ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/3487/20 Номер провадження 11-кп/814/412/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000012 та № 0000804, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , захисника в інтересах ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 30 листопада 2020 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:1) 26.11.2012 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік; 2) 16.05.2013Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; звільненого умовно - достроково на невідбуту частину покарання 11 місяців 28 днів; 3) 27.04.2016 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; 4) 13.05.2016Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; звільненого 07.04.2017 по відбуттю строку покарання; 5) 24.10.2018 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 місяців арешту; звільненого 24.01.2019 по відбуттю покарання; 6) 29.10.2019 Київським районним судом м. Полтава за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., штраф сплачено; 7) 22.07.2020 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Полтава від 22.07.2020, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Задоволено цивільний позов та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 5460 грн.

Згідно з вироком суду, 22.02.2020 року близько 22.00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, за допомогою мобільного телефону марки «Iphone 6» в режимі онлайн, використовуючи особистий кабінет ОСОБА_9 , оформив договір кредитування № L 597884 в ТОВ «ФК «ДІНЕРО» (), отримавши позику в розмірі 4000 грн. на ім`я ОСОБА_9 , яку зараховано на банківську картку АТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_1 , оформлену на ім`я ОСОБА_11 .

У подальшому 23.02.2020 року близько 00 год. 48 хв. ОСОБА_7 за адресою: м. Полтава, вул. Європейська, 113 за допомогою банкомату АТ КБ «ПРИВАТБАНК» зняв вищевказані грошову кошти в сумі 2020 гривень, а залишкову суму коштів в розмірі 1980 гривень витратив на онлайн розваги, чим здійснив крадіжку зазначених грошових коштів.

Внаслідок свої злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 4000 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 01.07.2020 року близько 16.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_12 , під приводом користування, заволодів належним ОСОБА_9 велосипедом марки «KineticProfi 26» чорно-помаранчевого кольору із блакитними вставками вартістю 5460 грн.

В подальшому, того ж дня о 18 год. 19 хв., видаючи велосипед марки «KineticProfi 26» за власну річ, ОСОБА_7 передав його ОСОБА_13 , який заклав вищезазначений велосипед до відділення ломбарду «Полтавське відділення повного товариства «Ломбард «Свіжа копійка» (№35)» ( , м. Полтава, вул. Небесної Сотні, 61) в забезпечення договору фінансового кредиту, отримавши позику в розмірі 1700 грн.

Внаслідок свої злочинних дій ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 3460 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 22.07.2020, більш суворим покаранням призначеним даним вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 років 6 місяців.

На обгрунтування таких вимог прокурор посилається на те, що судом неповною мірою враховано, що ОСОБА_7 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, що свідчить про те, що засуджений на шлях виправлення не став, а надані йому можливості щодо виправлення та перевиховання у дусі поваги до закону не використав, незважаючи на ризики бути підданим реальній мірі покарання.

Вважає, що призначене покарання не відповідає особі засудженого та ступеню тяжкості кримінальних правопорушень, для досягнення передбаченої ч. 2 ст. 50 КК України мети його застосування.

Захисник в інтересах ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік 1 місяць позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Полтави від 22.07.2020, більш суворим покаранням призначеним даним вироком, остаточно визначити покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; строк відбування покарання рахувати з 22.07.2020.

Вважає, що призначений розмір покарання є явно несправедливим через суворість.

Посилається на те, що ОСОБА_7 свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень визнав повністю, щиро розкаявся у їх вчиненні, сприяв слідству. При першій можливості шкоду спричинену потерпілій ОСОБА_9 відшкодує у повному розмірі.

Обвинувачений ОСОБА_7 також звертався до суду із апеляційною скаргою, проте до початку судового розгляду відмовився від неї. Наслідки такої відмови йому були роз`яснені та є для нього зрозумілими.

Позиції учасників судового провадження
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу подану в його інтересах захисником ОСОБА_8 , просив її задовольнити, а в задоволення апеляційних вимог прокурора відмовити. Захисник висловила аналогічну позицію.

Потерпіла ОСОБА_9 заперечила проти доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, наполягала на суворій мірі покарання. Прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати з ухваленням нового вироку в частині призначення більш суворого покарання.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційних скаргах, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно - є правильним та учасниками кримінального провадження у апеляційних скаргах не оспорюється.
У апеляційній скарзі прокурор вказує на недостатнє врахування судом першої інстанції тієї обставини, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою, на шлях виправлення не стає та продовжує вчиняти нові корисливі злочини.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність в такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання. Така позиція висловлена у Постанові Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 07.05.2019 (справа №369/8237/15-к).
Прокурор у своїй апеляційній скарзі, навівши обставини, які, на його думку, суд першої інстанції не у повній мірі врахував при призначенні покарання обвинуваченому, що призвело до призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, просив збільшити термін позбавлення волі лише на шість місяців.

Колегія суддів вважає таку вимогу безпідставною, з огляду на відсутність відмінності принципового характеру в оцінці виду та розміру покарання. Суд першої інстанції призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, а прохання прокурора не вказує на істотну диспропорцію між визначеним покаранням судом і тим, що просить призначити прокурор.

У зв`язку з наведеним доводи прокурора про призначення судом покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, є необґрунтованими.
Також не заслуговують на увагу вимоги захисника.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжкими кримінальними правопорушеннями; особу обвинуваченого, який вину визнав, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, збитки потерпілій не відшкодував; обставини, які пом`якшують покарання визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Додатково колегія суддів враховує думку потерпілої ОСОБА_9 , яка наполягала на суворій мірі покарання, а також те, що ОСОБА_7 вперто не стає на шлях виправлення, не бажає працевлаштуватися та вести законнослухняний спосіб життя, систематично протягом останніх восьми років вчиняє умисні корисливі злочини.

За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Так, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 та ч. 4 ст. 70 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, у тому числі, які просять врахувати апелянти, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_14 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції, в ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

З огляду на викладене вище, підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни чи скасування ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційних скаргах прокурора та захисника, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_14 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 30 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4