Провадження № 11-кп/4820/83/21
Справа № 689/421/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2021 року Колегія суддів судової палати з розглядукримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
потерпілого ОСОБА_12 ,
представника потерпілого ОСОБА_13 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000638 від 15.11.2015 за апеляційними скаргами захисника обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_9 , представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 на вирок Ярмолинецького районного суду від 19 травня 2020 року, -

в с т а н о в и л а :
Вироком Ярмолинецького районного суду від 19 травня 2020 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, тимчасово не працюючого, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122; ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк терміном 1 (один) рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , із середньою спеціальною освітою, громадянина України, українця, працюючого в ДП «Новатор» оператором ЧПУ, неодруженого, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122; ч. 2 ст. 296 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

-за ч. 2 ст. 296 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

ОСОБА_11 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк терміном 1 (один) рік.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_11 такі обов`язки:

1)періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_12 відшкодування моральної шкоди в розмірі 20 000 грн (двадцять тисяч гривень).

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь ОСОБА_12 відшкодування моральної шкоди в розмірі 20 000 грн (двадцять тисяч гривень).

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

За вироком суду, 14 листопада 2015 року приблизно 23 год. 00 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , перебуваючи в приміщенні будинку культури, що розташований за адресою: в АДРЕСА_3 , діючи за попередньою змовою групою осіб, в присутності інших осіб, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку, поєднаного з демонстративною зневагою до загальноприйнятих норм моралі, з особливою зухвалістю, яка виразилася у очевидній неповазі до суспільства та супроводжувалась нахабно-зневажливим ставленням до оточуючих, особистого життя інших людей, усвідомлюючи, що своїми протиправними діями порушують громадський порядок, нехтуючи загальноприйнятими правилами і нормами моралі, із хуліганських спонукань, безпричинно вчинили хуліганські дії відносно ОСОБА_12 , розмовляючи із останнім на підвищених тонах, використовуючи нецензурну лексику та принижуючи честь та гідність останнього.

В подальшому, ОСОБА_10 безпідставно, розуміючи, що за його діями слідкують інші люди, які перебували в приміщенні клубу, штовхнув руками ОСОБА_12 та наніс один удар рукою в обличчя потерпілого, від чого останній впав. Після цього, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , своїх протиправних дій не припинили, а продовжили з хуліганських спонукань наносити ОСОБА_12 , який лежав на землі, удари ногами по голові, тулубу та інших частинах його тіла.

В подальшому, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 виштовхали ОСОБА_12 на площадку біля входу у приміщення будинку культури, де продовжили наносити удари, від яких останній впав.

Зокрема, перебуваючи на вулиці, ОСОБА_10 штовхнув ОСОБА_12 в спину, від чого останній збіг зі сходів та впав на землю, після чого ОСОБА_10 підбіг до потерпілого та наніс один удар ногою в область голови, від якого потерпілий втратив свідомість.

Водночас, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , своїх протиправних дій на цьому не припинили, а продовжили з хуліганських спонукань наносити ОСОБА_12 , який лежав на землі, удари ногами по голові, тулубу та інших частинах його тіла.

Такі дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які відзначались за своїм змістом особливою зухвалістю та винятковим цинізмом вчинених дій, так як виражали явну неповагу до суспільства, супроводжувались насильством із заподіянням потерпілому ОСОБА_12 середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Крім цього, 14 листопада 2015 року близько 23 год. 00 хв. в с. Проскурівка, Ярмолинецького району, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11 , в процесі вчинення вищеописаних хуліганських дій, умисно нанесли ОСОБА_12 близько дванадцяти, але не менше чотирьох ударів руками та ногами по обличчю, чим спричинили йому тілесні ушкодження у вигляді набряків м`яких тканин лівої половини обличчя, носа, правої навколо-очної ділянки обличчя, крововиливів м`яких тканин лівої навколо-очної ділянки обличчя, правої навколо-очної ділянки, носа, крововиливу під кон`юнктиву правого очного яблука, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, саден шкіри лівої половини лобної ділянки голови, в проекції правої носо-губної складки, поверхневих ран м`яких тканин носа, перелому кісток носа без значного зміщення уламків, перелому передньої стінки правої гайморової пазухи з незначним вдавленням уламків в просвіт пазухи, накопиченням у порожнині крові, забою головного мозку легкого ступеня із субарахноїдальним крововиливом (під м`які мозкові оболонки), які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

В поданій апеляційній скарзі захисник обвинувачених ОСОБА_10 ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_9 просить вирок Ярмолинецького районного суду від 19 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд справи у першої інстанції.

