Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/7/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000617 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.06.2017, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Власівка, м. Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.02.2016 Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 105 КК України застосовано примусовий захід виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері строком на 1 рік,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років; за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років без конфіскації майна.

На підставі ст. 102, ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в межах даного кримінального провадження ОСОБА_9 зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Світловодськ, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого:

- 19.09.2012 вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області, за ст. 185 ч. 2 КК України, кримінальна справа припинена по ст. 9 КПК України (застосовано примусові заходи виховного характеру);

- 05.11.2013 вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 і ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 26.12.2013 вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

- 19.08.2016 вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладанням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років; за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань призначених за даним вироком та вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 серпня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в межах даного кримінального провадження у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 03 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди 330 (триста тридцять) грн. та моральної шкоди в сумі 25000 (двадцять п`ять тисяч) гривень.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_11 у відшкодування моральної шкоди 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 витрати пов`язані з проведенням судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 351 грн. 84 коп. та судово - трасологічної експертизи 351 грн. 84 коп. на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України.

За участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 ,
захисників адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло. Крім того, ОСОБА_6 втягнув неповнолітнього ОСОБА_9 в злочинну діяльність. Злочини ними скоєні за таких обставин:

Так, 06 квітня 2016 року, близько 23 години 00 хвилин, точного часу, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні встановити не надалось можливим, обвинувачений ОСОБА_6 разом з неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_9 , проходячи повз житловий будинок АДРЕСА_5 , помітили невідомого чоловіка, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, яким в подальшому виявився ОСОБА_15 та який рухався попереду них, при цьому тримаючи у руці мобільний телефон.

У цей час у ОСОБА_6 з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний задум направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, для власного збагачення, яке було у ОСОБА_15 .

Реалізуючи свій злочинний задум до кінця, ОСОБА_6 з метою більш ефективного розподілу сил під час вчинення злочину, скорочення часу вчинення кримінального правопорушення, подолання можливого опору потерпілого, для швидкого відшукання матеріальних цінностей, запропонував раніше знайомому неповнолітньому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вчинити відкрите викрадення чужого майна. У свою чергу неповнолітній ОСОБА_9 повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно-негативних наслідків, вступив у злочинну змову з ОСОБА_6 , направлену на повторне, незаконне заволодіння майном гр. ОСОБА_15 .

Після цього, обвинувачені ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 наздогнали ОСОБА_15 . У свою чергу ОСОБА_6 штовхнув потерпілого в спину в результаті чого ОСОБА_15 впав на землю, а неповнолітній ОСОБА_9 , побачивши біля потерпілого на землі предмет незаконного збагачення - мобільний телефон марки «Samsung GT I8552B», вартістю 2579 гривень з вмонтованими сім-картками оператора мобільного зв`язку абонента «Київстар» вартістю 22 гривні, сім-карткою оператора мобільного зв`язку абонента «МТС» вартістю 22 гривні та картою пам`яті microSD об`ємом 8 Гб., вартістю 168 гривень, який від поштовху випав з рук у ОСОБА_15 , підняв його з землі. Утримуючи при собі відкрито викрадене майно з місця вчинення злочину обвинувачені зникли, розпорядилися ним на свій власний розсуд, а саме в подальшому ОСОБА_6 продав мобільний телефон своєму знайомому ОСОБА_16 , спричинивши власнику майна ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 2791 гривень.

Крім того, в лютому місяці 2016 року, точної дати як під час досудового розслідування так і в судовому засіданні встановити не надалось можливим, громадянин ОСОБА_17 який є знайомим ОСОБА_6 , звернувся до останнього з проханням про допомогу перевезти речі з мікрорайону Ревівка, м. Світловодськ, Кіровоградської області до будинку по АДРЕСА_6 , на що останній погодився. Перевізши речі до квартири АДРЕСА_7 , власник квартири на ім`я ОСОБА_18 (яким в подальшому виявився ОСОБА_19 ), чоловік похилого віку, розраховуючись за виконану роботу привернув увагу ОСОБА_6 великою сумою коштів у національній валюті.

15 квітня 2016 року у ОСОБА_6 з корисливих мотивів, повторно, виник злочинний умисел направлений на незаконне збагачення шляхом вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, з метою заволодіння коштами та іншим майном гр. ОСОБА_19 , який проживав в квартирі АДРЕСА_7 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, обвинувачений ОСОБА_6 знаходячись в приміщенні кімнати АДРЕСА_8 запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 вчинити розбійний напад. У свою чергу неповнолітній ОСОБА_9 повторно, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх намірів, бажаючи настання суспільно-негативних наслідків, вступив у злочинну змову з ОСОБА_6 , направлену на повторне, незаконне заволодіння майном гр. ОСОБА_19 .

Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, 16 квітня 2016 року, близько 02 години 00 хвилин, точного часу, як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні встановити не надалось можливим, обвинувачені прибули до будинку АДРЕСА_6 , де проживає гр. ОСОБА_19 . Розуміючи, що господар вищевказаної квартири знаходиться вдома та обговоривши подолання можливого опору господаря, по газовій трубі вдвох піднялися на дах балкону, що знаходився на першому поверсі вищезазначеної адреси. Діючи згідно злочинного умислу, обвинувачені, перебуваючи на даху вказаного вище балкону, за допомогою канцелярського ножа, який заздалегідь взяв з собою ОСОБА_9 , відчинили вікно та проникли до балкону квартири АДРЕСА_7 , що знаходилась на другому поверсі зазначеного будинку поряд з дахом на якому вони знаходилися. Перебуваючи на балконі вище вказаної квартири, неповнолітній ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , застосовуючи власну фізичну силу, відчинили металопластикові двері балкону та незаконно проникли до приміщення квартири. Знаходячись в приміщенні вищевказаної квартири повторно, з метою вчинення розбійного нападу із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства, неповнолітній ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , побачили господаря помешкання гр. ОСОБА_19 . Продовжуючи свої злочині дії, ОСОБА_6 , діючи повторно, згідно розподілу злочинних ролей, напав на гр. ОСОБА_19 та для подолання можливого опору потерпілого, наніс йому один удар в область обличчя, внаслідок чого останній впав на підлогу. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на застосування насильства, небезпечного для його життя та здоров`я, подолання можливого опору з боку гр. ОСОБА_19 , ОСОБА_6 почав наносити удари по тулубу та обличчю потерпілого, щоб господар квартири перестав кричати. Після чого, неповнолітній ОСОБА_9 , діючи згідно чіткого розподілу ролей насильно утримував біля себе ОСОБА_19 . У цей час ОСОБА_6 , повторно, діючи згідно злочинної домовленості, здійснював пошук та заволодіння товарно-матеріальних цінностей у квартирі. У свою чергу, неповнолітній ОСОБА_9 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, продовжував вимагати від ОСОБА_19 видати їм з ОСОБА_6 грошові кошти та для переконливості своїх злочинних намірів умисно наніс ОСОБА_19 два удари руками в область обличчя та 2 удари по тулубу. У результаті злочинних дій останніх, потерпілому ОСОБА_19 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: садна на лобі; відкритий перелом кісток носа з нерівномірним крововиливом лівої половини голови, які відповідно висновку судово-медичної експертизи № 65 від 18.05.2016 по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що могли спричинити короткочасний розлад здоров`я.

Під час вчинення даного розбійного нападу обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , незаконно заволоділи готівковими коштами в сумі 200 гривень, мобільним телефоном «SamsungE1080i», вартістю 68 гривень з вмонтованою сім карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 12 гривень та двома наручними чоловічими годинниками, вартістю по 50 гривень кожен.

З місця вчинення злочину зникли, розпорядившись чужим майном на свій власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_19 на загальну суму 380 гривень.

Крім того, як 06.04.2016 так і 16.04.2016 ОСОБА_6 , достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 являється неповнолітнім, так як протягом тривалого часу перебував з ним в дружніх стосунках і знав, що на момент зазначених дат ОСОБА_9 виповнилося 16 років, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна та незаконне заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, розуміючи, що власними силами не зможе заволодіти майном, запропонував неповнолітньому ОСОБА_9 відкрито заволодіти майном потерпілого ОСОБА_15 , з метою подальшого збагачення, а також заволодіти майном з приміщення квартири АДРЕСА_7 , на що неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 надав свою згоду. Зазначені злочини скоєні обвинуваченими за вищевказаних обставин, викладених вище в даному вироку. Тим самим обвинувачений ОСОБА_6 своїми умисними протиправними діями вчинив втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність направлену на відкрите викрадення чужого майна та незаконне заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичної кваліфікації дій обвинувачених неповнолітнього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в частині стягнення з неповнолітнього обвинуваченого судових витрат, а також матеріальної і моральної шкоди.Свою вимогу обґрунтовує тим, що розглядаючи обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно неповнолітнього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно застосував кримінальний закон, зазначивши у мотивувальній частині вироку «щире каяття у вчиненні злочину за ч. 3 ст. 187 КК України» обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 . Оскільки, протягом судового слідства ОСОБА_6 вину не визнавав, під час судових засідань поводив себе зухвало, в судовому засіданні надав показання, які суперечать матеріалам кримінального провадження та показанням потерпілих та свідків. У зв`язку з чим вказаний вирок суду першої інстанції підлягає зміні внаслідок невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції при стягненні солідарно з неповнолітнього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 витрат пов`язаних з проведенням судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 351 грн. 84 коп. та судово-трасологічної експертизи в сумі 351 грн. 84 коп., а також стягуючи солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 кошти на задоволення цивільного позову на користь потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишив поза увагою те, що один з них є неповнолітнім, а у матеріалах кримінального провадження відсутні дані про наявність у неповнолітнього ОСОБА_9 самостійного заробітку та майна.

Таким чином прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, є безумовними підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.06.2017 скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку з відсутністю достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 186 та ч. 3 ст. 187 КК України. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який був застосований до ОСОБА_9 скасувати.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновку суду викладеному у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю.

Зазначає, що ухвалюючи вирок за епізодом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж, вчинений за попередньою змовою групою осіб), суд першої інстанції не врахував, що стороною обвинувачення не представлено жодного доказу, який доводить причетність ОСОБА_9 до відкритого викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Звертає увагу і на те, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 374 КПК України не вказав окремо докази на підтвердження встановлених судом обставин за епізодом відкритого викрадення чужого майна, вчиненого за попередньою змовою групою осіб (грабіж), які доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину, та у своєму рішенні послався на неналежні і недопустимі докази.

Захисник зазначає, що під час судового провадження не допитані всі свідки, вказані в реєстрі матеріалів досудового розслідування попри те, що згідно з усною ухвалою (внесена до журналу судового засідання 20.01.2017) колегія суддів ухвалила допитати всіх свідків (а.с.188, Т.1), за винятком свідка ОСОБА_20 , який перебуває у розшуку.

