ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000786 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, не працюючого, раніше судимого, останній раз:
-08 вересня 2020 року вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення призначеного цим вироком суду менш суворого покарання у виді 2 років позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 08 вересня 2020 року у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі, та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з дня набрання цим вироком суду законної сили і приведення його до виконання.
На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, зараховано у строк призначеного ОСОБА_8 цим вироком суду покарання строк відбутого ним покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08 вересня 2020 року.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 09 квітня 2020 приблизно об 11.00 годині, знаходячись в місті Дніпрі, а саме: поблизу будинку за адресою: м. Дніпро, проспект Героїв, 40, побачив на землі щільно закритий паперовий згорток. Після чого, обвинувачений ОСОБА_8 підняв вказаний згорток та, розгорнувши його, виявив, що його вмістом є подрібнена рослинна речовина зеленого кольору.
Далі, обвинувачений ОСОБА_8 чітко усвідомлюючи, що вмістом вказаного згортку є наркотичний засіб обіг якого заборонений законом, а саме рослина конопель, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу з метою особистого вживання без мети збуту, вчиняючи злочин протягом року після засудження за ст. 309 КК України, діючи умисно, незаконно придбав та почав зберігати при собі, наркотичний засіб - канабіс, для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня, 09 квітня 2020 року близько 13.00 години, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , на вимогу працівників поліції надати наявні при ньому заборонені в обігу речі або речовини, в присутності понятих, самостійно видав слідчому з внутрішньої кишені одягнутої на ньому куртки паперовий згорток вмістом якого була подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору - канабіс, масою 8,569 г., яка відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7, 909 г.

Перший заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року відносно ОСОБА_8 в частині кримінально-правової кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України змінити, перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2020, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 09.04.2020 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 року. Разом з тим, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, в редакції Закону від 22.11.2018 року, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
У зв`язку з наведеним дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч, 2 ст. 309 КК на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.
Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з цим, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора стосовно зміни вироку суду першої інстанції в частині правової кваліфікації у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.
Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно- правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
За вимогами ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння, часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. ;
Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».
Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за кримінальне правопорушення, вчинене ним 09.04.2020 року, тобто до 01 липня 2020 року, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 309 КК України, в редакції Закону № 270-УІ від 15.04.2008 року.
Втім, суд дійшов висновку про правильність кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею в редакції Закону від 22.11.2018 року, яка не була чинною на час вчинення цього діяння.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність у ОСОБА_8 інших обтяжуючих обставин кваліфікованого складу злочину, підстави для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України відсутні.
У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, та призначити останньому покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, а також визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України, в розмірі, визначеному місцевим судом, оскільки вважає його таким, яке буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - зміні за результатами апеляційного перегляду.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 08.09.2020 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4