ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/1227/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1135/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченої - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку смт. Нова Водолага Нововодолазькького району Харківської області, громадянку України, яка має вищу освіту, не працючу, не заміжню, засуджену 23 вересня 2013 року за вироком Нововодолазьського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнену від відбуття покарання з іспитовим строком на два роки; ухвалою Нововодолазьського районного суду Харківської області від 30 червня 2015 року іспитовий строк скасовано, направлена відбувати покарання; на підставі ухвали Жовтневого районного суду міста Харкова від 16 вересня 2015 року на підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» не відбуту частину покарання скорочено наполовину; 02 серпня 2017 року звільнена з місць позбавлення волі по закінченню строку відбування покарання; зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

Визнано винною у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання

у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за цим вироком обчислено з моменту фактичного затримання з 09 грудня 2017 року, в строк відбування покарання зарахувано строк перебування під вартою з 09 грудня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 суму відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 142529 (сто сорок дві тисячі п`ятсот двадцять дев`ять) гривень 31 коп., суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 20 000 (двадцять тисяч) гривень 00 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_9 відмовлено.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 суму відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 44265 (сорок чотири тисячі двісті шістдесят п`ять) гривень 05 коп., суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 10 000 (десять тисяч гривень) 00 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_11 відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 суму відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 31470 (тридцять одна тисяча чотириста сімдесят) гривень 00 коп., суму відшкодування моральної шкоди у розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень 00 коп.

В задоволенні іншої частини позовних вимог ОСОБА_10 відмовлено.

Згідно вироку

05 серпня 2017 року в денний період часу ОСОБА_7 , діючи повторно, з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, прийшла до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 та переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, перелізла через паркан на територію вказаного домоволодіння, де продовжуючи свої злочинні дії, підійшла до двоповерхового житлового будинку, розташованого на території вказаного домоволодіння, після чого здійснила віджимання пластикового вікна за допомогою металевої фомки та проникла до приміщення будинку, де зі спальної кімнати другого поверху таємно викрала належне ОСОБА_9 на загальну суму 133729,31 гривень.

Крім того, таємно викрала майно, що належить ОСОБА_10 на загальну суму 25980,00 гривень.

Крім того, таємно викрала майно, що належало ОСОБА_11 , на загальну суму 31766,05 гривень.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилася викраденим на власний розсуд.

Крім того, 17 листопада 2017 року в денний період часу ОСОБА_7 , діючи повторно з умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, прийшла до домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , та переконавшись, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, перелізла через паркан на територію вказаного домоволодіння, де продовжуючи свій злочинний умисел, підійшла до двоповерхового житлового будинку, після чого, шляхом віджимання пластикового вікна за допомогою металевої фомки, проникла до приміщення будинку, де зі спальної кімнати другого поверху таємно викрала майно ОСОБА_9 , на загальну сумі 8800,00 гривень.

Крім того, таємно викрала майно, що належало ОСОБА_10 , на загальну суму 5490,00 гривень та таємно викрала майна, що належить ОСОБА_11 , а саме: на загальну суму 12500,00 гривень.

Після викрадення вказаного майна. ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла та розпорядилась викраденим на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

При цьому зазначає, що ОСОБА_7 провину не визнала, завдану шкоду не відшкодувала.

Крім того, вважає, що суд належним чином не врахував дані про особу обвинуваченої, яка будучи раніше судимою за вчинення тяжкого злочину належних висновків для себе не зробила та знову продовжила злочинну діяльність.

За таких обставин автор апеляційної скарги вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає загальним принципам призначення покарання.

Цивільний позивач (потерпіла) ОСОБА_9 просить вирок скасувати

кваліфікувати дії ОСОБА_7 , за ч.4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Задовольнити її цивільний позов, стягнувши з Лиманської на її користь матеріальну шкоду в сумі 142529,31 грн матеріальної шкоди та 142529,31 грн. на відшкодування моральної шкоди.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, оскільки загальна сума викраденого перевищує 210500 грн., що відповідає кваліфікації дій обвинуваченої як крадіжки у великих розмірах.

Крім того, судом не взято до уваги, що ОСОБА_7 вчинила злочин лише через декілька днів після звільнення з місць позбавлення волі.

Також вказує, що судом при вирішенні цивільного позову в частині визначення суми моральної шкоди не взято до уваги, що вчинений ОСОБА_7 злочин негативно відобразився на ній та її сім*ї, оскільки порушився нормальний ритм їх життя.

Зокрема виникає необхідність постійно пересвідчуватись чи не залізли до будинку крадії, що породжує нервові зриви та психічні розлади.

Цивільний позивач (потерпілий) ОСОБА_10 , наводячи апеляційні доводи тотожні тим, що вказані вище просить вирок скасувати

кваліфікувати дії ОСОБА_7 , за ч.4 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Задовольнити його цивільний позов, стягнувши з ОСОБА_7 на його користь матеріальну шкоду в сумі 31470 грн. матеріальної шкоди та 31470 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Цивільний позивач (потерпіла) ОСОБА_11 наводячи апеляційні доводи тотожні тим, що вказані вище просить вирок скасувати та кваліфікувавши дії ОСОБА_7 , за ч.4 ст. 185 КК України призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Задовольнити її цивільний позов, стягнувши з Лиманської на її користь матеріальну шкоду в сумі 44265 грн. матеріальної шкоди та 44265 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Обвинувачена ОСОБА_7 відмовилась від апеляційної скарги, про що подала відповідну заяву.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 будучи належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду в судове засідання не з`явились.

