Постанова
Іменем України

25 травня 2021 року

м. Київ
справа № 333/2341/19
провадження № 51- 418 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2020 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034, за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 02 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201, ч. 2 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінальних правопорушень.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Органом досудового розслідуванняОСОБА_6 обвинувачувався у закінченому замаху на контрабанду зброї, носінні та збуті іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , 08 лютого 2018 року маючи злочинний умисел на вчинення контрабанди холодної зброї, досягнув згоди з невстановленим мешканцем м. Москви, Російської Федерації на ім`я ОСОБА_7 на продаж двох ножів, оголошення щодо яких розмістив в мережі Інтернет, за 96 доларів США, що становить, відповідно до курсу НБУ, 2441 грн, та переміщення їх через митний кордон України, з приховуванням від митного контролю. В подальшому, ОСОБА_6 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_7 погодили відправку двох ножів через водія автобуса міжнародного сполучення «Бердянськ Москва», під виглядом запчастин для автомобіля.
Після цього, ОСОБА_6 за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) з метою приховування від митного контролю, упакував два ножі способом, що унеможливлює огляд та виявлення при проведенні митного контролю, та зробив напис на пакунку «Москва Сергей М», за попередньою домовленістю з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_7 .
30 березня 2018 року близько 10:10 год, ОСОБА_6 , прибувши за адресою м. Запоріжжя, вул. Шенвізька, 1, передав пакунок водію автобуса «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_1 міжнародного сполучення «Бердянськ Москва» ОСОБА_8 , в якому знаходились два ножі, для подальшої доставки в м. Москва, Російської Федерації. Однак, довести злочинний умисел на контрабанду холодної зброї ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки цього ж дня під час огляду вищезазначеного автобуса, співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено пакунок, в якому знаходились два ножі, які відповідно до висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19 жовтня 2018 року та №25/16 від 06 грудня 2018 року є холодною зброєю колюче-ріжучою дії, виготовлені промисловим способом.
Крім того, ОСОБА_6 , 08 лютого 2018 року маючи умисел на збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу досягнув згоди з невстановленим мешканцем м. Москви, Російської Федерації на ім`я ОСОБА_7 про продаж двох ножів, оголошення щодо яких розмістив в мережі Інтернет, за 96 доларів США, що становить, відповідно до курсу НБУ, 2441 грн, які отримав 14 лютого 2018 року, як оплату за ножі.
30 березня 2018 року близько 10:10 год, ОСОБА_6 перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, без передбаченого законом дозволу на носіння та збут холодної зброї, в порушення чинного законодавства Постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24 січня 1995 року, «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробника для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 662 від 21 серпня 2018 року та «Положення про дозвільну систему», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12 жовтня 1992 року, з метою подальшого збуту вказаних двох ножів, пішки перемістив їх у пакеті від місця свого проживання до автобуса «Неоплан» д.н.з. НОМЕР_1 міжнародного сполучення «Бердянськ Москва», які передав водію ОСОБА_8 , чим вчинив незаконний збут холодної зброї без передбаченого законом дозволу. Цього ж дня під час огляду вищезазначеного автобуса, співробітниками УСБУ в Запорізькій області було виявлено та вилучено пакунок, в якому знаходились два ножа, які відповідно до висновків експертів №18644/18645/18-31 від 19 жовтня 2018 року та №25/16 від 06 грудня 2018 року є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлені промисловим способом.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження наявні достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які йому висунуте обвинувачення, а тому, на думку прокурора, місцевим судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Вважає, що рішення суду про недопустимість доказів через відсутність постанов про групу слідчих та доручення слідчого оперативному підрозділу про проведення слідчої дії, є необґрунтованими, оскільки не були поставленні під сумнів під час судового засідання, а були висловлені лише під час дебатів, що унеможливлювало доводити процесуальними документами, у зв`язку з їх відсутністю. Також, не погоджується з наведеними в ухвалі апеляційного суду висновками щодо законності вироку суду першої інстанції та зазначає про її невідповідність вимогам ст. 419 КПК України, оскільки на його думку, у ній відсутні відповіді на всі доводи апеляційної скарги прокурора.
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримав подану касаційну скаргу. Вважав, що судові рішення в частині виправдання ОСОБА_6 за замах на контрабанду зброї та збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу є законними, обґрунтованими та вмотивованими. Крім того зазначив, що в діях ОСОБА_6 , на його думку, є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу».
Мотиви Суду
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 у вчиненні замаху на контрабанду зброї та збуті іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, суд дотримався зазначених вимог закону.
За встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, висновок суду про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 складів інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 201 (замах на контрабанду зброї), ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «збут іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу», колегія суддів вважає правильним.
Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку, а окремі докази визнані недопустимими. Також, у даному кримінальному провадженні допустимими доказами було визнано лише: дані протоколу огляду місця події від 30 березня 2018 року (автобуса «Неоплан», д.р.з. НОМЕР_1 ), під час якого вилучено два ножі; дані протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 квітня 2018 року за участю свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка 30 березня 2018 року передала пакет; дані проведення оперативно-технічних заходів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за ОСОБА_6 .
Апеляційний суд при перевірці кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у частині виправдання за замах на контрабанду зброї та збуті іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора саме в цій частині, яка фактично є аналогічною за своїм змістом із касаційною скаргою, навів належні і достатні мотиви та підстави ухвалення рішення, не встановив порушення закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень кримінального процесуального закону, які б тягли безумовне скасування чи зміну вироку суду першої інстанції, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Проте, доводи касаційної скарги прокурора щодо невідповідності ухвали апеляційного суду вимогам ст. 419 КПК України, оскільки не надано мотивованих відповідей на всі доводи апеляційної скарги прокурора щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу», на думку колегії суддів, є обґрунтованими.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку щодо його відповідності нормам кримінального та процесуального законів, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.
Зважаючи на законодавчі приписи, а також положення ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що при перегляді вироку щодо виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу», апеляційний суд не дотримався зазначених вимог.
Так, у поданій апеляційній скарзі прокурор стверджував про незаконність вироку через невідповідність висновків суду фактичним обставинам подій, неправильну оцінку доказів, а також, зокрема, про доведеність винуватості ОСОБА_6 у носінні іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто, у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.
Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення в цій частині, не навів переконливих мотивів і правових аргументів на підтвердження своїх висновків про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК Україниза кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу».
Проаналізувавши зміст оскаржених судових рішень, касаційний суд прийшов до висновку, що рішення суду про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу», є необґрунтованим.
Так, ч. 2 ст. 263 КК України передбачено кримінальну відповідальність заносіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу.
Суд першої інстанції, як на підставу виправдання ОСОБА_6 у кримінальному правопорушенні, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу», зазначив, що ножі були упаковані таким чином, що їх неможливо швидко використати, а тому відсутня об`єктивна сторона складу злочину.

