Справа № 757/4965/21-к
Провадження №11-сс/991/163/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: захисник ОСОБА_5 , підозрюваний ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_7 ,
розглянула апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021 про зобов`язання Генерального прокурора розглянути клопотання, вирішити спір про підслідність та доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування.
Історія провадження
1.Детективами Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018, в межах якого ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 Кримінального кодексу України (далі КК).

2.22.01.2021 захисник підозрюваного ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_5 звернувся до Генерального прокурора із клопотанням, в якому просив: (1) розглянути в трьохденний термін зазначене клопотання про вирішення спору про підслідність у цьому кримінальному провадженні; (2) доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування (далі клопотання від 22.01.2021) (а. с. 4-7). Зазначене клопотання адресат отримав 25.02.2021 (а. с. 75-76).

3.29.01.2021 захисник подав до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва скаргу на бездіяльність Генерального прокурора, в якій просив: (1) визнати незаконною бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні розгляду клопотання від 22.01.2021; (2) зобов`язати Генерального прокурора розглянути клопотання про вирішення спору про підслідність у цьому кримінальному провадженні та (3) доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування.

4.10.02.2021 слідчий суддя задовольнила скаргу (а. с. 84-89).

5.18.02.2021 на зазначену ухвалу прокурор подав до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду (далі ВАКС) апеляційну скаргу, яку доповнив 19.02.2021.

Короткий зміст оскаржуваної ухвали та мотиви слідчого судді
6.Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021: (1) задоволено скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 ; (2) зобов`язано Генерального прокурора розглянути клопотання від 22.01.2021 про вирішення спору про підслідність у відповідності до вимог статті 220 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК); (3) зобов`язано Генерального прокурора вирішити спір про підслідність та доручити здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування.

7.Слідчий суддя мотивувала таке рішення наступим: (1) 22.01.2021 адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 в порядку статті 220 КПК звернувся до Генерального прокурора із клопотанням про вирішення спору про підслідність та доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу; (2) клопотання було отримано уповноваженою особою 25.01.2021 та станом на час розгляду скарги доказів вирішення цього клопотання немає; (3) зазначене свідчить про бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні розгляду клопотання у визначений статтею 220 КПК строк; (4) спори про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ, вирішує Генеральний прокурор або його заступник; (5) у цьому кримінальному провадженні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 366 КК, досудове розслідування здійснюють детективи НАБУ; (6) за версією органу досудового розслідування радник директора ТОВ «Енергія» ОСОБА_9 за попередньою змовою з директором ТОВ «Енергія-новий Розділ» ОСОБА_10 , технічним директором ТОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_6 , директором ТОВ «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_11 та фінансовим директором ТОВ «Енергія» ОСОБА_12 , шляхом зловживання службовим становищем протягом 2016-2017 років заволоділи природним газом НАК «Нафтогаз України», а грошові кошти, одержані незаконним шляхом, в подальшому легалізували, чим заподіяли матеріальні шкоду в особливо великих розмірах; (7) проте жодної з умов віднесення кримінального провадження до підслідності НАБУ, які передбачені пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК, немає; (8) отже, відсутні підстави для здійснення досудового розслідування у цьому провадженні детективами НАБУ, (9) здійснення досудового розслідування неналежним органом є суттєвим порушенням прав учасників кримінального провадження, оскільки ставить під загрозу визнання усіх доказів недопустимими.

8.На підставі наведеного вище, слідчий суддя дійшла висновку про наявність підстав зобов`язати Генерального прокурора розглянути клопотання скаржника та за результатами його розгляду вирішити спір про підслідність у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 шляхом доручення здійснення досудового розслідування у ньому іншому органу досудового розслідування.

9.Слідчий суддя зазначила, що скарга захисника не підсудна Вищому антикорупційному суду, оскільки оскаржується бездіяльність не прокурора САП, а Генерального прокурора, місцезнаходження якого перебуває в межах територіальної юрисдикції Печерського районного суду міста Києва. Такий висновок узгоджується з правовою позицією, яка викладена в ухвалі Верховного Суду від 12.10.2020 у справі № 757/12540/20-к.

Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги
10.В апеляційній скарзі прокурор висловив прохання: (1) поновити строк апеляційного оскарження зазначеної ухвали; (2) оскаржувану ухвалу скасувати; (3) постановити нову ухвалу, якою закрити провадження за скаргою захисника.

11.Апеляційна скарга містить доводи щодо (1) поновлення строку апеляційного оскарження та (2) незаконності та необґрунтованості оскаржуваної ухвали.

12.В обґрунтування поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження прокурор посилається на такі обставини: (1) 10.02.2021 слідчий суддя постановила оскаржувану ухвалу без участі прокурора; (2) текст оскаржуваної ухвали відсутній в Єдиному державному реєстрі судових рішень; (3) її копія до САП не надходила; (4) про її постановлення прокурор дізнався 17.02.2021 від захисника ОСОБА_13 та цього ж дня звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання копії ухвалу, яка була йому надана 18.02.2021; (5) 18.02.2021 прокурор подав апеляційну скаргу. З цих підстав, просить поновити строк апеляційного оскарження цієї ухвали, при цьому посилається на позицію, викладену в ухвалі об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18.

13.Щодо незаконності та необґрунтованості оскаржуваної ухвали прокурор зазначив, що вона постановлена (1) з порушенням підсудності та (2) стосується бездіяльності прокурора, яка не підлягає окремому оскарженню під час досудового розслідування.

14.Тезу про постановлення оскаржуваної ухвали з порушенням правил підсудності прокурор обґрунтував таким. Так, зазначене кримінальне провадження належить до предметної підсудності ВАКС, оскільки відповідає всім умовам, що передбачені статтею 33-1 КПК, а саме: (1) станом на дату постановлення оскаржуваної ухвали досудове розслідування у ньому здійснювали детективи НАБУ; (2) воно стосується злочинів, передбачених статтями 191 та 209 КК; при цьому за версією сторони обвинувачення підозрювані протягом 2016-2018 років заволоділи природним газом НАК «Нафтогаз Україна» на суму понад 729 млн грн, єдиним засновником та акціонером якої є держава. З цих підстав саме державі в особі НАК «Нафтогаз Україна» спричинено збитки на зазначену суму; (3) спричинення державі такого розміру збитків охоплюється поняттям заподіяння тяжких наслідків охоронюваним законом державним інтересам, що передбачене абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК. На підставі цієї норми 02.07.2018 постановою прокурора у кримінальному провадженні (заступника Генерального прокурора керівника САП) здійснення досудового розслідування було доручено детективам НАБУ.

15.Отже, здійснення судового контролю у цьому кримінальному провадженні належить виключно до повноважень слідчих суддів ВАКС. Зазначене підтверджується ухвалами слідчих суддів ВАКС та Апеляційної палати ВАКС, які постановлені у цьому кримінальному провадженні. Крім цього, аналогічну позицію викладено в ухвалі Апеляційної палати ВАКС від 28.01.2020 у справі № 991/196/20, яка стосується подібного кримінального провадження за участі тих самих осіб та відрізняється періодом вчинення інкримінованих діянь. За таких обставин, слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва мала повернути скаргу у зв`язку з її непідсудністю. Проте в порушення цієї норми розглянула скаргу по суті. При цьому висновки слідчого судді про непідслідність цього кримінального провадження детективам НАБУ не відповідають фактичним обставинам, адже зроблені без оцінки згаданої вище постанови прокурора від 02.07.2018.

16.В обґрунтування неможливості оскаржити в порядку статті 303 КПК бездіяльність Генерального прокурора щодо вирішення спору про підслідність прокурор посилався на наступне. (1) Предметом оскарження є бездіяльність прокурора, яка окремому оскарженню під час досудового розслідування не підлягає. Нормами КПК не передбачено право сторони захисту на оскарження до слідчого судді в порядку статті 303 КПК дій чи бездіяльності Генерального прокурора щодо визначення підслідності чи спору про підслідність. Відповідно КПК не місить норми, які б надавали слідчому судді повноваження з розгляду такої скарги. (2) Сторонами спору про підслідність можуть бути лише суб`єкти, уповноважені на прийняття таких рішень. У цьому провадженні відсутній спір про підслідність між САП з будь-яким іншим органом прокуратури. Вирішення спору про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ, належить до повноважень Генерального прокурора або його заступника, а не слідчого судді. КПК не визначає ініціативу сторони захисту як належний привід для вирішення керівником прокуратури вищого рівня питання про підслідність. (3) У той же час оскаржуваною ухвалою слідчий суддя не лише зобов`язав Генерального прокурора вчинити певну дію розглянути клопотання захисника про вирішення спору про підслідність, а й незаконно та безпідставно наперед визначив результат такої дії доручити здійснення досудового розслідування у цьому провадженні іншому органу.

