Номер провадження: 11-сс/813/401/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ПП «Каліпсо 2007» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000104 від 19 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2021 року було задоволено клопотання слідчого СВ Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджено прокурором Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000104 від 19 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та накладений арешт на нерухоме майно, а саме земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ПП «Каліпсо-2007» (кадастровий номер земельної ділянки :35:001:0006), із забороною вчиняти будь-які реєстраційні дії щодо вказаного об`єкту нерухомого майна, а також забороною проведення на вказаній земельній ділянці будівельних робіт.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник ПП «Каліпсо 2007 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити йому строк на апеляційне оскарження, скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у повному обсязі в задоволенні клопотання слідчого про арешт земельної ділянки з кадастровим номером :35:001:0006, що належить на праві власності ПП «Каліпсо-2007».

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначив, що представник власника майна не був присутнім під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна та отримав оскаржену ухвалу 19 лютого 2021 року.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що заборона проведення будівельних робіт на арештованій земельній ділянці може призвести до виникнення загрозливих ситуацій, оскільки складовою частиною будівельного процесу на земельній ділянці є робота по укріпленню схилу.

Зазначені доводи представник власника майна підтверджує висновком інженера-проектувальника щодо загрози стійкості схилу, у зв`язку із зупиненням будівництва, що порушує принципи співрозмірності, розумності, обґрунтованості та адекватності при накладенні арешту на земельну ділянку.

Крім того ухвала слідчого судді не містить жодного мотиву та доказу, що земельна ділянка підпадає під критерії речового доказу, оскільки не є предметом досудового розслідування.

Представник зазначив, що використання земельної ділянки відповідає містобудівній документації та законодавству України.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді, представника ТОВ «Каліпсо-2007» адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_9 , яка заперечувала проти її задоволення, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області перебуває кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000104 від 19 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

З клопотання слідчого про арешт майна убачається, що земельна ділянка площею 0,5028 га за адресою: АДРЕСА_1 на підставі державного акту на право власності на земельну ділянку від 30.07.2007 серії ЯЕ № 112073 (кадастровий номер земельної ділянки :35:001:0006) належить ПП «Каліпсо-2007».

Відповідно до державного акту на право власності цільове призначення земельної ділянки за вказаною адресою для проектування та будівництва рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи).

Замовником ПП «Каліпсо-2007» в Управлінні архітектури та містобудування Одеської міської ради (на теперішній час Департамент архітектури та містобудування Одеської міської ради) отримано містобудівні умови та обмеження № 21/1 від 05.02.2018 для проектування об`єкта будівництва нове будівництво адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку рекреаційно-оздоровчого призначення.

18.09.2019 Управлінням ДАБК Одеської міської ради зареєстровано дозвіл на виконання будівельних робіт №ОД 66 з нового будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку рекреаційно-оздоровчого призначення.

Відповідно до ст.52 Земельного кодексу України на землях рекреаційного призначення забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель.

Статтею 35 Закону України «Про охорону земель» передбачено, що власники і землекористувачі, в тому числі орендарі, земельних ділянок при здійсненні господарської діяльності зобов`язані забезпечувати використання земельних ділянок за цільовим призначенням та дотримуватися встановлених обмежень (обтяжень) на земельну ділянку.

Відповідно до ст.50 Закону України «Про охорону земель» охорона земель оздоровчого, рекреаційного, історико-культурного, природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення здійснюється шляхом включення цих земель до складу екологічної мережі, обмеження їх вилучення (викупу) для інших потреб та обмеження антропогенного впливу на такі землі.

Проте, в порушення вказаних законодавчих норм та всупереч цільовому призначенню земельної ділянки ТОВ «Каліпсо-2007» здійснюється будівництво 9-ти поверхового багатоквартирного будинку, поділеного на «апартаменти», що встановлено під час огляду сайту https://gefest.ua/, де здійснюється продаж вказаних апартаментів.

