Справа № 148/427/18
Провадження №11-кп/801/427/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілих: ОСОБА_7 та ОСОБА_8
обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

адвоката ОСОБА_11

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000495 за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.01.2021, яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Семенки, Немирівського району, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-за ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців;

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

-за ч. 2 ст. 194 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання та їх затримання в установленому законом порядку.
Цивільний позов ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , РНОКПП НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_2 , кошти в сумі 385384,52 грн. (триста вісімдесят п`ять тисяч триста вісімдесят чотири гривні п`ятдесят дві копійки) за спричинену матеріальну шкоду.
Стягнуто в рівних частках з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_1 на користь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , РНОКПП НОМЕР_2 , жителя АДРЕСА_2 , кошти в сумі 359120,97 грн. (триста п`ятдесят дев`ять тисяч сто двадцять гривень дев`яносто сім копійок) за спричинену матеріальну шкоду.
Вирішені питання щодо процесуальних витрат та арештованого майна.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
18.07.2016 в період часу з 10:00 до 16:00, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителем АДРЕСА_1 перебуваючи у 15 кварталі плодового саду, розташованого на території Юрківської сільської ради Тульчинського району, Вінницької області, на ґрунті неприязних відносин з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителем АДРЕСА_2 , переслідуючи єдиний злочинний умисел, спрямований на вчинення умисного знищення майна останнього в особливо великих розмірах, а саме багаторічних насаджень дерев яблунь, розташованих у даному кварталі саду на земельних ділянках, які належать на праві приватної власності ОСОБА_7 площею 1,2242 га (кадастровий номер :01:001:0126) та його сину ОСОБА_8 площею 1,2241 га (кадастровий номер :01:001:0127), які фактично використовував ОСОБА_7 , з допомогою жителів с. Юрківка, Тульчинського району Вінницької області ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яким не були відомі жодні обставини умисності дій останніх, оскільки вони діяли за проханням ОСОБА_9 , з допомогою 3 (трьох) бензопил, що заздалегідь були заготовленні ОСОБА_9 , якими працювали ОСОБА_10 , ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , здійснили повне відокремлення дерев породи яблуня належних ОСОБА_7 , що росли на земельній ділянці площею 1,2242 га за кадастровим номером :01:001:0126 в кількості 130 дерев, що спричинило майнової шкоди на суму 385384, 52 гривень та 120 дерев належних на праві приватної власності ОСОБА_8 , які росли на земельній ділянці площею 1,2241 га за кадастровим номером :01:001:0127, що спричинило майнової шкоди власнику даного майна на суму 359120,97 гривень, а всього своїми умисними діями, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , достовірно розуміючи протиправність своїх дій, умисно здійснили знищення чужого майна, що відбувалось за їх свідомого бажання настання таких наслідків, на загальну суму 744505,67 грн., що на момент вчинення злочину у шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та відноситься до особливо великих розмірів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказати у мотивувальній та резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_7 385 384,52 грн. та на користь ОСОБА_8 359 120,97 грн. за спричинену матеріальну шкоду. Вказати у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на виконання вироку Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.01.2021. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, оскільки потерпіла сторона не зверталась до суду з відповідною заявою про визначення відповідальності ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у певних частках, тому вони мають нести солідарну відповідальність перед потерпілими за спричинену шкоду.

Крім того, початок строку відбування покарання обвинуваченим мав бути визначений чітко з дня їх затримання на виконання вироку, а не з дня звернення вироку до виконання та їх затримання в установленому законом порядку, що безпідставно зроблено Тульчинським районним судом Вінницької області.

Адвокат ОСОБА_11 , в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в своїх апеляційних скаргах просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діяннях ОСОБА_9 та ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення.

На думку адвоката місцевий суд постановляючи обвинувальний вирок послався на ряд недопустимих доказів, зокрема заяви про вчинений злочин, оскільки вони не були зареєстровані у правоохоронних органах, тому слідчий не мав права їх розглядати.

Копії державних актів на право власності на земельні ділянки на ім`я ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також є недопустимими доказами, оскільки ці копії належним чином не засвідчені та з матеріалів судової справи не вбачається механізму їх долучення до матеріалів кримінального провадження.