17.Отже, слідчий суддя вийшов за межі своїх дискреційних повноважень та фактично перейняв на себе повноваження Генерального прокурора, прийняв рішення за клопотанням захисника, навіть без дослідження матеріалів кримінального провадження.

18.Крім цього, прокурор зазначив, що ухвала про зобов`язання Генерального прокурора (1) розглянути клопотання про вирішення спору про підслідність, (2) вирішити спір про підслідність та (3) доручити здійснення досудового розслідування іншому органу є такою, що не передбачена нормами КПК.

Заперечення захисника на апеляційну скаргу
19.Захисник не погоджується з апеляційною скаргою прокурора, виходячи з такого: (1) оскаржувана ухвала не підлягає апеляційному перегляду, оскільки постановлена за правилами статті 307 КПК та не передбачена статтею 309 КПК як така, що може бути оскаржена під час досудового розслідування. Такої правової позиції дотримується також Верховний Суд; (2) апеляційна скарга подана до неповноваженого суду, оскільки судові рішення Печерського районного суду міста Києва переглядаються в апеляційному порядку Київським апеляційним судом; (3) апеляційна скарга подана неуповноваженою особою, адже оскаржувана ухвала стосується Генерального прокурора як суб`єкта, який має право на вирішення спорів про підслідність, тому саме Генеральний прокурор чи його заступник мали право на подання апеляції. З цих підстав апеляційна скарга підлягає поверненню прокурору; (4) прокурор не наводить доводів, що спростовують висновки слідчого судді про те, що кримінальне провадження № 0000547 непідслідне НАБУ через невідповідність умовам, визначеним в пунктах 1-3 частини 5 статті 216 КПК. Щодо доводів прокурора про спричинення державі матеріальної шкоди та ототожнення її з тяжкими наслідками в розумінні абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, то вони є помилковими, оскільки: 1) підозрюваним не інкримінують вчинення дій щодо завдання шкоди державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох більше осіб; 2) кримінальним правопорушенням не спричинено шкоду життєво важливим інтересам суспільства та держави, адже: (а) на стадії досудового розслідування слідчого судді, а тим більше у прокурора, відсутня можливість встановити матеріалу шкоду; (б) ймовірна матеріальна шкода НАК «Нафтогаз України» не означає завдання шкоди інтересам суспільства та держави, оскільки це підприємство є самостійним суб`єктом господарювання та несе відповідальність за здійснену господарську діяльністю; (б) ймовірні збитки, завдані НАК «Нафтогаз України», стосуються виключно цього підприємства та не мають відношення до коштів Державного бюджету України.

Позиція учасників провадження
20.Прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

21.Захисник та підозрюваний заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Оцінка та мотиви Суду
22.У цьому провадженні Суд в межах доводів апеляційної скарги має вирішити: (1) чи дотримано прокурором строк апеляційного оскарження? Якщо так, то (2) чи законною є ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021? Якщо оскаржувана ухвала є незаконною, то (3) яке рішення має бути прийнято за скаргою захисника?

(1) Оцінка дотримання прокурором строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021
23.Незважаючи на призначення апеляційної скарги до розгляду, вказане питання має бути вирішено Судом, оскільки на етапі перевірки прийнятності апеляційної скарги суддя-доповідач не мав можливості перевірити додержання прокурором строку апеляційного оскарження у зв`язку з відсутністю матеріалів провадження. Крім цього, прокурор порушив питання про поновлення строку апеляційного оскарження.

24.Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК). Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення (абзац 2 частини 3 статті 395 КПК). За змістом абзацу 2 частини 3 статті 395 КПК, якщо ухвала слідчого судді постановлена без виклику особи інтересів якої вона стосується та яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи має обчислюватись з дня отримання копії судового рішення, незалежно від наявності інших джерел інформування про прийняте рішення (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04.11.2019 у справі № 760/12179/16-к).

25.З матеріалів провадження вбачається, що (1) оскаржувана ухвала була постановлена 10.02.2021 за відсутності прокурора (а. с. 84). (2) В ухвалі зазначено, що прокурор був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання. При цьому в матеріалах провадження наявна повістка про виклик до суду прокурора, адресована Офісу Генерального прокурора (місто Київ, вулиця Різницька, 13/15) (а. с. 80). Станом на момент розгляду апеляційної скарги (05.03.2021) в матеріалах провадження відсутні докази отримання цієї повістки Офісом Генерального прокурора. (3) Крім цього, процесуальне керівництво у цьому провадженні здійснюють прокурори САП, місцезнаходження якої є: місто Київ, вулиця Ісаакяна, 17. Доказів повідомлення прокурора САП про дату, час та місце судового розгляду в матеріалах провадження немає. (4) В апеляційній скарзі прокурор зазначив, що дізнався про постановлення оскаржуваної ухвали 17.02.2021 від захисника ОСОБА_5 і в цей же день звернувся до слідчого судді із клопотанням про надання копії цієї ухвали, яку отримав 18.02.2021 (а. с. 91-95); (5) 18.02.2021 прокурор подав апеляційну скаргу та просить поновити строк апеляційного оскарження.

26.При цьому довід захисника про те, що прокурор у кримінальному провадженні прокурор САП ОСОБА_8 є неуповноваженим прокурором на подання апеляційної скарги, Суд відхиляє з таких підстав: (1) КПК передбачено право прокурора на подання апеляційної скарги та прокурор САП, який здійснює процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні, є прокурором в розумінні пункту 15 частини 1 статті 3 КПК (пункт 20 частини 2 статті 36, пункт 6 частина 1 статті 392 КПК, пункт 7 частина 1 статті 15 Закону України «Про прокуратуру», постанова про визначення групи прокурорів від 13.06.2018 том 1 а. с. 123-124); (2) оскаржувана ухвала хоч і зобов`язує вчинити певні дії саме Генерального прокурора (а не прокурора у кримінальному провадженні), проте правові наслідки створює у всьому кримінальному проваджені і безпосередньо стосується прав і обов`язків сторони обвинувачення, адже слідчий суддя визнала НАБУ неналежним органом досудового розслідування та зобов`язала Генерального прокурора позбавити сторону обвинувачення повноважень у цьому кримінальному провадженні шляхом доручення здійснення досудового розслідування іншому органу.

27.Враховуючи те, що: (1) оскаржувана ухвала була постановлена за відсутності та без повідомлення прокурора у кримінальному провадженні, який її оскаржує, (2) він отримав оскаржувану ухвалу 18.02.2021 та в цей же день подав апеляційну скаргу, слідує, що прокурор подав апеляційну скаргу у встановлений КПК строк.

28.Питання щодо поновлення процесуального строку Суд вирішує по суті (відмовляє чи задовольняє відповідне клопотання) лише у разі його пропущення.

29.Виходячи з наведеного, у зв`язку з дотриманням строку апеляційного оскарження, відсутній предмет розгляду, ініційований у клопотанні прокурора про поновлення строку, а тому це клопотання не вирішується по суті.

(2) Оцінка законності оскаржуваної ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021
30.В межах перевірки законності оскаржуваної ухвали Суд дійшов висновків про те, що (1) оскаржувана ухвал постановлена з порушенням підсудності та (2) за межами повноважень слідчого судді, що передбачені КПК.

(2.1) Щодо постановлення оскаржуваної ухвали з порушенням підсудності
(а) Щодо пріоритету предметної підсудності перед територіальною
31.Вирішуючи питання про призначення до розгляду скарги, слідчий суддя перевіряє її на предмет прийнятності та відсутності перешкод до її розгляду, що передбачені частинами 2 та 4 статті 303 КПК. Зокрема, пунктом 2 частини 2 статті 304 КПК передбачено, що скарга повертається, якщо вона не підлягає розгляду в цьому суді.

