ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/1640/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/713/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: заміна призначеного покарання
більш м`яким
У Х В А Л А
іменем України
03 серпня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого вироком Новокаховського районного суду Херсонської області від 07.06.2012 року (з урахуванням змін внесених вироком апеляційного суду Херсонської області від 28.04.2015 року), яким він засуджений за п.1,12 ч.2 ст.115, ст.71 КК України до довічного позбавлення волі.
в с т а н о в и л а:

Цією ухвалою засудженому ОСОБА_8 відмовлено в задоволенні клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Відмовляючи в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 , суд першої інстанції послався на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.82 КК України передбачена лише можливість заміни більш м`яким покаранням покарання у виді позбавлення волі призначеного на певний строк. Заміна судом призначеного покарання у виді довічного позбавлення волі законом не передбачена. Кримінальним Кодексом України передбачена можливість заміни покарання у виді довічного позбавлення волі більш м`яким покаранням шляхом помилування засудженого.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 вважає ухвалу суду незаконною у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилаючись на зміст положень ст.3 Конвенції зазначає про те, що засуджений має право не лише на розгляд питання про умовно-дострокове звільнення та заміни невідбутої частини покарання більш м`яким, а і на визначення дати щодо перегляду строку довічного покарання. Вказує про те, що суд не застосував положення ст.28 Конституції України та ст.3 Конвенції. Зазначає про те, що практика ЄСПЛ та положення Конвенції мають вищу юридичну силу, аніж національний закон, тому засуджений має право на зменшуваність покарання.

Просить скасувати ухвалу суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- засуджений ОСОБА_8 наводить аналогічні доводи щодо незаконності ухвали суду першої інстанції. Просить скасувати ухвалу суду та постановити нову ухвалу, якою задовольнити його клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданих апеляційних скарг, доводи захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні вимоги, наведені ними в апеляційних скаргах, просили їх задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, просив ухвалу суду першої інстанції залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.82 КК України до осіб, що відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі, невідбута частина покарання може бути замінена судом більш м`яким покаранням.
Статтею 81 КК України передбачено можливість умовно-дострокового звільнення засудженого від відбування покарання. Разом з тим, дані правові норми містять посилання на строковий критерій визначення підстав для їх застосування, зокрема: умовно-дострокове звільнення від відбування покарання може бути застосоване після фактичного відбуття засудженим не менше трьох чвертей строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і знову вчинила умисний злочин протягом невідбутої частини покарання (п.3 ч.3 ст.81 КК України) та заміна невідбутої частини покарання більш м`яким можлива після фактичного відбуття засудженим не менше двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин, а також покарання, призначеного особі, яка раніше звільнялася умовно-достроково і вчинила новий умисний злочин протягом невідбутої частини покарання (п.3 ч.4 ст.82 КК України).

Можливість умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та заміна невідбутої частини покарання більш м`яким передбачені статтями 81, 82 КК України відповідно та можуть застосовуватися до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк.

Застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та заміна невідбутої частини покарання більш м`яким до засуджених до довічного позбавлення волі законодавством України у сфері кримінальної юстиції не передбачені.

