ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/645/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000016 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.04.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, на час вчинення кримінального правопорушення обіймав посаду поліцейського взводу №2 роти охорони об`єктів та публічної безпеки батальйону Управління поліції охорони в Херсонській області Національної поліції України, офіційно непрацевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, в тому числі мобільного телефону Prestigio з батареєю s/n НОМЕР_1 , з сім - карткою мобільного оператора МТС та флеш-картою micro SD 4 Gb, мобільного телефону Nokia чорного кольору.
Запобіжний захід до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не застосовано.Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку. Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження, судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 в період часу з 26.01.2018 року по 04.02.2018 року, переслідуючи єдиний умисел на збут особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, незаконно з корисливих мотивів придбав шляхом купівлі за 1000 грн. у особи, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який з моменту придбання до 04.02.2018 року зберігав за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 та у подальшому 04.02.2018 року близько 11-00 год. у м. Херсоні на перехресті вул. Миру та І. Кулика поблизу кафе «Челентано» шляхом продажу збув особі, яка проводила оперативну закупку наркотичних засобів під псевдонімом ОСОБА_9 , раніше придбаний наркотичний засіб, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,378 г, за який раніше 26.01.2018 року близько 15-50 год. біля прохідної ДП «Херсонський морський торговий порт», що по пр. Ушакова у м. Херсоні, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 50 доларів США, що станом на 04.02.2018 року становило 1393,48 грн..
Крім того, 04.02.2018 року на перехресті вул. Миру та І. Кулика у м. Херсоні ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 100 доларів США, що станом на 04.02.2018 року становило 2786,95 грн., для придбання та подальшого збуту останньому решти заздалегідь обумовленого об`єму особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.
Продовжуючи реалізацію єдиного умислу, ОСОБА_7 в період часу з 09.02.2018 року по 12.02.2018 року незаконно умисно з корисливих мотивів придбав шляхом купівлі за 1000 грн. у особи, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який з моменту придбання до 14.02.2018 року зберігав за місцем свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_2 та у подальшому 14.02.2018 року близько 13-25 год. у дворі вказаного будинку, де в той час знаходився ОСОБА_9 , шляхом викидання паперового згортку з наркотичним засобом з балкону квартири, у якій фактичного проживав, збув особі, яка проводила оперативну закупку наркотичних засобів під псевдонімом ОСОБА_9 , решту обумовленого наркотичного засобу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16,3 г..
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, пом`якшити покарання, застосувавши положення ст. 69, 75КК та призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість, є несправедливим. На думку обвинуваченого, суд не врахував, що він раніше не судимий, вину визнав повністю, щиро розкаюється у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, характеризується виключно позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, працює неофіційно, обставин, що б обтяжували покарання не встановлено.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 14.02.2018 по 16.02.2018 року. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в рамках цього провадження 14.02.2018 року ОСОБА_7 був затриманий слідчим в порядку ст. 208 КПК України та перебував під вартою до 16.08.2018 року дати постановлення ухвали про обрання йому запобіжного заходу у виді домашнього арешту та звільнення з під- варти. Таким чином, період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня затримання по день звільнення його з під варти мав бути зарахований судом в строк відбування ним покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні вироку, та є підставою для зміни судового рішення.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та апеляційну скаргу прокурора просили змінити вирок, пом`якшити покарання, застосувавши положення ст. 69, 75 КК та зарахувати в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 відповідно до ч.5 ст. 72 КК.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого. Свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, дослідивши постанови прокурора про визначення підслідності цього провадження відповідному органу досудового розслідування та про об`єднання кримінальних проваджень, колегія суддів виходить з наступного.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, приписами якої передбачено, що суд право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За матеріалами справи, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції щодо ОСОБА_7 , він повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого злочину, підтвердив фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті та погодився на розгляд провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, заявивши, що розуміє зміст цих обставин. При цьому суд переконався у правильності розуміння ОСОБА_7 у змісту обвинувачення, у добровільності його позиції і належно роз`яснив, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Усі наведені вище обставини підтверджено й аудіозаписом судових засідань від 03.12.2020, 01.02.2021 року, відповідно до якого, місцевий суд повною мірою дотримався процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційних скаргах не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та його особі внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є умисним корисним тяжким; відомості про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.