Потерпілий ОСОБА_10 надав заяву про розгляд апеляційних скарг за його та інших потерпілих відсутності.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який в повному обсязі підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілих, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти скарг прокурора та потерпілих, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_7 органом досудового розслідування було висунуто обвинувачення за ч.3 ст. 185 КК України.

Під час судового розгляду в суді першої інстанції дане обвинувачення прокурором не змінювалось та не висувалось додаткового обвинувачення.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відтак суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 337 КПК України розглянув дане кримінальне провадження саме в межах висунутого обвинувачення та не мав процесуальної змоги вийти за його межі, не погіршуючи становища обвинуваченої.

В свою чергу суд апеляційної інстанції з підстав наведених вище також позбавлений процесуальної можливості розглядати таке обвинувачення, яке не було висунуте в суді першої інстанції, оскільки цьому існує пряма законодавча заборона закріплена в ч. 4 ст. 404 КПК України.

За таких обставин доводи та вимоги апеляційних скарг потерпілих щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч.4 ст. 185 КК України та відповідно призначення їй покарання у межах санкції цієї статті не ґрунтуються на законі, а відтак не підлягають задоволенню.

Щодо призначеного ОСОБА_7 виду та розміру покарання за ч.3 ст. 185 КК України колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимогист. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Названі вимоги судом першої інстанції дотримані.

Так призначаючи ОСОБА_7 покарання судом враховано, що остання вчинила тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченої яка не працює, незаміжня, на обліку у лікаря нарколога і лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше засуджена за вчинення корисливого злочину і застосуванням ст. 75 КК України, але судом направлена для відбування призначеного покарання, відбувала покарання в місцях позбавлення волі.

Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання та обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання, судом не встановлено.

Таким чином судом першої інстанції враховано у сукупності обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченої та її ставлення до вчиненого.

На підставі цих даних суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те що ОСОБА_7 має бути призначено покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення обвинуваченої можливе лише в умовах ізоляції її від суспільства.

Посилання в апеляційних скарга прокурора та потерпілих та той факт, що ОСОБА_7 не визнала провину та не відшкодувала шкоду, завдану злочином як на підставу для призначення їй більш суворого покарання наразі є безпідставним.

Статтею 18 КПК України закріплено право особи на свободу від самовикриття.

Згідно цієї ж норма жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Відтак, зайнята обвинуваченою ОСОБА_7 позиція щодо невизнання провини є реалізацією нею свого права на захист, а відтак не може бути підставою для призначення їй більш суворого покарання.

Більше того, під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 визнала свою провину.

Посилання в апеляційних скаргах на незначний проміжку часу між звільненням ОСОБА_7 з місць позбавлення волі та вчинення нею злочинів як на підставу для призначення більш суворого покарання не може бути визнано такою, оскільки цій обставині вже фактично була надана оцінка в оскаржуваному вироку призначенням обвинуваченій покарання яке належить відбувати реально.

Також колегія суддів вважає, що невідшкодування обвинуваченою шкоди, завданої злочином має своє обґрунтоване пояснення.

Так з матеріалів провадження вбачається що за даним кримінальним провадженням ОСОБА_7 перебуває під вартою з 09 грудня 2017 року по даний час, а відтак об`єктивно була позбавлена можливості відшкодовувати завдану шкоду незалежно від її ставлення до вчиненого.

Стосовно висновків суду щодо сум які підлягають стягненню з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди потерпілим колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав та полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Судом першої інстанції встановлено, що в результаті злочинних дій обвинуваченої потерпілим спричинені матеріальна шкода.

Викрадення належного потерпілім майна викликало душевні страждання і як наслідок спричинило моральні страждання.

Суд першої інстанції обґрунтовано вважав що потерпіла ОСОБА_9 має право на відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 142529,31 грн., моральної шкоди, яка з урахуванням усіх вищевказаних обставин у їх сукупності на засадах розумності, виваженості та справедливості, складає 20 000 тисяч гривень; потерпіла ОСОБА_11 має право на відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 44265,05 грн., моральної шкоди, яка з урахуванням усіх вищевказаних обставин у їх сукупності на засадах розумності, виваженості та справедливості, складає 10 000 гривень; потерпілий ОСОБА_10 має право на відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 31470,00 гривень та моральної шкоди у розмірі 5000,00 гривень.

Посилання в апеляційних скаргах потерпілих на необхідність збільшення суми оскільки внаслідок злочину у них виникає необхідність постійно пересвідчуватись чи не залізли до будинку крадії, що породжує нервові зриви та психічні розлади, не підтверджено матеріалами провадження.

Відтак, названі обставини не можуть слугувати підставами для збільшення сум, що підлягають стягненню з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди у сумах однакових зі спричиненими потерпілим матеріальними збитками.

Отже, в цій частині апеляційні скарги потерпілих також не підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, а відтак підстави для його скасування або зміни за доводами апеляційних скарг відсутні.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченої ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 25 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Головуючий

Судді