Крім того, із копій державних актів не вбачається наявність на земельних ділянках багаторічних насаджень.

Також, недопустимим доказом є і протокол огляду місця події від 29.09.2016 та фототаблиця до нього, оскільки вони складені неуповноваженою особою та в протоколі зазначено присутність власника земельної ділянки, хоча насправді його під час огляду не було, як і договору про те, що ОСОБА_8 має право на користування земельною ділянкою.

Окрім того, довідки Державних інспекторів ОНПС у Вінницькій області теж є недопустимими доказами, оскільки вони складені в результаті перевірок, що були проведені на підставі ухвал слідчого судді Тульчинського районного суду, які є незаконними, оскільки в клопотаннях слідчого не вказано жодних законних підстав для проведення перевірки.

Судом також не враховано. Що для обчислення розміру шкоди потрібна обов`язкова товарознавча експертиза, тому розмір завданої шкоди належним чином не обчислений.

Експертами підчас підрахунку вартості збитків взято для обчислення таблицю, що стосується тільки лісових насаджень, що не стосується багаторічних насаджень яблук.

Показання свідків між собою не узгоджуються, що підтверджує те, що невідомо яка була кількість зрізаних дерев, а отже підрахунок завданої шкоди є невірним.

Також, захисник вказував на те, що цивільний позов було подано із порушенням норм ст. 175 ЦПК України, а тому його потрібно було залишити без руху.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх адвоката, які підтримали свою апеляційну скаргу та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, міркування прокурора, який вважає скаргу сторони захисту необґрунтованою та просив задовольнити його апеляційну скаргу, потерпілих, які вважають вирок суду першої інстанції вірним, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Твердження адвоката ОСОБА_11 про невинуватість його підзахисних у вчиненні злочину, який передбачений ч. 2 ст. 194 КК України спростовується наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в суді доказами.
Так, захисник у своїй апеляційній скарзі вказував, що заява про вчинення злочину не зареєстрована у встановленому порядку у правоохоронному органі, а досудове розслідування проводилось невповноваженим на те слідчим.
Відповідно до ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Отже, внести відомості до ЄРДР уповноважена особа може після отримання інформації про вчинення злочину із будь-якого джерела, якщо слідчому відома така інформація, незалежно від того чи зареєстрована відповідна заява у встановленому інструкцією «Про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події» (далі Інструкція) порядку, що не є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та не позбавляє працівників органів поліції права на розгляд такої заяви, оскільки згідно з нормами п.п. 2 п. 2 розділу IV Інструкції у разі виявлення фактів порушення порядку прийняття та невнесення до журналу єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події начальник органу поліції зобов`язаний провести службове розслідування, що може мати наслідком притягнення до відповідальності працівників поліції, а не визнання недопустимим доказом вказаної заяви.
Відомості до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 194 КК України були внесені 15.08.2016 слідчим ОСОБА_14 , жодних слідчих дій після внесення відомостей до ЄРДР та до винесення постанови про призначення слідчої групи у цьому провадженні не проводилося.
У постанові т.в.о. заступника начальника СВ Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_15 про здійснення досудового розслідування групою слідчих від 15.08.2016 була визначена група слідчих у складі: ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які мали проводити досудове розслідування, а тому твердження сторони захисту про проведення досудового розслідування невповноваженим на те слідчими не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Дійсно у матеріалах кримінального провадження (а.м.п. 120, 122 т. 1) містяться ксерокопії державних актів на право власності на земельну ділянку, що видані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сумнівів, що копії актів не відповідають оригіналам, сторона захисту не висловлювала. Під час апеляційного розгляду з`ясовувалось чи є сумніви у обвинувачених чи їх захисника про достовірність копій та необхідність огляді оригіналу документа, однак сторона захисту не наполягала на таких діях, а обвинувачені підтвердили відповідність цих копій оригіналам.
Таким чином, підстав для визнання вказаних документів недопустимими доказами немає.
Що стосується протоколу огляду місця події від 29.09.2016 року та фототаблиці до нього (т.1 а.с. 123-134), відповідно до якого на земельних ділянках виявлено 207 пнів свіжозрізаних багаторічних насаджень дерев яблунь та додаткового протоколу огляду місця події від 15.05.2017 року (т.1 а.с. 138-139), згідно заяви потерпілого ОСОБА_7 (т.1 а.с.136), у звязку з неправільним обрахунком кількості зрізаних дерев, відповідно до якого на земельних ділянках ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виявлено 250 пнів зрізаних багаторічних насаджень дерев яблунь, то вони є допустимими доказами з огляду на наступне.
