Провадження № 11-кп/4820/348/21
Справа № 674/1266/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції з Дунаєвецьким районним судом Хмельницької області кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 вересня 2020 року за № 0000287 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Кам`янець Подільської місцевої прокуратури на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 січня 2021 року,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, який не непрацює, неодруженого, раніше судимого:

- вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 29 травня 2019 року за ч. 1 ст. 289 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18700 гривень, покарання не відбуте,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і шість місяців без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного даними вироком, повністю приєднано невідбуте покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18700 (вісімнадцять тисяч сімсот) гривень, призначеного вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 29 травня 2019 року за ч. 1 ст. 289 КК України, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років і шість місяців, та штрафу в розмірі однієї тисячі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18700 (вісімнадцять тисяч сімсот) гривень.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України призначене ОСОБА_7 основне покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18700 (вісімнадцять тисяч сімсот) гривень, ухвалено виконувати самостійно.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишено попередній - у виді тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 21 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 8825 грн. 94 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.
Після набрання вироком законної сили ухвалено скасувати накладений ухвалами слідчого судді Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 22 вересня 2020 року арешт на автомобіль ВАЗ 2107, номер кузова НОМЕР_1 , два сидіння, частину заднього кардану, заднє скло до автомобіля, мобільні телефони із сім-картками; та від 24 вересня 2020 року арешт на акумуляторну батарею та диски із шинами.

Долю речових доказів по справі вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 17 вересня 2020 року близько 00 години 50 хвилин по вул. Горького, 7 в м. Дунаївці Хмельницької області, діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, повторно, не маючи будь-якого права на транспортний засіб, підійшов до автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_2 , що знаходився на площадці поруч з приміщеннями гаражів комунального некомерційного підприємства Дунаєвецької районної ради «Дунаєвецька центральна районна лікарня», за допомогою невстановленого в ході досудового розслідування предмету та невстановленим способом відчинив передні ліві двері автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , сів в салон автомобіля та, шляхом з`єднання кабелів живлення у замку запалення, завів двигун. Тоді ж, реалізуючи спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи за кермом автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_2 , з працюючим двигуном, всупереч волі потерпілого ОСОБА_9 , розпочав рух за кермом вказаного автомобіля. В подальшому здійснив поїздку з вулиці Горького м. Дунаївці Хмельницької області до господарства № 26 по вулиці Жовтнева с. Чаньків Дунаєвецького району Хмельницької області, де у приміщенні гаража заховав вказаний автомобіль. Таким чином ОСОБА_7 незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2107 д.н.з. НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_9 , вартість якого, згідно із відомостями, зазначеними у висновку експерта № 3252-3254/20-26 від 06 жовтня 2020 року, становила 39 845 гривень 33 копійки.

Вищевказаними умисними діями, що виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, обвинувачений ОСОБА_7 , його захисниця ОСОБА_8 та прокурор подали апеляційні скарги.
Вирок в частині призначеного покарання вважають незаконним та необґрунтованим.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисниця ОСОБА_8 просили вирок змінити, пом`якшити призначене обвинуваченому покарання та застосувати до нього ст. 69 та ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.
Призначене покарання вважають надто суворим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого.
Суд першої інстанції не в повній мірі врахував, що обвинувачений вину у скоєному визнав повністю, щиро кається, добровільно відшкодував потерпілому завдані збитки, відсутність претензій з боку потерпілого, який просив призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, відсутність обтяжуючих обставин, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, має сім`ю, постійно проживає з батьками та неповнолітнім братом, є особою молодого віку.
Суд безпідставно взяв до уваги посилання в досудовій доповіді на високий ризик вчинення ОСОБА_7 повторних кримінальних правопорушень та небезпеки для суспільства, оскільки таке не підтверджено доказами, а є лише припущеннями.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі просив вирок щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Чемеровецького районного суду від 29.05.2019 року та остаточно визначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та штрафу в розмірі однієї тисячі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 18700 гривень, яке відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий злочин до відбування покарання, призначеного вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 29.05.2019 року, за яким йому призначено покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 18700 грн. штрафу.

Суд не врахував, що крадіжку обвинувачений вчинив з корисливих мотивів з метою власного збагачення.

Також, суд не повністю врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, та до адміністративної відповідальності; не працює, не займається суспільно корисною працею; відповідно до відомостей із досудової доповіді представника органу пробації ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства високий.

Окрім того, суд безпідставно врахував такі пом`якшуючі покарання обставини як: добровільне відшкодування завданого збитку та визнання вини, оскільки розукомплектований автомобіль потерпілому повернули працівники поліції, а вартість запчастин відшкодували родичі обвинуваченого; вину визнав під тиском беззаперечних доказів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисниці ОСОБА_8 , прокурора, які підтримали апеляційні скарги, кожен свої зокрема, та заперечили проти апеляційних скарг процесуальних опонентів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється у відповідності до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 289 КК України в поданих апеляційних скаргах сторонами не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується призначенрого ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів виходить з такого.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Слідуючи вищенаведеним положенням Закону, місцевий суд, обґрунтовано, з урахуванням вказаних норм чинного законодавства, призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення, оскільки призначене обвинуваченому покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові Пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Місцевий суд призначив покарання у межах, встановлених санкцією статті, інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_7 , правильно врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Враховано особу винного, який раніше судимий, що підтверджується інформацією ОСК ГУНП в Хмельницькій області та ОСК МВС України, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, однак, не працює та не займається іншою суспільно-корисною працею, неодружений, у 2020 році неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, що підтверджується даними досудової доповіді представника персоналу органу пробації.