Вказує про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Наявний в матеріалах кримінального провадження обвинувальний акт відносно обвинувачених складений поза межами строку досудового розслідування кримінального провадження, тобто з порушенням 219 КПК України. що унеможливлювало його розгляд судом першої інстанції та ухвалення обвинувального вироку.
Постанова слідчого від 12.09.2017 про зупинення досудового розслідування, постанова слідчого від 03.01.2018 про відновлення досудового розслідування та відомості у картках про рух кримінального провадження, на які суд посилається у вироку, стороні захисту не відкривалися, вони відсутні як у реєстрі матеріалів досудового розслідування так і в ЄРДР, що свідчить про їх фальсифікацію.
Обвинувальні акти відносно обвинувачених не відповідають вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, у них відсутнє формулювання обвинувачення за інкримінованою обвинуваченим ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КК України, як винятковий цинізм, чим порушено право обвинувачених на захист. Вручена обвинуваченому ОСОБА_11 копія первинного обвинувального акту прокурором не підписана та не затверджена.
Кримінальне провадження розглянуто та ухвалено вирок незаконним складом суду, що є істотним порушенням вимог КПК та безумовною підставою для скасування вироку.
Суддя ОСОБА_1 брав участь як слідчий суддя у кримінальному провадженні №000034 щодо побиття 14.11.2015 ОСОБА_12 ОСОБА_11 . Суддя ОСОБА_14 , який як слідчий суддя брав участь у кримінальному провадженні №0000638, всупереч ст. ст. 76, 81 КПК України вирішував питання про відвід судді ОСОБА_1 .
В порушення ч.5 ст.27 КПК України матеріали кримінального провадження не містять відеозапису допиту судом 19.03.2019 свідка ОСОБА_15 .
Інші звуко та відеозаписи допиту в режимі відеоконференції свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , покази яких покладено в основу вироку, є неякісними, що дає підставу стверджувати про їх відсутність.
Вирок суду базується на припущеннях, суперечностях, у ньому відсутні посилання на належні, допустимі та достатні докази вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Суд у вироку не зазначив жодного доказу наявності у діях обвинувачених виняткового цинізму та у чому полягає такий цинізм. Викривив показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_18 . Суд безпідставно критично оцінив покази свідка депутата сільської ради ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_15 , не врахував, що свідок ОСОБА_17 є родичем потерпілого і під час досудового розслідування давав зовсім інші покази.
У вироку суду не зазначено, які фактичні обставини провадження підтверджують чи спростовують такі докази, як: протокол огляду місця події, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протокол проведення слідчого експерименту з участю потерпілого.
Висновки судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи є недопустимими доказами, адже матеріали медичних документів на підставі яких проводилися експертизи стороні захисту відкриті не були.
Висновки експертиз не відповідають вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України, при цьому суд визнав їх допустимими доказами.
Суд безпідставно не взяв до уваги покази обвинувачених про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_17 нанесли їм удари по обличчю, та висновок експерта №79 від 12.12.2019, згідно якого у ОСОБА_10 була виявлена травма голови.
Представник потерпілого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Ярмолинецького районного суду від 19 травня 2020 року відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. Призначити ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Зазначає, що призначене судом обвинуваченим покарання є надто м`яким, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особам обвинувачених і не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

При призначенні покарання обвинуваченим суд безпідставно застосував ст. 75 КК України та звільнив обвинувачених від відбування покарання з випробуванням.

