Справа № 462/560/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/383/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 ,

на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 березня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.191, ч. 3 ст. 191 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, терміном на один рік; за ч. 3 ст.191 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, терміном на два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень - 2 (два) роки 6 (шість) місяців обмеження волі, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, терміном на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю один рік. На підставі ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Цивільний позов ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» до ОСОБА_7 про відшкодування майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» 45 037 (сорок п`ять тисяч тридцять сім) гривень 70 копійок майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_7 , працюючи з 01.03.2018, відповідно до наказу (розпорядження) № 124-К від 28.02.2018 «Про прийняття на роботу», на посаді агента торговельного ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ», юридична адреса: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Каштанова, 18-в/9, фактична адреса: м. Львів вул. Тролейбусна, 17, будучи матеріально відповідальною особою, згідно договору про повну матеріальну відповідальність б/н від 01.03.2018, посадової інструкції агента торговельного б/н від 01.06.2017, з якою ознайомлений під розпис 28.02.2018, та зобов`язаний забезпечувати своєчасне внесення грошових коштів за реалізований торговою точкою товар у встановлені терміни, маючи злочинний умисел на привласнення чужого майна, у період часу з 03.06.2020 по 14.10.2020 вчинив привласнення чужого майна, яке перебувало у його віданні, а також привласнення чужого майна, яке перебувало у його віданні, повторно, тим самим привласнив грошові кошти ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» у загальній сумі 45 037 гривень 70 копійок.

Зокрема, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді агента торгівельного ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ», яке фактично здійснює свою діяльність за адресою: м. Львів вул. Тролейбусна, 17, будучи матеріально відповідальною особою, згідно договору про повну матеріальну відповідальність б/н від 01.03.2018 та п.2.9. посадової інструкції агента торговельного б/н від 01.06.2017, 3 та 4 червня 2020 року, у невстановлений органом досудового розслідування час, знаходячись у приміщенні магазину, який розташований за адресою: м. Львів, вул. Володимира Великого, 51, в якому підприємницьку діяльність здійснює ПП «Світ дрібниць», отримав грошові кошти у сумі 2500 та 2863 гривень відповідно, які були йому ввірені згідно до накладної №57090 від 14.05.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ». Однак, діючи умисно, із корисливих мотивів, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 04.06.2020, у невстановлений органом досудового розслідування час, вирішив привласнити грошові кошти у сумі 2500 та 2863 гривень, отримані 03.06.2020 та 04.06.2020 у магазині ПП «Світ дрібниць», які були йому ввірені згідно до вказаної накладної за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар, та не здавати такі у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ», тим самим спричинивши товариству матеріальну шкоду у вищевказаному розмірі.

Повторно, 02 липня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 4416 гривень 90 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної №81258 від 02.07.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 08 липня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 6196 гривень 50 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної №68733 від 04.06.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 29 липня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 4000 гривень та 1468 гривень 20 копійок, які були йому ввірені згідно до накладних №84479 від 09.07.2020 та №87434 від 16.07.2020, за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 19 серпня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 3352 гривні 80 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної №93295 від 30.07.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 27 серпня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 2381 гривень 70 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної № 97619 від 07.08.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 27 серпня та 05 вересня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 1000 та 1876 гривень 40 копійок відповідно, які були йому ввірені згідно до накладної №100014 від 13.08.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 03 вересня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 1671 гривень 60 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної №103148 від 20.08.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 16 та 23 вересня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 2000 та 2332 гривні відповідно, які були йому ввірені згідно до накладної №110754 від 04.09.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 07 жовтня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 2749 гривень 50 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної №117615 від 19.09.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 08 жовтня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 2000 гривень, які були йому ввірені згідно до накладної №126064 від 07.10.2020 за поставлений ФОП ОСОБА_10 товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Повторно, 14 жовтня 2020 року, отримав грошові кошти у сумі 4229 гривень 10 копійок, які були йому ввірені згідно до накладної №119737 від 24.09.2020 за поставлений ПП «Світ дрібниць» товар та котрі повинен був здати у касу ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ АВ» однак, не зробив цього, а привласнив зазначену суму коштів.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України.

Судовий розгляд у справі проведено у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

На вказаний вирок прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 191 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 1 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, терміном на один рік; за ч. 3 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, терміном на два роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності, терміном на два роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового терміну 1 рік. На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, оскільки при його ухваленні судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, в частині призначення покарання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки та 6 місяців, суд не врахував, що нижня межа санкції цієї статті передбачає покарання у виді обмеження волі на строк від трьох років. При цьому, ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку судом не наведено даних про застосування при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України положень ст. 69 КК України. Внаслідок цього, судом також неправильно визначено остаточне покарання, призначене обвинуваченому за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, позицію прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та адвоката, які не заперечили проти доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, а обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам оскаржуваний вирок в повній мірі не відповідає.

Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого (ч.ч. 1 та 2 ст. 409 КПК України).

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених місцевим судом, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України, а також вирішення судом цивільного позову, розподілу процесуальних витрат та долі речових доказів, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються. Тому згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не перевіряє оскаржуваний вирок у цій частині на предмет його законності та обґрунтованості.

Проте, твердження прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, відтак є обґрунтованими з огляду на таке.

За правилами ст. 33 КК сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК (ч. 2 ст. 33 КК), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Частинами 1 3 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. При складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі. До основного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за кримінальні правопорушення, у вчиненні яких особу було визнано винною.

Принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим припускає, що суд, призначивши за окремі злочини різні за ступенем суворості покарання, одним з них - більш суворим - поглинає інше (інші) - менш суворі. Таким чином, поглинення менш суворого покарання більш суворим означає, що остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається судом у межах більш суворого покарання, призначеного за один із злочинів, що входить у сукупність.

При частковому складанні до найбільш суворого за видом чи розміром покарання, призначеного за один із злочинів, додається лише частина менш суворого покарання, призначеного за інший злочин, і остаточне покарання за їх сукупністю повинно, таким чином, стати більш суворим, ніж будь-яке з покарань, призначених за окремі злочини.

При повному складанні всі покарання, призначені за окремі злочини, додаються одне до одного (підсумовуються між собою) і остаточне покарання за сукупністю злочинів укладає їх загальну суму.

За приписами ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч. 3 ст. 191 КК України передбачає такі види покарання: обмеження волі на строк від трьох до п`яти років; позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при постановленні вироку щодо ОСОБА_7 , призначаючи йому покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі строком 2 роки та 6 місяців, не застосувавши при цьому положення ст. 69 КК України, не врахував, що таке визначено ним не в межах санкції ч. 3 ст. 191 КК України, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, місцевим судом також невірно визначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Враховуючи наведене, дані про особу обвинуваченого, його процесуальну поведінку, а саме визнання вини у скоєному, визнання цивільного позову, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити за ч. 3 ст.191 КК України основне покарання у виді 3 років обмеження волі, яке є достатнім для досягнення мети покарання, застосовуваного до обвинуваченого.

Правильність застосування судом першої інстанції при ухваленні вироку положень ст. 75 КК України, і як наслідок ч. 1 ст. 76 цього Кодексу, а також призначеного обвинуваченому додаткового покарання, вирішення цивільного позову, питання речових доказів та судових витрат, в апеляції прокурора під сумнів не ставиться.

В решті вирок слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 04 березня 2021 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим:

-за ч. 1 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності терміном на один рік;

-за ч. 3 ст.191 КК України призначити покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності терміном на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень 3 (три) роки обмеження волі, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, установах, організаціях всіх форм власності терміном на два роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням протягом іспитового строку тривалістю один рік.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4