Номер провадження 11-кп/816/388/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Шахрайство
УХВАЛА
Іменем України

27 липня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/16761/19 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Полтавської області м. Гадяч, мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 190 КК на ч. 1 ст. 190 КК та пом`якшити йому покарання, оскільки вважає, що суд помилково не погодився з позицією захисту в тій частині, що в діях обвинуваченого відсутня кваліфікуюча ознака повторність, а тому його дії можуть бути кваліфіковані лише за ч. 1 ст. 190 КК. Зазначає, що суд, кваліфікуючі дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 190 КК виходив з того, що в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми в іншому складі суду перебуває кримінальне провадження, у якому ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 2 ст. 186 КК за дії, вчинені 14.01.2017. Також вказує, що суд не зазначив про те, що відповідно ст. 89 КК остання судимість обвинуваченого погашена і на день ухвалення вироку він вважається особою, яка не має судимості. Суд не врахував позицію потерпілого, який просив не карати суворо ОСОБА_10 .

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020 ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, і йому призначене покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі. Стягнуто на користь держави 471 грн процесуальних витрат на проведення експертиз.

Згідно вироку, 08.08.2019 близько 16:20, ОСОБА_10 , поблизу магазину по АДРЕСА_2 побачив потерпілого ОСОБА_12 та попросив здійснити дзвінок з мобільного телефону останнього, не повідомляючи йому про свої наміри не повертати вказаний телефон. Отримавши згоду потерпілого на мобільний телефон, діючи з прямим умислом, повторно, розуміючи, що його дії є непомітними для потерпілого, заволодів мобільним телефоном, з місця скоєння злочину зник, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 1610 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи захисника ОСОБА_9 , яка просила перекваліфікувати дії ОСОБА_10 та пом`якшити йому покарання, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення судового рішення без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі не оспорюються.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК, тобто у вчиненні шахрайства з кваліфікуючою ознакою «повторність».

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскарженого судового рішення у межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та обґрунтовано визнав ОСОБА_10 винуватим у вчиненні шахрайства стосовно потерпілого ОСОБА_12 на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведені мотиви.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК за ознакою «повторно» з мотивів того, що в провадженні Ковпаківського районного суду м. Суми, але в іншому складі суду, перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК, оскільки згідно постанови ККС ВС від 10.07.2018 (провадження № 51-2475км18, справа № 545/3663/16-к) «наявність у провадженні місцевого суду іншого кримінального провадження, розгляд якого по суті не завершено, не впливає на можливість кваліфікації дій особи за такою ознакою. Правовий зміст поняття «повторність» передбачає сам факт вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частиною статті Особливої частини КК України, або різними статтями у випадках, передбачених в Особливій частині». При цьому відповідно п. 3 постанови ПВСУ від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня лише тоді, якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Проте ОСОБА_10 був неодноразово засудженим, в тому числі і за вчинення умисних корисливих злочинів, зокрема за вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.09.2010 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 296, 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. 15.03.2013 його звільнено у зв`язку із закінченням строку відбування покарання, а 18.04.2013 ОСОБА_10 вчиняє нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК, за яке його засуджено вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 20.09.2013 до 2-х місяців арешту. 30.09.2014 ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання.

Вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 16.10.2015 ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 19.04.2016 ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК та із застосуванням ст. 69 КК призначено покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн і ухвалено даний вирок та вирок Великобагачанського районного суду Полтавської області від 16.10.2015 виконувати самостійно. Вирок набрав законної сили 20.05.2016. На підставі ухвали Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 25.10.2016 ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК зі звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК за вироком Великобагачанського районного суду Полтавської області від 16.10.2015 по закінченню іспитового строку.

Згідно ч. 1 ст. 90 КК строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання, а відповідно ч. 5 зазначеної статті якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Відповідно п. 1 примітки до ст. 185 КК, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно матеріалів кримінального провадження вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.09.2010 ОСОБА_10 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 296 КК. Вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК згідно ст. 12 КК являється тяжким злочином.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 89 КК особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_10 15.03.2013 був звільнений від відбування покарання, яке йому було призначено вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 14.09.2010, а 18.04.2013 вчиняє новий злочин (тобто через 1 місяць і 3 дні після звільнення) у нього переривається строк погашення судимості і обчислюється заново.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про пом`якшення покарання, то у ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на ці положення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад кримінального правопорушення та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання повинно бути домірним кримінальному правопорушенню».

При визначенні справедливості і співмірності призначеного покарання колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

При призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчиненого останнім кримінального правопорушення, особу винного, який раніше неодноразово судимий, відбував покарання у виді реального позбавлення волі за аналогічний корисливий злочин, не працює, неодноразово не з`являвся в судові засідання без поважних причин, за місцем проживання характеризується посередньо, перебуває на диспансерному обліку в зв`язку наявністю залежності внаслідок вживання алкоголю.

Суд першої інстанції також врахував обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття, повернення потерпілому мобільного телефону, має на утриманні неповнолітню дитину та відсутність обставин, які обтяжують покарання, й дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді обмеження волі у межах санкції ч. 2 ст. 190 КК, яке є мінімальним і на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При цьому визначене судом покарання не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_10 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що оскаржене судове рішення є належним чином обґрунтованим та умотивованим, тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 23.10.2020 відносно ОСОБА_13 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4