Зі змісту ч.2 ст.87 КК України та ч.7 ст.151 КВК України вбачається, що засудженим до довічного позбавлення волі може бути подано клопотання про його помилування після відбуття ним не менше двадцяти років призначеного покарання.
Верховним Судом України у постанові від 12.09.2011 р. (справа № 5-16кс11) зроблено правовий висновок, відповідно до якого кількісні критерії ст.68 КК України не застосовуються до статей (частин статей) Особливої частини КК України, санкції яких передбачають покарання у виді довічного позбавлення волі, оскільки таке покарання не має строкового виміру. Разом із тим, для застосування положень ст.81 та 82 КК України необхідно, щоб засуджена особа відбула відповідно не менше трьох чвертей та двох третин строку покарання, призначеного судом за умисний особливо тяжкий злочин. Тобто положення даних правових норм вимагають наявності строкового характеру призначеного особі покарання, від тривалості якого й здійснюється розрахунок строку фактично відбутого покарання, що і надає засудженій особі право на звернення з клопотанням про їх застосування.
Європейський суд з прав людини зазначив, що у контексті довічного позбавлення волі ст.3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод повинна тлумачитись як така, що вимагає зменшуваності покарання, в розумінні перегляду, який дозволяє національній владі вирішити питання про те, чи наявні суттєві зміни довічно ув`язненого, і що в ході покарання був зроблений такий прогрес у виправленні, що тривале тримання в ізоляції не може бути виправдане пенологічними підставами (п.119, справа «Вінтер та ін. проти Сполученого Королівства» від 09.07.2013 р.).У цьому ж рішенні (п. 122) ЄСПЛ зауважив, що кожна особа, довічно позбавлена волі, має право знати, за яких умов може бути переглянутий строк її покарання, включаючи дату, коли такий перегляд може відбутись. Більше того, згідно з правовою позицією Європейського суду з прав людини довічно ув`язнений має знати чіткі критерії для такого перегляду (п.137, справа «Трабельсі проти Бельгії» від 04.09.2014 р.).
Чинна в Україні норма (ч.2 ст.87 КК України) про можливість застосування помилування після відбуття 20 років покарання не відповідає вимогам ст.3 Конвенціїпро захист прав людини та основоположних свобод. Зокрема, ЄСПЛ зазначив, що помилування не відповідає вимогам ст.3 Конвенції. Національне законодавство цієї країни не вимагало від президента оцінювати, чи були обґрунтовані пенологічні підстави для продовження довічного ув`язнення, а також не вимагало надавати мотивацію у разі відмови у помилуванні (п.57, справа «Лаезло Магіяр проти Угорщини» від 20.05.2014 р.). Через зазначені причини президентське помилування не дотримувалось тієї вимоги, яка витікає зі ст.3 Конвенції: довічно засуджений має знати, що саме він має зробити для того, аби була розглянута можливість його звільнення (п.58 зазначеного рішення).
ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що існування можливості звільнення з мотивів «милості» не є достатнім для застосування вимог ст.3 Конвенції (п. 127, справа «Вінтера та ін. проти Сполученого Королівства» від 09.07.2013р.; п.43, справа «Ханчінсон проти Сполученого Королівства» від 17.01.2017р.; п.100, справа «Мюррей проти Нідерландів» від 26.04.2016р.), оскільки звільнення на підставі «милості» не є реалістичною перспективою звільнення від довічного покарання в розумінні Суду.
Для задоволення вимог ст.3 Конвенції довічне покарання має бути зменшуваним (п.98, справа «Кафкаріс проти Кіпру» від 12.02.2008р.). Щоб встановити, чи було таке покарання зменшуваним, має існувати перспектива звільнення від довічного ув`язнення, яка має бути не тільки де юре, а й де факто реалістичною (п.196, справа «Окалан проти Туреччини» від 18.03.2014 р.).
Крім того, Велика Палата Верховного Суду в п.36 своєї постанови від 15.05.2019 року у справі №757/12726/18-ц звернула увагу на те, що 12.03.2019 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі «Петухов проти України». У цьому рішенні ЄСПЛ визнав, що довічне позбавлення волі засудженого без гарантування йому права перегляду вироку в частині скорочення строку відбування такого покарання та перспективи можливого звільнення суперечить ст.3 Конвенції. Для вирішення цієї проблеми у разі набуття вказаним рішенням ЄСПЛ статусу остаточного держава повинна буде вжити заходи загального характеру: реформувати систему перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, так, щоби гарантувати у кожному конкретному випадку дослідження того, чи ґрунтується їх тривале ув`язнення на законних пенологічних підставах, а також, щоби дати можливість цим засудженим з певною мірою визначеності передбачати, що вони мають зробити для того, аби питання про їхнє звільнення було розглянуте, та за яких саме умов відповідно до стандартів, вироблених у практиці ЄСПЛ (§ 194).

Враховуючи, що на сьогодні система перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, не реформована, зміни до законодавства України не внесені, тому відсутні підстави для умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у виді довічного позбавлення волі та заміни невідбутої частини покарання більш м`яким.

Тому висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, є обґрунтованим.
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції з урахуванням практики ЄСПЛ повинен був прийняти рішення про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, оскільки національним законодавством України не врегульовано механізм перегляду вироків щодо осіб, засуджених до довічного позбавлення волі.
Порушень кримінального процесуального закону під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 , судом апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене вище, підстави для скасування судового рішення та задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 , відсутні.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 27 травня 2021 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3