Суд не врахував, що обвинуваченими було вчинено злочин у співучасті, що є обтяжуючою обставиною, нехтуючи загальноприйнятими правилами і нормами моралі, з хуліганських спонукань, публічно принижуючи честь та гідність потерпілого. Обвинувачені не визнали своєї вини та протиправності своїх дій, не розкаялись у вчиненому злочині, не відшкодували заподіяну шкоду, що унеможливлює їх виправлення звільнення від відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених та їх захисника на підтримання доводів поданої захисником обвинувачених апеляційної скарги, пояснення потерпілого та його представника на підтримку поданої представником потерпілого апеляційної скарги, думку прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_20 підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Вина обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчинених злочинах не визнав та показав, що в листопаді 2015 року ввечері разом із ОСОБА_11 він зайшов до будинку культури, та стояли з правої сторони біля роздягальні. Після цього до них підійшов ОСОБА_12 та ОСОБА_17 і відразу потерпілий вдарив його в обличчя, він впав і втратив свідомість. Коли піднявся, то вони ще раз нанесли йому один удар. Коли він піднявся, то помітив, що ОСОБА_12 разом з ОСОБА_17 почали бити ОСОБА_11 . Вони вибігли за ними, а ОСОБА_17 та потерпілий почали від них тікати і при цьому ОСОБА_12 падав, його піднімав свідок ОСОБА_17 . За медичною допомогою особисто він не звертався. Пізніше звернувся до травмпункту Хмельницької міської лікарні, також робив обстеження головного мозку. Із заявою про вчинення щодо нього злочину в правоохоронні органи не звертався.

Обвинувачений ОСОБА_11 у судовому засіданні свою вину у вчинених злочинах не визнав та вказав, що 14 листопада 2015 року він разом із ОСОБА_10 ввечері, приблизно о 23 годині, перебували в будинку культури с. Проскурівка. Коли вони перебували в приміщенні будинку, то до них підбіг потерпілий і вдарив ОСОБА_10 в обличчя. Він запитав у ОСОБА_12 , що сталося і отримав удар від свідка ОСОБА_17 в голову. Коли ОСОБА_21 піднявся на ноги, то ОСОБА_17 із ОСОБА_12 втекли, при цьому потерпілий впав. Зазначив, що він наносив удари ОСОБА_17 з метою самозахисту. За медичною допомогою і в правоохоронні органи не звертався.

Потерпілий ОСОБА_12 , у судовому засіданні суду повідомив, що в листопаді 2015 року приблизно о 23 годині він прийшов до клубу на дискотеку в с. Проскурівка. В приміщенні будинку культури він побачив обвинувачених, які палили у фойє, підійшов до них та зробив їм зауваження. Однак ОСОБА_10 безпричинно штовхнув його та вдарив його рукою в обличчя в район правого ока, внаслідок чого він впав на спину на правий бік. Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почали бити його лежачого ногами, всього було нанесено 3-5 ударів. Зазначив, що обвинувачений ОСОБА_10 наносив йому удари на вулиці, а ОСОБА_11 перед входом до клубу. Вказав, що на вулиці ОСОБА_10 наніс йому удар в обличчя рукою, розбивши при цьому ніс, внаслідок удару він збіг зі сходів і впав на асфальт на коліна і на лікті. ОСОБА_10 за ним також збіг зі сходів і наніс один удар ногою по обличчю, внаслідок чого він втратив свідомість. Уточнив, що ОСОБА_11 вдарив його перед входом до клубу рукою по обличчю, також останній наніс йому на вулиці 3-5 ударів ногами по тулубу.

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 повідомила суду, що працює художнім керівником Проскурівського будинку культури. Восени 2015 року після 21 години вони проводили дискотеку. Обвинувачені сиділи в фойє і один із них захотів запалити цигарку, однак вона зробила йому зауваження. Після цього до обвинувачених підійшов потерпілий та сказав, що зараз їх виведе на вулицю. Згодом вона побачила, як обвинувачені били потерпілого, який лежав на підлозі, в приміщенні будинку культури в гардеробній. Вона розгубилася, в неї виникло тремтіння, тому вона чітко не може сказати, чим саме наносилися удари: руками чи ногами. Зазначила, що внаслідок бійки була порушена робота будинку культури, була припинена дискотека, було порушено громадський порядок та спокій громадян.

Свідок ОСОБА_18 показав суду, що восени 2015 року приблизно о 22 год. він був на дискотеці в с. Проскурівка, де виник конфлікт між обвинуваченими та потерпілим. Зазначив, що обвинувачені побили потерпілого в приміщенні клубу.

Свідок ОСОБА_17 суду повідомив, що восени 2015 року він разом із дівчиною прийшли до будинку культури в с. Проскурівка приблизно о 21 год. 30 хв., коли вже відбувалася бійка. Зазначив, що обвинувачених він не знає. ОСОБА_12 вже лежав побитий на вулиці на асфальтованій площадці навпроти клубу. Після цього він підійшов до потерпілого та підняв його. В потерпілого було розбите обличчя, одяг був також в крові. Поблизу будинку культури було приблизно 20 25 людей.

