Справа № 404/5687/20
Номер провадження 1-кс/404/533/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши в приміщенні суду в місті Кропивницькому клопотання слідчого СВ Кропивницького РУП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_4 по кримінальному провадженню 0003611, за ч. 4 ст. 191 КК України, про отримання дозволу на затримання з метою приводу стосовно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, про сімейний статус не відомо, про утриманців не зазначено, про роботу пропущено, про хвороби не з`ясовано, про місце реєстраційного обліку не зазначено; про інвалідність, нагороди судимість - пропущено; заходи забезпечення про: виклик, привід, штраф - не застосовувались, який є свідком по кримінальному провадженню 0002298 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України, розслідування якого проводить СВ Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Черкаській області ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням, в якому просить дати дозвіл на затримання з метою приводу громадянина ОСОБА_5 для забезпечення участі зазначеної особи в розгляді клопотання про застосування йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою. В обґрунтування зазначає, що слідчий проводить досудове розслідування про те що:

18.01.2018 року ОСОБА_5 заснував товариство з обмеженою відповідальністю «Вісник Трейд» у складі одного учасника з правом на статутний капітал в розмірі 100 відсотків у сумі 1 150 000 грн. Затвердив статут товариства та призначений директором засновник,- ОСОБА_7 , ТОB «Вісник Трейд» код ЄДРПОУ № 42559913, за адресою: 03022, м. Київ, вул. Василя Жуковського, 22-А.

20.11.2018 року в місті Черкаси, громадянка ОСОБА_8 придбала, а ОСОБА_5 продав на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу корпоративні права ТОВ «Вісник Трейд» у розмірі 100 відсотків суми статутного капіталу товариства. 20.11.2018 року ОСОБА_8 з ОСОБА_5 склали та підписали акт приймання передачі частки у Статутному капіталі ТОВ «Вісник Трейд» в розмірі 100 відсотків. Угода нотаріально посвідчена приватним нотаріусом черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_9 . Того ж дня ОСОБА_5 підписав заяву про вихід зі складу засновників ТОВ «Вісник Трейд». (а.с. 66-77)

ОСОБА_8 переконує в умисному заподіянні їй майнової шкоди.

За версією слідства ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого злочину. Прокурор переконує про вручення ОСОБА_5 повідомлення про підозру. Проте ОСОБА_5 на виклики до слідчого не з`являється, його фактичне місце перебування невідоме, тому він був оголошений у розшук через умисне переховування від органу досудового розслідування. З огляду на вказане слідчий звернувся з клопотанням про застосування запобіжного заходу-тримання під ватрою, також просить дати дозвіл на затримання підозрюваного з метою його приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Слідчий не з`явився через зайнятість в інших справах.

Прокурор підтримав і просить задовольнити вимоги слідчого, який не з`явився.

З`ясовано наступні обставини:

18.01.2018 року ОСОБА_5 заснував товариство з обмеженою відповідальністю «Вісник Трейд» у складі одного учасника з правом на статутний капітал в розмірі 100 відсотків у сумі 1 150 000 грн. Затвердив статут товариства та призначений директором засновник, - ОСОБА_7 , ТОB «Вісник Трейд» код ЄДРПОУ № 42559913, за адресою: 03022, м. Київ, вул. Василя Жуковського, 22-А.

20.11.2018 року в місті Черкаси, громадянка ОСОБА_8 придбала, а ОСОБА_5 продав на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу корпоративні права ТОВ «Вісник Трейд» у розмірі 100 відсотків суми статутного капіталу товариства.

20.11.2018 року, ОСОБА_8 з ОСОБА_5 склали та підписали акт приймання передачі частки у Статутному капіталі ТОВ «Вісник Трейд» в розмірі 100 відсотків. Угода нотаріально посвідчена приватним нотаріусом черкаського міського нотаріального округу ОСОБА_9 . Того ж дня ОСОБА_5 підписав заяву про вихід зі складу засновників ТОВ «Вісник Трейд». (а.с. 66-77)

ОСОБА_8 переконує в умисному заподіянні їй майнової шкоди.

07.02.2019 року в місті Черкаси, ОСОБА_7 продав, а ОСОБА_10 придбав на підставі нотаріально посвідченого договору купівлі-продажу корпоративні права ТОВ «Вісник Трейд».