Вказані огляди були проведені відповідно слідчими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які у постанові т.в.о. заступника начальника СВ Тульчинського ВП Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_15 про здійснення досудового розслідування групою слідчих від 15.08.2016 входили у групу слідчих, які мають повноваження проводити досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, а тому твердження захисника про проведення вказаних оглядів неуповноваженими слідчими не знаходить підтвердження у матеріалах кримінального провадження.
Згідно з ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.
Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
З огляду на матеріали провадження, доступ до земельних ділянок був наданий особисто одним із власників ОСОБА_7 , він був присутній під час огляду місця події, що оформлений відповідним протоколом, жодних заперечень проти його проведення не висловлював, а отже необхідності звертитися з відповідним клопотанням до слідчого судді не було.
Інший власник земельної ділянки на якій проводилися огляди місця події, на жодному етапі досудового розслідування чи судового розгляду не заперечував проти проведених оглядів та не заявляв про порушення його прав.
Також, як встановлено із показів самого потерпілого ОСОБА_8 , що підтверджується свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , саме ОСОБА_7 користувався за дорученням свого сина, як своєю земельною ділянкою так і ділянкою ОСОБА_8 , що ніким не оспорюється та свідчить про законність користування земельними ділянками ОСОБА_7 .
Крім того, як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 подали заяви до поліції про вчинення на їх ділянках кримінального правопорушення.
Таким чином, слідчими, відповідно до норм кримінального процесуального закону, були проведені огляди місця події та складені відповідні протоколи від 29.09.2016 та 15.05.2017 за добровільної згоди власників земельних ділянок.
Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність такої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 висловлювати свою справжню думку.
Крім того, під час досудового розслідування та судового розгляду ніким не ставилось під сумнів про проведення оглядів не на тих ділянках, що вказані в державних актах на володіння земельними ділянками.
Аналіз показань обвинувачених, які не заперечували, що це саме ці земельні ділянки, потерпілих та свідків, що неодноразово спостерігали за конфліктами щодо цих ділянок, в сукупності з інформацією, що міститься в протоколах огляду місця події, на противагу посиланням захисника, дає апеляційному суду підстави зробити висновок, що огляди проводились саме на земельних ділянках, які належать ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Суд також вважає безпідставними мотиви апеляційної скарги адвоката щодо недопустимості протоколів огляду відсутність під час їх проведення обвинувачених, оскільки сам огляд був проведений відповідно до норм ст. 237 КПК України, а ч. 3 цієї статті не передбачена обов`язкова участь підозрюваного в огляді місця події.
Також відсутні підстави визнання недопустимими доказами довідки державних інспекторів з ОНПС у Вінницькій області та додатки до них від 15.03.2017, 23.06.2017, 27.10.2017, з посиланням на те, що слідчий суддя, на підставі яких вони складені, не мав повноважень на задоволення клопотання слідчого про призначення перевірок, оскільки це не передбачено кримінальним процесуальним законодавством.
Дійсно, ухвалами слідчого судді Тульчинського райсуду від 27.02.2017, 09.06.2017 та 05.10.2017 призначено виїзні перевірки у кримінальному провадженні № 0000495 від 15.08.2016, щодо дотримання вимог законодавства у сфері охорони навколишнього природного середовища за місцем розташування земельних ділянок, що зареєстровані за кадастровими № 010010126 і 010010127, належать ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та знаходяться на території Юрківської сільської ради Тульчинського району Вінницької області, в межах якої встановити кількість зрубаних багаторічних насаджень плодових дерев (яблунь), розташованих на території земельних ділянок № 010010126 і 010010127, а також визначити суму завданої шкоди внаслідок порубки багаторічних насаджень плодових дерев (яблунь). Проведення перевірки доручено Управлінню Державної екологічної інспекції у Вінницькій області (т. 1 а.с. 161, 171).
Тобто ухвалами слідчого судді фактично надано дозвіл на здійснення обстеження земельних ділянок на предмет визначення розміру заподіяних збитків, а не проведення перевірки дотримання природоохоронного законодавства.