Допитаний в судовому засіданні лікар судово-медичний експерт ОСОБА_22 показав суду, що у висновку експерта не зазначена послідовність отримання (нанесення) тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки не було об`єктивних ознак для цього. Також неможливо було визначити, яким чином були нанесені тілесні ушкодження потерпілому: чи стояв при цьому потерпілий, чи лежав. Зазначив, що при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілий та обвинувачені були розташовані один до одного передніми частинами тіла. Ствердив суду, що всі виявлені тілесні ушкодження у потерпілого в комплексі належать до середнього ступеня тяжкості (в потерпілого виявлена одна єдина травма). Всі виявлені у потерпілого тілесні ушкодження є травматичними і ці тілесні ушкодження неможливо розмежувати. Повідомив, що потерпілому спричинено не менше 4 ударів і всі удари спричинили середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Крім цього, вина обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень також підтверджується письмовими доказами:

-Висновком судово-медичної експертизи від 9 грудня 2015 року № 1382, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_12 станом на 16-27.11.2015р. виявлені тілесні ушкодження у вигляді набряків м`яких тканин лівої половини обличчя, носа, правої навколо-очної ділянки обличчя, крововиливів м`яких тканин лівої навколо-очної ділянки обличчя, правої навколо-очної ділянки, носа, крововиливу під кон`юктиву правого очного яблука, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, саден шкіри лівої половини лобної ділянки голови, в проекції правої носо-губної складки, поверхневих ран м`яких тканин носа, перелому кісток носа без значного зміщення уламків, перелому передньої стінки правої гайморової пазухи з незначним вдавленням уламків в просвіт пазухи, накопиченням у її порожнині крові, забою головного мозку легкого ступеня із субарахноїдальним крововиливом (під м`які мозкові оболонки). Перелічені вище ушкодження могли утворитися від не менше ніж чотириразової прямої дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, за механізмами «удар» (набряки, крововиливи м`яких тканин), «удар-тертя» (садна), «удар» (крововилив під кон`юктиву правого ока, забій головного мозку), «удар-розтягнення-надрив» (поверхневі рани), «удар-деформація» (переломи), про що свідчать локалізація, характер і властивості даних ушкоджень, які загалом складають черепно-лицеву травму та за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричиняють тривалий розлад здоров`я. Судячи за кольором і станом загоєння тілесних ушкоджень, вони можуть мати давність утворення в межах 2-3 діб до моменту початку судово-медичної експертизи 17.11.2015р., що не виключає можливості їх утворення в час, який вказаний у постанові про призначення cудово-медичної експертизи (Том № 1 а.к.п. 56-58).

-Висновком додаткової судово-медичної експертизи від 13 грудня 2020 року № 139 згідно якого, у потерпілого ОСОБА_12 станом на 16-27.11.2015 (відомий період часу, на протязі якого він перебував під спостереженням лікарів-спеціалістів) виявлені тілесні ушкодження у вигляді набряків м`яких тканин лівої половини обличчя, носа, правої навколо-очної ділянки обличчя, крововиливів м`яких тканин лівої навколо-очної ділянки обличчя, правої навколо-очної ділянки, носа, крововиливу під кон`юктиву правого очного яблука, крововиливу слизової оболонки верхньої губи, саден шкіри лівої половини лобної ділянки голови, в проекції правої носо-губної складки, поверхневих ран м`яких тканин носа, перелому кісток носа без значного зміщення уламків, перелому передньої стінки правої гайморової пазухи з незначним вдавленням уламків в просвіт пазухи, накопиченням у її порожнині крові, забою головного мозку легкого ступеня із субарахноїдальним крововиливом під м`які мозкові оболонки. Перелічені вище ушкодження могли утворитися від не менше ніж чотириразової прямої дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, за механізмами «удар» (набряки, крововиливи м`яких тканин), «удар-тертя» (садна), «удар» (крововилив під кон`юктиву правого ока, забій головного мозку), «удар-розтягнення-надрив» (поверхневі рани), «удар-деформація» (переломи), не виключено таким чином, як зазначено потерпілим під час проведення з ним слідчого експерименту, про що свідчать локалізація, характер і властивості цих ушкоджень, а також отримані слідчим шляхом дані про обставини події. Локалізація тілесних ушкоджень у потерпілого не є специфічною чи характерною для утворення при падінні з висоти власного зросту, отже вони не могли утворитися від падіння потерпілого з висоти власного зросту та ударі об асфальтоване покриття перед входом у приміщення будинку культури с. Проскурівка Ярмолинецького району (Том № 3 а.к.п. 128-130).