Таким чином, суд першої інстанції не допитавши свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 не встановив повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено всі обставини кримінальних правопорушень, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_9 та ОСОБА_6 .

Вказує і на те, що суд першої інстанції поверхово дослідив відомості про особу неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки не врахував і не послався у вироку суду на характеристику видану 04.04.2017 начальником Кропивницької УВП № 14 на ув`язненого ОСОБА_9 , зі змісту якої ОСОБА_9 характеризується задовільно, дотримується зразкової поведінки, має одне заохочення начальника установи, стягнень не має, за характером спокійний, врівноважений, під час бесід з представниками адміністрації установи веде себе тактовно та на заходи виховного впливу реагує позитивно.

Також захисник вважає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції безпідставно за наявності однієї обставини, яка обтяжує покарання (вчинення злочину щодо особи похилого віку) та однієї обставини, яка пом`якшує покарання (вчинення злочину неповнолітнім) призначив неповнолітньому ОСОБА_9 максимальний строк покарання за ч. 2 ст. 186 (6 років), за ч. 3 ст. 187 КК України (10 років) і на підставі ст. 102 та ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років без конфіскації майна не вмотивувавши жодним чином суворість покарання.

Тому вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_9 ухвалений на підставі недопустимих, неналежних та недостатніх доказів, а також з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , просить змінити вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 червня 2017 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_19 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України.

Закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_6 по пред`явленому йому обвинуваченню за ст. 304 КК України та за ч. 2 ст. 186 КК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Вважає необхідним дослідити докази у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 3 ст. 187 КК України, ч. 1 ст. 304 КК України та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України.

Вважає, вирок суду незаконним та необґрунтованим, відповідно таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду обставинам кримінального провадження, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню, не взяття судом до уваги доказів, які могли істотно вплинути на його висновки.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що по епізоду за ч. 2 ст. 186 КК України потерпілий ОСОБА_15 повідомив суд, що осіб, які здійснили на нього напад він не бачив, тому не може стверджувати, що саме обвинуваченими вчинено цей злочин. Інших доказів, які б підтверджували вчинення саме обвинуваченими кримінального правопорушення по відношенню до потерпілого ОСОБА_15 , органом досудового розслідування не встановлено, натомість, суд дійшов висновку щодо достатності доказів для визнання винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_15 .

Таким чином висновки суду по даному епізоду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.

Крім того, при визнанні винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 304 КК України, суд першої інстанції обмежився припущеннями, які висловив допитаний судом обвинувачений ОСОБА_9 щодо обізнаності ним віку ОСОБА_6 , при цьому суд не взяв до уваги та не зазначив доводів на те, що ОСОБА_9 в подальшому уточнив, що такі показання його ґрунтуються на припущеннях, разом із ОСОБА_6 вони дні народження не справляли та про свій вік один одного не повідомляли.

Допитаний судом обвинувачений ОСОБА_6 повідомив, що вік обвинуваченого ОСОБА_9 йому не відомий (а.с.113 Т.2 журналу судового засідання), вказав, що вони є однолітками, при цьому суд не навів доводів чому взято до уваги одні докази і відкинуто інші.

Вказує і на те, що суд першої інстанції дійшов безпідставного висновку, про вчинення ОСОБА_6 злочину за ч. 3 ст. 187 КК України по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_19 , оскільки висновки суду по вказаному епізоду не узгоджуються з показаннями обвинувачених, зокрема ОСОБА_26 повідомив, що визнає себе винним частково, не згоден з кваліфікацією, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 186 КК України, проте суд в своєму рішенні вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 не визнав себе винним в повному обсязі.

Також, обвинувачений ОСОБА_26 повідомив суду, що вчинив даний злочин одноособово. Повідомив, що ОСОБА_19 неодноразово підводився та падав. У свою чергу обвинувачений ОСОБА_9 повідомив суд, що не приймав участі у вчиненні злочину з ОСОБА_26 відносно майна потерпілого ОСОБА_19 .

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує і на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що за вказаних обставин вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.06.2017, підлягає безумовному скасуванню.Просить перекваліфікувати його дії по епізоду стосовно потерпілого ОСОБА_19 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання в межах санкції статті 186 КК України.

Зазначає, що з самого початку він планував вчинити крадіжку, але господар квартири, яку він планував обікрасти, несподівано для нього виявився вдома, а тому він відразу намагався втекти. Але не мав наміру вчиняти розбій. Вказане підтверджується показаннями свідка ОСОБА_27 . Визнає свої злочинні дії, проте не розбій, а тому, на його думку, суд першої інстанції не правильно кваліфікував його дії. Вважає правильною кваліфікацією за ч. 3 ст. 186 КК України.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції та заперечив проти доводів апеляційних скарг сторони захисту, пояснення потерпілої ОСОБА_11 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення апеляційних скарг сторони захисту, захисників -адвокатів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які просили свої апеляційні скарги задовольнити в повному обсязі та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та інші апеляційні скарги сторони захисту і просив їх задовольнити, щодо задоволення апеляційної скарги прокурора заперечив, дослідивши згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, зокрема повторно допитавши обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , потерпілу ОСОБА_11 , заслухавши звукозапис допиту потерпілого ОСОБА_15 в суді першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія судів дійшла до таких висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а також ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку.