На виконання даних ухвал державні інспекторів з ОНПС у Вінницькій області склали три довідки з відповідними розрахунками заподіяної шкоди.
Так згідно довідки державних інспекторів з ОНПС у Вінницькій області та додатками до неї (т.1 а.с. 156-158) встановлена кількість зрізаних дерев - 247 породи яблуня та визначено завдану шкоду в сумі 734238,50 грн.; уточненою довідкою від 23.06.2017 (т.1 а.с. 164-166), кількість зрізаних дерев зросла до 250, породи яблуня та визначено завдану шкоду в сумі 744505,67 грн.; а довідкою державних інспекторів з ОНПС у Вінницькій області та додатками до неї від 27.10.2017 (т.1 а.с. 175-179) на земельній ділянці належній ОСОБА_7 встановлена кількість зрізаних дерев породи яблуня в кількості 130 та визначено завдану шкоду в сумі 385384,52 грн., і відповідно на земельній ділянці належній ОСОБА_8 встановлено зрубаних плодових дерев породи яблуня в кількості 120 та визначено завдану шкоду в сумі 359120,97 грн.
Тобто інспекторами перевірка дотримання природоохоронного законодавства не проводилась, оскільки факт заподіяння збитків потерпілим зрізання дерев та їх кількість, встановлено протоколами огляду, а інспектори визначили лише суму заподіяної шкоди, що відповідно до правової позиції, викладеній у постановах Верховного Суду від 08 листопада 2018 року (провадження № 51-4882км18), 17 жовтня 2019 року (провадження № 51-1885км19), 10 грудня 2019 року (провадження № 51-621км19) та 01 жовтня 2020 року (провадження № 51-6379км19) не є підставою для визнання доказів, отриманих в такий спосіб, недопустимими.

Крім того, складені державними інспекторами з ОНПС у Вінницькій областідовідки та додатки до них від 15.03.2017, 23.06.2017, 27.10.2017, про що наголошувалось вище, лише визначали суми завданих збитків, а кількість зрубаних дерев та незаконність цієї порубки було встановлено іншими допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Так, кількість зрубаних дерев було встановлено під час проведення оглядів місця події, що зафіксовано у відповідних протоколах від 29.09.2016 та від 15.05.2017.
Незаконність власне вирубки багаторічних насаджень доводиться іншими доказами у справі, зокрема Державними актами на володіння земельними ділянками потерпілими, рішеннями судів, що вступили в законні силу, показами потерпілих, обвинувачених, свідків.
Тому, з огляду на матеріали провадження, обвинувачення, не ґрунтується на результатах перевірок, жодних актів за їх результатами складено не було, лише довідки, які фактично визначили суму завданої шкоди, без визначення будь яких кримінально-правових наслідків власне вирубки дерев.
Необхідно зазначити, крім іншого, що незважаючи на те, що вказані рішення слідчих суддів і не передбачені чинним кримінальним процесуальним законом, вони ніким не скасовані та вступили в законну силу.
Що стосується розміру шкоди, яку завдали обвинувачені, то вона була правомірно визначена на підставі Постанови КМУ від 23.07.2008 №665 «Про затвердження такс для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісу», оскільки відповідно до п. 2 цієї Постанови, такси, що зазначені в Постанові застосовуються також для обчислення шкоди, заподіяної знищенням, пошкодженням чи незаконною рубкою окремих дерев, груп дерев, чагарників на сільськогосподарських угіддях, садибах, присадибних, дачних і садових ділянках, що не належать до лісового фонду, а тому посилання захисника, що дана постанова може застосовуватись лише відносно шкоди, яка заподіяна лісу, не береться судом до уваги.
Крім того, відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодовизначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням.
У даному випадку, наведеними довідками визначений розмір матеріальних збитків, який, як пояснив допитаний в апеляційному суді в якості спеціаліста ОСОБА_23 , не містить втрат потерпілих на утримання та догляд саду, втрачений врожай тощо.
Однак статтями 22, 26 КПК закріплено засади змагальності сторін і диспозитивності. За змістом указаних засад сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 22 КПК). Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК). При цьому суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом (ч. 2 ст. 26 КПК).