07.02.2019 ОСОБА_7 з ОСОБА_10 склали та підписали акт приймання передачі частки статутного капіталу ТОВ «Вісник Трейд» в розмірі 100 відсотків. Угоду нотаріально посвідчив держаний нотаріус першої Черкаської нотаріальної контори ОСОБА_11 . Того ж дня ОСОБА_5 підписав заяву про вихід зі складу засновників ТОВ «Вісник Трейд».

ОСОБА_10 переконує в умисному заподіянні йому майнової шкоди.

За вказаним фактом слідчий СВ Черкаського відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Черкаській області ОСОБА_6 проводить досудове розслідування по кримінальному провадженню 0002298 за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України.

Юридичною адресою ТОВ «Вісник Трейд» є місто Київ.

Нерухоме майно ТОВ «Вісник Трейд» знаходиться в місті Черкаси.

Покупці: Новікова і Табалов посвідчили цивільно-правові угоди про купівлю-продаж корпоративних прав ТОВ «Вісник Трейд» у нотаріусів черкаського нотаріального округу.

Нотаріальне посвідчення факту прийому-передачі грошових коштів від покупців ОСОБА_12 і ОСОБА_13 в обмін на корпоративні права ТОВ «Вісник Трейд» відбулося безпосередньо в місті Черкаси.

До матеріалів клопотання слідчий долучив незавірену розписку оформлену в простій письмовій формі. Текст розписки не містить істотної умови про місце вчинення правочину. Договори купівлі-продажу корпоративних прав в обох випадках вчинявся і нотаріально посвідчувався в Черкасах, відповідно і розписка повинна бути виконана в Черкаси.

Акцентую увагу, що передача корпоративних прав посвідчується виключно в нотаріальній формі. Наслідком недотримання нотаріальної форми договору є його нікчемність

Подана розписка є нікчемним правочином, оскільки вона за правилами ч. 1 ст. 218 ЦК України та ч. 1 ст. 219 ЦК України нотаріально не посвідчена, тобто не створює будь-яких юридичних наслідків.

Слідчий з прокурором очевидних фактів не врахували.

Таким чином слідчий не дотримався вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, тобто не подав доказів вчинення злочину стосовно ОСОБА_8 в межах міста Кропивницького.

Відповідно до ч. 4 Закону України «Про адміністративно-територіальний устрій», систему адміністративно-територіального устрою України складають Автономна Республіка Крим, області, райони, міста, райони в містах, селища, села. На їх основі формуються адміністративно-територіальні одиниці на підставі та в порядку, визначеним цим Законом.

Згідно з ч. 2 ст. 132 КПК України, клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться (зареєстрований) орган досудового розслідування як юридична особа.

Відповідно до ч. 10 ст. 216 КПК України, якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші кримінальні правопорушення, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із кримінальними правопорушеннями, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих кримінальних правопорушень.

У разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою чи особами (ч. 1 ст. 217 КПК України).

Відповідно до ч. 3-4 ст. 218 КПК України, якщо місце вчинення кримінального правопорушення невідоме або його вчинено за межами України, місце проведення досудового розслідування визначає відповідний прокурор з урахуванням місця виявлення ознак кримінального правопорушення, місця перебування підозрюваного чи більшості свідків, місця закінчення кримінального правопорушення або настання його наслідків тощо. На початку розслідування слідчий перевіряє наявність вже розпочатих досудових розслідувань щодо того ж кримінального правопорушення. У разі якщо буде встановлено, що іншим слідчим органу досудового розслідування або слідчим іншого органу досудового розслідування розпочато кримінальне провадження щодо того ж кримінального правопорушення, слідчий передає слідчому, який здійснює досудове розслідування, наявні у нього матеріали та відомості, повідомляє про це прокурора, потерпілого або заявника та вносить відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням без постанови прокурора відповідного рівня, про визначення місця проведення досудового розслідування. Виявлений недолік суперечить національному законодавству та вимогам міжнародних стандартів щодо якості проведення досудового розслідування передбачених ст. 6 Європейської Конвенції, щодо дотримання принципу юридичної визначеності.