Так в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні також встановлено, що посадовими особами ТОВ «Гефест», яке є проектувальником, внесені недостовірні відомості до містобудівного розрахунку (ескізний проект) та робочого проекту будівництва адміністративної будівлі, допоміжних споруд та інфраструктури для відпочинку, рекреаційно-оздоровчого призначення: АДРЕСА_1 (район пляжу «Курортний»), а саме внесені недостовірні відомості до архітектурного та конструктивного розділів проектів в частині планів поверхів будівлі, поверховості будівлі та інших планувальних рішень, які не відповідають виду будівництва об`єкта та поверховості, які визначені у державному акті на право власності на земельну ділянку від 30.07.2007 серія ЯЕ 112073 з цільовим призначенням будівництво рекреаційно-оздоровчого комплексу (3-4 поверхи), нормам Земельного кодексу України, містобудівній документації Генеральному плану міста Одеси та Зонінгу, а також Закону України «Про містобудівну діяльність».

Фактично генеральним проектувальником ТОВ «Гефест» розроблено проект будівництва 9-ти поверхового багатоквартирного житлового будинку, проте з урахуванням того, що діюче містобудівне законодавство України прямо забороняє будівництво житла на землях рекреаційного призначення, замість квартир застосували термін апартаменти, які відповідно до ДБН є нежитловим приміщенням, однак відповідно до розробленого містобудівного розрахунку (ескізного проекту) вбачається, що відповідно до планів поверхів будівлі передбачено на кожному поверсі лише апартаменти різних площ та не передбачені додаткові площі (зони) для відпочинку людей, а тому запроектована адміністративна будівля не передбачена для відпочинку, а тому відповідно до положень Земельного кодексу України та Державних будівельних норм України не відноситься до об`єктів рекреаційно-оздоровчого призначення.

Вищевказані дії забудовника були направлені на отримання дозвільної документації з метою здійснення продажу апартаментів (квартир) та отримання у такий спосіб незаконного прибутку, за для чого організовано відділ продажу та розроблено сайт.

В ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000104 було проведено огляд земельної ділянки та об`єктів будівництва ПП «Каліпсо-2007» за адресою: м. Одеса, 13 станція Великого Фонтану (район пляжу «Курортний»).

Огляд проведено за участю спеціалістів КП «Одеспроект» із застосування технічних засобів тахеометру South NTS 372Rc, які володіють спеціальними знаннями та навичками з метою встановлення відстані від вказаного об`єкта будівництва (земельної ділянки) до урізу води Чорного моря.

Проведеним оглядом встановлено, що відстань від урізу води Чорного моря до фасадної частини об`єкта будівництва ПП «Каліпсо-2007» становить 75,7 м, до тильної частини об`єкта будівництва 120,2 м.

У свою чергу слідчий суддя в оскарженій ухвалі дійшов висновку про те, що земельна ділянка площею 0,5028 га за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ПП «Каліпсо-2007», є речовим доказом у кримінальному провадженні, тобто містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того слідчий суддя вказав, що вищевказана земельна ділянка є предметом злочину та з метою збереження речових доказів, та недопущення незаконного відчуження чи перетворення вказаного об`єкту виникла необхідність у накладені арешту на вказане майно.

Апеляційний суд вважає такий висновок слідчого судді помилковим з огляду на таке.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Згідно з ч.2 зазначеної норми права метою накладення арешту на майно є:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Крім того, п.1) ч.3 ст.132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, в тому числі, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Пунктом 7) ч.2 ст.131 КПК України передбачено, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Кримінальне провадження №0000104 було внесено до ЄРДР 19 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Частиною 1 ст.219 КПК України встановлено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.

Таким чином у даному кримінальному провадженні строк досудового розслідування розпочався з 19 грудня 2019 року.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України, відповідно до ст.12 КК України, є нетяжким.

Згідно з п.1) ч.2 ст.219 КПК України у кримінальному провадженні щодо нетяжкого злочину строк досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня повідомлення особі про підозру становить дванадцять місяців.

Апеляційним судом встановлено, що за весь час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Беручи до уваги те, що відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.366 КК України були внесені до ЄРДР 19 грудня 2019 року, станом на 09 лютого 2021 року - дату звернення слідчого з клопотанням про арешт майна, строки досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000104 закінчились.

Абзацом 2 п.10) ч.1 ст.284 КПК України встановлено, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

Таким чином після спливу 12 місяців з моменту внесення відомостей про злочин до ЄРДР слідчий або прокурор мали винести постанову про закриття кримінального провадження, оскільки жодній особі не було повідомлено про підозру.

Апеляційний суд звертає увагу і на вимоги ч.8 ст.223 КПК України, відповідно до яких слідчі (розшукові) дії не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування, крім їх проведення за дорученням суду у випадках, передбачених частиною третьою статті 333 цього Кодексу. Будь-які слідчі (розшукові) або негласні слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими.

Таким чином слідчий СВ Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 не мала права звертатись до слідчого судді з клопотанням про арешт майна поза межами строку досудового розслідування, а слідчий суддя в свою чергу не мав законних підстав для застосовування будь-яких заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі і накладення арешту на майно.

Крім того, кримінальне провадження №0000104 було розпочате за фактом внесення посадовими особами ТОВ «Гефест» та ПП «Каліпсо 2007» завідомо неправдивих відомостей в офіційні документи, що потягло за собою настання юридичних наслідків у виді отримання вихідних даних на проектування та дозвільних документів на виконання будівельних робіт.

Тобто предметом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КПК України є офіційні документи.

Земельна ділянка жодним чином не може бути предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не відповідає і іншим критеріям речових доказів в розумінні положень ст.98 КПК України, а тому безпідставно визнана речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що земельна ділянка не відповідають критеріям майна визначеним у ст.98 КПК України, на яке відповідно до ст.170 КПК Украйни у даному кримінальному провадженні може бути накладений арешт.

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя прийнявши рішення про накладення арешту на земельну ділянку із забороною вчинення будь-яких реєстраційних дій щодо вказаного об`єкту нерухомого майна, а також забороною проведення на вказаній земельній ділянці будівельних робіт, в порушення п.6) ч.2 ст.173 КПК України не врахувала наслідки арешту майна для третіх осіб.

Так до апеляційної скарги представник ПП «Каліпсо 2007» надав висновок інженера проектувальника ОСОБА_10 про можливість зупинення робіт на об`єкті за адресою: м. Одеса, Київський район, 13.ст.В.Фонтану (району пляжу «Курортний»).

Відповідно до вказаного висновку зупинення будівництва на зазначеному об`єкті несе загрозу стійкості схилу, що є небезпечним та покладає всю відповідальність на можливі негативні наслідки у випадку зсуву на ініціатора заборони будівельних робіт.

Більш того, в матеріалах провадження за клопотанням слідчого про арешт мана відсутні будь-які докази того, що ТОВ «Гефест» планує побудувати на арештованій земельній ділянці саме 9-ти поверховий житловий будинок. Під час апеляційного розгляду прокурор також не надала докази, що підтверджують такі твердження слідчого.

Апеляційний суд враховує, що до основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Оцінюючи викладені обставини, апеляційний суд констатує те, що у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000104, закінчились строки досудового розслідування, та враховуючи і інші обставини, встановлені під час апеляційного перегляду, приходить до висновку про відсутність підстав, передбачених ст.170 КПК України, для накладення арешту на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий номер земельної ділянки :35:001:0006, яка належить ПП «Каліпсо 2007».

Відповідно до ч.1 ст.173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

За таких обставин апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги ПП «Каліпсо 2007» - адвоката ОСОБА_7 про відсутність підстав для накладення арешту на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_1 кадастровий номер :35:001:0006, а тому оскаржувана ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника власника майна ПП «Каліпсо - 2007» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 11 лютого 2021 року, якою накладений арешт на нерухоме майно, а саме земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки :35:001:0006, що належить на праві власності ПП «Каліпсо-2007», у кримінальному провадженні №0000104 від 19 грудня 2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КПК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт земельної ділянки кадастровий номер :35:001:0006 за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ПП «Каліпсо-2007».

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4