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 187 КК України не визнав та пояснив, що взимку 2016 року, він допомагав перевезти речі потерпілого ОСОБА_19 з однієї квартири на іншу, тоді і дізнався, що у останнього є велика сума грошей, які він вирішив вкрасти. Коли він переносив речі то почув від потерпілого ОСОБА_19 , що його не буде вдома, але який це день, він не пам`ятає, але вказав, що це було весною. Перед тим, як залізти до квартири він приходив дивитись чи горить світло у квартирі. Світла не було і він приблизно о 12 годині ночі заліз до квартири по газовій трубі. Перше дерев`яне вікно на балконі було зачинене, а тому він відкрив його канцелярським ножем, а пластикові двері на балконі, які вели у квартиру були відчиненні. Залізши до квартири він почав шукати гроші та коштовності. У квартирі він був 5 хвилин. Двоє годинників та 200 грн., які знайшов у квартирі поклав собі у карман. Далі він побачив телевізор, який поніс до вхідних дверей квартири, оскільки думав, що знайде ключі він них. У цей час він почув шурхіт у квартирі, не зрозумівши, що це таке він далі продовжував шукати речі по кватирі. Однак, позаду нього з`явився ОСОБА_19 , який йому сказав: «стій, що ти робиш». Він злякався, тому сильно штовхнув ОСОБА_19 у груди, від чого останній упав, на що саме він не бачив, і одразу побіг до балкону, через який і втік. Зазначив, що телевізор хотів винести через балкон, але чому поніс до дверей не знає. Згодом вказав, що думав, що знайде ключі від вхідних дверей. Про подію розповідав ОСОБА_27 та ОСОБА_9 . Затримали його працівники поліції 01.06.2016, тримали в кабінеті та били, родичів про його затримання не повідомляли, явку з повинною писав, але йому її диктували. Вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України не визнав повністю та пояснив, що на базарі у м. Світловодськ, йому незнайомий хлопець запропонував придбати телефон, який він купив за 250 грн., але згодом продав своєму знайомому.

Допитаний в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_9 вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України не визнав повністю та пояснив, що весною 2016 року, точно день він не пам`ятає, вночі до нього в гуртожиток, де він проживав з ОСОБА_27 прибіг ОСОБА_6 , який був наляканий. Вони у нього запитали, що сталося, і ОСОБА_6 розповів про розбій, що у квартирі був потерпілий ОСОБА_19 . Щодо розбою йому відомо зі слів ОСОБА_6 . Приблизно через місяць до нього приїхав оперуповноважений Кадигроб, який сказав йому, що необхідно відмітитися, оскільки він на той час відбував умовний термін покарання, тому він погодився і поїхав до відділку поліції. Піднявся на третій поверх до кабінету, де йому ОСОБА_28 сказав розповідати, як він бив адвоката. Він відповів, що нікого не бив і його там не було. Кадигроб в нецензурній формі сказав не обманювати і вдарив його долонею по шиї та голові, потім пару раз по тілу. Потім йому надали листок і вин написав явку з повинною. Він написав все, як йому диктували. Два дні його тримали, потім привезли маму і адвоката, і вони на тій явці розписались нібито вони були присутні під час коли він її писав. Щодо відкритого викрадення телефону у потерпілого ОСОБА_15 вказав, що вину не визнає, оскільки не вчиняв цей злочин.

Допитана в апеляційному суді потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що потерпілий ОСОБА_19 це її чоловік, він був інвалідом ІІ групи. Оскільки, у нього були проблеми з ногою, тому вони придбали маленьку квартиру на другому поверсі, щоб йому було зручно ходити. Він нікуди не їздив. 17.03.2016 він переїхав на квартиру, а 16.04.2016 на нього вчинили розбій. Ніхто не міг чути, що він кудись буде їхати, оскільки він ледве ходив. Диван у кімнаті один на якому спав її чоловік, інших спальних ліжок у квартирі немає. Цей диван знаходиться саме в тій кімнаті де є і балкон через, який залізли обвинувачені. За два - три дня до 16.04.2016 вона бачила чоловіка, але ніяких прижиттєвих травм у нього не було і якби були то він сказав би їй або донці, яка ходила до нього за день до вчиненого. З квартири викрадено два годинники, які лежали на столі поруч біля дивана, два телефони, один з яких їй повернула поліція, інший не знайшли, ланцюжок з хрестиком, який був на шиї у її чоловіка, згодом поліція знайшла обірваним на балконі. Вказала, що в квартирі було все перевернуто, всі шафи вивернуті, оббивка від дивану одірвана, тому переконана в тому, що один обвинувачений не міг за такий короткий час вчинити таке.

Незважаючи на невизнання своєї провини, винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а також ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України доведена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, досліджених судом першої інстанції, а саме:

- поясненнями потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що про напад на житло її батька ОСОБА_19 дізналася від слідчого Світловодського ВП. Останній дійсно мешкав в квартирі АДРЕСА_7 . При огляді квартири виявлено, що в прихожій на столі стояв плазмовий телевізор чорного кольору, який в останній раз вона бачила 11.04.2016 і він стояв на своєму місці у залі на дерев`яній тумбочці у лівому кутку кімнати. При огляді кімнати також виявлено, що усі речі розкидані та відсутній мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору, наручний годинник, грошові кошти та банківські картки. Зі слів сусідів в ніч з 15.04.2016 на 16.04.2016 у квартирі чули не характерні крики, у зв`язку з чим сусіди викликали працівників поліції (Т.1 а.с.158-159,Т.2 а.с.241-242).