Під час апеляційного розгляду ніхто з учасників не заявляв клопотання про призначення товарознавчої експертизи, а тому Суд вважає обґрунтованим розмір шкоди, встановлений в суді першої інстанції.

Також, адвокат ОСОБА_11 вказує на те, що жоден із свідків не надав інформації про точну кількість зрізаних дерев, а тому довідки державних інспекторів з ОНПС у Вінницькій області щодо кількості зрізаних дерев та матеріальної шкоди не ґрунтуються на фактичних матеріалах кримінального провадження.
З огляду на матеріали кримінального провадження, кількість зрізаних дерев була встановлена додатковим оглядом місця події 15.05.2017, під час, якої були присутні поняті, які жодних заперечень, заяв чи доповнень не заявляли.
Те, що жоден із свідків не назвав точної кількості зрізаних обвинуваченими дерев жодним чином не суперечить ні огляду місця події, ні довідкам державних інспекторів ОНПС у Вінницькій області, оскільки свідки не займались підрахунком зрізаних дерев.
Також, не ґрунтується на матеріалах справи доводи апеляційної скарги захисника, що власниками багаторічних насаджень є не ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а ОСОБА_24 та ОСОБА_10 , згідно судових рішень.
Вказане твердження адвоката ОСОБА_11 спростовується наявністю Державного акту на право власності серії ЯБ № 964463, виданого Тульчинською районною державною адміністрацією 16.07.2007 ОСОБА_7 , жителю АДРЕСА_2 , на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 1,2242 га (кадастровий номер :01:001:0126), яка призначена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Юрківської сільської ради Тульчинського району Вінницької області, окрім того згідно Державного акту на право власності серії ЯБ № 964464, виданого Тульчинською районною державною адміністрацією 16.07.2007 ОСОБА_8 (кадастровий номер :01:001:0127), жителю АДРЕСА_3 , на праві приватної власності належить земельна ділянка площею 1,2241 га, яка призначена для ведення товарного сільськогосподарського виробництва та розташована на території Юрківської сільської ради Тульчинського району Вінницької області.
Тобто ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , будучи власниками земельних ділянок площею 1,2242 га (Державний акт на право власності серії ЯБ № 964463 від 16.07.2007) та площею 1,2241 га (Державний акт на право власності серії ЯБ № 964464 від 16.07.2007) відповідно, згідно всіх визначених норм чинного законодавства України починаючи з 16.07.2007 являлись єдиними законними власниками всіх багаторічних насаджень дерев породи яблуня, які росли на належних останнім земельних ділянках, і які також належали їм на праві приватної власності, з огляду на норми ч. 3 ст. 373 ЦК України та ст. 79 ЗК України, якими чітко визначено, що право власності на земельну ділянку поширюється на поверхневий (ґрунтовий) шар в межах цієї ділянки, на водні об`єкти, ліси, багаторічні насадження, які на ній знаходяться, а також простір, що є над і під поверхнею ділянки, висотою та глибиною, які необхідні для зведення житлових, виробничих та інших будівель і споруд.
Посилання захисника на рішення Апеляційного суду Вінницької області від 25.10.2013 про те, що потерпілим відмовлено у визнанні за ними права власності на багаторічні насадження, не є підтвердженням того, що у ОСОБА_9 є право на використання багаторічних насаджень на відповідній земельній ділянці.
У своєму рішення Апеляційний суд Вінницької області від 25.10.2013 залишив без змін рішення Тульчинського районного суду Вінницької області від 19.07.2013 в частині заборони ОСОБА_25 користуватися зазначеними земельними ділянками та багаторічними насадження, які розміщенні на земельних ділянках, що належать, відповідно до Державних актів, потерпілим.
Таким чином, рішенням суду апеляційної інстанції було встановлено, що законними власниками земельних ділянок на яких розташовані наведені багаторічні насадження є ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , яким не потрібно в судовому порядку підтверджувати своє право власності на багаторічні насадження на цій ділянці.
Крім того, апеляційний суд вказав на недодержання вимог укладення договору купівлі-продажу від 10.12.2005, відповідно до якого ОСОБА_25 стверджує, що він є власником багаторічних насаджень, що має укладатись у письмовій формі і підлягати нотаріальному посвідченню та може мати наслідком визнання договору нікчемним.
Таким чином, апеляційний суд лише констатував, що потерпілі обрали не вірний засіб захисту своїй прав та законних інтересів в порядку цивільного судочинства, визнавши, що право власності на відповідні земельні ділянки з насадженнями за ними закріплено законом.
Тому, місцевий суд зробив вірний висновок, зазначенні земельні ділянки знаходились під багаторічними насадженнями, виділені в натурі та перебували у власності ОСОБА_7 і ОСОБА_8 , які володіли, користувалися і розпоряджалися ними на власний розсуд.
Що стосується твердження сторони захисту про необхідність залишення цивільного позову потерпілих без руху у зв`язку із порушенням норм ст. 175 ЦПК України то Суд зазначає, що підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції, відповідно до норм ст. 409 КПК України, є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Посилання адвоката на не залишення районним судом цивільного позову без руху, який був прийнятий до розгляду та розглянутий, не є тим порушенням вимог кримінального процесуального закону, який тягне за собою скасування вироку суду в частині вирішення цивільного позову.
Незгода сторони захисту з прийняттям позову до розгляду мала б бути розглянута ще під час підготовчого провадження. Однак з цих підстав заперечення щодо розгляду цивільного позову від відповідача до суду першої інстанції не надходило, а тому не може бути скасоване вірне судове рішення прийняте по суті, за результатом розгляду позову, поданого з недотриманням форми.

