Провадження № 11-кп/824/1253/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
УХВАЛА
іменем України

20 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №10 м. Києва ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 14.08.2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Корцхелі, Згудідського району Грузії, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, 25.01.2016 року приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_7 разом із своїми знайомими Особа 1 та Особа 2, матеріали стосовно яких судом було виділено в окреме провадження, знаходились в салоні автомобіля «Фольксваген Пассат» д.н.з. НОМЕР_1 , що стояв біля будівлі № 53 по вул. Дегтярівській в м. Києві. При цьому, ОСОБА_7 звернув свою увагу на раніше не знайомого ОСОБА_10 , який, підійшовши до власного автомобіля «Мазда 3» д.н.з. НОМЕР_2 , відчинив задні дверцята автомобіля та, поклавши на пасажирське сидіння власну сумку, почав відчищати свій автомобіль від снігу. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належало ОСОБА_10 . З метою виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_7 вийшов із автомобіля «Фольксваген Пассат» д.н.з. НОМЕР_1 та непомітно для потерпілого ОСОБА_10 наблизився до автомобіля «Мазда 3» д.н.з. НОМЕР_3 , відчинив праві задні дверцята та таємно викрав із заднього сидіння вищевказаного автомобіля чуже майно, яке належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме шкіряну сумку чорного кольору вартістю 4000 (чотири тисячі) грн., в якій знаходились: шкіряний гаманець, вартістю 2000 (дві тисячі) грн., грошові кошти в сумі 1500 (одна тисяча п`ятсот) грн., мобільний телефон «Айфон 4» вартістю 3000 (три тисячі) грн., в якому знаходилась сім картка оператора Київстар вартістю 50 (п`ятдесят) грн., на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 10 (десять) гривень, шкіряна ключниця вартістю 400 (чотириста) грн., флеш карта 16 GB вартістю 200 (двісті) грн., шкіряні рукавички вартістю 500 (п`ятсот) грн., шапка вартістю 300 (триста) грн., а також речі, які матеріальної цінності для потерплого не представляють: банківські картки «ПриватБанк», «ВТБ банк», поліс автомобільного страхування на ім`я ОСОБА_11 , дисконтні карки, посвідчення водія на ім`я ОСОБА_10 , свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу автомобіля «Мазда 3» д.н.з. НОМЕР_2 , посвідчення компанії ПрАТ «Київстар» на ім`я ОСОБА_10 та предмети канцелярії, а всього - на загальну суму 11960 (одинадцять тисяч дев`ятсот шістдесят) грн. Заволодівши таким чином чужим майном, яке належить ОСОБА_10 , ОСОБА_7 повернувся до салону автомобіля «Фольксваген Пассат» д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням Особа 1, в салоні якого знаходився Особа 2, після чого на вищевказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зникли. В подальшому, ОСОБА_7 розпорядися таємно викраденим чужим майном на власний розсуд.
Крім того, 05 травня 2016 року приблизно о 13 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Бульварно-Кудрявська, поблизу будинку № 49, проходячи повз автомобіль марки «TOYOTA» моделі «LAND CRUISER» д.н.з. НОМЕР_4 , побачив на задньому сидінні даного автомобіля сумку чорного кольору, маючи на меті збагатитись за рахунок чужого майна, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторну крадіжку сумки з автомобіля. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , непомітно від потерпілої та її чоловіка, які знаходились поблизу автомобіля, відкривши задні праві дверцята, повторно вчинив крадіжку сумки, чорного кольору вартістю 700 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 400 грн. та документи, які не представляють матеріальну цінність. Всього ОСОБА_7 таємно, повторно, викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 завдавши матеріального збитку на суму 1100 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури № 10 м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін. В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом було неправильно застосовано норми матеріального кримінального закону та є підстави для оскарження кваліфікації дій особи. При цьому вказує, що виходячи із системного аналізу норм матеріального права та враховуючи правові висновки Верховного суду, касовий апарат прирівнюється до сховища, а отже, на думку апелянта, в діянні обвинуваченого вбачається наявність кваліфікуючої ознаки - проникнення до сховища, тому таке діяння має бути кваліфіковано як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, тобто за ч. 3 ст. 185 КК України, тобто як тяжкий злочин, що передбачає більш суворе покарання. Також вважає, що необхідно зважати на неодноразові судимості обвинуваченого та його характеристику, призначити покарання в межах ч. 3 ст. 185 КК України
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційна скарга, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин, зазначених у в обвинувальних актах, складених слідчим та затверджених прокурором, у вчиненні ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, не можуть бути предметом апеляційного розгляду.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі наданих прокурором доказів суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України
Відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 394 КПК України, судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.
