ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 647/1346/18
Номер провадження : 11-кп/819/232/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року лютого місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
Головуючого судді : ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника: ОСОБА_8
Потерпілого: ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000264, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 08 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 08 грудня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новокиївка, Каланчацького району Херсонської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого : 05.10.2018 року вироком Бериславського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, який ухвалою Херсонського апеляційного суду від 10.01.2019 року змінено та засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі; 10.04.2019 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням злочинів зазначених у вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 10.04.2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі з направленням засудженого до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Обрано відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком рахувати з 08.12.2020 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 28.09.2018 року по 07.12.2020 року. Вирішено питання щодо судових витрат. Речові докази по справі відсутні. Цивільний позов по справі не заявлено.
Судом встановлено, що ОСОБА_7 у денний час в лютому місяці 2016 року (точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення органами досудового розслідування не встановлено), керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, направленими на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , таємно, шляхом вільного доступу, за попередньою змовою з особою (відносно якого ухвалою суду від 06.03.2019 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000264, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, закрито у зв`язку зі смертю), вчинив крадіжку одного перерізаного по довжині металевого газового балону об`ємом 50 літрів, вагою 10 кг, вартістю 47 грн. 78 коп., трьох сталевих оцинкованих арматур довжиною 2,5 м кожна, діаметром 12 мм, вартістю 26 грн. 62 коп. за одиницю, двох сталевих відрізків оцинкованої сітки рабиці шириною 0,5 м, довжиною 2 м, розміром вічка 20 мм, вартістю 18 грн.92 коп. за одиницю, двадцяти кровельних неоцинкованих листа розміром 50х50 см, товщиною 0,5 мм, вартістю 92 грн. 30 коп. за одиницю та одного стального неоцинкованого листа розміром 1,2м х 65см, товщиною 1,5 мм, вартістю 129 грн. 93 коп., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України М498-МТ від 21.02.2018, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 2141 гривня 41 копійка.
Крім того, ОСОБА_7 у денний час в березні місяці 2016 року (точної дати та часу вчинення кримінального правопорушення органами досудового розслідування не встановлено), керуючись прямим умислом та корисливим мотивом, направленими на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, проник, шляхом вільного доступу, до приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно, за попередньою змовою з особою (відносно якого ухвалою суду від 06.03.2019 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000264, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, закрито у зв`язку зі смертю), вчинив крадіжку сталевих батарей для парового опалення в кількості п`яти штук, розміром кожна 1,6х0,6 м, вартістю 1625 грн. та чавунної плити з твердопаливної печі, розміром 1,2х0,4 м, вартістю 480 грн., згідно висновку судово-товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України №2550 від 23.06.2018, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 2105 грн.
На вказаний вирок суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи встановлені судом першої інстанції обставини щодо вчинення кримінального правопорушення та кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції таким, який підлягає скасуванню в частині зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що по попередній справі № 647/3163/18 його було засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі, по якій вирок набрав законної сили 11.05.2019 року, після чого його було направлено до ДУ «Дар`ївська виправна колонія (№10)» для відбування покарання.
11.10.2019 року його було направлено в СІЗО для розгляду справи № 647/1346/18, тобто по теперішній справі, по якій його засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, зарахувавши у строк відбування покарання термін його перебування під вартою з 28.09.2018 по 07.12.2020 року.
Просить вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 08.12.2020 року скасувати в частині зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 28.09.2018 по 07.12.2020 року, застосувати ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року № 838-VІІІ, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту розгляду даного кримінального провадження по день набрання вироком у цьому провадженні законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та захисника про підтримку апеляційної скарги, прокурора та потерпілого, про заперечення проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за якими його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, 24.12.2015 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання» № 838-VІІІ від 26.11.2015 року, відповідно до якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Так, Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

У вказаній справі за касаційною скаргою захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_11 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначено, що якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ (пряма дія Закону № 838-VІІІ).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046 VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ. У такому разі Закон № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046 VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046 VІІІ, як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Вказану позицію викладено у рішенні Верховного суду від 08.12.2020 року справа № 203/4700/17 провадження № 51-519км20.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_7 вчинив в лютому та березні 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року, тому під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання стосовно останнього підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ.

Крім того, ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 10.04.2019 року за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі, яким у строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано термін його перебування під вартою з 28.09.2018 по 09.04.2019 року. Після набрання вироком законної сили ОСОБА_7 було направлено для відбування покарання в Державну установу «Дар`ївська виправна колонія (№10)».

Для розгляду вказаного провадження на підставі ухвали Бериславського районного суду Херсонської області від 16.09.2019 року (а.п.12 т.2) ОСОБА_7 був етапований з ДУ «Дар`ївська виправна колонія (№10)» до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор». Відповідно до повідомлення, яке міститься в матеріалах кримінального провадження (а.п.41 т.2) 17.10.2019 року ОСОБА_7 прибув до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор» та залишався в слідчому ізоляторі на весь час розгляду вказаного кримінального провадження.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував стосовно ОСОБА_7 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ та неправильно зарахував йому у строк відбування покарання строк перебування під вартою з 28.09.2018 по 07.12.2020 року.

За таких обставин апеляційна скарга обвинуваченого є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 08 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині зарахування у строк покарання строку перебування ним під вартою.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26 листопада 2016 року зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17.10.2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)