саме, просили закрити провадження за відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає з наступних підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення при обставинах, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджений розглянутими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами.
Так, із показань свідка ОСОБА_12 , який був допитаний судом першої інстанції вбачається, що вперше обвинуваченого ОСОБА_9 він побачив, коли його запросили бути присутнім в якості понятого. Йому як свідку були роз`яснені права, та у його присутності діставали декілька пакетів з порошком начебто білого кольору, з кишені чи з сумки обвинуваченого, точно не пам`ятає. Протокол писали працівники поліції у його присутності, він його читав та підписував. Чи були на обвинуваченому кайданки не пам`ятає.
З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що ОСОБА_9 він вперше бачив у квітні 2019 року, оскільки його запросили бути понятим по АДРЕСА_2 у дворі. Працівники поліції просили ОСОБА_9 показати, що у нього в кишенях, останній добровільнодістав начебто з кишені (точно не пам`ятає) пару пакетів з білою речовиною, та сказав, що це для власного вживання. Крім цього, поліцейські питали де взяв пакети, однак ОСОБА_9 відповів тільки, що для власного вживання. На місці склали протокол, він його прочитав та підписав. Чи був ОСОБА_9 у кайданках він не пам`ятає.
Допитаний в суді свідок ОСОБА_14 показав, що вранці 26.04.2019 року він в екіпажі з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 виявили ОСОБА_9 , який при наближенні до нього патрульних почав нервувати та почав змінювати рух в іншу сторону. Підійшовши та представившись, вони запитали чи є у нього заборонені речі, на що ОСОБА_9 відповів що так, дістав з кишені та сказав, що це амфетамін. Після чого ОСОБА_9 сказали покласти все туди звідки дістав, та викликали слідчо-оперативну групу. Поведінка ОСОБА_9 була спокійною, тому кайданки на нього не вдягали. Після приїзду слідчо -оперативної групи ОСОБА_9 самостійно все видав, пакети були опечатані, а його доставили до управління поліції.
Свідок ОСОБА_15 суду показав, що восени під час патрулювання за адресою: АДРЕСА_3 , у дворі зустріли двох громадян, серед них був ОСОБА_9 . Коли ці особи побачили працівників поліції, почали різко змінювати напрямок руху, що викликало підозру,тому він з напарниками попрямували за ними. Ці особи були спітнілими та звужені зіниці очей, ці ознаки стали підставою для перевірки документів та поверхневого огляду. Перед перевіркою працівники поліції представились, були у службовій формі, показали документи. На запитання чи є у цих осіб заборонені речі, ОСОБА_9 сказав, що нічого не має, однак коли провели перевірку в кишені щось знаходилось, після чого ще раз спитали про наявність заборонених речей, на що ОСОБА_9 повідомив, що є. Після цього викликали слідчо-оперативну групу, ОСОБА_9 добровільно видав два пакети з речовиною білого кольору повідомивши, що це амфетамін. У присутності двох понятих було складено протокол, роз`яснено його права та право мати захисника, у ОСОБА_9 скарг не було. Після цього ОСОБА_9 було доставлено до управління поліції, ніяких спец засобів до нього не застосовували.
З показань свідка ОСОБА_16 вбачається, що під час патрулювання по вул. Стальського в м. Києві було помічено обвинуваченого, який побачив працівників поліції і різко почав змінювати напрямок руху. Поведінка обвинуваченого не відповідала обстановці, він нервово обертався, швидко палив сигарету, коли підійшли ближче, у нього було спітніле та червоне обличчя. На запитання чи є у нього заборонені речі, він спочатку промовчав, потім сказав, що є, була порошкоподібна речовина білого кольору зовні схожа на наркотичний засіб, запитали чи він згоден видати добровільно речовину, на що ОСОБА_9 погодився. До ОСОБА_9 заходи впливу, кайданки, сльозогінний газ не застосовувались.
Як вбачається з протоколу огляду місця події від 26.04.2019 року, у ОСОБА_9 було вилучено два поліетиленових пакети з пазовим замком з порошкоподібною речовиною білого кольору. Протокол містить підписи слідчого та понятих.
З відеозапису проведення огляду місця події, який був переглянутий в судовому засіданні суду апеляційної інстанції вбачається, що 26.04.2019 року о 10:00 було проведено огляд місця події, під час якого ОСОБА_9 у присутності двох понятих добровільно видав два поліетиленові пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 11-2/3014 від 05.06.2019 року, надані на дослідження порошкоподібні речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну в речовинах становить 0,143 г та 0,188 г. Загальна маса амфетаміну в речовинах становить 0,331 г.
Наведеними доказами в сукупності підтверджується висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме, у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту.Вказаним доказам судом першої інстанції надано належну юридичну оцінку.