Тільки після винесення прокурором відповідного рівня постанови про визначення місця проведення досудового розслідування, слідчий суддя зможе забезпечити контроль за дотриманням прав учасників кримінального провадження. З огляду на вказане обґрунтовано стверджую про відсутність доказів про дотримання представниками сторони обвинувачення територіальної підслідності при розслідуванні цього кримінального провадження.

Згідно ст. 3 КПК України, керівник органу прокуратури - Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, керівник місцевої прокуратури та їх перші заступники і заступники, які діють у межах своїх повноважень. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КПК України, Генеральний прокурор України, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу, у разі неефективного досудового розслідування.

До матеріалів клопотання не долучено доказів неефективності проведення досудового розслідування слідчими, або постанови керівника відповідного рівня прокуратури про зміну чи визначення територіальної чи предметної підслідності проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Ініціатор клопотання не подав доказів законності проведення ним досудового розслідування у цьому провадженні, тому передчасним стане задоволення вимог поданого ним клопотання.

Зазначене твердження узгоджуються з правовою позицією висловленою в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20.09.2016 року, адресованого заступнику Генерального Прокурора України, що згідно ч. 1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів,згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Положеннями ст. 216 КПК України визначено підслідність органів досудового розслідування. Таким чином, законодавче розмежування підслідності між різними органами досудового розслідування визначає розподіл наданих кримінальним процесуальним законом повноважень таким органам. З огляду на це варто зазначити, що відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими визнаються докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Водночас питання допустимості тих чи інших доказів вирішується під час судового розгляду судом, який здійснює розгляд кримінального провадження.

Перераховані недоліки є окремою підставою відмови у задоволенні поданого слідчим клопотання.

Відповідно до частини 1та3 ст.188 КПК України, прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися із клопотанням про дозвіл на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Прокурор додає до клопотання документи, які підтверджують зазначені у пунктах 1, 2 частини четвертої статті 189 цього Кодексу обставини.

Згідно ч. 4 ст. 189 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у наданні дозволу на затримання підозрюваного, обвинуваченого з метою його приводу, якщо прокурор не доведе, що зазначені у клопотанні про застосування запобіжного заходу обставини вказують на наявність підстав для тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а також є достатні підстави вважати, що: підозрюваний, обвинувачений переховується від органів досудового розслідування чи суду; одержавши відомості про звернення слідчого, прокурора до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу, підозрюваний, обвинувачений до початку розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу вчинить дії, які є підставою для застосування запобіжного заходу і зазначені у статті 177 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Порядок здійснення виклику в кримінальному провадженні врегульований Главою 11 КПК України, та здійснюється за правилами ч. 1 та ч. 2 ст.135 КПК України шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. Особа має отримати повістку про виклик або бути повідомленою про нього іншим шляхом не пізніше ніж за три дні до дня виклику. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються ( ч. 5 ст. 132 КПК України.

Додатки до клопотання не завірено. Оригінали документів для огляду не подано. Зазначена бездіяльність представників сторони обвинувачення порушує засади безпосередності дослідження доказів, тобто виключає можливість посилатись на докази (ст. 23 КПК України).

На підтвердження відправлення рекомендованих листів слідчий долучив три фіскальні чеки (а. к. 19, 20, 21) При цьому слідчий не підтвердив сам зміст відправленої ним кореспонденції: кого зазначав адресатом; кого, в якості кого, куди та на який час викликав. Припущеннями залишаються усні сумніви слідчого про отримання невстановленою особою поштової кореспонденції, оскільки електронний трекінг «Укрпошти» є похідним доказом, тоді як відсутні первинні докази отримання ОСОБА_5 відправленої слідчим поштової кореспонденції. Виявлена неповнота переконує у відсутності даних про вручення повістки про виклик безпосередньо ОСОБА_5 (а. к.19,20,21), тобто порушення порядку здійснення виклику в кримінальному провадженні, як то передбачено ст. 135 КПК України. Відсутні підтвердження безпосереднього завчасного належного отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ст. 136 КПК України).

Допитаний в якості свідка ОСОБА_14 пояснив, що мешкає поруч з домоволодінням АДРЕСА_1 . ОСОБА_14 переконує, що ОСОБА_5 останні п`ять років за вказаною адресою не мешкає (а.к.23). Поданий протокол допиту свідчить що слідчий хибно визначив адресу за якою безпідставно надсилав поштову кореспонденцію про виклик для проведення слідчих дій ОСОБА_5 . Помилка слідчого у визначенні адреси для виклику ОСОБА_5 унеможливила своєчасне отримання ОСОБА_5 поштової кореспонденції.