Не підлягає до задоволення і апеляційна скарга прокурора в частині вимоги щодо необхідності вказати у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання слід рахувати з дня затримання обвинувачених.
З огляду на матеріали кримінального провадження у вироці Тульчинського районного суду від 22.01.2021 зазначено, що строк відбування покарання засудженим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання та їх затримання в установленому законом порядку.
Таким чином, із вироку суду першої інстанції зрозуміло з якого моменту відносно обвинувачених необхідно починати рахувати строк відбування покарання.
Відповідно до норм ст. 409 КПК України посилання прокурора на нібито неточне зазначення місцевим судом початку строку відбування покарання обвинуваченими не є порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може потягти за собою зміну вироку суду, а суб`єктивною думкою прокурора, що не ґрунтується на нормах закону.
Однак, в частині стягнення матеріальної шкоди апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Так, згідно з ст. 1190 ЦК України особи, спільними діями або бездіяльністю яких було завдано шкоди, несуть солідарну відповідальність перед потерпілим. За заявою потерпілого суд може визначити відповідальність осіб, які спільно завдали шкоди, у частці відповідно до ступеня їхньої вини.
Проте, з огляду на матеріали кримінального провадження, потерпілі не звертались до суду з відповідною заявою про визначення відповідальності обвинувачених у певних частках, а тому вони мають нести солідарну відповідальність перед потерпілими.
Таким чином, районним судом не виконано вказаних вимог закону та під час задоволення цивільного позову на користь ОСОБА_7 385 384,52 грн. та на користь ОСОБА_8 359 120,97 грн. стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завдану злочином матеріальну шкоду у рівних частинах, а не солідарно, а тому в цій частині вирок необхідно змінити.

Тому, керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_11 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Тульчинського районного суду Вінницької області від 22.01.2021, яким засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 змінити в частині стягнення з обвинувачених матеріальної шкоди.
Стягнути з ОСОБА_9 і ОСОБА_10 солідарно спричинену матеріальну шкоду на користь ОСОБА_7 385 384,52 грн.(триста вісімдесят п`ять тисяч триста вісімдесят чотири гривні п`ятдесят дві копійки) та на користь ОСОБА_8 359 120,97 грн.(триста п`ятдесят дев`ять тисяч сто двадцять гривень дев`яносто сім копійок).
В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4