Номер провадження: 11-кп/813/844/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.09.2020 року у кримінальному провадженні № 0001577, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.07.2019 рокуза ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Марьянівка, Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, українця, з базовою загальною освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утримані сімох малолітніх та неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,-
визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано та обвинуваченого звільнено з під варти в залі суду.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 , в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання, а саме з 17.07.2019 року по 24.09.2020 рік.
Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 17.07.2019 року о 01:30 годин, перебуваючи біля торгівельного павільйону з реалізації фруктів який розташований у вздовж проїзної частини біля будівлі АДРЕСА_2 почав словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_10 .

Після цього у обвинуваченого ОСОБА_7 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з мотиву помсти за образливі слова ОСОБА_10 в його бік, виник злочинний умисел спрямований на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень шляхом нанесення ножових поранень.

Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_7 , взяв у праву руку ніж, який перебував у його портфелі, після чого підійшовши до потерпілого здійснив замах та наніс ОСОБА_10 удар ножем, спричинивши останньому проникаюче ножове поранення грудної клітини зліва.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що при ухвалені вироку у порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України та п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення в частині призначення покарання та не навів доводів, чому саме виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, із застосуванням до останнього положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор вважає, що дані про особу обвинуваченого, обставини вчиненого ним злочину, вказували на необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, без застосування відносно нього положень ст.75 КК України.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, на підставі якої із застосуванням ст. 69 КК України призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у повному обсязі, а в судових дебатах послався на недотримання судом під час судового розгляду положень ч. 3 ст. 349 КПК України, які вказують на необхідність скасування вироку та призначення нового розгляду; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Положеннями ч.1 ст. 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні № 1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» № 5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, припустився порушень вимог ст. 349 КПК України, які у відповідності до положень ст. ст. 409, 411, 412 КПК України є підставами для скасування вироку суду, з наступних підстав.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, районний суд прийшов до висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та визнав його винним.

Разом з цим, як вбачається з журналу судового засідання від 24.09.2020 року та звукозапису цього засідання, допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 надав показання, які свідчили про невизнання останнім фактичних обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, які були викладені в обвинувальному акті при формулювання обвинувачення.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що до нього на роботу прийшли потерпілий ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , які спровокували конфлікт, кричали та погрожувати йому. За нього заступився його син, на що потерпілий йому теж почав погрожувати, висловлюючи при цьому погрози про те, що заріже їх обох. Після цього потерпілий ударив його пляшкою по голові, в зв`язку з чим він упав на землю та втратив свідомість. Також пояснив, що він взяв зі столу ніж, почав розмахувати рукояткою, вдарив ногою ОСОБА_11 та відбіг. Момент коли він начебто ударив потерпілого він взагалі не пам`ятає, а як прийшов до тями почав шукати свій телефон біля якого лежав ніж.
Зазначені вище обставини скоєного правопорушення, які були заявлені стороною захисту в суді першої інстанції були підтверджені в апеляційному суді обвинуваченим і його захисником. При цьому обвинувачений вказав, що не пам`ятає повністю усіх обставин злочину, а нанесення на його думку потерпілому ножового поранення могло мати місце в момент нанесення йому по голові потерпілим удару пляшкою. Також обвинувачений вказав, що під час перебування на робочому місці в якості охоронника він захищався від протиправних дій потерпілого та свідка.
Водночас, судом першої інстанції при вирішенні питання щодо визначення обсягу та порядку дослідження доказів не враховано надані суду обвинуваченим показання, які мають значення у вказаному кримінальному провадженні для визначення правильності кваліфікації діяння обвинуваченого та можливості розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження всіх доказів по кримінальному провадженню.
Відповідно до висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, щодо застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Разом з тим, обмежившись допитом обвинуваченого ОСОБА_7 , та отримавши від останнього показання які свідчили про фактичне невизнання ним своєї вини у інкримінованому йому правопорушенні, суд першої інстанції розглянув справу в порядку вимог ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджуючи жодного доказу на підтвердження вини обвинуваченого щодо обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК України та погодився з формулюванням обвинувачення, яке визнано доведеним судом першої інстанції, чим допустив порушення вимог кримінально процесуального законодавства.
За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а недотримання районним судом вимог ст. 349 КПК України призвело до однобічності та неповноти судового слідства, не дослідження таких обставин, з`ясування яких може мати суттєве значення для правильного і всебічного розгляду справи.

При цьому апеляційний суд враховує, що ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення Кримінального процесуального Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: законність, забезпечення права на захист та доступ до правосуддя.

Таким чином, враховуючи положення ст. ст. 7, 9 КПК України та невиконання районним судом вимог ст. 349 КПК України при проведенні судового розгляду, який суперечив вимогам положень ст. 2 КПК України, фактично позбавив гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, колегія суддів вважає наведені порушення вимог кримінального процесуального закону істотними та у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України та ст. ст. 409, 412, 415 КПК України визнає їх підставою для скасування вироку суду і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження, у відповідності до вимог положень ст. 416 КПК України.

Водночас апеляційний суд враховує, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто в порядку ст. 349 КПК України, без дослідження всього обсягу доказів, і зазначені обставини позбавляють суд апеляційної інстанції постановити рішення, як це передбачено положеннями ст.407 КПК України, а тому необхідно, на підставі ст. 415 КПК України призначити новий судовий розгляд справи в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому всі ці питання будуть вирішуватись при новому судовому розгляді.

З огляду на вищевикладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в районному суді.

При новому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення, дати належну правову оцінку діям ОСОБА_7 та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів, яке буде відповідати вимогам цього закону та забезпечить виконання положень ст. ст. 2, 7 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 24.09.2020 року у кримінальному провадженні № 0001577 від 17.07.2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001577 від 17.07.2019року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України в тому ж суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4