Покарання призначене обвинуваченому за ч.1 ст. 309 КК України відповідає вимогам закону, є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про порушення вимог абз. 3 та 4, п. 1 ч. 3, ч. 4 та ч. 5 ст. 104 КПК України допущених у протоколі огляду місця події від 26 квітня 2019 року, то колегією суддів дійсно встановлена невідповідність протоколу зазначеним вище положенням КПК України. Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що зазначені порушення стосуються виключно складання протоколу про проведену слідчу дію. Будь-яких порушень вимог КПК України під час проведення самої слідчої дії колегією суддів не встановлено. Колегія суддів відмічає те, що протокол підписаний слідчим та понятими. Будучи допитаними у якості свідків поняті підтвердили обставини проведення огляду місця події, які викладені у цьому протоколі, а також обставини дій і поведінки обвинуваченого у ході проведення цієї слідчої дії. Обставини, на які послався захисник у апеляційній скарзі жодним чином не піддають сумніву достовірність фактичних обставин, встановлених у ході проведення огляду місця події, які фактично у ході проведення цієї слідчої дії обвинуваченим не заперечувались. Із урахуванням викладеного колегія суддів не знаходить підстав для визнання фактичних обставин,встановлених у ході проведення 26 квітня 2019 року огляду місця події, що зафіксовані відповідним протоколом, недопустимим доказом.

У звязку із викладеним колегія суддів не знаходить підстав для визнання недопустимим доказом фактичних обставин, встановлених висновком експерта № 11-2/3014 від 05 червня 2019 року.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_9 не було роз`яснено права, у тому числі право мати захисника, спростовується протоколом роз`яснення права на захист від 12.06.2019 року, який підписаний ОСОБА_9 та відповідно до якого права ОСОБА_9 були зрозумілі, послуг захисника він не потребував, про що він власноручно зазначив у вказаному протоколі. Також в матеріалах провадження наявна пам`ятка про процесуальні права та обов`язкипідозрюваного, яка також була вручена ОСОБА_9 та містить його підпис про те, що йому права зрозумілі.

Також ОСОБА_9 було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, що стверджується протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 12.06.2019р., який також містить підпис ОСОБА_9 та зазначення про те, що з матеріалами кримінального провадження він ознайомився в повному обсязі, заяв, доповнень, клопотань не мав, а тому доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_9 не були належним чином відкриті матеріали кримінального провадження, не ґрунтуються на матеріалах справи.
Не грунтуються на матеріалах кримінального провадження доводи апеляційної скарги та пояснення сторони захисту у ході апеляційного розгляду про порушення прав ОСОБА_9 під час виявлення у нього психотропної речовини. Із переглянутого у судовому засіданні відеозапису огляду місця події вбачається, що у присутності понятих ОСОБА_9 добровільно дістав із своєї сумки та видав поліцейським пакети із порошкоподібною речовиною, повідомив, що це за речовина не зробивши при цьому жодних зауважень чи посилань на попередні дії працівників правоохоронних органів, які ніби то призвели до порушення його прав. Колегія суддів звертає увагу на те, що таких заяв чи скарг ОСОБА_9 не було зроблено і в майбутньому, тобто під час проведення досудового розслідування. На думку колегії суддів не знайшло свого підтвердження і посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_9 було фактично затримано до приїзду слідчої групи, оскільки доказів, які би підтверджували той факт, що до приїзду цієї групи ОСОБА_9 був позбавлений можливості вільно пересуватись у просторі, розпоряджатися своїм часом на власний розсуд, а також вчиняти на свій розсуд будь-які дії матеріали кримінального провадження не містять.
Обставини повідомлення ОСОБА_9 про підозру, його допиту як підозрюваного та виконання із ним вимог ст. 290 КПК України, що наведені стороною захисту та підтверджені слідчою ОСОБА_11 під час її допиту у якості свідка стосуються виключно форми та умов вчинення цих процесуальних дій та не стосуються їх суті. Ці обставини не свідчать про порушення процесуальних прав ОСОБА_9 та вимог КПК України, які регламентують порядок повідомлення про підозру, допиту підозрюваного та виконання вимог ст. 290 КПК України, а тому визнавати їх істотними порушеннями кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає підстав. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_9 у ході проведення зазначених процесуальних дій були виконані усі вимоги слідчого, а після їх виконання від нього не надійшло жодних скарг та зауважень. Посилання ОСОБА_9 на те, що він розгубився, боявся працівників правоохоронних органів тощо колегією суддів не сприймаються, оскільки він є повнолітньою людиною, під вартою не перебував, а тому мав можливість вчинити дії як на захист, так і на відновлення своїх прав після їх, за словами обвинуваченого, порушення, зокрема після виявлення у нього психотропної речовини та після виконання зазначених вище процесуальних дій. Відсутність реагування обвинуваченого на такі, ніби то порушення його прав, указує на відсутність таких порушень, а посилання сторони захисту на їх наявність колегія суддів розцінює як спосіб захисту, направлений на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника в частині невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження не ґрунтуються на матеріалах справи. Так, висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими у ході судового розгляду, судом були взяті до уваги усі докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зроблені висновки про мотиви прийняття одних доказів і відхилення інших, вирок не містить істотних суперечностей.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України підставою для скасування судового рішення може бути така невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, яка вплинула чи могла вплинути на прийняття судом рішення про винуватість обвинуваченого, застосування закону України про кримінальну відповідальність чи визначення міри покарання. Колегія суддів вважає, що невідповідності висновків, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, яка могла би вплинути чи вплинула на прийняття зазначених вище рішень, судом першої інстанції допущено не було.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги захисника. Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимогам закону, підстав для його зміни чи скасування колегія суддів не знаходить, у звязку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4