32.Скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС, слідчим суддею ВАКС (частиною 1 статті 306 КПК).

33.На стадії досудового розслідування встановлено два види підсудності скарг, поданих в порядку статті 303 КПК: (1) предметна, за правилами якої визначається підсудність скарг у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС; у всіх інших кримінальних провадженнях застосовується (2) територіальна підсудність, яка передбачає здійснення судового контролю слідчими суддями місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

34.Підсудність ВАКС, передбачена КПК, як суду першої інстанції, суду апеляційної інстанції та слідчих суддів визначена статтею 33-1 КПК з врахуванням положень пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК.
35.Метою законопроекту, яким КПК було доповнено статтею 33-1 «Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду» та скориговано зміст пункту 20 частини 1 статті 3 КПК, що містить визначення терміну «суд апеляційної інстанції» було встановити, що «інші суди не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності ВАКС. Виключення становитимуть провадження щодо корупційних злочинів, вчинених суддями або працівниками ВАКС (такі провадження не будуть розглядатися ВАКС), та випадки, коли внаслідок відводів, заявлених суддям, неможливо буде утворити складу суду у такому разі судовий розгляд кримінального провадження у першій інстанції пропонується покласти на апеляційний суд, юрисдикція якого поширюється на місто Київ» (абзац 9 пункту 3.2 пояснювальної записки до проекту Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» № 7440 від 22.12.2017).
36.Кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. Дія цього абзацу не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності ВАКС згідно з правилами статті 33-1 КПК (абзац 1 частини 1 статті 32 КПК). Кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, що вчинені на території України і віднесені до предметної підсудності ВАКС, здійснює ВАКС (абзац 2 частини 1 статті 32 КПК).
37.Судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС здійснюють слідчі судді ВАКС (частина 2 статті 33-1 КПК). Інші суди, визначені КПК, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності ВАКС (крім випадку, передбаченого абзацом 7 частини 1 статті 34 КПК) (частина 3 статті 33-1 КПК).
38.З дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» у, зокрема, кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється НАБУ, слідчі судді (крім слідчих суддів ВАКС) припиняють приймати клопотання та скарги (підпункт 1 абзацу 2 пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК).
39.З дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо початку роботи Вищого антикорупційного суду» у, зокрема, кримінальних провадженнях, досудове розслідування яких здійснюється НАБУ, клопотання та скарги, які надійшли до слідчих суддів і не розглянуті до дня набрання чинності зазначеним Законом України, передаються до ВАКС для розгляду в установленому порядку слідчими суддями цього суду, а у разі якщо судовий розгляд у судах першої та апеляційної інстанцій не закінчено до дня набрання чинності наведеним Законом України, то такі кримінальні провадження передаються до ВАКС для розгляду в установленому КПК порядку (абзаци 7, 8 пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК).
40.У разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, серед яких є кримінальні провадження, підсудні ВАКС, судове провадження здійснює ВАКС, якщо виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження, які не віднесені до підсудності цього суду, може негативно вплинути на повноту судового розгляду (абзац 9 пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК).
41.Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду прийшов до висновку, що додатковою гарантією від втручання у діяльність ВАКС, яка унеможливлює випадки, коли б кримінальне провадження за клопотанням сторін направлялося з ВАКС до іншого суду всупереч рішенню самого ВАКС, є положення абзацу 2 частини 3 статті 34 КПК (ухвала від 03.10.2019 у справі № 469/1409/15-к, провадження № 51-4902впс19).
42.Таким чином, враховуючи, що: (1) метою доповнення КПК статтею 33-1 «Предметна підсудність Вищого антикорупційного суду» та коригування змісту пункту 20 частини 1 статті 3 КПК було встановити, що інші суди не можуть розглядати кримінальні провадження щодо злочинів, які віднесені до підсудності ВАКС; (2) дія норми про територіальну підсудність (абзац 1 частини 1 статті 32 КПК) не поширюється на кримінальні провадження, що віднесені до предметної підсудності ВАКС; (3) інші суди (окрім ВАКС), визначені КПК, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до підсудності ВАКС; (4) у кримінальних провадженнях, які є предметно підсудні ВАКС, слідчі судді, суди першої інстанції та суди апеляційної інстанції (крім слідчих суддів ВАКС, самого ВАКС та Апеляційної палати ВАКС) припиняють приймати до розгляду відповідні матеріали і, зокрема, апеляційні скарги та передають кримінальні провадження до ВАКС, судовий розгляд яких не закінчено; (5) у разі об`єднання в одному провадженні матеріалів досудових розслідувань (як підсудних ВАКС, так і ні) об`єднане кримінальне провадження буде предметно підсудне ВАКС; (6) КПК передбачає гарантію від втручання у діяльність ВАКС, яка унеможливлює направлення кримінального провадження з ВАКС до іншого суду всупереч рішенню самого ВАКС, то кримінальним процесуальним законодавством України встановлено пріоритет правил предметної підсудності у порівнянні з правилами територіальної підсудності.
43.Пріоритет правил предметної підсудності у порівнянні з правилами територіальної підсудності у кримінальному провадженні означає, що при визначенні компетентного суду, який, зокрема, має повноваження розглядати скаргу, у першу чергу слід перевіряти наявність ознак предметної підсудності, а у разі їх відсутності визначати підсудність за правилами територіальної підсудності.
(b) Щодо критеріїв належності кримінального провадження № 0000547 до предметної підсудності ВАКС
44.Предметна підсудність ВАКС визначається статтею 33-1, а з 22.09.2019 статтею 33-1 КПК з урахуванням положень пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019, який набрав чинності 22.09.2019.

45.ВАКС підсудні серед іншого кримінальні провадження стосовно злочинів, передбачених статтями 191 та 209 КК, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК (частина 1 статті 33-1 КПК, примітка статті 45 КК).

46.Із зазначеної дати підсудність ВАКС, передбачена КПК, зокрема, слідчих суддів, поширюється на кримінальні провадження, відомості за якими про кримінальне правопорушення внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань, до дня набрання чинності Законом України № 100-ІХ від 18.09.2019, тобто до 22.09.2019, лише якщо досудове розслідування здійснюється Національним антикорупційним бюро України (підпункт 2 абзацу 1 пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» у редакції Закону України № 100-ІХ від 18.09.2019).

47.Отже, кримінальне провадження, яке розпочате до 22.09.2019, належить до предметної підсудності ВАКС за умови наявності сукупності таких імперативних підстав: (1) стосується злочину, визначеного частиною 1 статті 33-1 КПК; (2) наявна одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК; (3) досудове розслідування здійснюється детективами НАБУ.

48.У межах кримінального провадження № 0000547 здійснюється досудове розслідування обставин заволодіння протягом 2016-2018 років природним газом НАК «Нафтогаз України» на загальну суму 729 869 149,35 грн та подальшої легалізації предмета заволодіння, тобто злочинів, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 209 КК. Підозрюваними є радник директора ТОВ «Енергія» ОСОБА_9 , директор ТОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_10 , технічний директор ТОВ «Енергія-Новий Розділ» ОСОБА_6 , директор ТОВ «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_11 та фінансовий директор ТОВ «Енергія» ОСОБА_12 .

49.Досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000547 було розпочате 12.06.2018 (тобто до набуття чинності Законом України № 100-IX від 18.09.2019) та станом на 10.02.2021 здійснювалось детективами НАБУ.

50.Таким чином, кримінальне провадження № 0000547 за такими критеріями, як (1) злочин, стосовно якого воно здійснюється, та (2) орган досудового розслідування, який його здійснював, належить до предметної підсудності ВАКС.

51.За таких умов Суд має встановити, чи наявна в кримінальному провадженні № 0000547 хоча б одна з умов, передбачена пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК. При цьому для цілей встановлення предметної підсудності ВАКС відсилання у частині 1 статті 33-1 КПК до пунктів 1-3 частини 5 статті 216 КПК не обмежується окремими їх абзацами. За таких умов Суд дійшов висновку, що положення абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК передбачає умову, наявність якої за статтею 33-1 КПК визначає, що кримінальне провадження підсудне ВАКС.