Обставинами, що пом`якшують покарання, є щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, не встановлені.

Крім того, при призначенні покарання судом враховані відомості із досудової доповіді представника персоналу органу пробації щодо високого ризику вчинення ОСОБА_7 повторних кримінальних правопорушень та небезпеки для суспільства.
З урахуванням викладеного, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Таке покарання буде відповідати його цілям, передбаченим ч. 2 ст. 50 КК України, а саме, буде пропорційною карою за вчинений злочин та є достатнім для виправлення засудженого, а також буде запобігати вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Колегія суддів погоджується із видом та мірою призначеного ОСОБА_7 покарання.

Обставини, на які посилається сторона захисту своїх апеляційних скаргах, а саме: щире каяття обвинуваченого, відшкодування шкоди, не перебування на обліку у лікарів нарколога та психіатра, позитивна характеристика, були враховані місцевим судом при призначенні обвинуваченому покарання.
Посилання на наявність у ОСОБА_7 сім`ї, а саме: перебування у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 та наявність на утриманні дітей, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки вказані обставини не підтверджені відповідними доказами.
Доводи апеляційної скарги про безпідставне посилання на високий ризик вчинення ОСОБА_7 повторних кримінальних правопорушень та небезпеки для суспільства не заслуговують на увагу суду з таких підстав.

Як убачається із матеріалів справи, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, що підтверджується інформацією ОСК ГУНП у Хмельницькій області та ОСК МВС України. Однак, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст. 289 КК України (Т. 1, а.с. 230-231).
Крім того, неодноразово притягувався і до адміністративної відповідальності, що підтверджується відомостями із форми виводу (Т. 1, а.с. 248-254)
Згідно з відомостями із досудової доповіді уповноваженого органу з питань пробації, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення та ризик його небезпеки для суспільства високий (Т. 1, а.п. 93-96).
Отже, ОСОБА_7 становить небезпеку для суспільства, високий ризик вчинення ним повторних кримінальних правопорушень підтверджений відповідними доказами.

Доводи сторони захисту про необхідність застосування вимог ст. 69 та ст. 75 КК України під час призначення ОСОБА_7 покарання не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.
Відповідно до вимог ст. 69 за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Статтею 75 КК України передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та 6 місяців, тобто більше 5 років.
Обвинувачений раніше судимий, що свідчить про його схильність до вчинення злочинів. Він не відбув покарання за вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 29 травня 2019 року за ч. 1 ст. 289 КК України, зокрема, не сплатив штраф в розмірі однієї тисячі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 18700 гривень, що підтверджується відомостями із повідомлення інспектора «Центру пробації» у Хмельницькій області (а.с. 256, Т. 1).
З урахуванням конкретних обставини справи, форми вини й мотивів вчинення злочину, тяжкості і його суспільної небезпечності, особи обвинуваченого, підстави для застосування при призначенні покарання статей 69 та 75 КК України відсутні.
Разом з тим, місцевий суд під час призначення ОСОБА_7 покарання правильно взяв до уваги висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суд від 27.10.2020 року у справі № 686/3226/20 щодо неможливості застосування ст. 75 КК України та звільнення від відбування призначеного судом основного покарання у виді штрафу з випробуванням, яке підлягає поєднанню на підставі ст. 71 КК України.
Твердження прокурора про те, що місцевий суд призначив надто м`яке покарання, не в повній мірі врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий злочин до відбування покарання, призначеного вироком Чемеровецького районного суду Хмельницької області від 29.05.2019 року, раніше неодноразово притягувався до адміністративної та кримінальної відповідальності, не працює, ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства високий, апеляційний суд до уваги не бере, оскільки зазначені обставини були в повній мірі враховані місцевим судом. Такі обставини стали підставою для призначення ОСОБА_7 покарання саме в межах санкції статті, інкримінованого йому кримінального правопорушення, у виді реального позбавлення волі, з яким погоджується апеляційний суд.
Посилання прокурора на необґрунтоване врахування таких пом`якшуючих покарання обставин як визнання вини та добровільне відшкодування завданого збитку, колегія суддів до уваги не бере, виходячи з такого.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, розкаявся та дав показання щодо обставин вчинення ним злочину, що підтверджується відомостями із відео- та звукозапису судового засідання Кам`янець Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 25.01.2021 року.
Як вбачається із розписки потерпілого ОСОБА_9 від 10.11.2020 року, яка наявна в матеріалах справи, ОСОБА_7 повністю відшкодував йому і матеріальні і моральні збитки (Т. 1, а.с. 257).
Отже, суд обґрунтовано визнав такі пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини як визнання вини та добровільне відшкодування завданого збитку.
Що стосується необхідності призначення додаткового покарання конфіскації, то такі доводи прокурора також не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді.
Так, санкція ч. 2 ст. 289 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років з конфіскацією або без такої.
Санкція даної статті не педбачає конфіскації як обов`язкового виду покарання.
Із урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, суд прийшов до правильного висновку про можливість не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи апеляційних скарг обвинуваченого, його захисниці та прокурора є такими, що на увагу суду не заслуговують.

Отже, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим, підстави для його зміни та скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Кам`янець - Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 26 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора Кам`янець Подільської місцевої прокуратури без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного Кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4