- поясненнями свідка ОСОБА_27 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що він проживав разом з ОСОБА_9 в одній квартирі за адресою: АДРЕСА_2 . Це житло його батьків. ОСОБА_6 він також знає, оскільки навчалися в одній школі, мали спільних знайомих та друзів, проводили разом дозвілля. Взимку 2016 року йому зателефонував ОСОБА_6 і запросив допомогти перевезти одному чоловіку речі за гроші. Казав, що його самого про це просив знайомий ОСОБА_17 . На пропозицію він погодився і надав відповідні послуги, за що отримав гроші. Речі перевозили з мікрорайону Ревівка у м. Світловодськ до будинку по АДРЕСА_6 , власнику квартири на ім`я ОСОБА_18 . Потім, приблизно через 2 місяця на квартиру, де вони мешкали разом з ОСОБА_9 завітав ОСОБА_6 та запропонував вчинити крадіжку у квартирі, до якої вони перевозили узимку речі. Особисто він відмовився, а ОСОБА_9 погодився. У цей же день вночі, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 пішли вчиняти злочин, коли повернулись додому, повідомили, що господар квартири був вдома, однак вони винесли з квартири мобільний телефон, наручні годинники, а рукавички в яких вони були у квартирі викинули. Більш детальніше нічого не казали, але були дуже налякані (Т.1 а.с.214-215,Т.2 а.с.242).

- поясненнями свідка ОСОБА_17 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що раніше знав ОСОБА_19 . Потерпілий неодноразово звертався до нього з проханням про надання послуг з перевезення майна. Для цього він запрошував своїх знайомих, а серед них був і ОСОБА_6 , який підробляв вантажником. Речі перевозили декілька разів, при цьому ОСОБА_19 розраховувався з вантажниками сам. Проте, що далі сталося з ОСОБА_19 , довідався з місцевих новин та від працівників поліції (Т.2 а.с.127-128, 242).

- витягом з даного кримінального провадження, яким підтверджується, що 17.04.2016 до ЄРДР внесено інформацію про те, що 16.04.2016 до чергової частини Світловодського ВП надійшло повідомлення від ОСОБА_10 про те, що 16.04.2016 невідомі особи з метою розбійного нападу проникли до приміщення квартири під АДРЕСА_7 , з метою заволодіння майном, застосовуючи насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_19 , який зазнав нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), звідки викрали мобільний телефон марки «Самсунг» чорного кольору, готівкові кошти 200 грн. та два наручних чоловічих годинники, за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України (Т.1 а.с.232-233).

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 17.04.2016, з якого вбачається, що ОСОБА_10 зробила заяву про скоєння злочину за вищезазначеною адресою (Т.1 а.с.240).

- протоколом огляду місця події від 16.04.2016, з якого вбачається, що місцем огляду є приміщення жилої квартири під АДРЕСА_7 , яка розташована на другому поверсі п`ятиповерхового цегляного будинку в 4-му під`їзді, в коридорі даної квартири стоїть плазмовий телевізор, а в кімнаті на підлозі розкидані різноманітні речі та одяг, а також виявлено труп чоловіка, котрий лежить на животі, руки відведені від тулубу (Т.1 а.с.242-247).

- висновком експерта № 65 від 18.05.2016, згідно якого в ході експертизи трупа ОСОБА_19 виявлені наступні тілесні ушкодження: садна на лобі; відкритий перелом кісток носа з нерівним крововиливом лівої половини голови, які по ступені тяжкості (якби ОСОБА_19 був живий), відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що виникли від дії тупих предметів, які у даному випадку прямого причинного зв`язку зі смертю ОСОБА_19 не мають, оскільки смерть останнього настала від серцевої недостатності обумовленої хронічною ішемічною хворобою серця у виді постінфарктного кардіосклерозу (Т.2 а.с.189-190).

- поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_29 , який в судовому засіданні суду першої інстанції висновок підтримав та додатково пояснив, що від одного падіння ОСОБА_19 не могли виникнути дані ушкодження, тому що було не менше 3-х контактів з тупими твердими предметами. Перелом кісток носу відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Також повідомив, що він приймав участь у слідчому експерименті під час якого, як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_6 вказували на кількість нанесених ударів ОСОБА_19 . Вказав і на те, що показання обвинувачені давали добровільно, із присутніх працівників поліції на них ніхто не тиснув (Т.2 а.с.112-113,244).

- відеозаписом слідчого експерименту, який проведено 06.06.2016 за участю неповнолітнього ОСОБА_9 , його законного представника ОСОБА_30 та його захисника ОСОБА_8 , а також за участю експерта ОСОБА_29 , під час якого неповнолітній ОСОБА_9 вказував на кількість нанесених ударів ОСОБА_19 ним та обвинуваченим ОСОБА_31 (Т.2 а.с.146).

- відеозаписом слідчого експерименту, який було проведено 07.06.2016 за участю ОСОБА_6 його захисника ОСОБА_7 та за участю судово-медичного експерта ОСОБА_29 , під час якого обвинувачений ОСОБА_6 вказував на кількість нанесених ударів ОСОБА_19 ним та обвинуваченим ОСОБА_9 (Т.2 а.с.145).

- висновком експерта від 30.06.2016 про вартість викраденого майна у ОСОБА_19 , встановлено, що вартість мобільного телефону марки «Samsung Е1080і» - 68 грн., вартість сім карти мобільного оператора «Київстар» вартістю 12 грн., двоє наручних чоловічих годинників загальною вартістю 100 грн. (Т.2 а.с.36).