Судом також враховано, що ОСОБА_7 у вчиненому злочині щиро розкаявся, що визнано в якості обставини, яка пом`якшує покарання. Обставин, які б обтяжували покарання судом не встановленою

Тобто, всупереч доводам обвинуваченого суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення основного покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК України в мінімальному розмірі, яке належить відбувати реально та неможливість застосування положень ст. 69, 75 КК України, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, конкретні обставини і спосіб його вчинення та відомості про особу обвинуваченого.
З цим висновком погоджується й колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року (з внесеними змінами Постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12.06.2009 року) «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
У провадженні, що переглядається не встановлено таких істотних обставин.
Так, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України є умисним тяжким корисним злочином, при цьому поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку.
Доводи обвинуваченого про неврахування в якості обставини, яка б пом`якшує покарання його активне сприяння у розкритті злочину є безпідставними, оскільки злочин було припинено лише втручанням правоохоронного органу, будь-яких активних дій, спрямованих на сприяння у розкритті злочину працівникам поліції, останній не вчиняв

Вчинення злочин вперше, неперебування обвинуваченого обліку у лікаря-психіатра та нарколога, не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість застосування ст. 69 КК та його звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Посилання апелента на позитивні характеристики від сусідів за місцем проживання як на підставу для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вказані фактори жодним чином не стримали ОСОБА_7 від вчинення злочину та не свідчать про істотне зменшення ступеня суспільної небезпечності вчиненого.
Посилання в апеляційній скарзі на визнання вини та щире каяття обвинуваченого не є обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і враховані судом при призначення покарання, як такі, що його пом`якшують, що дало суду підстави призначити покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Посилання в апеляційній скарзі на наявність малолітньої дитини на утриманні не зменшує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та не спростовує висновків суду в частині призначеного покарання, оскільки обставиною, що пом`якшує відповідальність може бути визнано лише таку обставину, яка тісно пов`язана із вчиненням злочину, і за наявності якої особа, яка вчинила злочин заслуговує на поблажливе ставлення до себе. Тому сам факт наявності на утриманні дитини або іншої непрацездатної особи не можна визнавати обставиною, що пом`якшує відповідальність.

Інших обставин, що б пом`якшували покарання та істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегією судів не встановлено.
Таким чином, в апеляційній скарзі не наведено переконливих доводів на її обґрунтування та не викладено обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, що б зумовили застосування положень ст. 69 КК України, тому колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги про застосування положень ст. 69 КК України заявлені безпідставно та задоволенню не підлягають.

Тому, з огляду на характер вчиненого злочину та відомості про особу винного, апеляційний суд вважає, що судом враховано всі обставини, передбачені у ст. 65 КК. Призначене обвинуваченому за ст. 307 ч. 2 КК основне покарання у виді позбавлення волі та додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Разом з цим, як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор, відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку має бути зазначено рішення суду про залік досудового тримання під вартою та рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Поза увагою суду залишилась та обставина, що в рамках цього провадження 14.02.2018 року ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України та перебував під втратою до 16.02.2018 року, тобто момент звільнення його з під-варти в зв`язку з обранням слідчим суддею запобіжного заходу у виді домашнього арешту (а.с. 194-196).

Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з дня затримання по день звільнення його з під варти мав бути зарахований судом в строк відбування ним покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні вироку.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в цій частині - зміні.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, п. 4 ч.1 ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 20.04.2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, призначеного цим вироком, період його попереднього ув`язнення з 14.02.2018 по 16.02.2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 29.07.2021 року ОСОБА_5 .