52.Виходячи зі змісту та структури норм, що містяться в пунктах 1-3 частини 5 статті 216 КПК, законодавцем встановлено обов`язкові альтернативні умови належності кримінального провадження до предметної підсудності Вищого антикорупційного суду, які можна узагальнити за такими критеріями: (1) спеціальний правовий статус суб`єкта кримінального правопорушення (пункт 1); (2) розмір шкоди або предмету злочину у поєднані із спеціальним правовим статусом суб`єкта кримінального правопорушення (пункт 2); (3) спеціальний правовий статус особи, стосовно якої вчинено кримінальне правопорушення, передбачене статті 369 та частина 1 статті 369-2 КК (абзац 1 пункту 3); (4) кваліфікація діяння у поєднанні із тяжкими наслідками, які було заподіяно чи могло бути заподіяно, визначеним кримінальним правопорушенням (абзац 2 пункту 3).

53.У кримінальному провадженні № 0000547 обставин, передбачених пунктами 1, 2 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, Судом не встановлено у зв`язку з чим перевіряється наявність умов, передбачених абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК. При цьому Суд зазначає, що пункти 1-3 частини 5 статті 216 КПК передбачають умови, які за КПК виконують дві функції: (1) слугують для визначення підслідності детективів НАБУ та (2) використовуються для визначення предметної підсудності ВАКС. Зазначене слід враховувати при визначенні умови, передбаченої абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, наявність якої за статтею 33-1 КПК визначає, що кримінальне провадження підсудне ВАКС.

54.Абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК передбачено, що прокурор, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою може віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом 1 цієї частини, до підслідності детективів НАБУ, якщо відповідним злочином було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам. Під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб.

55.Аналіз першого речення абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК дає підстави стверджувати, що в ньому міститься дві складові відповідної умови: (1) наявність постанови прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, якою віднесено кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом 1 частини 5 статті 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ (формальна складова); (2) відповідний злочин заподіяв або міг заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам (матеріальна (змістовна) складова).
56.Враховуючи, що перше речення абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, як і будь-яке інше положення пунктів 1-3 частини 5 статті 216 КПК, передбачає умову, яка одночасно визначає підслідність детективів НАБУ та предметну підсудність ВАКС, то Суд має визначити чи всі складові (як формальна, так і матеріальна (змістовна)) є необхідними для встановлення відповідної умови саме для цілей зазначеної предметної підсудності.

57.Державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України (стаття 6 Конституції України).
58.Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
59.Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення (пункт 1 статті 6 Конвенції).
60.Завданням та метою положень пункту 1 статті 6 Конвенції, що вимагає, щоб суди були «встановлені законом», є забезпечення того, щоб судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежала від розсуду органів виконавчої влади, а регулювалася законом, що приймається парламентом (рішення ЄСПЛ у справах Pandjikidze and others v. Georgia, заява № 30323/02, § 105; Richert v. Poland, заява № 54809/07, § 42). Проте це не означає, що делеговане законодавство є як таке неприйнятним у справах, що стосуються судової гілки влади. Пункт 1 статті 6 Конвенції не вимагає від законодавчого органу врегульовувати кожну деталь у цій сфері шляхом прийняття офіційного акту парламенту, якщо законодавчий орган встановить хоча б організаційну структуру судової влади (правова позиція ЄСПЛ у справах Leo ZAND v. Austria, заява № 7360/76, § 69; Gurov v. Moldova, заява № 36455/02, § 34). Організація судової системи має бути визначена законом і не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це і не виключає певної свободи для тлумачення відповідного законодавства (рішення ЄСПЛ у справі Coeme and Others v. Belgium, заяви №№ 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96, 33210/96, §§ 99, 107-08).
61.Право на «суд, встановлений законом», охоплює не лише правову основу самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, що регулюють його діяльність (рішення ЄСПЛ у справі «Сокуренко і Стригун проти України», заяви № 29458/04 та № 29465/04, § 24), у тому числі всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (рішення ЄСПЛ у справі Leo ZAND v. Austria, заява № 7360/76, § 68). Якщо суд не має юрисдикції судити підсудного відповідно до чинних положень національного права, він не є «встановленим законом» (рішення ЄСПЛ у справах Jorgic v. Germany, заява № 74613/01, § 64).
62.Постанова прокурора не є ні актом парламенту, ні актом делегованого законодавства, а є правозастосовчим актом, який у контексті наведеної вище практики ЄСПЛ є актом виконавчої влади та який не може впливати на предметну підсудність ВАКС. У випадку, передбаченому абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, уповноважений прокурор такою постановою визначає лише підслідність кримінального провадження. Положення, абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, яким закріплюється право прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, своєю постановою віднести кримінальне провадження у злочинах, передбачених абзацом 1 частини 5 статті 216 КПК, до підслідності детективів НАБУ, встановлює лише процесуальний прядок зміни підслідності у таких випадках.
63.Таким чином, беручи до уваги положення статті 6 Конституції України, а також зазначену вище практику ЄСПЛ, Суд приходить до висновку, що постанова прокурора, прийнята на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, не є складовою умови, передбаченої цим абзацом, наявність якої за статтею 33-1 КПК визначає, що кримінальне провадження підсудне ВАКС. Проте така постанова є необхідною складовою умови, передбаченої абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, наявність якої за статтею 216 КПК визначає, що кримінальне провадження відноситься до підслідності детективів НАБУ.
64.Матеріальна складова (відповідний злочин заподіяв або міг заподіяти визначені тяжкі наслідки) умови, передбаченої абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, є спільною як для визначення підслідності детективів НАБУ, так і для визначення предметної підсудності ВАКС.
65.Отже, перше речення абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК передбачає умову, наявність якої за статтею 33-1 КПК визначає, що кримінальне провадження підсудне ВАКС, яка полягає у тому, що злочин, передбачений абзацом 1 частини 5 статті 216 КПК, заподіяв або міг заподіяти тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам.
66.Наявність чи відсутність тяжких наслідків від злочину в конкретному кримінальному провадженні слід встановлювати на підставі законодавчого визначення тяжких наслідків із урахуванням завдання ВАКС та з огляду на правову природу предметної підсудності ВАКС, яка визначена іншими формалізованими критеріями (умови, передбачені пунктами 1-2 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК). Так, під тяжкими наслідками слід розуміти заподіяння шкоди життєво важливим інтересам суспільства та держави, зокрема державному суверенітету, територіальній цілісності України, реалізації конституційних прав, свобод і обов`язків трьох і більше осіб (друге речення абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК).
67.Завданням ВАКС є здійснення правосуддя відповідно до визначених законом засад та процедур судочинства з метою захисту особи, суспільства та держави від корупційних і пов`язаних із ними злочинів та судового контролю за досудовим розслідуванням цих злочинів, дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також вирішення питання про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави у випадках, передбачених законом, у порядку цивільного судочинства (частина 1 статті 3 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
68.Враховуючи, що пункти 1-3 частини 5 статті 216 КПК (як уже зазначалося вище) передбачають умови, які слугують для визначення одночасно як підслідності детективів НАБУ, так і предметної підсудності ВАКС, тобто такі підслідність та підсудність у значній мірі співпадають, то для встановлення правової природи предметної підсудності цього суду (інтерпретації цієї умови для цілей предметної підсудності) слід взяти до уваги завдання НАБУ. Завданням НАБУ є протидія кримінальним корупційним правопорушенням, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці, а також вжиття інших передбачених законом заходів щодо протидії корупції (абзац 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України»).
69.Таким чином, предметна підсудність ВАКС статтею 33-1 КПК (з урахуванням положень пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК у редакції Закону України № 100-IX від 18.09.2019) визначена з метою віднести до компетенції цього суду кримінальні провадження стосовно таких корупційних злочинів, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці.
70.У частині 5 статті 216 КПК законодавець корупційні злочини, які вчинені вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та становлять загрозу національній безпеці визначив як (1) за допомогою формалізованих критеріїв (умови, передбачені пунктами 1-2 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК), так (2) і за допомогою оціночного критерія (наявність тяжких наслідків) (умова, передбачена абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК). При цьому те, що корупційний злочин вчинений вищими посадовими особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, встановлюється на підставі формалізованого критерію.
71.Отже, тяжкі наслідки з метою застосування абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК для визначення предметної підсудності ВАКС встановлюються на підставі їх законодавчої дефініції і мають визначати відповідний корупційний злочин як такий, що становить загрозу національній безпеці.
72.Національна безпека України захищеність державного суверенітету, територіальної цілісності, демократичного конституційного ладу та інших національних інтересів України від реальних та потенційних загроз. При цьому національними інтересами України є життєво важливі інтереси людини, суспільства і держави, реалізація яких забезпечує державний суверенітет України, її прогресивний демократичний розвиток, а також безпечні умови життєдіяльності і добробут її громадян (пункти 9 та 10 частин 1 статті 1 Закону України «Про національну безпеку України»). Фундаментальними національними інтересами України є, зокрема, державний суверенітет та сталий розвиток національної економіки, громадянського суспільства і держави для забезпечення зростання рівня та якості життя населення (пункти 1 та 2 частини 3 статті 3 цього Закону).
73.При цьому наявність чи відсутність відповідних тяжких наслідків для цілей встановлення умови, передбаченої абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, з метою визначення предметної підсудності ВАКС, визначається виключно судом.
74.Висновки прокурора, викладені у його постанові про віднесення кримінального провадження у порядку абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК до підслідності детективів НАБУ, із врахуванням мотивів та висновків Суду, викладених у пунктах 62-63 цієї ухвали, не мають вирішального значення для суду, який має самостійно визначити наявність чи відсутність тяжких наслідків для цілей визначення предметної підсудності ВАКС.
(с) Щодо відповідності кримінального провадження № 0000547 умовам, передбаченим абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК (в цілях визначення предметної підсудності ВАКС)
75.У межах кримінального провадження № 0000547 здійснюється досудове розслідування обставин заволодіння протягом 2016-2018 років природним газом НАК «Нафтогаз України» на загальну суму 729 869 149,35 грн та подальшої легалізації предмета заволодіння. Дії підозрюваних кваліфіковані за частиною 5 статті 191 та частиною 3 статті 209 КК.