-Протоколом огляду місця події (Том № 1 а.к.п. 15-20);

-Протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками (Том № 1 а.к.п. 36-41);

-Протоколом проведення слідчого експерименту з участю потерпілого ОСОБА_12 (Том № 1 а.к.п. 125-132).

Суд першої інстанції дав належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні відповідно до вимог ст.ст. 85, 86, 94 КПК України, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності і взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, та прийшов до правильного висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 .. ОСОБА_11 у вчинених кримінальних правопорушеннях.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб; за ч. 1 ст. 122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, є вірною.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_11 за за ч. 2 ст. 296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, вчинене групою осіб; за ч. 1 ст. 122 КК України умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, є вірною.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених про те, що наявний в матеріалах кримінального провадження обвинувальний акт відносно обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 складений поза межами строку досудового розслідування кримінального провадження, тобто з порушенням 219 КПК України. що унеможливлювало його розгляд судом першої інстанції та ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

З матеріалів досудового розслідування видно, що повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , кожному зокрема, оголошено 23 серпня 2017 року (Т. № 1 а.к.п. 182-184, 226-228).

12 вересня 2017 року слідчим винесена постанова про зупинення досудового розслідування (Т. № 1 а.к.п. 153).

3 січня 2018 року слідчим винесена постанова про відновлення досудового розслідування (Том № 1 а.к.п. 156).

Обвинувальний акт затверджено прокурором 9 лютого 2018 року, а 12 лютого 2018 року обвинувальний акт направлено до суду (Т. № 2 а.к.п. 2-12).

Відомості про зупинення та відновлення досудового розслідування зазначені також і в картках про рух кримінального провадження.
Таким чином, обвинувальний акт затверджений прокурором в межах строку досудового розслідування.

Посилання в судовому засіданні апеляційного суду захисника обвинувачених ОСОБА_9 на те, що у клопотаннях слідчого від 04 вересня 2017 року про дозвіл на затримання з метою приводу ОСОБА_11 , ОСОБА_10 зазначено, що 4 вересня 2017 року ОСОБА_11 , ОСОБА_10 оголошено в розшук та зупинено кримінальне провадження не спростовують висновків суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт щодо обвинувачених затверджений прокурором в межах строку досудового розслідування.

Необгрунтованими є твердження захисника обвинувачених про те, що постанова слідчого від 12.09.2017 про зупинення досудового розслідування, постанова слідчого від 03.01.2018 про відновлення досудового розслідування та відомості у картках про рух кримінального провадження, на які суд посилається у вироку, стороні захисту не відкривалися, вони відсутні як у реєстрі матеріалів досудового розслідування так і в ЄРДР, що свідчить про їх фальсифікацію.
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 09 лютого 2018 року підозрюваний ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_23 ознайомлені з усіма матеріалами досудового розслідування. Захисник підозрюваного ОСОБА_23 заявив клопотання (на окремому аркуші паперу) про проведення слідчих дій, яке підтримав підозрюваний ОСОБА_10 (а.к.п. 270 Т.1).
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 08 лютого 2018 року підозрюваний ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_24 ознайомлені з усіма матеріалами досудового розслідування, будь-яких зауважень або заяв не зазначили (а.к.п. 281 Т.1).
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ознайомленні з усіма матеріалами досудового розслідування у тому й числі з постановами слідчого від 12.09.2017 про зупинення досудового розслідування, від 03.01.2018 про відновлення досудового розслідування, що також підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування, з якого видно, що обвинувачені та їх захисники ознайомилися з усіма матеріалами досудового розслідування (Том № 2 а.к.п. 11).