- з листів про опрацювання технічної інформації про з`єднання мобільного терміналу ІМЕІ НОМЕР_1 вбачається, що належить ІМЕІ телефону «Samsung Е1080і», в який вставлялась сім-картка НОМЕР_2 , яка працювала 16.04.2016 з 12.11 год. до 15.23 год., НОМЕР_3 , яка працювала 17.04.2016 з 13.59 год. до 16.43 год., НОМЕР_4 , яка працювала 17.04.2016 з 16.33 год. до 16.34 год., та по результатам вказаних з`єднань встановлені вихідні дзвінки ОСОБА_27 , з яким постійно спілкувався та товаришував ОСОБА_6 (Т.2 а.с.27-30).

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості та не викликають у колегії суддів сумнівів у їх правдивості.

Проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а також ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 304 КК України і правильно кваліфікував дії ОСОБА_9 та ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад, з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, а ОСОБА_6 також і за ч. 1 ст. 304 КК України, як втягнення неповнолітнього ОСОБА_9 в злочинну діяльність.

Твердження захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації його дій як розбій, а не як грабіж, є безпідставними, з огляду на таке.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Отже, в разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти - власність та життя і здоров`я потерпілої особи.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, однак він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкту - життя і здоров`я особи.

Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу.

Так, судом першої інстанції за результатами дослідження доказів у даному кримінальному провадженні, зокрема відеозаписів слідчих експериментів за участю обвинувачених, під час яких ОСОБА_6 та неповнолітній ОСОБА_9 вказували кількість нанесених ударів ОСОБА_19 , висновку судово - медичної експертизи № 65 від 18.05.2016, згідно якого при експертизі трупа ОСОБА_19 виявлені тілесні ушкодження - садна на лобі, відкритий перелом кісток носа з нерівним крововиливом лівої половини голови, які по ступені тяжкості (якби ОСОБА_19 був живий), відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що виникли від дії тупих предметів, що беззаперечно вказує на те, що вчинення даного злочину супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_19 , який зазнав нападу.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , що він лише штовхнув потерпілого ОСОБА_19 , спростовується поясненнями судово-медичного експерта ОСОБА_29 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що від одного падіння у потерпілого не могли виникнути садна на лобі, відкритий перелом кісток носа, а тому було не менше 3-х контактів з тупими твердими предметами.

Таким чином, за встановлених у даному провадженні фактичних обставин, мав місце розбій, а саме напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я.

Твердження сторони захисту, що злочин щодо ОСОБА_19 . ОСОБА_6 вчиняв одноособово, колегія суддів вважає такими, що суперечать фактичним обставинам справи встановлених судом.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказу - слідчого експерименту проведеного в житлі за адресою: АДРЕСА_7 , з підстав, відсутності в матеріалах справи документу, що підтверджує згоду особи на проведення слідчого експерименту у вказаній вище квартирі, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими.

Під час розгляду кримінального провадження потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 жодних зауважень, що слідчий експеримент проведений у квартирі без їх згоди не заявляли. Обов`язку лише письмово надавати дозвіл на проведення слідчого експеременту особою, яка є володільцем житла, чинним кримінально процесуальним законодавством не передбачено.

Доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 з приводу того, що визнавальні показання у вчиненні нападу на потерпілого ОСОБА_19 на стадії досудового розслідування вони давали внаслідок застосування щодо них недозволених методів слідства, колегія суддів зазначає таке.

Кропивницький апеляційний суд, на підставі поданих обвинуваченими заяв про застосування до них незаконних дій в ході досудового розслідування по даному кримінальному провадженню, 30.05.2019 звернувся з листом № 401/2763/16-к/6033/2019 до прокуратури Кіровоградської області щодо організації проведення перевірки факту застосування працівниками поліції під час досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_9 недозволених методів слідства.

Згідно повідомлення про початок досудового розслідування, прокуратурою Кіровоградської області внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000051 від 03.06.2019, за ч. 2 ст. 365 КК України (Т.4 а.с.200).

За результатом досудового розслідування у кримінальному провадженні за №0000051 від 03.06.2019 територіальним управлінням Державного бюро розслідувань, розташованим у м. Миколаєві, винесено постанову про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях працівників Світловодського ВП ГУНП в Кіровоградській області складу кримінального правопорушення (Т.5 а.с.53-55).

За таких підстав, колегія суддів розцінює доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 щодо здійснення відносно них працівниками поліції під час досудового розслідування недозволених методів слідства, як спосіб ухилення від кримінальної відповідальності за вчинене ними кримінальне правопорушення.

Твердження захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_6 не було відомо про неповнолітній вік ОСОБА_9 , колегія суддів вважає неспроможними, оскільки вони спростовуються показаннями свідка ОСОБА_27 , який у суді першої інстанції повідомив, що знає ОСОБА_6 адже навчався з ним в одній школі, мали спільних знайомих та друзів, проводили разом дозвілля. ОСОБА_27 проживав з ОСОБА_9 в одній квартирі, тому ОСОБА_6 знав ОСОБА_9 близько чотирьох років.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційному суді повідомив, що протягом тривалого часу він підтримував дружні стосунки з ОСОБА_6 , та ОСОБА_27 , з якими проводив своє дозвілля.

На переконання колегії суддів, зважаючи на дружній характер взаємовідносин між ОСОБА_9 і ОСОБА_6 і те, що вони постійно проводили своє дозвілля разом, слід прийти до висновку, що останній достеменно знав, що ОСОБА_9 є неповнолітньою особою.

За таких обставин, доводи ОСОБА_6 , щодо необізнаності у віці ОСОБА_9 , колегія суддів не приймає до уваги та вважає їх, як обраний спосіб захисту, з метою уникнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 304 КК України.

Разом з цим, стосовно епізоду щодо відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_15 на початку квітня 2016 року, сторона захисту, на думку колегії суддів, цілком обґрунтовано стверджує, що достатніх доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у вчиненні цього злочину немає, адже всі досліджені судом докази стосуються лише факту вчинення злочину, а також обставин виявлення та вилучення викраденого у потерпілого ОСОБА_15 телефону марки «Samsung GT I8552B» у свідка ОСОБА_16 , якому він був збутий. Прямих доказів відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_15 конкретно обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 немає.

Дослідивши в апеляційному суді звукозапис допиту потерпілого ОСОБА_15 в суді першої інстанції, з якого вбачається, що на початку квітня 2016 року, коли ОСОБА_15 повертався додому дворами, на вул. Ювілейній, біля будинку №6 в м. Світловодськ, його наздогнали двоє хлопців, які напали зі спини. Від поштовху в спину він впав на землю, при цьому з руки випав його мобільний телефон. Нападники забрали телефон марки «Samsung GT I8552B» і зникли. Про те, що трапилося з ним, він повідомив поліцію. Восени йому працівники поліції повернули телефон.

Таким чином, потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції підтвердив лише сам факт відкритого викрадення майна, але не вказав на осіб, які вчинили цей злочин, оскільки не бачив нападників та не зміг їх упізнати.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.04.2016, вбачається, що ОСОБА_15 зробив заяву про відкрите викрадення у нього майна невідомою особою, а саме телефону марки «Самсунг» чорного кольору (Т.2 а.с.45).

Отже, вищевказана заява також підтверджує лише факт відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_15 , однак не доводить вчинення цього злочину саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , оскільки, як зазначено у вказаній заяві, злочин вчинено невідомою особою.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що мобільний телефон «Samsung GT I8552B», який у нього 25.06.2016 вилучено слідчим, він придбав у свого знайомого ОСОБА_6 в квітні 2016 року за 800 грн. (Т.1 а.с.213-214, Т.2 а.с.242).

Тобто, свідок підтвердив лише факт купівлі ним у ОСОБА_6 телефону «Samsung GT I8552B».

Однак те, що ОСОБА_6 продав свідку ОСОБА_16 телефон «Samsung GT I8552B», який викрадено у потерпілого ОСОБА_15 , само по собі не може безумовно свідчити про вчинення вищевказаного злочину обвинуваченими.

Доводи ОСОБА_6 , що він придбав мобільний телефон «Samsung GT-18552B» на базарі у невідомої йому особи, не спростовані у даній справі будь-якими достовірними доказами.

На переконання колегії суддів, зазначені судом першої інстанції докази: протокол огляду місця події від 16.04.2016 (Т.2 а.с.46,47), протокол огляду місця події від 25.06.2016, згідно якого свідок ОСОБА_16 , у присутності двох понятих добровільно видав мобільний телефон марки «Samsung GT I8552B» (Т.2 а.с.48,49); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 25.06.2016, згідно якого свідок ОСОБА_16 упізнав ОСОБА_6 , як особу, котра продала йому мобільний телефон марки «Самсунг» (Т.2 а.с.50,51); протокол пред`явлення речей для впізнання від 29.06.2016, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 серед пред`явлених речей для впізнання, упізнав належний йому мобільний телефон марки «Самсунг» (Т.2 а.с.53); висновок експерта від 30.06.2016, яким визначено вартість викраденого у ОСОБА_15 мобільного телефону марки «Samsung GT-18552B» (Т.2 а.с.54); витяг з ЄРДР по кримінальному провадженню № 000017 (Т.2 а.с.45), як кожен окремо, так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом той факт, що злочин вчинено саме ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідив надані сторонами докази та правильно відобразив їх суть у вироку, але за вищевказаним епізодом надав дослідженим доказам неправильну юридичну оцінку.

Таким чином, вирок суду першої інстанції, яким визнано винуватим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за епізодом відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_15 не можна вважати законним і обґрунтованим. У зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із закриттям провадження за вказаним епізодом на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - через не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Виходячи зі встановлених судом обставин справи, та закриття провадження за епізодом відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_15 , колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України правильно кваліфіковані, як втягнення неповнолітнього в злочинну діяльність направлену на незаконне заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, однак без посилання про втянення неповнолітнього в злочинну діяльність направлену на відкрите викрадення чужого майна у потерпілого ОСОБА_15 .

Призначене покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України, а також ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України, на думку колегії суддів відповідає вимогам ст. 65 КК України, а в частині призначення покарання неповнолітньому ОСОБА_9 , також відповідає приписам ст.ст. 102, 103 КК України.

При призначенні покарання неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_9 , судом першої інстанції враховано, тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, умови життя та виховання неповнолітнього обвинуваченого, рівень його розвитку та інші особливості обвинуваченого, який перебував на профілактичному обліку дітей до 02.03.2016 у Світловодському ВП ГУНП України в Кіровоградській області. Навчався в Кременчуцькому професійно-технічному училищі № 7 Полтавської області, з якого був відрахований за невідвідування навчального закладу. Відповідно до довідки Світловодського міськрайцентру соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді сім`я ОСОБА_9 , опинилась в складних життєвих обставинах, на обліку не перебуває. Згідно довідки служби у справах дітей при виконавчому комітеті Світловодської міської ради неповнолітній ОСОБА_9 на обліку не перебував. Відповідно до звіту про неповнолітнього обвинуваченого у кримінальному провадженні ОСОБА_9 має матір ОСОБА_32 , батько ОСОБА_33 помер. ОСОБА_9 мешкав у свого приятеля за адресою: АДРЕСА_2 . Соматично здоровий, за даними соціально-психологічними рисами - спокійний, врівноважений, доброзичливий. Соціального інспектування та необхідного взяття під соціальний супровід не потребує.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого неповнолітнього ОСОБА_9 судом першої інстанції визнано вчинення злочину в неповнолітньому віці.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , судом першої інстанції враховано тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, постійного джерела заробітку немає, за місцем реєстрації не проживає. За місцем свого фактичного мешкання характеризується посередньо. На обліку у лікаря нарколога та психіатра не значиться. Перебував на профілактичному обліку в Світловодському ВП ГУНП України в Кіровоградській області з 01.10.2012.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції визнано щире каяття.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

Призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , судом першої інстанції покарання за ч. 3 ст. 187 КК України, а також ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 304 КК України, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинувачених. Колегія суддів зауважує, що обвинувачені раніше засуджувались за корисливі злочини, однак належних висновків для себе не зробили, на шлях виправлення не стали, та знов вчинили умисний корисливий злочин, який є особливо тяжким, із застосуванням насильства, що свідчить про їх стійке небажання ставати на шлях виправлення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 виключно в умовах ізоляції від суспільства та призначив їм покарання, яке на переконання колегії суддів буде достатнім і необхідним для їх виправлення та запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень.

Підстав для пом`якшення покарання, у зв`язку зі зменшенням обсягу обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , колегія суддів не вбачає.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_9 про те, що місцевий суд при призначенні покарання не взяв до уваги та не надав оцінки характеристиці від 04.04.2017, виданої начальником Кропивницької установи виконання покарань № 14, в якій зазначено, що ОСОБА_9 характеризується задовільно, стягнень не має, є слушними, проте, вказана характеристика істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не свідчить про можливість пом`якшити ОСОБА_9 покарання, призначене місцевим судом.

Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме «щире каяття» у вчиненні злочину, на думку колегії суддів є слушними.

Виходячи із змісту терміну "щире каяття", для визнання наявності у справі даної обставини, яка пом`якшує покарання, суду необхідно встановити щирість висловлювань особи про те, що вона шкодує про вчинене, засуджує свою поведінку та бажає виправитися. Для цього щире каяття, як внутрішнє переживання особи, повинно віднайти свій зовнішній прояв. Висновок про особу треба робити за її вчинками.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений взагалі намагався будь-яким чином змінити свою поведінку.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України не визнав, надавав показання, які суперечать матеріалам кримінального провадження, цивільні позови потерпілих також не визнав, матеріальну та моральну шкоду останнім не відшкодував.

Таким чином, на переконання колегії суддів, дії обвинуваченого ОСОБА_6 не можна вважати щирим каяттям, а отже вказана обставина підлягає виключенню з вироку суду першої інстанції.

Крім того, колегія суддів зазначає, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції при стягненні солідарно з неповнолітнього ОСОБА_9 та ОСОБА_6 витрат пов`язаних з проведенням судово-дактилоскопічної експертизи в сумі 351 грн. 84 коп. та судово-трасологічної експертизи в сумі 351 грн. 84 коп., а також стягуючи солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_6 коштів на задоволення цивільного позову на користь потерпілої ОСОБА_11 330 грн. матеріальної шкоди та 25000 гривень моральної шкоди та на користь потерпілої ОСОБА_10 25000 гривень моральної шкоди, не звернув увагу на те, що ОСОБА_9 є неповнолітнім, а у матеріалах справи відсутні дані про наявність у нього самостійного заробітку та майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.

Частиною першої статті 128 КПК України передбачено право особи, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ст. 1179 ЦПК України, неповнолітня особа (у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років) відповідає за завдану нею шкоду самостійно на загальних підставах. У разі відсутності у неповнолітньої особи майна, достатнього для відшкодування завданої нею шкоди, ця шкода відшкодовується в частці, якої не вистачає, або в повному обсязі її батьками (усиновлювачами) або піклувальником, якщо вони не доведуть, що шкоди було завдано не з їхньої вини.

Зважаючи, що обвинувачений ОСОБА_9 був неповнолітнім та не має власного майна та джерела доходу, достатнього для відшкодування завданої шкоди, а тому колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки безпідставно стягнув з ОСОБА_9 кошти у рахунок відшкодування витрат пов`язаних з проведенням судово-дактилоскопічної експертизи та у рахунок задоволення цивільного позову на користь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_9 необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.06.2017 в частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 187 КК України, а ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 304 КК України змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах неповнолітнього ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.06.2017 яким ОСОБА_6 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України та засуджено до позбавлення волі строком на 6 (шість) років скасувати, а провадження в цій частині закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, через не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16.06.2017 яким ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 304 КК України змінити в частині стягнення цивільного позову та судових витрат.

Стягнути з ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_9 по 351 грн. 84 коп. з кожного, судові витрати за проведення експертиз в дохід держави, у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_9 коштів чи майна на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані витрати з його законного представника ОСОБА_34 .

Стягнути солідарно з ОСОБА_6 та неповнолітнього ОСОБА_9 кошти на задоволення цивільного позову на користь потерпілої ОСОБА_10 330 грн. матеріальної шкоди та 25000 грн. моральної шкоди, та на користь потерпілої ОСОБА_11 25000 грн. моральної шкоди, а у разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_9 коштів чи майна на яке можливо звернути стягнення, стягнути вказані кошти з його законного представника ОСОБА_34 .

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України - щире каяття.

В решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку, безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які утримуються під вартою, у той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2