76.Зазначені злочини (у вчинені яких підозрюється, зокрема, ОСОБА_6 ), є такими, до яких може бути застосовна умова, передбачена першим реченням абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, для цілей визначення предметної підсудності ВАКС.
77.Перевіряючи відповідність зазначеного кримінального провадження умові, що передбачена другим реченням цієї норми, Суд оцінює розмір спричиненої шкоди та статус суб`єкта, якому вона спричина, з огляду на таке.

78.Враховуючи умови, передбачені пунктом 2 та абзацом 1 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, до таких корупційних злочинів, які становлять загрозу національній безпеці, законодавець безумовно відносить, зокрема, корупційні злочині, якими спричинено шкоду, що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, навіть якщо ці злочини вчинені не суб`єктами, які є уповноваженими на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування. Визначаючи підсудність ВАКС, законодавець зауважив про необхідність концентрації зусиль на найбільш небезпечних корупційних злочинів, у зв`язку з чим відніс до підсудності ВАКС корупційні та пов`язані з ними злочини, якими спричинено шкоду, що в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб (пояснювальна записка до проекту Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).

79.За версією сторони обвинувачення ймовірна шкода, завдана корупційним злочином, передбаченим статтею 191 КК, (1) становить 729 869 149,35 грн, що у понад 750 раз перевищує мінімальну межу шкоди, визначену пунктом 2 частини 5 статті 216 КПК, та (2) спричинена НАК «Нафтогаз України».

80.НАК «Нафтогаз України» було утворено на базі державних підприємств нафтогазової галузі промисловості держави; його засновником та єдиним акціонером є держава (Указ Президента України «Про реформування нафтогазового комплексу України» № 151/98 від 25.02.1998, Постанова КМУ «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» № 747 від 25.05.1998, пункт 15 Статуту Компанії, затвердженого постановою КМУ № 1044 від 14.12.2016).

81.НАК «Нафтогаз України» належить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави у сфері паливно-енергетичного комплексу (Перелік об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затверджений постановою КМУ № 83 від 04.03.2015). Також компанія входить до ТОП-30 підприємств державного сектору економіки, які несуть найбільші фіскальні ризики для державного бюджету (Огляд 30 підприємств державного сектору економіки з найбільшими фіскальними ризиками, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України № 609/565 від 17.06.2015). При цьому інформація про фіскальні ризики [тобто чинники, що можуть призводити до зменшення надходжень бюджету та/або потребувати додаткових витрат бюджету, відповідно спричинити збільшення дефіциту бюджету та державного боргу порівняно з плановими бюджетними показниками] та їх вплив на показники державного бюджету у плановому бюджетному періоді додаються до проекту Закону про державний бюджет України (абзац 12-1 частини 1 статті 38, пункт 52 частини 1 статті 2 Бюджетного кодексу України).

82.Крім цього, для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу держава поклала на НАК «Нафтогаз України» спеціальні обов`язки з продажу природного газу постачальникам природного газу для потреб побутових споживачів, релігійних організацій та державного підприємства України «Міжнародний дитячий центр «Артек» (пункт 1, підпункт 1 пункту 3 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затверджене постановою КМУ № 867 від 19.11.2018, а також чинне протягом 2015-2018 Положення, затверджене постановою КМУ № 758 від 01.10.2015). При цьому законодавець визначив, що до загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу належать, зокрема : національна безпека та безпека постачання природного газу , а також стабільність, належна якість та доступність енергоресурсів (частина 3 статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»).

83.Таким чином, у межах кримінального провадження № 0000547 розслідується ймовірне спричинення значної шкоди корупційним злочином (вчинення якого інкримінується підозрюваним) державному підприємству, яке має стратегічне значення для економіки і безпеки держави, діяльність якого істотно впливає на показники державного бюджету України та забезпечує загальносуспільні інтереси у процесі функціонування ринку природного газу.

84.Зазначені обставини на переконання Суду свідчать про наявність такої умови, передбаченої абзацом 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК, як тяжкі наслідки охоронюваним законом державним чи суспільним інтересам.

85.Отже, кримінальне провадження № 0000547 належить до предметної підсудності ВАКС, у зв`язку з чим інші суди не мають права здійснювати провадження у ньому.

86.Суд також звертає увагу, що раніше, протягом 2021 року, захисник ОСОБА_5 в межах цього кримінального провадження оскаржував повідомлення про підозру саме до слідчого судді ВАКС (ухвали від 28.01.2021 у справі № 991/1410/21 та від 14.01.2021 у справі № 991/129/21). На питання Суду, захисник не зміг пояснити, чому в межах одного кримінального провадження скарги на підставі статті 303 КПК ним були подані до слідчих суддів різних судів, а лише зазначив, що це є способом захисту підозрюваного.
87.Захисник також вважає, що скарга на бездіяльність Генерального прокурора має бути розглянута слідчим суддею за місцем знаходженням Генерального прокурора як посадової особи, тобто слідчим суддею Печерського районного суду міста Києва. У цьому контексті Суд звертає увагу, що: (1) розгляд слідчим суддею скарг, поданих на підставі статті 303 КПК, є складовою судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів особи під час досудового розслідування; (2) виходячи з положень КПК (частини 7 статті 100, частина 2 статті 132, частина 1 статті 184, частина 1 статті 192, частина 2 статті 199, частина 1 статті 201, частина 2 статті 234, частина 3 статті 244, частина 10 статті 290, стаття 247) судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів особи під час досудового розслідування здійснюється слідчими суддями за правилами територіальної та предметної підсудності; (3) предметна підсудність, відповідно до якої щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності ВАКС, судовий контроль здійснюється слідчим суддею ВАКС; у всіх інших випадках (4) територіальна підсудність, яка передбачає здійснення судового контролю слідчими суддями місцевого суду чи апеляційного суду (щодо застосування НСРД) в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, з можливим відступлення від цього правила у випадках, передбачених частиною 2 статті 247 КПК при вирішенні питанні щодо застосування НСРД; (5) КПК не передбачено визначення територіальної підсудності за критерієм місцезнаходження посадової особи, рішення, дії чи бездіяльність якої оскаржуються в межах кримінального провадження.
88.З матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування є НАБУ, яке територіально знаходиться в Солом`янському районні міста Києва. На зазначений адміністративно-територіальний район територіальна юрисдикція Печерського районного суду міста Києва не поширюється. З цих підстав ухвалою Печерського районного суду міста Києва від 22.01.2021 у справі № 757/3238/21-к було повернуто скаргу захисника ОСОБА_14 , подану у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018, на бездіяльність прокурора Офісу Генерального прокурора, що полягає у нездійсненні інших процесуальних дій (захисник подала клопотання про зміну підслідності у цьому кримінальному провадженні).

