ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/387/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002092, №0004353 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.01.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 27.03.2013 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого 07.04.2017 року по відбуттю покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України і призначено покарання:
-за ч.2 ст. 289 КК України у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації належного йому майна;
-за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено покарання у вигляді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
Строк відбування покарання обчислено з 10.08.2017 року з часу фактичного затримання.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10.08.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою - до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Суд встановив, що ОСОБА_7 , 02.06.2017 року близько 02-30 годині за попередньою змовою з невстановленою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, проходячи по вул. Перекопській в м. Херсоні, переслідуючи прямий корисливий умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно, умисно, проник через багажник до салону автомобіля ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору, який стояв біля під`їзду № 4 по вул. Перекопська, 197 а, та в подальшому незаконно заволодів ним, що виразилося у зміні місця перебування вказаного транспортного засобу, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 27152,03 грн.
Крім того, ОСОБА_7 , 10.08.2017 року близько 17-15 годині, знаходячись на першому поверсі під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на протиправне відкрите заволодіння чужим майном, із корисливих мотивів, скоїв напад на ОСОБА_9 , поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілої, що виразилось в нанесенні останній тілесних ушкоджень, а саме: прикриваючи рот потерпілої лівою рукою, наніс близько 10 ударів правою рукою в область обличчя та голови потерпілої, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток носу, струсу головного мозку, синці обличчя, крововиливи в м`які тканини голови, садни обличчя, шиї, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, від нанесених ударів ОСОБА_9 впала на сідниці, а ОСОБА_7 вирвав у потерпілої з лівої руки жіночу сумочку «Anna &Li» вартістю 385,00 грн., в якій знаходився: мобільний телефон «Samsung Galaxy S III mini, вартістю 800 грн., паспорт громадянина на України на ім`я потерпілої та дві зв`язки ключів від квартири, які не представляють матеріальної цінності для потерпілої, після чого зірвав із шиї потерпілої золотий ланцюжок вагою 2,56 грамів, 48 см., 585 проби, вартістю 1542,99 грн., в результаті чого спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2727,99 грн.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно відхилив його показання про несправність автомобіля ВАЗ 2104, який не мав акумулятора, центрального замка та мав пошкодження замка запалення. 02.06.2017 року він дійсно проходячи по вул. Піонерській побачив машину, яка з`їхала в кювет та підійшов до неї, щоб надати допомогу. Однак відразу був затриманий працівниками поліції, які, застосувавши фізичне насильство примусили його дати визнавальні свідчення. Суд першої інстанції всупереч вимогам закону не допитав поліцейських та не встановив факт його незаконного затримання. Суд не дав жодної оцінки тому факту, що на кермі автомобіля його біологічних слідів відшукано не було, що додатково свідчить про непричетність до угону автомобіля.

Позиції сторін

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.
Прокурор ОСОБА_6 заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Потерпілі до апеляційного суду не з`явились, про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлялись належним чином, що не перешкоджає апеляційному розгляду в їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, обвинуваченим не оскаржується, отже висновки суду в цій частині апеляційним судом не перевіряються.
Обвинуваченим ставиться питання про скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду про винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України фактичним обставинам кримінального провадження.
Разом з цим, статтею 415 КПК України визначено підстави (вичерпний перелік) для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, зокрема такі:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 396 КПК України, посилаючись в апеляційній скарзі на незаконність чи необґрунтованість судового рішення, апелянт має вказати конкретні порушення закону, що є підставами для скасування або зміни судового рішення, з обґрунтуванням своїх вимог та викласти передбачені законом апеляційні вимоги відповідно до ст. 407 КПК України.
Висновуючи вимогу про скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції апелянт має зазначити конкретне положення ст. 412, 415 КПК, яке зумовило звернення до суду саме з цією вимогою.
На порушення цих вимог, зазначивши підстави для скасування вироку, передбачені у ст. 409 КПК України, разом з цим в апеляційній скарзі обвинувачений не зазначив жодної з передбачених у ст. 412, 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, а тому така вимога заявлена ним безпідставно.
Оцінюючи доводи скарги ОСОБА_7 про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду про винуватість його у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів визнає їх безпідставними з огляду на наступне.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.
Дії ОСОБА_7 за ст. 289 ч.2 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, кваліфіковані вірно.
Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що угону автомобіля він не скоїв, оскільки лише знаходився поряд з місцем поді.
З`ясувавши ставлення ОСОБА_7 до пред`явленого обвинувачення й перевіривши висунуту останнім на свій захист версію про непричетність вчинення злочину, такі твердження суд вмотивовано спростував у вироку.
У своєму рішенні суд навів конкретні докази, які переконливо доводять справедливість засудження ОСОБА_7 .
З показань потерпілої ОСОБА_8 вбачається, що їй належить автомобіль ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору, який завжди ставили біля під`їзду № 4 по вул. Перекопська, 197-А. 01.06.2017 року близько 13-00 год. повернулися разом з чоловіком з базару, залишили автомобіль біля під`їзду, але чоловік зняв з нього акумулятор та заніс додому, оскільки раніше у дворі вчиняли крадіжки акумуляторів. Приблизно о 22-00 год. автомобіль ще був у дворі. 02.06.2017 року приблизно о 03-30 год. до них у квартиру прийшли працівники поліції, які запитали, чи належить їй автомобіль ВАЗ 2104 реєстраційний номер НОМЕР_1 білого кольору та повідомили, що автомобіль угнали. Коли разом з працівниками поліції вийшли на вулицю, то побачила, що належний їй автомобіль знаходиться на відстані приблизно 200 м. від під`їзду на вул. Поповича. Видимих пошкоджень на автомобілі не було, лише був вирваний замок запалення.
