ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 654/739/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/548/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001346за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 березня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Радгоспне Скадовського району Херсонської області, громадянина України, проживаючого за місцем реєстрації в АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє 16.04.2013 вироком Суворовського районного суду м. Херсона за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна; 31.03.2014 року звільненого із місць відбування покарання у зв`язку із заміною покарання на виправні роботи, невідбутий строк 1 рік 4 місяці 20 днів; 19.05.2015 року ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області умовно-достроково звільнений від відбування покарання на невідбутий строк 3 місяці 23 дні,
засуджено:
за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
за ч.1 ст.185 КК України на строк 5 місяців арешту.
На підставі ч.1-3 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Міра запобіжного заходу домашній арешт.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 13 червня 2017 року близько 07.00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, з території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , до якого мав вільний доступ, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, таємно, умисно, із корисливих спонукань, викрав зварювальний апарат «Кондор АС WELDER BX1-180C» вартістю 1275 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.

Крім того, він же, 01 липня 2017 року біля 15.00 години, знаходячись в м. Гола Пристань Херсонської області, поблизу аптеки по вул. Санаторна, 5, переслідуючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, відкрито для потерпілої, умисно, із корисливих спонукань, повторно, шляхом ривку з правої руки потерпілої ОСОБА_10 , заволодів мобільним телефоном «NOKIA 107» вартістю 400 гривень, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує про те, що суд безпідставно не застосовав положення ст.69 КК України. Так суд визнав обставиною, що пом`якшують покарання - щире каяття, але не при цьому не врахував, що ОСОБА_8 усунув заподіяну ним шкоду та добровільно відшкодував завдані збитки потерпілим, які є обставинами, що пом`якшують покарання. Злочин ОСОБА_8 було вчинено через скрутне матеріальне становище, що свідчить про збіг тяжких особистих обставин засудженого. Тому вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст.65, 69 КК України та є надто суворим.

Просить змінити вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання та призначити йому за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1-3 ст.70 КК України із застосуванням ст.69 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- прокурор порушує питання про зміну вироку щодо ОСОБА_8 з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначає про те, що в порушення положень ст.337 КПК України суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів, яку йому не ставилося в провину, чим погіршив становище обвинуваченого, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку апеляційним судом.

Просить змінити вирок щодо ОСОБА_8 та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, «рецидив злочинів».

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.

Заслухавши доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , яка підтримала свої апеляційні вимоги, просила змінити вирок та призначити більш м`яке покарання із застосуванням ст.69 КК України, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів провадження не виявлено.

Що ж до доводів захисника про суворість призначеного покарання, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та необхідність його пом`якшення із застосуванням ст.69 КК України, то колегія суддів вважає їх непереконливими.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому. Разом з тим з огляду на дискреційні повноваження суд також вправі призначити покарання, нижче від мінімальної межі, передбаченої санкцією відповідної статті, або звільнити особу від відбування призначеного покарання з випробуванням за наявності для цього підстав.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 випливає, що нею фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язана із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, їх кількість, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів та кримінального проступку, дані про особу винного, який негативно характеризується громадськістю, наявність на його утриманні малолітньої дитини, стан його здоров`я, зміст досудової доповіді, визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, рецидив злочинів, перебування у розшуку, що свідчить про його небажання ставати на шлях виправлення, і зурахуванням цих конкретних обставин справи та даних про особу винного суд зробив обґрунтований висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки він є суспільно небезпечною особою, та правильно призначив йому за сукупністю кримінальних правопорушень покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки в мінімальних межах санкції ч.2 ст.186 КК України, якою передбачено більш суворе покарання.
Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості. Не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи», адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для призначення менш суворого покарання із застосуванням ст.69 КК України, зокрема, щире каяття, усунення заподіяної шкоди та добровільне відшкодування завданих збитків потерпілим, вчинення ним кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих обставин через скрутне матеріальне становище, незадовільний стан його здоров`я, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для призначення йому більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України, якою передбачено більш суворе покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та суспільну небезпечність його особи, який, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, до нього застосовувалась заміна невідбутої частини покарання більш м`яким та інститут умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, але це не сприяло його виправленню, що характеризує ОСОБА_8 як особу схильну до вчинення злочинів, та свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Дані про особу ОСОБА_8 , який не має законних джерел до існування, характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, свідчать про можливість його виправлення лише в умовах відбування покарання у виді позбавлення волі в межах строку, визначеного судом.

В матеріалах провадження відсутні будь-які докази добровільного відшкодування ОСОБА_8 завданої злочином шкоди, а саме повернення потерпілим викраденого майна, його злочинну діяльність було припинено працівниками поліції лише з її викриттям та працівниками поліції було повернуто викрадене майно потерпілим. (а.п.118-119)

На думку колегія суддів, виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, враховуючи його негативну репутацію, а покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися надто суворим лише з підстав незгоди з його розміром стороною захисту.

В матеріалах провадження відсутні докази про наявність підстав, визначених п.2, 5 ч.1 ст.66 КК України, які мають бути враховані як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого.

З огляду на викладене вище, підстав для пом`якшення покарання із застосуванням ст.69 КК України та зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Разом із цим, доводи прокурора про порушення судом вимог ст. 337 КПК України є слушними, з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті зазначено, що обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , органом досудового розслідування, не встановлено.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, та, визнаючи обставиною, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів, не звернув уваги на вимоги ст.337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто, користуючись наданим йому правом, суд має за мету ухвалення справедливого вироку та захист прав і основоположних свобод людини і громадянина.
Аналогічна правова позиція сформована Верховним Судом у постанові від 10 лютого 2021 року у справі № 509/3795/17.
Отже суд, визнавши обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, яка не ставилася в провину ОСОБА_8 , вийшов за межі висунутого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого, що відповідно до п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду при застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, яка не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_8 і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції необхідно змінити шляхом виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Тому, зважаючи на доводи сторін та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 належить залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

У решті цей вирок щодо нього залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3