Суд апеляційної інстанції, залишаючи апеляційну скаргу прокурора в цій частині без задоволення, не навів в ухвалі переконливих доводів та підстав щодо їх спростування, а лише продублював висновки, викладені у вироку суду першої інстанції, щодо виправдання ОСОБА_6 у носінні іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, у зв`язку з неможливістю швидкого використання ножів та застосування їх як холодної зброї.
Відповідно до п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами» № 6 від 08 липня 1994 року незаконне носіння холодної та вогнестрільної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів або вибухових речовин є умисною, без відповідного дозволу, дією по їх переміщенню, транспортуванню винною особою безпосередньо при собі (в руках, в одежі, сумках, спеціальних футлярах, в транспортному засобі тощо) за умови можливості швидкого їх використання.
Проте, ані судом першої інстанції, ані апеляційним судом, не взято до уваги те, що Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про розкрадання, виготовлення, зберігання та інші незаконні діяння зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами» № 6 від 08 липня 1994 року втратила чинність відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» №3 від 26 квітня 2002 року, в якій відсутнє посилання на швидке використання.
Таким чином, апеляційним судом залишено без уваги вищезазначене та прийнято передчасне рішення щодо відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу».
Відповідно до ч. 3 ст. 437 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано не інакше як на підставі касаційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника, а також на підставі касаційної скарги виправданого з мотивів його виправдання.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що апеляційний перегляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 всупереч вимогам ст. 2 КПКвідбувся формально. Отже, зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Це перешкоджає суду касаційної інстанції дійти однозначного висновку щодо правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність. Тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора в частині виправдання ОСОБА_6 у носінні іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто у злочині, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне, обґрунтоване й вмотивованерішення.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 листопада 2020 року в частині виправдання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 263 КК України за кваліфікуючою ознакою «носіння іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу» скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_10 ОСОБА_3