Крім того відомості про зупинення та відновлення досудового розслідування зазначені також і в картках про рух кримінального провадження, які долучені прокурором в судовому засіданні суду першої інстанції 18 травня 2020 року.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених про те, що обвинувальні акти відносно обвинувачених не відповідають вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, у них відсутнє формулювання обвинувачення за інкримінованою обвинуваченим ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 КК України, як винятковий цинізм, чим порушено право обвинувачених на захист, є безпідставними.
Ухвалою Ярмолинецького районного суду від 13.02.2018 у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.122, ч.2 ст. 296 КК України призначено підготовче засідання.
28 лютого 2018 року адвокат ОСОБА_23 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 звернувся до Ярмолинецького районного суду із клопотанням про повернення обвинувального акта прокурору.
28 лютого 2018 року під час підготовчого судового засідання Ярмолинецьким районним судом було перевірено відповідність обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України і ухвалою Ярмолинецького районного суду від 28 лютого 2018 року у задоволенні клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_23 про повернення обвинувального акту прокурору відмовлено, кримінальне провадження призначено до розгляду.

Не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених про те, що кримінальне провадження розглянуто та ухвалено вирок незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 брав участь як слідчий суддя у кримінальному провадженні №000034 щодо побиття 14.11.2015 ОСОБА_12 ОСОБА_11 .
Колегією суддів не встановлено обставин, які б відповідно до ст.76 КПК України, не допускали участь судді ОСОБА_1 у кримінальному провадженні.

Посилання захисника обвинувачених на те, що в порушення ч.5 ст.27 КПК України матеріали кримінального провадження не містять відеозапису допиту судом 19.03.2019 свідка ОСОБА_15 , та що інші звуко та відеозаписи допиту в режимі відеоконференції свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , покази яких покладено в основу вироку, є неякісними, що дає підставу стверджувати про їх відсутність, спростовуються наявними в матеріалах справи дисками із записами судових засідань в яких містяться записи та відеозаписи судових засідань. При цьому записи судових засідань є чіткими та зрозумілими.

Безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинувачених ОСОБА_9 про те, що суд викривив показання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та безпідставно критично оцінив покази свідка депутата сільської ради ОСОБА_19 , свідка ОСОБА_15 , не врахував, що свідок ОСОБА_17 є родичем потерпілого і під час досудового розслідування давав зовсім інші покази.
Судом першої інстанції, відповіно до проложень ст. 94 КПК України надано належну оцінку усім доказам у кримінальному провадженні у тому й чимлі показам свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 .
Суд обґрунтовано не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15 про те, що потерпілий наносив удари кулаками по голові в область обличчя ОСОБА_10 , оскільки він є двоюрідним братом обвинуваченого ОСОБА_10 , тобто зацікавленою особою, показання якого є суперечливими та непослідовними, та непідтверджені жодними об`єктивними, належними і допустимими доказами.

Також судом обґрунтовано критично розцінено показання свідка ОСОБА_19 про те, що потерпілий умисно та демонстративно провокував обвинувачених, а також те, що в приміщенні будинку культури бійки не було, оскільки ці показання є непослідовними та суперечать показанням потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_16 .

Твердження захисника обвинувачених про те, що висновки судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи є недопустимими доказами, оскільки матеріали медичних документів на підставі яких проводилися експертизи стороні захисту відкриті не були, та що висновки експертиз не відповідають вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України судом першої інстанції спростовані.

Так з матеріалів кримінального провадження видно, що при ознайомленні з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України, обвинувачені та їх захисники з клопотанням про надання їм для ознайомлення медичної картки та іншої медичної документації потерпілого не зверталися.

При цьому суд першої інстанції правильно вказав у вироку про те, що медична картка потерпілого містить відомості, що стосуються персональних даних про його лікування та стан здоров`я, а тому згідно положень ч. 2 ст. 11 Закону України «Про інформацію» від 2 жовтня 1992 року, статті 7 Закону України «Про захист персональних даних» від 1 червня 2010 року та рішення Конституційногго Суду України від 30 жовтня 1997 року № 5-зп (справа № 18/203-97) могла бути надана для ознайомлення стороні захисту лише за згодою потерпілого.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 категорично заперечив проти надання своєї медичної картки для ознайомлення обвинуваченим та їх захиснику.

Під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційного суду, на запит суду, представником КНП «Хмельницька обласна лікарня» була надана в судове засідання медична картка потерпілого ОСОБА_12 , яка апеляційним судом була оглянута.