89.У цьому контексті Суд вважає нерелевентним посилання слідчого судді та захисника в обґрунтування непідсудності скарги ВАКС та підсудності Печерському районному суду міста Києва на правову позицію Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладену в ухвалі від 12.10.2020 у справі № 757/12540/20-к. Зазначеною ухвалою Верховний Суд в порядку статті 34 КПК вирішив питання (в межах доводів клопотання прокурора) про направлення матеріалів провадження за скаргою, поданою за статтею 303 КПК, з одного суду до іншого, а не про визначення підсудності кримінального провадження. Відповідно до усталеної практики Верховного Суду до повноважень колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Cуду віднесено розгляд питання саме про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, а не про визначення підсудності (наприклад, ухвала від 15.09.2020 в справі № 296/7150/20, ухвала від 14.08.2019 в провадженні № 51-9325впс18, ухвала від 07.12.2020у справі № 361/6355/18).
90.Отже, скарги в межах кримінального провадження №0000547 ні за правилами предметної, ні за правилами територіальної підсудності не є підсудними слідчому судді Печерського районного суду міста Києва. З наведених мотивів скарга мала бути повернута захиснику на підставі пункту 2 частини 2 статті 304 КПК.

(2.2) Щодо постановлення слідчим суддею оскаржуваної ухвали за межами повноважень, передбачених КПК
(а) Щодо постановлення ухвали за скаргою на бездіяльність прокурора, яка не підлягає оскарженню на підставі пункту 1 частини 1 статті 303 КПК
91.Як вбачається зі скарги захисника, він оскаржує бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні розгляду клопотання від 22.01.2021 про вирішення спору про підслідність у цьому кримінальному провадженні та доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 від 12.06.2018 іншому органу досудового розслідування (а. с. 4-7).

92.Скарга захисника була подана та розглянута слідчим суддею в порядку пункту 1 частини 1 статті 303 КПК, а саме оскаржувалась бездіяльність прокурора, що полягала у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк. Таким строком, як зазначено в ухвалі, є строк, визначений статтею 220 КПК. Тобто слідчий суддя посилалась на те, що клопотання сторони захисту про виконання будь-яких процесуальних дій прокурор зобов`язаний розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав (частина 1 статті 220 КПК).

93.У той же час слідчим суддею встановлено не тільки нездійснення обов`язку прокурора щодо реагування на клопотання сторони захисту й зобов`язання прокурора розглянути клопотання у встановлений строк, але й по суті вирішено спір про підслідність, а саме незгоду сторони захисту із здійсненням досудового розслідування певним органом, в даному випадку НАБУ. На цій основі оскаржуваною ухвалою зобов`язано Генерального прокурора прийняти конкретне рішення щодо підслідності цього кримінального провадження, констатувати що кримінальне провадження непідслідне НАБУ та передати його іншому органу досудового розслідування.

94.Спори про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня. Спір про підслідність у кримінальному провадженні, яке може належати до підслідності Національного антикорупційного бюро України, вирішує Генеральний прокурор або його заступник (частина 5 статті 218 КПК).

95.Вказана норма та будь-які інші положення КПК, не містять вимоги для прокурора, Генерального прокурора про необхідність прийняття такого рішення у певний строк. Тобто строк вирішення спору про підслідність не визначається у КПК.

96.У зв`язку із наведеним бездіяльність, зокрема, Генерального прокурора, що виявляється у невирішенні спору про підслідність кримінального провадження не підлягає оскарженню в порядку частини 1 статті 303 КПК, як бездіяльність, що полягала у нездійсненні інших процесуальних дій, які він (прокурор) зобов`язаний вчинити у визначений КПК строк.

97.Крім того, повноваження вирішувати спір про підслідність згідно до частина 5 статті 218 КПК належать прокурору (у тому числі Генеральному прокурору), а не слідчому судді. Тобто вирішення спору про підслідність по суті відповідно до КПК знаходиться поза межами повноважень слідчого судді.

98.При цьому відомостей про те, в чому полягає спір про підслідність та між ким він виник в скарзі та ухвалі не наводиться. Зі змісту скарги вбачається, що захисник кваліфікував незгоду сторони захисту із тим, що досудове розслідування здійснюється детективами НАБУ як спір про підслідність.

99.Проте така незгода захисту не є спором про підслідність в розумінні частини 5 статті 218 КПК. Так, хоч КПК не надає визначення поняття «спір про підслідність», проте існування «спору» передбачає наявність певного процесуального конфлікту (взаємо суперечливих правових позицій) між суб`єктами спору щодо органу, який уповноважений здійснювати досудове розслідування, після зміни підслідності у кримінальному провадженні. Враховуючи те, що: (1) нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування здійснює прокурор, (2) питання щодо визначення підслідності у розпочатому кримінальному проваджені вирішує виключно прокурор шляхом прийняття відповідної постанови (частина 10 статті 216, частина 2 статті 218 КПК), (3) слідчий може оскаржити рішення прокурора прокурору вищого рівня (статті 311-313 КПК), (4) зміна підслідності передбачає зміну органу досудового розслідування та передачу матеріалів кримінального провадження; (5) з самого початку досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні здійснювалося детективами НАБУ та доручено здійснення цього досудового розслідування саме детективам НАБУ постановою прокурора на підставі абзацу 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК; (6) спір про підслідність вирішує керівник органу прокуратури вищого рівня чи Генеральний прокурор або його заступник (у провадженні, яке може належати до підслідності НАБУ), тобто вищестоящий представник сторони обвинувачення, а не суд, то спір про підслідність може виникнути лише між прокурорами, які здійснюють нагляд за додержанням законів різними органами досудового розслідування, та/чи між прокурором та слідчим, а не між стороною захисту та стороною обвинувачення.

100.Саме зважаючи на такий суб`єктний склад учасників спору про підслідність відповідний спір згідно до КПК уповноважений вирішувати виключно керівник органу прокуратури вищого рівня, а не суд (слідчий суддя). У контексті обставин цього провадження, Суд додатково зазначає, що оскільки сторона захисту не є суб`єктом спору про підслідність, то і не може ініціювати його вирішення перед уповноваженим прокурором.

101.Беручи до уваги, що нормами КПК (1) не встановлено строк вирішення уповноваженим прокурором, в тому числі Генеральним прокурором, спору про підслідність (частина 5 статті 218), і (2) не віднесено до повноважень слідчого судді здійснення судового контролю щодо вирішення прокурором спору про підслідність (частина 1 статті 303 КПК), а (3) сторона захисту не може бути суб`єктом спору про підслідність на стадії досудового розслідування і не може його ініціювати та (4) вирішення такого спору є виключною компетенцією визначених керівників органу прокуратури вищого рівня, то це унеможливлює оскарження бездіяльності, зокрема, Генерального прокурора щодо невирішення спору про підслідність на підставі клопотання захисника у порядку статті 220 КПК на підставі пункту 1 частин 1 статті 303 КПК як бездіяльності, яка полягає у невчиненні інших дій, які Генеральний прокурор зобов`язаний був вчинити у визначений КПК строк.

102.Отже, крім підстав для повернення скарги, були наявні підстави для відмови у відкритті провадження за скаргою захисника ОСОБА_5

(b) Щодо постановлення ухвали, яка не передбачена КПК
103.Оскаржуваною ухвалою слідчий суддя замість прокурора у кримінальному провадженні (процесуального керівника) без вивчення матеріалів кримінального провадження змінила підслідність у кримінальному провадженні, визнавши його непідслідним НАБУ, та на виконання свого рішення лише формально зобов`язала Генерального прокурора визначити інший орган досудового розслідування.
104.Як зазначалось вище, КПК надав дискреційні повноваження прокурору, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, віднести будь-яке кримінальне провадження (щодо кримінальних правопорушень, зазначених в абзаці 1 частини 5 статті 216 КПК) до підслідності НАБУ навіть за умови невідповідності його умовам, зазначеним у пунктах 1, 2, 3 (абзац 1) частини 5 статті 216 КПК, якщо такий прокурор прийде до висновку, що відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам.

