ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/204/21Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа № 703/1133/18 Категорія: ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого, неодруженого, раніше судимого:

- 12 листопада 2019 року Смілянським міськрайсудом Черкаської області за ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 70, ст. 104 КК Укаїни на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

визнаний винуватим та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст. 185 та ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України 6 років позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, призначено покарання ОСОБА_8 6 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, призначене ОСОБА_8 покарання поглинуто покаранням за вироком Смілянського міськрайсуду від 9 листопада 2020 року.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 листопада 2020 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначено покарання ОСОБА_8 - 8 років 1 міс. позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахується з 13 березня 2019 року.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком місцевого суду ОСОБА_8 , визнаний винуватим та засуджений за те, що він 10 лютого 2018 року близько 23 год. 30 хв., з метою викрадення чужого майна, за попередньою змовою з невстановленою досудовим розслідуванням особою, віджавши двері запасного виходу, проник в приміщення перукарні «Ніколь» по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав перукарські засоби на загальну суму 15410 грн. 26 коп.

Він же, в невстановлені слідством час, місці та особи, незаконно, без мети збуту, придбав та зберігав при собі, до вилучення у нього працівниками поліції 11 лютого 2018 року близько 14 год. на АДРЕСА_3 , два металевих предмета.

Згідно висновку експерта №5/23 від 26 лютого 2018 року, дані предмети являються корпусами бойових ручних оборонних осколкових гранат Ф-1, які споряджені конструктивно оформленим зарядом бризантної вибухової речовини нормальної потужності тротилом та двома підривниками, які, згідно тієї ж експертизи, являється уніфікованим, модернізованим підривником дистанційної дії до ручних гранат типу УЗРГМ, є засобом підриву для ручних гранат типу Ф-1,РГД-5, РГ-42 і відносяться до категорії вибухових пристроїв.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор у доповненнях до апеляційної скарги порушує питання про зміну вироку через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України. Вважати Чорнобривця засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.1 ст.263 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок Смілянського міськрайсуду Черкаської області від 9 листопада 2020 року не вступив в законну силу та був скасований ухвалою суду апеляційної інстанції від 04 лютого 2021 року.

З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 вбачається, що останній не погоджується з призначеним районним судом покаранням, вважає його суворим, а тому просить вирок районного суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України 3 (три) роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора яка підтримала свою апеляційну скаргу, доводи захисника, яка підтримала апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом в повному обсязі не виконані.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вчинені ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України при обставинах наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується наведеними у вироку доказами, які судом досліджені в порядку ч.3 ст.349 КПК України, які не оспорюються в апеляційних скаргах.

Дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано вірно, за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, вчинена повторно та за ч.1 ст.263 КК України носіння, зберігання, придбання, передача чи збут вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, що також не оспорюється в апеляційних скаргах, тому колегія суддів вважає недоцільним переглядати вирок в частині доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 .

Порушень під час встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , місцевий суд врахував вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 09 листопада 2020 року та призначив остаточне покарання із застосуванням вимог ч.4 ст.70 та ст.71 КК України, остаточно визначив до відбуття - 8 років 1 місяць позбавлення волі.

Однак, вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 листопада 2020 року, яким ОСОБА_9 було засуджено за ч. 2 ст. 121, ч.4 ст.70 КК України був оскаржений стороною захисту та прокурором в апеляційному порядку. За розглядом якого апеляційні скарги захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора задоволено частково, а вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 листопада 2020 року скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

В такому разі вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 9 листопада 2020 року не набрав законної сили, а на теперішній час взагалі скасований і не може бути врахований при призначенні ОСОБА_9 покарання за оскаржуваним вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 грудня 2020 року.

Відповідно до ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Підстав для пом`якшення покарання, як на цьому наполягає обвинувачений та його захисник, колегія суддів не вбачає, оскільки при призначенні покарання суд першої інстанції достатньо врахував низку обставин, які мають значення для визначення виду і розміру покарання, в тому числі, що ОСОБА_9 раніше судимий, вчинив два епізоди злочинної діяльності, обидва злочини є тяжкими.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

На підставі вищенаведеного, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, призначивши остаточне покарання на підставі ст.4 ст.70 та ст.71 КК України, тому оскаржуване рішення підлягає зміні.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вступної, мотивувальної та резолютивної частини вироку Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 рішення суду про призначення покарання із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України та ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України до 6 років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до покарання 6 (шість) років позбавлення волі.

В решті вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 18 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.

Головуючий суддя

Судді