ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1201/21 Справа № 183/2191/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000442 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Хащове Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянку України, з середньою освітою, вдову, маючу на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного їй покарання з випробуванням строком на 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні наступного.
Приблизно о 14 годині 00 хвилин 20 вересня 2019 року, ОСОБА_8 перебувала на території культурно-спортивного комплексу «ХАЩОВЕ» за адресою: АДРЕСА_3 , де за наймом прибирала територію. Під час прибирання території, ОСОБА_8 зайшла до складу, де побачила кутову шліфувальну машинку «Dnipro MGS 98», яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та у неї раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаної кутової шліфувальної машинки.
Цього ж дня, приблизно о 14 годині 05 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на вказаному складі, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, непомітно для інших осіб взяла кутову шліфувальну машинку «Dnipro MGS 98», вартістю 767,25 грн., яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та заховала до сумки зі своїми особистими речами, тим самим викрала її.
Після цього ОСОБА_8 із викраденим майном місце скоєння кримінального правопорушення покинула, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Хащевоє» матеріальну шкоду в розмірі 767 гривень 25 копійок.
Крім того, приблизно о 11 годині 00 хвилин 18 грудня 2019 року, ОСОБА_8 перебувала на складі, розташованому на території культурно-спортивного комплексу «ХАЩОВЕ», де за наймом прасувала білизну електричною праскою «Ergo», яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та у неї раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаної електричної праски.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на вказаному складі, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи злочин повторно, непомітно для інших осіб взяла електричну праску «Ergo», вартістю 531,85 грн., яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та заховала до сумки зі своїми особистими речами, тим самим викрала її.
Після цього ОСОБА_8 із викраденим майном місце скоєння злочину покинула, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Хащевоє» матеріальну шкоду в розмірі 531 гривня 85 копійок.
Крім того, приблизно о 18 годині 00 хвилин 13 січня 2020 року, ОСОБА_8 разом із сином ОСОБА_9 перебували на території культурно-спортивного комплексу «ХАЩОВЕ», де за наймом прибирали територію. Під час прибирання території, ОСОБА_9 побачив металеву хвіртку, яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та яка лежала на землі поблизу будинку відпочинку, та у нього раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаної металевої хвіртки.
Після цього, ОСОБА_9 запропонував ОСОБА_8 спільно таємно викрасти чуже майно, на що остання дала свою згоду, тобто вони вступили в злочинну змову, направлену на таємне викрадення чужого майна.
Цього ж дня, приблизно о 18 годині 10 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаному культурно-спортивного комплексі, із господарського боксу викотила візок, після чого остання разом із сином ОСОБА_9 діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, ОСОБА_8 вчиняючи злочин повторно, спільно з ОСОБА_9 поклали на візок металеву хвіртку, вартістю 360 грн., яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та викотили її за межі території бази відпочинку, тим самим викравши її.
Після цього ОСОБА_9 та ОСОБА_8 із викраденим майном місце скоєння злочину покинули, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ТОВ «Хащевоє» матеріальну шкоду в розмірі 360 гривень.
Крім того, приблизно о 11 годині 00 хвилин 20 січня 2020 року, ОСОБА_8 перебувала на складі, розташованому на території культурно-спортивного комплексу «ХАЩОВЕ», де за наймом прасувала постільну білизну, яка перебуває на балансі ТОВ «Хащевоє», та у неї раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме вказаної постільної білизни та пледів, які лежали на полицях на складі.
Цього ж дня, приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи на вказаному складі, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи злочин повторно, непомітно для інших осіб взяла вісім комплектів постільної білизни, вартістю кожного 450 грн., та чотири пледи, вартістю 370 грн. кожен, які перебувають на балансі ТОВ «Хащевоє», та заховала до сумки зі своїми особистими речами, тим самим викрала їх.
Після цього ОСОБА_8 із викраденим майном місце скоєння злочину покинула, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши злочином ТОВ «Хащевоє» матеріальну шкоду в розмірі 5 080 гривень.
Крім того, приблизно о 05 годині 40 хвилин 15 лютого 2020 року, ОСОБА_8 перебувала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де у неї раптово виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться на території культурно-спортивного комплексу «ХАЩОВЕ».
Цього ж дня, приблизно о 06 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, прийшла до вказаного культурно-спортивного комплексу, де через хвіртку проникла на територію. Після цього ОСОБА_8 підійшла до будинку гуртожитку, де із застосуванням сили рукою штовхнула віконну раму, тим самим відчинивши її, через вікно проникла в кімнату гуртожитку, де побачила роутер MikrotikRB 2011VIAS-2HnD-IV HUB FOXGATE та блоки живлення до нього, після чого діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчиняючи злочин повторно, взяла роутер MikrotikRB 2011VIAS-2HnD-IV HUB FOXGATE та блоки живлення до нього, вартістю 765 грн., які перебувають на балансі ТОВ «Хащевоє», та поклала під куртку, тим самим викрала їх.
Після цього ОСОБА_8 із викраденим майном місце скоєння злочину покинула, розпорядившись ними на власний розсуд, спричинивши злочином ТОВ «Хащевоє» матеріальну шкоду в розмірі 765 гривень.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначення покарання ОСОБА_8 , змінити, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_8 засудженою: за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В інший частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин кримінальних правопорушень, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_8 , з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
На думку прокурора, судом першої інстанції в порушення вимог ст. 61 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 1 ст.185 КК України, у виді обмеження волі неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 має на утриманні малолітню дитину ( ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ). Таким чином, покарання у виді обмеження волі до неї не може бути застосовано.
Крім того, прокурор зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.
Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 призначено покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за кожен з них, а відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, що в свою чергу, на думку прокурора, призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вирок щодо ОСОБА_9 ніким з учасників судового розгляду оскаржено не було.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх слушними та зазначає наступне.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Проте суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, зазначені обставини не врахував, призначивши їй покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, порушивши таким чином вимоги ч. 3 ст. 61 КК України.
Колегія суддів зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції ОСОБА_8 було призначено покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за кожен з них та відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, що на думку колегії суддів призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами. Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, судами при обранні покарання повинні враховуватися загальні засади призначення покарання та роз`яснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Як вбачається з вироку, суд врахував ступінь тяжкості скоєних ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно. Суд також врахував, що завдана шкода кримінальними правопорушеннями частково відшкодована потерпілому.
Обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченій, судом першої інстанції враховано її щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої, - судом не встановлено.
Тому колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, відповідатиме співмірності вчинених ОСОБА_8 діянь та даним про особу винної, буде покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 80 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , - зміні, в частині призначеного покарання.
А саме, слід вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно слід вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України слід вважати ОСОБА_8 звільненою від відбування призначеного їй покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України слід вважати, що на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2021 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин,
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки,
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненою від відбування призначеного їй покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України вважати, що на ОСОБА_8 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4