105.Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні це можливість діяти за власним розсудом, у межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними).
106.Слідчий суддя, суд не може зобов`язати слідчого, прокурора прийняти певне, конкретне рішення, у разі, якщо прийняття такого рішення належить до їх дискреційних повноважень.

107.Використання в абзаці 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК дієслова «може», а також таких прогностичних та оціночних понять як «могло бути заподіяно», «життєво важливі інтереси суспільства та держави» свідчить про наявність дискреційних повноважень прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ, щодо можливості віднесення чи невіднесення до підслідності НАБУ будь-якого кримінального правопорушення, передбаченого статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК.

108.Слідчий суддя, суд, зважаючи на наявність таких дискреційних повноважень прокурора, який здійснює нагляд за досудовими розслідуваннями, які проводяться детективами НАБУ у кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, зазначених в абзаці 1 частини 5 статті 216 КПК, апріорі не може зобов`язати прокурора прийняти конкретне рішення (доручити здійснення досудового розслідування кримінального провадження тому чи іншому органу досудового розслідування), оскільки КПК дозволяє (надає дискреційні повноваження) такому прокурору віднести будь-яке кримінальне провадження (щодо кримінальних правопорушень, зазначених в абзаці 1 частини 5 статті 216 КПК) до підслідності НАБУ навіть за умови невідповідності його умовам, зазначеним у пунктах 1, 2, 3 (абзац 1) частини 5 статті 216 КПК, якщо такий прокурор прийде до висновку, що відповідним кримінальним правопорушенням було заподіяно або могло бути заподіяно тяжкі наслідки охоронюваним законом свободам та інтересам фізичної або юридичної особи, а також державним чи суспільним інтересам.

109.У цьому кримінальному провадженні заступник Генерального прокурора керівник САП постановою від 02.07.2018 (з посиланням в тому числі на абзац 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК) доручив здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 детективам НАБУ (а. с. 125-127). Отже, зазначене кримінальне провадження підслідне детективам НАБУ (а не може належати до їх підслідності). Висновок слідчого судді про непідслідність цього кримінального провадження НАБУ зроблений без вивчення матеріалів кримінального провадження, в тому числі без врахування наявності цієї постанови, а також без врахування норми, закріпленої в абзаці 2 пункту 3 частини 5 статті 216 КПК.

110.Отже, слідчий суддя оскаржуваною ухвалою зобов`язала Генерального прокурора прийняти рішення, яка прямо заборонене КПК доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування (речення 2 частини 5 статті 36 КПК). Передбачаючи таку заборону, законодавець виходив із особливостей справ, підслідних НАБУ (корупційні злочини, які загрожують національній безпеці), і об`єктивної неможливості їх розслідування іншими органами досудового розслідування.
111.Враховуючи те, що: (1) слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК (частина 3 статті 26 КПК); (2) КПК не встановлює строк для вирішення Генеральним прокурором спору про підслідність, що унеможливлює оскарження бездіяльності прокурора, яка полягає у невчиненні ним процесуальної дії у визначений КПК строк, на підставі пункту 1 частини 1 статті 303 КПК; (3) відповідно КПК не уповноважує слідчого суддю на вирішення таких скарг по суті; (4) КПК не передбачає повноваження слідчого судді щодо вирішення спору про підслідність чи зміни підслідності у кримінальному провадженні; (5) частиною 2 статті 307 КПК не передбачено повноваження слідчого судді за наслідками розгляду скарги на бездіяльність прокурора визначати конкретне рішення, яке має прийняти прокурор; (4) оскаржуваною ухвалою зобов`язано прокурора прийняти рішення, яке прямо заборонено КПК, Суд дійшов висновку, що слідчий суддя за межами повноважень, передбачених КПК, постановила ухвалу, яка не передбачена КПК.
112.При постановленні слідчими суддями ухвал, які не передбачені КПК, право на апеляційне оскарження такого судового рішення забезпечується на підставі пункту 17 частини 7 та частини 1 статті 24, частини 6 статті 9 КПК (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 у справі № 237/1459/17, постанова Верховного Суду України від 12.10.2017 у справі № 5-142кс(15)17).
113.Судова практика, на яку посилався захисник в обґрунтування неможливості апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 10.02.2021, є нерелевантною, оскільки в наведених ним судових рішеннях Верховний Суд не висловлював позицію про неможливість апеляційного оскарження постановлених з порушенням правил предметної та територіальної підсудності ухвал слідчого судді про зобов`язання прокурора вирішити спір про підслідність із визначенням наперед за прокурора результатів вирішення цього спору.

114.Також Суд звертає увагу, що слідчий суддя, обґрунтовуючи необхідність доручити здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні іншому органу, мотивувала це в тому числі тим, що здійснення досудового розслідування НАБУ як неналежним органом досудового розслідування ставить під загрозу визнання усіх зібраних доказів недопустимими на підставі пункту 3 частини 3 статті 87 КПК. Цей висновок зроблений без врахування матеріалів провадження та його етапу, адже досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000547 завершено та наразі перебуває на етапі відкритті матеріалів кримінального провадження в порядку статті 290 КПК (доручення прокурора від 06.10.2020 а. с. 129), тобто сторона обвинувачення визнала зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для його закінчення.

(3) Щодо компетентності Апеляційної палати ВАКС переглядати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021
115.Захисник заперечував проти здійснення апеляційного розгляду апеляційної скарги прокурора Апеляційною палатою ВАКС, стверджуючи, що компетентним судом апеляційної інстанції щодо перегляду ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва є Київський апеляційний суд.
116.Кримінальне провадження в апеляційній інстанції здійснюють відповідні апеляційні суди, а також Апеляційна палата ВАКС (частина 2 стаття 33 КПК).
117.Суд апеляційної інстанції відповідний апеляційний суд, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться суд першої інстанції, що ухвалив оскаржуване судове рішення, а також Апеляційна палата ВАКС стосовно судових рішень ВАКС, ухвалених як судом першої інстанції, а також стосовно судових рішень інших судів першої інстанції, ухвалених до початку роботи ВАКС в кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених КПК до підсудності ВАКС (пункт 20 частини 1 статті 3 КПК).
118.ВАКС здійснює правосуддя як суд першої та апеляційної інстанцій у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до його юрисдикції (підсудності) процесуальним законом, а також шляхом здійснення у випадках та порядку, визначених процесуальним законом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у таких кримінальних провадженнях (абзац 2 частини 1 статті 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
119.Територіальна юрисдикція (підсудність) ВАКС поширюється на всю територію України (частина 3 статті 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд»).
120.Таким чином: (1) підсудність апеляційних судів областей обмежується територією області (це і є межі їх територіальної юрисдикції) та поширюється на всі кримінальні провадження (за виключенням тих, які передбачені статтею 33-1 КПК), у яких судові рішення ухвалені місцевими загальними судами цієї області; (2) предметна підсудність Апеляційної палати ВАКС поширюється на всю територію України (це і є межі її територіальної юрисдикції), але обмежується визначеними в статті 33-1 КПК кримінальними провадженнями.
121.Визначення суду апеляційної інстанції, яке міститься в пункті 20 частини 1 статті 3 КПК, не є достатніми для визначення підсудності. Ця норма права є нормою-дефініцією і має враховуватися в комплексі з вимогами, встановленими частиною 1 статті 32, частиною 2 статті 33, статті 33-1 КПК, пунктом 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення», частиною 1 статті 4 Закону України «Про Вищий антикорупційний суд» (ці норми спеціально призначені регулювати питання підсудності), за якими інші суди, у тому числі й апеляційні, які визначені КПК, не можуть розглядати кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, які віднесені до предметної підсудності ВАКС.
122.При цьому статті 33-1 КПК не ставить наявність чи відсутність предметної підсудності ВАКС у залежність від того, який суд постановив оскаржуване в апеляційному порядку рішення ВАКС чи інший суд. Така предметна підсудність встановлюється виключно на підставі сутнісних характеристик (юридичних властивостей) самого кримінального провадження і стосується саме кримінального провадження, а не окремих проваджень з перегляду судових рішень у межах цього кримінального провадження. Також очевидним, виходячи зі змісту статті 33-1 КПК, є те, що вид суду, який постановив рішення у кримінальному провадженні, яке предметно підсудне ВАКС, не може змінити чи усунути будь-яку ознаку цієї предметної підсудності, перетворивши кримінальне провадження на таке, що непідсудне ВАКС.
123.Більше того, у разі допущення можливості одночасної дії у межах одного кримінального провадження правил предметної підсудності, передбаченої статтею 33-1 КПК (заснованої на юридичних властивостях відповідного кримінального провадження), та територіальної підсудності, передбаченої статтями 32, 306 КПК (заснованої на місці знаходження органу досудового розслідування чи виді суду, який приймає рішення у межах відповідного кримінального провадження), це може призвести до одночасного існування декількох судових проваджень (у ВАКС і в іншому суді) з приводу одного і того ж кримінального правопорушення чи одночасного існування декількох проваджень з судового контролю в межах одного і того ж кримінального провадження, який здійснюють слідчі судді ВАКС та інших судів, що є недопустимим з огляду на можливість прийняття протилежних за змістом судових рішень із одних і тих же правових питань, а у досліджуваному випадку фактично призвело до здійснення в межах одного кримінального провадження судового контролю в порядку статті 303 КПК слідчими суддями різних судів, що не передбачено КПК. Крім того, якщо допустити, що апеляційну скаргу має розглядати не Апеляційна палата ВАКС, а Київський апеляційний суд, то за таких умов прямо була б порушена не тільки частина 3 статті 33-1 КПК, а й пункт 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК.
124.Таким чином, враховуючи, що кримінальне провадження № 0000547 від 12.06.2018 є предметно підсудним ВАКС, а інші суди, визначені КПК, не можуть приймати до розгляду та розглядати апеляційні скарги у таких кримінальних провадженнях, то розгляд апеляційних скарг, поданих на будь-які судові рішення, ухвалені у межах кримінального провадження № 0000547 від 12.06.2018, має здійснюватися виключно Апеляційною палатою ВАКС.
125.Викладені вище висновки узгоджуються із практикою Київського апеляційного суду, Апеляційної палати ВАКС та Касаційного кримінального суду Верховного Суду у інших справах. Так, зокрема, ухвалою Апеляційної палати ВАКС від 29.07.2019 була вирішена по суті (задоволена частково) апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.06.2020 у справі 757/22567/20-к. Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду відмовила у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами на зазначену ухвалу Апеляційної палати ВАКС від 29.07.2020 (ухвали від 08.09.2020, від 27.10.2020 та від 04.11.2020 (провадження № 51-3330ск20)), при цьому визнавши доводи касаційної скарги адвоката про право на касаційне оскарження цієї ухвали необґрунтованими. Крім того, суддя-доповідач Апеляційної палати ВАКС прийняв рішення щодо прийнятності апеляційної скарги на ухвалу Солом`янського районного суду міста Києва від 05.09.2019, а Третя судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду відмовила у відкритті касаційного провадження за касаційними скаргами на зазначену ухвалу (ухвала від 02.11.2020 (провадження № 51-5053ск19)) при цьому визнавши, що суд апеляційної інстанції діяв відповідно до вимог кримінального процесуального закону. У справі № 757/49033/20-к представник власника майна подав апеляційну скаргу на ухвала Печерського районного суду міста Києва від 11.11.2020 до Київського апеляційного суду, проте 14.12.2020 ухвалою Київського апеляційного суду на виконання вимоги пункту 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК з урахуванням саме правил предметної підсудності, які передбачені статтею 33-1 КПК, цю апеляційну скаргу з додатками було вирішено передати на розгляд до Апеляційної палати ВАКС, що відповідає вимогам КПК та викладеній вище правовій позиції.
126.У зв`язку із викладеним, Суд відхиляє твердження захисту про необхідність розгляду апеляційної скарги прокурора Київським апеляційним судом.
(4) Щодо можливості розгляду скарги захисника
127.Як зазначено вище, бездіяльність прокурора щодо невирішення спору про підслідність оскарженню не підлягає. Це є підставою для відмови у відкритті провадження за скаргою захисника відповідно до частини 4 статті 304 КПК. Однак реалізація повноважень, передбачених статтею 304 КПК, здійснюється на етапі перевірки прийнятності скарги. Інших повноважень щодо зазначених скарг, які не підлягаю розгляду в порядку статті 303 КПК, кримінально-процесуальним законодавством не визначено. Оскільки нормами КПК передбачено здійснення провадження та розгляд по суті вичерпного переліку скарг, до яких скарга захисника не належить, то, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме законності та забезпечення права на оскарження бездіяльності прокурора, лише в порядку передбаченому КПК, провадження, розпочате за скаргою на бездіяльність прокурора, яке не підлягає оскарженню на підставі частин 1 статті 303 КПК, підлягає припиненню шляхом закриття (частина 6 статті 9, пункти 2, 17 частини 2 статті 7, статті 8, 24 КПК).

128.Такий висновок Суду узгоджується з правовою позицію Верховного Суду при вирішенні аналогічних процесуальних питань (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 у справі № 569/17036/118). Аналогічний підхід був застосований Верховним Судом у провадженнях, відкритих за касаційними скаргами на судові рішення, які не підлягали касаційному оскарженню (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23.01.2019 у справі № 738/1482/16-к, постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 18.03.2019 у справі № 756/9514/15-к).
129.З цих підстав провадження за скаргою захисника має бути закрито.

130.Неможливість оскаржити зазначену бездіяльність прокурора до слідчого судді під час досудового розслідування компенсується правом захисту: (1) оскаржити до суду під час підготовчого провадження постанову прокурора про доручення здійснення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні детективам НАБУ; (2) доводити в суді здійснення досудового розслідування з порушенням правил підслідності та ініціювати питання про визнання недопустимими доказів, якщо це призвело до порушення прав людини та основних свобод під час кримінального провадження.

(5) Висновок Суду за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора
131.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу (частина 3 статті 407 КПК).
132.Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (пункт 3 частини 1 статті 409 КПК). Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності (пункт 6 частини 2 статті 412 КПК).
133.Враховуючи те, що: (1) кримінальне провадження № 0000547 є предметно підсудним ВАКС у зв`язку з чим судовий контроль за дотриманням прав, свобод та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні мав здійснювати виключно слідчий суддя ВАКС; (2) навіть за правилами територіальної підсудності скарга захисника не була підсудна слідчому судді Печерського районного суду міста Києва; (3) зобов`язавши Генерального прокурора передати кримінальне провадження № 0000547, слідчий суддя вийшла за межі повноважень, передбачених КПК, перебравши на себе повноваження прокурора; (4) оскаржуваною ухвалою зобов`язано Генерального прокурора прийняти рішення, яка прямо заборонене КПК доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення, віднесеного до підслідності НАБУ, іншому органу досудового розслідування (речення 2 частини 5 статті 36 КПК) оскаржувана ухвала постановлена з порушенням правил підсудності, за межами повноважень слідчого судді, передбачених КПК, та є незаконною. З цих підстав оскаржувана ухвала підлягає скасуванню.
134.У зв`язку з тим, що: (1) КПК не передбачає повноважень суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу слідчого судді, якою розглянуто по суті скаргу, направляти справу на новий розгляд; (2) слідчий суддя Печерського районного суду міста Києва незаконно розглянула скаргу по суті за одночасної наявності підстав як для повернення її скаржнику, так і для відмови у відкритті провадження; (3) спір про підслідність у кримінальному провадженні № 0000547 відсутній та вирішення цього питання не забезпечується судовим контролем на стадії досудового розслідування, провадження за скаргою захисника слід закрити.
135.Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, оскаржувану ухвалу слід скасувати, а провадження за скаргою захисника закрити.
136.Керуючись статтями 7, 9, 33-1, 216, 218, 303, 304, 306, 407, 412, 532, пунктом 20-2 Розділу XI «Перехідні положення» КПК, колегія суддів постановила:
1. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
2.Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 10.02.2021 скасувати.
3.Постановити нову ухвалу, якою провадження за скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_5 на бездіяльність Генерального прокурора, яка полягає у нездійсненні розгляду клопотання від 22.01.2021 про вирішення спору про підслідність у кримінальному провадженні № 0000547 закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3