Окрім цього, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «проникнення до сховища», колегія суддів звертає увагу на наступне.
Відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд в суді першої інстанції проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за фактичних обставин, встановлених прокурором, за ч. 2, а не за ч. 3 ст. 185 КК України. При цьому, слід звернути увагу, що апеляційну скаргу подано прокурором, який затвердив обвинувальний акт та який був в судовому засіданні в суді першої інстанції. При цьому прокурор не скористався своїм правом, передбаченим ч. 2 ст. 337 КПК України, в разі необхідності змінити обвинувачення або висунути додаткове обвинувачення, в тому числі з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_7 .
У зв`язку з викладеним, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки в апеляційній скарзі прокурора відсутнє належне правове обґрунтування для прийняття такого рішення. Також прокурором не вказано інших обставин справи, відмінних від тих, які ніким із учасників, зокрема прокурором, не оспорювалися у суді першої інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень колегія суддів виходить з наступного.
У відповідності до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до нетяжкого злочину; особу винного, який раніше судимий, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, проживає зі своєю колишньою дружиною, працевлаштований неофіціно; обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, повне відшкодування матеріальної шкоди потерпілим; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо виду, розміру призначеного покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений повністю визнав протиправність своєї поведінки, в повній мірі усвідомив, яке майбутнє може на нього чекати у випадку продовження протиправної поведінки, щиро покаявся.
Доводи прокурора щодо наявності судимості у ОСОБА_7 та посилання на характеристику його особи, в повній мірі було враховано судом першої інстанції при винесенні вироку та перевірено колегією суддів під час апеляційного перегляду справи. Як вбачається з матеріалів провадження та з пояснень самого обвинуваченого ОСОБА_7 , він притягувався до відповідальності за вчинення злочину проти власності. Вироком Дарницького районного суду від 03.12.2018 року затверджено угоду про примирення між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_13 , визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 був звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Ухвалою Дарницького суду м. Києва від 19 грудня 2019 року ОСОБА_7 звільнений від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку. ОСОБА_7 неофіційно працює, проживає однією сім`єю зі своєю колишньою дружиною та мають намір народити дитину; дані обставини вказують на наявність міцних соціальних зв`язків, обвинуваченим в повній мірі відшкодовано шкоду потерпілим, при цьому потерпіла ОСОБА_12 , відповідно наданих в суді першої інстанції пояснень, претензій до обвинуваченого не мала та просила не позбавляти обвинуваченого волі, окрім того, судом також враховується ставлення обвинуваченого до вчиненого - його щире каяття, надання своїй поведінці критичної оцінки.
Повною мірою врахувавши вказані обставини, а також зваживши на роль кари як мети покарання, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що виправлення ОСОБА_7 є можливим без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку, який був би достатнім для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення, а у разі порушення покладених на нього обов`язків, буде відбувати реальне покарання у виді позбавлення волі.
Отже, враховуючи принципи індивідуалізації, співмірності заходу примусу характеру вчинених дій та конкретні обставини справи, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є необхідним та співмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає. Крім того, враховуючи тяжкість кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_7 , його особу, обставини справи, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим залишає апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду - без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 м. Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення, а ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 14.08.2020 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді: