ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1242/21 Справа № 176/2861/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000271 від 27 березня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Петрівського району, Кіровоградської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12.12.2018 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, від відбування якого звільнений на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2018 року вирішено виконувати самостійно.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.
23 грудня 2019 року до Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області надійшов обвинувальний акт з додатками, по обвинуваченню ОСОБА_7 , ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 березня 2018 року за №0000271.
Ухвалою суду від 12 березня 2020 року кримінальне провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_10 закрито на підставі п.5 ч.1 ст.284 КК України, у зв`язку із смертю обвинуваченої.
Так, 26 березня 2018 року приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_7 разом з особою стосовно якої закрито кримінальне провадження, у зв`язку з її смертю, та невстановленою досудовим слідством особою, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , в якому проживає потерпілий ОСОБА_11 , попередньо домовились між собою про спільне вчинення корисливого злочину, направленого на заволодіння майном ОСОБА_11 , за попередньою змовою групою осіб.
Діючи на досягнення свого спільного злочинного умислу, направленого на повторне, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб, що належить ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, цього ж дня, тобто 26 березня 2018 року приблизно о 02 год.00 хв. ОСОБА_7 спільно з особою стосовно якої закрито кримінальне провадження, у зв`язку з її смертю, та невстановленою досудовим слідством особою, шляхом вільного доступу увійшли до квартири АДРЕСА_3 , представившись співробітниками поліції, вхідні двері від якої їм відчинив її господар - ОСОБА_11 .
У подальшому ОСОБА_7 спільно з особою стосовно якої закрито кримінальне провадження, у зв`язку з її смертю, та невстановленою досудовим слідством особою перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , та розпиваючи з господарем квартири спиртні напої, побачили його майно, а саме: саморобну металеву крупорізку, кавомолку в корпусі бежево-сірого кольору торгової марки «AVRORA» моделі Coffee Grinder AV 347, мобільний телефон марки «NOMI» моделі «і184» в корпусі білого кольору, алюмінієву каністру об`ємом 20 літрів, та визначили їх предметами свого спільного злочинного посягання.
Реалізуючи свій єдиний спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, 26 березня 2018 року приблизно о 02 год. 10 хв., ОСОБА_7 спільно з особою стосовно якої закрито кримінальне провадження, у зв`язку з її смертю, та невстановленою досудовим слідством особою, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, розуміючи, що їхні дії є очевидними для потерпілого, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді майнової шкоди та бажаючи їх настання, почали з квартири АДРЕСА_3 по черзі виносити на вулицю саморобну металеву крупо різку вартістю 516,00 грн., кавомолку у корпусі бежево-сірого кольору торгової марки «AVRORA» моделі Coffee Grinder AV 347 вартістю 359 грн. 50 коп., мобільний телефон марки «NOMI» моделі «і184» в корпусі білого кольору вартістю 167 грн. 40 коп., алюмінієву каністру об`ємом 20 літрів вартістю 160,00 грн. Усвідомлюючи, що їх дії помічені потерпілим, продовжували вчиняти свої дії, тим самим відкрито заволоділи майном ОСОБА_11 . Після чого з місця злочину зникли, обернувши викрадене майно на власну користь, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому матеріальних збитків на загальну суму 1202 грн. 90 коп. відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №4003/19 від 05.12.2019 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Прокурор вважає, що суд вийшов за межі обвинувачення та вказав обтяжуючу покарання обставину, яка не була зазначена в обвинувальному акті та, окрім цього, врахована при визначенні правової кваліфікації злочину у виді повторності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та захисника, які проти задоволення апеляційної скарги не заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається рецидив злочинів.
Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Разом із цим, в силу вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність судом дотримано не було.
Як вбачається з матеріалів провадження, дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.
Між тим, всупереч положенням ч. 4 ст. 67 КК України, судом при призначенні покарання було враховано в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, який передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, як кваліфікуюча ознака.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, колегія суддів погоджується з прокурором та приходить до висновку про необхідність зміни вироку та виключення з нього посилання на рецедив, як на обтяжуючу покарання обставину.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4