Крім того, потерпілим ОСОБА_12 апеляційному суду були надані для огляду: виписний епікриз, протокол комп`ютерної томографії головного мозку, плівку КТ, рентгенівські знімки.

Висновки судово-медичної та додаткової судово-медичної експертизи відповідають вимогам ст.ст. 101, 102 КПК України та отримані порядку визначеному КПК України.

Підста сумніватися в правильності та достовірності висновків експертиз колегія сіддів не вбачає.

Матеріали кримінального провадження мстять клопотання начальника ХОБ СМЕ ОСОБА_25 слідчому Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_26 за № 2839 від 27.11.2015р. із проханням надати до канцелярії ХОБ СМЕ на експертизу оригінал медичної картки потерпілого з обласної лікарні, та лист слідчого ОСОБА_26 № 323 від 04.12.2015р. начальнику ХОБ СМЕ ОСОБА_25 згідно якого направлена медична картка стаціонарного хворого ОСОБА_12 (Том № 3 а.к.п. 139-140).

А отже медична документація потерпілого ОСОБА_12 , на підставі якої проводилися експертизи, отримана відповідно до положень КПК України.

Необгрунтованими є посилання захисника обвинувачених про те, що суд безпідставно не взяв до уваги покази обвинувачених, які вказували, що ОСОБА_12 та ОСОБА_17 нанесли їм удари по обличчю, та висновок експерта №79 від 12.12.2019, згідно якого у ОСОБА_10 була виявлена травма голови.
Показання обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про те, що вони потерпілому тілесні ушкодження не наносили і громадський порядок не порушували, суд першої інстанції правильно критично оцінив, оскільки такі показання обвинувачених є непослідовними, нелогічними та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_17 , які є детальними і послідовними, та об`єктивним доказам по справі висновком судово-медичної експертизи від 9 грудня 2015 року № 1382, висновком додаткової судово-медичної експертизи 13 грудня 2020 року № 139, які досліджені судом.

Суд обґрунтовано не взяв до уваги покази обвинувачених ОСОБА_10 і ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_12 та ОСОБА_17 нанесли їм удари по обличчю, оскільки під час судового розгляду кримінального провадження на підтвердження таких обставин не здобуто жодного належного і допустимого доказу.

Крім того, відповідно до висновку експерта № 79 від 12.12.2019р. у ОСОБА_10 , 1990 р.н., тілесних ушкоджень не виявлено (Том № 3 а.к.п. 119-120).

При призначенні покарання обвинуваченим, кожному зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Суд взяв до уваги, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочини середньої тяжкості; позитивно характеризується по місцю проживання, раніше не судимий.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд не встановив.

Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , суд також не встановив.

З урахуванням викладеного, суд прийшов до висновку про призначення ОСОБА_10 покарання за: ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі ближче до максимальної межі строку покарання в межах санкції статті; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі ближче до максимальної межі строку покарання в межах санкції статті, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_10 остаточне покарання за сукупністю злочинів суд визначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи що обвинувачений ОСОБА_10 є особою молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а саме про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з визначенням іспитового строку в мінімальному розмірі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд врахував, що він вчинив злочини середньої тяжкості; позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, раніше не судимий.

Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 , суд не встановив.

Також суд не встановив обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_11 .

У урахуванням викладеного суд прийшов до висновку про призначення ОСОБА_11 покарання за: ч. 1 ст. 122 КК України - у виді позбавлення волі ближче до максимальної межі строку покарання в межах санкції статті; за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі ближче до максимальної межі строку покарання в межах санкції статті, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_11 остаточне покарання за сукупністю злочинів суд визначив шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_11 є особою молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працевлаштований, суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, а саме про про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з визначенням іспитового строку в мінімальному розмірі.

Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченим покарання слід змінити, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Згідно п.3 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

З матеріалів кримінального провадження видно, що обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України в листопаді 2015 року, тобто з моменту вчинення кримінальних правопорушень минуло 5 років, а отже закінчилися строки давності передбачені п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 про призначення обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , кожному зокрема, покарання за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Ярмолинецького районного суду від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 в частині призначеного покарання змінити.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити від покарання за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 296 КК України ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у зв`язку із закінченням строків давності передбачених п.3 ч.1 ст. 49 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: