П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року
м. Київ

справа №194/196/18
провадження №51-5963км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Тернівка Дніпропетровської області, який має повну середню освіту, не працює, неодружений, на утриманні якого ніхто не перебуває, зареєстрований та проживає у АДРЕСА_1 , з урахуванням ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК) не судимий,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК та призначено покарання: за ч. 1 ст. 307 КК позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 309 КК позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Також стягнуто процесуальні витрати та вирішено питання щодо речових доказів.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Засудженого визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час, в невстановленому місці та в невстановленої особи незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», обіг якої обмежено, та почав її незаконно зберігати при собі з метою збуту.
Також ОСОБА_7 29 листопада 2017 року близько 09:15 за попередньою домовленістю незаконнозбув - продав особі, що обрала собі псевдонім ОСОБА_8 , медичний шприц, заповнений психотропною речовиною, обіг якої обмежено, «метамфетаміном».
Крім того, у невстановлений час, в невстановленому місці та в невстановленої особи ОСОБА_7 незаконно придбав психотропну речовину «метамфетамін», переніс її за місцем свого проживання та почав незаконно зберігати, розфасувавши в медичні шприци для особистого вживання.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і закрити кримінальне провадження.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону захисник вважає низку порушень під час проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. Зокрема, стверджує про відсутність на дорученні старшого слідчого про оперативне супроводження кримінального провадження дати, вихідного номера, відміток про його виконання, отримання, визначення підрозділу, який здійснюватиме оперативне супроводження у вигляді оперативної закупки; вказує, що назване доручення прийняте слідчим, а не прокурором; вважає що рішення у формі постанови щодо проведення оперативної закупки слідчою не приймалося, прокурор не повідомлявся про прийняті рішення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та їх результати у визначеному кримінальним процесуальним законом порядку. Захисник вважає, що контроль за вчиненням злочину здійснено не уповноваженою на це особою, а складений за його результатами рапорт не містить резолюції щодо направлення протоколу слідчої дії та додатків до нього прокурору.
Також захисник ставить під сумнів постанову про проведення оперативної закупки в силу того, що вона не містить рішення про помітку грошових коштів та не уповноважує оперативний підрозділ залучати для її проведення інших осіб, в тому числі покупця ОСОБА_8 , протокол огляду покупця з мотивів огляду покупця жіночої статі поліцейськими чоловічої статі, заздалегідь надрукованому у ньому тексту, протокол оперативної закупки у зв`язку з тим, що під час її проведення не вилучено паперового аркуша з прозорою клейкою стрічкою з одним слідом пальця, а лише опечатано в конверт шляхом заклеювання клеєм.
Акцентує захисник увагу і на недопустимості протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, оскільки протокол за її результатами складено більше, ніж через 24 годин після її проведення, а також не зазначено про наявність додатків до нього.
На думку захисника, залишення оперативним працівником місця проведення обшуку, недоліки його фіксування та проведення неуповноваженими на це ухвалою слідчого судді особами свідчать про недопустимість протоколу цієї слідчої дії. Сторона захисту стверджує, що під час обшуку сліди пальців рук на шприцах наносились на той край аркушу паперу, від якого було відірвано іншу частину цього аркушу, однак у висновку експерта під час розкриття цього конверту край аркушу був рівним.
Захисник також посилається на те, що із врахуванням теорії «плодів отруєного дерева» постанова про визнання речовими доказами, передача їх на зберігання та висновки експертів є недопустимими доказами.
Захисник ОСОБА_6 стверджує, що судами загалом не було досліджено процедуру складання матеріалів, отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а апеляційний суд взагалі не обґрунтував допустимості доручення старшого слідчого на проведення слідчих (розшукових) дій, не звернув увагу на відсутність постанови прокурора про залучення ОСОБА_8 до конфіденційного співробітництва, заяви про надання добровільної згоди на залучення як закупного, протоколів про встановлення технічних засобів та їх повернення.
У доповненнях до касаційної скарги сторона захисту звертає увагу, що доводи апеляційної скарги захисника залишилися поза увагою апеляційного суду та їм не надано належної правової оцінки. Суд апеляційної інстанції, на думку захисника ОСОБА_6 , не обґрунтував законності проведення оперативної закупки.
Прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити оскаржувані судові рішення та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК.
Підставами касаційних доводів прокурор зазначає положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VIII, який набрав чинності 01 липня 2020 року та згідно якого з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК». Сторона обвинувачення вважає, що незастосування цього закону призвело до прийняття апеляційним судом рішення, яке не відповідає нормам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, подану в інтересах ОСОБА_7 , та просили її задовольнити.
В ході судового розгляду прокурор заперечив вимоги касаційної скарги захисника, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, підтримав.
Окрім цього прокурор заявив клопотання про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд Великої Палати Верховного Суду з метою вирішення виключної правової проблеми щодо повноважень касаційного суду на закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, у взаємозв`язку із вимогами ч. 1 ст. 433 КПК.
Захисник та засуджений заперечили щодо задоволення заявленого клопотання.

Мотиви суду
Суд заслухав суддю-доповідача, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи та дійшов висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Аргументи сторони захисту щодо невідповідності висновків судів, викладених у судових рішеннях, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких міститься у ст. 411 КПК та на які є посилання в касаційній скарзі, згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.
При касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судами попередніх інстанцій.
Правова кваліфікація дій засудженого у цьому кримінальному провадженні не оскаржується.
Першочерговим питанням, яке потребує з`ясування є встановлення допустимості доказів, здобутих у результаті контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки. У касаційній скарзі захисник стверджує про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у цій частині.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Передусім колегія суддів констатує, що у матеріалах справи наявна постанова прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 09 листопада 2017 року (а.с. 54-57 Т. 2).
Як убачається зі змісту цієї постанови, вона прийнята уповноваженим на це суб`єктом прокурором Павлоградської місцевої прокуратури юристом 2 класу ОСОБА_9 , який згідно із постановою про призначення групи прокурорів від 18 жовтня 2017 року входить у групу прокурорів у кримінальному провадженні №0002848 та визначений старшим групи прокурорів, якому доручено керувати діями інших прокурорів.
З-поміж іншого названою постановою прокурор постановив: провести контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки залежно від збуту психотропної речовини «метамфетамін» у кількості 1 шт на суму 120 грн. у гр. ОСОБА_7 із НСРД аудіо-, відеоконтролем особи строком на 60 днів, починаючи з 09 листопада 2017 року, проведення контролю за вчиненням злочину доручити співробітникам 6-го міжрайонного відділу УПН ГУНП в Дніпропетровській області, контроль за вчиненням злочину провести з використанням грошових коштів банкнотами НБУ, заборонити провокувати, підбурювати особу на вчинення злочину з метою її подальшого викриття, допомагаючи вчинити злочин, сприяти або впливати на її поведінку.
Сторона захисту стверджує про недопустимість постанови про проведення оперативної закупки в силу того, що вона не містить рішення про помітку грошових коштів та не уповноважує оперативний підрозділ залучати для її проведення інших осіб, в тому числі покупця ОСОБА_8 , а апеляційним судом взагалі не обґрунтовано законність її проведення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями ст. 251 КПК встановлено вимоги до постанови слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), згідно яких вона повинна містити: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) КК, відомості про особу (осіб), місце або річ, щодо яких проводитиметься НСРД, початок, тривалість і мету НСРД, відомості про особу (осіб), яка буде проводити НСРД, обґрунтування прийнятої постанови, у тому числі обґрунтування неможливості отримання відомостей про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, вказівку на вид НСРД, що проводиться.
Ч. 7 ст. 271 КПК передбачено, що прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину та зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Судом встановлено, що форма та зміст постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки від 09 листопада 2017 року відповідає положенням ст. 251 КПК, якою регламентовано вимоги до таких постанов.
За результатами касаційної перевірки встановлено, що НСРД у формі оперативної закупки було проведено 29 листопада 2017 року старшим оперуповноваженим УПН ГУНП в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_10 та за участю оперуповноваженого УПН ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 .
Відповідно до п. п. 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16 листопада 2012 року №114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі Інструкція про організацію проведення НСРД), уповноважений оперативний підрозділ - оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні негласної слідчої (розшукової) дії, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
За змістом п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений, зокрема, доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Ці положення кореспондують із положеннями ч. 1 ст. 251 КПК.
Аналіз наведених норм в сукупності із матеріалами цього кримінального провадження дає підстави дійти висновку, що контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 29 листопада 2017 року було проведено уповноваженою на це особою.

Приписами вищезазначених норм кримінального процесуального закону не передбачено, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину має містити рішення про помітку грошових коштів чи про залучення залегендованих осіб.
Суд констатує, що з матеріалів кримінального провадження (протоколу огляду покупця та грошових купюр від 29 листопада 2017 року) вбачається, що закупщик ОСОБА_8 дав свою добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини. Матеріалами касаційної перевірки не встановлено, що ОСОБА_8 діяв не з власної волі, будь-які докази щодо примушування його бути закупщиком не встановлено.
Щодо доводів захисника про недоліки доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД (у порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК), то Суд зазначає таке.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.
За правилами ч. 6 ст. 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть залучатися також інші особи.
Повноваження слідчого доручати проведення НСРД уповноваженим оперативним підрозділам визначено також п. 3.1 Інструкції про організацію проведення НСРД.
Зі змісту доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД (у порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК) убачається, що воно видане старшим слідчим СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_12 01 листопада 2017 року, згідно якого доручено працівникам Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Дніпропетровській області забезпечити оперативне супроводження кримінального провадження №0002848, встановити та за добровільною згодою залучити до проведення оперативної закупки особу закупщика, отримати у визначеному порядку у відповідному органі ГУНП грошові кошти в сумі 120 грн для проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини «амфетамін» у гр. ОСОБА_7 , забезпечити оперативне супроводження вказаного кримінального провадження під час проведення оперативної закупки та під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 .
В свою чергу здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002848 слідчій ОСОБА_12 доручено начальником СВ Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області підполковником поліції ОСОБА_13 18 жовтня 2017 року.
Суд звертає увагу, що приписами ч. 3 ст. 41 КПК передбачено, що доручення слідчого, дізнавача, прокурора щодо проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій є обов`язковими для виконання оперативним підрозділом.

Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень відповідних оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. Причому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
З урахуванням зазначених вище норм КПК та Інструкції про організацію проведення НСРД, колегія суддів не встановила порушень щодо видання, змісту та форми доручення слідчої від 01 листопада 2017 року, а тому аргументи сторони захисту про протилежне є необґрунтованими.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, а тому в силу цієї норми посилання сторони захисту на те, що слідчою ОСОБА_12 не приймалася постанова про проведення оперативної закупки не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону. У цьому провадженні така постанова приймалася саме прокурором, як того і вимагає КПК.
Щодо доводів захисника ОСОБА_6 про недопустимість протоколу огляду покупця з мотивів огляду покупця жіночої статі поліцейськими чоловічої статі, заздалегідь надрукованому у ньому тексту, то колегія суддів звертає увагу на таке.
З протоколу огляду покупця та грошових купюр від 29 листопада 2017 року видно, що він складений з урахуванням вимог ст. ст. 104, 105, 106, 223, 234, 237 КПК, у присутності двох понятих, яким роз`яснено їхні права та обов`язки, передбачені ст. ст. 11, 13, 15, 223 КПК. Суд звертає увагу, що за змістом названого протоколу проводився огляд особистих речей гр. ОСОБА_8 , а не його самого, тому суд не ставить під сумнів інформацію, яка зазначена у ньому. Крім цього, варто зауважити, що протокол огляду підписаний усіма учасниками, зауважень чи доповнень до протоколу від них не надійшло, що зафіксовано старшим оперуповноваженим УПН ГУНП в Дніпропетровській області майором поліції ОСОБА_10 . Хоч назву протоколу сформульовано як «протокол огляду покупця та грошових купюр», однак за його змістом огляд проводився щодо особистих речей, які ОСОБА_8 було добровільно продемонстровано, а тому істотних порушень КПК в цьому випадку колегія суддів не вбачає.
Суд констатує, що перед проведенням оперативної закупки 29 листопада 2017 року старшим оперуповноваженим ОСОБА_10 було здійснено також огляд грошових купюр, які були видані ОСОБА_8 в сумі 120 грн номіналами 50 грн (серії ПБ 4256850), 50 грн (серії ВЕ 2330587), 20 грн (серії СИ 7350950). Наведена інформація зазначена у протоколі огляду покупця та грошових купюр від 29 листопада 2017 року, що додатково підтверджується копіями цих купюр, долученими до протоколу.
Матеріалами касаційної перевірки встановлено, що грошові кошти в сумі 120 грн номіналами 50 грн (серії ПБ 4256850), 50 грн (серії ВЕ 2330587), 20 грн (серії СИ 7350950) виявлені в ході обшуку у ОСОБА_7 визнано речовими доказами та передано на зберігання в УФЗБО ГУНП в Дніпропетровській області згідно з постановою слідчої ОСОБА_12 від 30 листопада 2017 року. Факт передачі цих коштів на зберігання підтверджується квитанцією №000547 про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, яка засвідчена підписом касира УФЗБО. Тобто правомірність походження цих коштів є очевидною та не викликає сумнівів.
В контексті цього суд також вважає за необхідне зазначити про відсутність у сторони захисту будь-яких зауважень під час отримання копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування згідно з розпискою від 10 лютого 2018 року.
Також захисник ставить під сумнів протокол оперативної закупки у зв`язку з тим, що під час її проведення не вилучено паперового аркуша з прозорою клейкою стрічкою з одним слідом пальця, а лише опечатано в конверт шляхом заклеювання клеєм, також названий протокол не було надано прокурору протягом 24 годин після його складення.
Згідно з протоколом оперативної закупки від 29 листопада 2017 року з виданого шприца за допомогою коричневого магнітного порошку знято 1 слід пальця, який перенесено на прозору клейку ленту, наклеєно на бумагу, яку опечатали в конверт. Видана гр. ОСОБА_8 речовина поміщена до спеціального сейф-пакету 0070983, опечатана та вилучена.
Зміст цієї інформації, яка відображена у протоколі оперативної закупки, спростовує доводи захисника про недопустимість вказаного протоколу, а інших ознак недопустимості цього протоколу судом касаційної інстанції не встановлено.
Крім цього, Суд звертає увагу на те, що відбиток пальця руки, вилучений 29 листопада 2017 року при оперативній закупці, з медичного шприца об`ємом 10 мл в захисному ковпачку заповненого прозорою рідиною, який закупник ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_7 , визнано речовим доказом згідно з постановою від 18 грудня 2017 року. Тобто процедура відбору речових доказів у цьому кримінальному провадженні не порушена, а належним чином дотримана та відповідно фіксована уповноваженими на це суб`єктами.
Колегія суддів звертає увагу, що ці доводи захисника були предметом апеляційного перегляду і суд апеляційної інстанції дав їм належну правову оцінку.
На думку захисника, оскільки протокол про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи складено більше, ніж через 24 годин після її проведення, та в ньому не зазначено про наявність додатків до нього, то він є недопустимим.
Відповідно до ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Здійснений аудіо-, відеоконтроль особи 29 листопада 2017 року було проведено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 10 листопада 2017 року, уповноваженою на це особою (на дорученні про проведення цієї НСРД від 13 листопада 2017 року проставлено резолюцію «Григоренко, до виконання, 17 листопада 2017 року»).
За змістом ч. 1 ст. 252 КПК за результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Суд зауважує, що долучений до протоколу про проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи 29 листопада 2017 року флеш-накопичувач опечатаний та містить вказівку про те, що він являється додатком до цієї проведеної НСРД.
Відповідно до п. 4. 2 Інструкції про організацію проведення НСРД періодичність складання протоколів залежить від виду НСРД, терміну її проведення (одномоментно чи упродовж часу), від доручення слідчого, прокурора, але в будь-якому випадку безпосередньо після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Таким чином, уповноважена особа обмежена часом складення протоколу лише після отримання фактичних даних, які можуть використовуватись як докази для встановлення місця перебування особи, що розшукується, про кожний випадок огляду, виїмки, дослідження матеріалів про результати негласної слідчої дії тощо.
Слід зауважити, що ст. 252 КПК, якою регламентовано фіксацію ходу і результатів НСРД, також не встановлено часу складення протоколу за результатами НСРД.
Разом з тим відповідно до ч. 1 ст. 28 КПК під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.
З аналізу проведеної НСРД у формі аудіо-, відеоконтролю особи 29 листопада 2017 та в контексті зазначених положень процесуального законодавства суд доходить висновку про відсутність підстав для визнання цього протоколу недопустимим з підстав його складення після проведення НСРД.
Аргументи захисту про те, що протоколи проведення НСРД з додатками направлялися прокурору з порушенням визначеної кримінальним процесуальним законом, і внаслідок цього тягнуть визнання проведеної НСРД недопустимим доказом, колегією суддів відхиляються. Із матеріалів кримінального провадження слідує, що прокурор був обізнаний не лише про факт проведення НСРД у цьому кримінальному провадженні, а й про їх результати.
Недопустимим доказом захисник також вважає протокол проведення обшуку від 30 листопада 2017 року, оскільки оперативним працівником було залишено місце проведення обшуку, є недоліки в його фіксуванні та проведенні неуповноваженими на це ухвалою слідчого судді особами.
Названі доводи захисника також були предметом оцінки місцевого та апеляційного судів.
Так, апеляційний суд зазначив, що на відеозаписі обшуку видно, що обшук проводився відповідно до вимог ст. ст. 223, 233, 234, 236 КПК та тими особами, яким слідчим суддею надано дозвіл на проведення обшуку, а саме слідчим ОСОБА_12 та прокурором ОСОБА_9 , в присутності та за допомогою залучених слідчим інших осіб, відповідно до письмового доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 01 листопада 2017 року.
Апеляційний суд звернув увагу і на те, що допитані як свідки поняті ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в судовому засіданні підтвердили, що в ході обшуку ніхто з їх поля зору не виходив, всі дії були проведені в їх присутності, обшук фіксувався за допомогою відеокамери. Сам обшук проводився по годинниковій стрілці. Щодо залишення місця проведення обшуку на деякий час співробітником поліції ОСОБА_10 , то суд звертає увагу на таке. В даному випадку слідчим та прокурором у відповідності до ч. 3 ст. 236 КПК не заборонялось будь-якій особі залишати місце обшуку до його закінчення, а прокурором в судовому засіданні зазначено, що також і підтверджено відеозаписом, що співробітник поліції відлучався з квартири за дорученням слідчого з метою принести спеціальну лампу для просвітлення виявлених під час обшуку квартири грошових коштів та долонь рук обвинуваченого.
Як слушно наголосив суд апеляційної інстанції, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність ідентифікаційних ознак та технічних характеристик технічних засобів фіксації, які застосовувалися при проведенні обшуку у кримінальному провадженні, оскільки протокол обшуку складений у відповідності до ст. 104 КПК, в ньому зазначено, що обшук фіксувався за допомогою технічних засобів на відеокамеру, всі дії та обставини проведення обшуку зафіксовані у записі, перед підписанням протоколу, його надано учасникам для ознайомлення, після чого він був підписаний без зауважень.
З такими висновками погоджується і колегія суддів.
Як наслідок, аргументи про визнання недопустимими доказами постанов про визнання речовими доказами, передачу їх на зберігання та висновків експертів із врахуванням теорії «плодів отруєного дерева» на підставі наведеного вище аналізу інших доводів касаційної скарги захисника є невмотивованими та не заслуговують на увагу.
Зі змісту ухвали апеляційного суду убачається, що цей суд детально проаналізував обґрунтування апеляційної скарги як засудженого, так і захисника, надав їм належну правову оцінку та в цій частині ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Колегія суддів вважає, що висновки судів щодо доведеності вини ОСОБА_7 у розглядуваній справі ґрунтуються на детальному аналізі матеріалів провадження з повним дослідженням доказів та встановленням вини засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів.
Суд апеляційної інстанції переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи, які частково співпадають із доводами касаційної скарги захисника, визнав їх безпідставними, мотивував своє рішення та зазначив підстави, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370, ст. 419 КПК, є законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування судових рішень, з урахуванням аргументів, наведених у касаційній скарзі захисника, колегією суддів не встановлено, а тому цю касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
З огляду на вищезазначене, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду потрібно залишити без задоволення оскільки питання, які прокурор вважає виключною правовою проблемою у цьому кримінальному провадженні не виникають.
Щодо доводів прокурора, наведених у його касаційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом,то вони є слушними.
З 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, зокрема, виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК».
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
З урахуванням зазначених вище законодавчих змін, які покращують правове становище засудженого, ОСОБА_7 слід вважати винним у вчиненні незаконного придбання і зберігання психотропних речовин без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК.
Як наслідок, колегія суддів вважає за необхідне змінити судові рішення, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК та призначити йому покарання за це кримінальне правопорушення у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК необхідно визначити остаточне покарання за сукупністю вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, тобто за ч. 1 ст. 307 та ч. 1 ст. 309 КК. Шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, на підставі ч. 1 ст. 70 КК необхідно визначити засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Таким чином, колегія суддів вважає, що у зв`язку із неправильним застосуванням кримінального закону, судові рішення належить змінити, а касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Керуючись статтями 433, 436-438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 червня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 вересня 2020 року змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307 КК та ч. 1 ст. 309 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3