Свідок ОСОБА_10 суду показав, що він працював інспектором УПП та 01.06.2017 року заступив в автопатруль разом з інспекторами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 02.06.2017 року близько 02-50 год., проїжджаючи по вул. Поповича помітили, як хлопець штовхає автомобіль ВАЗ 2104 н/р НОМЕР_1 , в якому за кермом сидів ще один хлопець. Автомобіль при цьому виїжджав із двору будинку АДРЕСА_3 . Під`їхавши до цього автомобілю попросили хлопців зупинитися, але той, що штовхав автомобіль, побачивши патруль одразу втік у двори будинків, а той, що сидів за кермом, також намагався втекти, але його наздогнали та зупинили. Встановили, що хлопець, який сидів за кермом - ОСОБА_7 .
Під час проведення впізнання свідок впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка перебувала за кермом автомобіля ВАЗ 2104 н/р НОМЕР_1 (том 3 а.п. 191 193)
Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_12 дав суду аналогічні свідчення та також пояснив, що під час проведення впізнання він також з упевненістю впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка перебувала за кермом автомобіля ВАЗ 2104 н/р НОМЕР_1 (том 3 а.п. 194-196).
З протоколів огляду місця події, складеного у присутності двох понятих, 02.06.2017 року о 03-45 годині, який фіксувався за допомогою фотозйомки з доданою план-схемою, вбачається, що автомобіль марки ВАЗ 2104 білого кольору реєстраційний номер НОМЕР_1 знаходиться на відкритій ділянці місцевості в районі будинку АДРЕСА_4 зліва на проїзній частині, на відстані 5 метрів. Замок з боку водійської двері відсутній, також відсутній акумулятор. Даний транспортний засіб був визнаний речовим доказом по справі та переданий під розписку власнику ОСОБА_8 (том 3 а.п. 184-185 186).
В ході слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , який фіксувався за допомогою відео фіксації, в присутності двох понятих, було відтворено події та обставини, при яких він разом з іншою особою незаконно заволодів транспортним засобом ВАЗ 2104 білого кольору за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська біля будинку № 197-а, про що 02.6.2017 року складено відповідний протокол)том 3 а.п. 197-201).
Вказані докази узгоджуються між собою, є логічними, послідовними та сумнівів в їх достовірності не викликають. Вони безпосередньо досліджені, належним чином перевірені судом першої інстанції, та ним надана правильна юридична оцінка як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 .
Апеляційний суд не знаходить підстав для надання цим доказам іншої оцінки, ніж суд першої інстанції та закриття провадження через невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину.
Не наводить переконливих мотивів про недопустимість цих доказів і обвинувачений в апеляційній скарзі.
Посилання в апеляційній скарзі на ту обставину, що він лише проходив повз авто, яке з`їхало у кюветі та підійшов надати допомогу суперечать показанням потерпілої та результатам огляду місця події, з яких вбачається, що автомобіль був відшуканий в іншому місці, ніж його залишила потерпіла, не у кюветі, а посеред вулиці. В автомобілі був зірваний замок запалення, що свідчить про протиправне проникнення до нього. При цьому, свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_12 безпосередньо бачили ОСОБА_7 за кермом автомобіля, в той час як інша особа, штовхала його позаду. Будучи викритим у вчиненні злочину ОСОБА_7 намагався втекти, чого не мало б місця, в разі його непричетності до угону транспортного засобу.
Під час слідчого експерименту ОСОБА_7 відтворив обставини вчинення ним злочину та підтвердив, що разом з іншою особою намагались здійснити угон автомобіля, однак були викриті працівниками поліції.
Слідчий експеримент є окремою слідчою дією, що спрямована на перевірку й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, та яку не можна розцінювати як показання особи. Він проведений з дотриманням вимог ст. 220 КПК України. Передбачених законом підстав для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, апеляційний суд не вбачає.
Злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 289 КК України, має формальний склад і вважається закінченим із моменту, коли транспортний засіб було протиправно переміщено з місця його первинного знаходження, отже дії обвинуваченого, який протиправно проник до салону автомобіля та перемістив його в інше місце за допомогою співучасника, утворюють закінчений склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.
При цьому не має значення, чи мав на момент незаконного заволодіння автомобіль акумулятор, оскільки закінченим злочин вважається з моменту, коли транспортний засіб почав рухатися незалежно від способу приведення його до руху - чи унаслідок запуску двигуна, чи буксирування, тощо.
Твердження ОСОБА_7 у скарзі про застосування до нього працівниками поліції та здійснення на нього тиску є голослівними та спростовані результатами відповідної перевірки (том 5 а.п. 15).
Виходячи з наведеного, проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку, як про те просить апелянт.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який не працює, утриманців не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та обґрунтовано визнав, що йому необхідно призначити покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі із призначенням за ч. 2 ст. 187 КК України додаткового покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві власності майна та остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, яке належить відбувати реально, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28.01.2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 13.05.2021 року ОСОБА_5 .