Допитана в якості свідка ОСОБА_15 (мати фігуранта) відмовилась повідомити власне місце проживання та проживання її сина. Всупереч ч. 3 ст. 224 КПК України слідчий не встановив особу свідка, який представився ОСОБА_15 . Не роз`яснив їй процесуальних прав. Невстановлений свідок відмовилась підписувати протокол (а.к.25). Результати протоколу допиту невстановленого свідка є недопустимим доказом, оскільки отримані з порушенням зазначеної процесуальної норми та прав невстановленого свідка.

Особу свідка ОСОБА_16 слідчий також не встановив. ОСОБА_16 дав показання з чужих слів ймовірно стосовно особи ОСОБА_15 . Всупереч ч. 2 ст. 97 КПК України, слідчий не допитав ОСОБА_15 з приводу змісту показів отриманих від ОСОБА_16 з чужих слів. Така істотна неповнота порушує вимоги ст. 96 КПК України про достовірність показів свідка. Внаслідок цього порушення покази ОСОБА_16 при доказуванні не приймаються.

Допитана ОСОБА_17 повідомила, що нічого не знає і пояснити не може. Цей вид доказу до уваги не приймається через відсутність відомостей. Неналежний доказ (ст. 85 КПК України).

Матеріали клопотання не містять інших доказів про виклик підозрюваного/вручення особі повідомлення про підозру.

Сукупність системних грубих порушень слідчого переконує у безпідставності та незаконності прийнятої слідчим постанови про оголошення ОСОБА_5 у розшук. А також недоведеності вручення йому повідомлення про підозру.

З огляду на вказане констатую, що в цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 не було вжито передбачених законом заходів для направлення особі у спосіб передбачений законом письмового повідомлення про підозру.

Суб`єктом такого заходу забезпечення, як затримання з метою приводу, є виключно підозрювана особа.

Разом з цим, стосовно ОСОБА_5 не вжито заходів для належного направлення у передбачений законом спосіб повідомлення про підозру. За таких умов відсутній суб`єкт, стосовно якого можна було б застосувати затримання з метою приводу.

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Прокурор вказує про свідоме ухилення підозрюваного від його явки до органу досудового розслідування. Але, дослідженні матеріали клопотання вказують про передчасність таких припущень, оскільки в системі заходів забезпечення кримінального провадження, - затримання з метою приводу, є найвпливовішим тимчасовим обмеженням гарантованих людині Конституційних прав та свобод. Дозвіл на затримання можливо реалізувати виключно у випадку, коли безрезультатними залишились менш впливові заходи забезпечення, як то: виклики, штраф, привід, тощо (ст.ст. 134, 140,144 КПК України).

В означеному кримінальному провадженні слідчий не вчинив жодних розшукових та процесуальних дій, спрямованих на встановлення безпосереднього теперішнього місця перебування фігуранта, зокрема не викликав останнього для участі у проведенні слідчих дій за адресою, по якій він фактично знаходиться у теперішній час. Також, слідчий не застосував заходів забезпечення кримінального провадження, спрямованих на завчасне вручення підозрюваному повістки. Після чого (ст.ст. 138-139 КПК України) повинен був проаналізувати поважність причин неприбуття, з`ясувати наслідки його неявок на виклик. Згодом вирішити питання про необхідність застосування грошового стягнення, привід та забезпечити процедуру вручення повідомлення про підозру, тощо.

У матеріалах провадження відсутні запити слідчого для визначення дійсного проживання, працевлаштування, хвороб, відбування покарання чи смерті особи, немає довідки з податкової інспекції про місця одержання можливої заробітної плати, доходу, ренти (по ідентифікаційному коду).

Необґрунтовану процесуальну поспішність представників сторони обвинувачення не можна компенсувати умисним порушенням прав особи на захист.

Керуючись ст.ст.187-190, 395 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого про надання дозволу на затримання ОСОБА_5 з метою його приводу для участі в розгляді клопотання про застосування стосовно нього запобіжного заходу у виді тримання під ватрою - відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду протягом 5 днів з дня її оголошення. Ухвала набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні ухвали - при відхиленні апеляції. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1