У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

Учасники судового провадження
прокурор: ОСОБА_6

захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений просить вирок суду змінити, зарахувати йому покарання за період з 07.06.2019 року по 09.01.2020р. відбуте за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області та період з 10.01.2020 року до дня набрання сили вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 05.09.2019 року, більш суворим, за цим вироком, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

Узагальнені доводи апелянта.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, обвинувачений просить зарахувати йому покарання за період з 07.06.2019 року по 09.01.2020р. відбуте за вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області та період з 10.01.2020 року до дня набрання сили вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звертає увагу на те, що злочин за оскаржуваним вироком він вчинив у 2015 році, в період дії Закону України № 538-VIII від 26.11.2015р.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

04.07.2015 року, у невстановлений точно досудовим розслідуванням час, солдат ОСОБА_5 , не маючи будь-яких поважних причин для звільнення від обов`язків військової служби, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, самовільно залишив місце служби - військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується у АДРЕСА_2 та без поважних на те причин до 07.05.2018 року ухилявся від військової служби, проводячи час на власний розсуд, не пов`язуючи з виконанням обов`язків військової служби, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який вважав вирок законним та обгрунтованим та просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст. 365 КПК України після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово. Відповідно до ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд видаляється до нарадчої кімнати.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з журналу та відеозапису судового засідання від 02.03.2020р., головуючим було оголошено перерва для підготовки обвинуваченого для останнього слова (а.п. 198).
Однак як вбачається з технічного запису судового засідання, після перерви суд оголошує вирок, хоча фактично до нарадчої кімнати не видалявся.
Отже, в порушення вищенаведених норм КПК України суд першої інстанції не надав останнє слово обвинуваченому.
Позбавлення судом права обвинуваченого на останнє слово або обмеження цього права певним часом є істотним порушенням прав та свобод, людини і підставою для скасування вироку.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14.02.2019р. ( справа № 135/1260/17).

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки, в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч.6 ст.9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження законності (п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому інші доводи сторін щодо недопустимості доказів, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального процесуального закону слід ретельно перевірити доводи сторін на підтвердження своїх позицій, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

З огляду на наведене, у зв`язку із скасуванням вироку суду з процесуальних підстав, апеляційним судом не перевіряються доводи обвинуваченого про безпідставне не зарахування судом першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України відбуте ним частково покарання за іншим вироком.

Отже, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.376, 404, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2021 року відносно ОСОБА_5 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: