ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 663/740/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/444/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000138 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями, прокурора у провадженні з доповненнями, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_10 зі змінами та доповненнями в інтересах ОСОБА_7 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Скадовськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили застосовано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання обраховано з моменту взяття під варту з 21.01.2021 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 07.02.2018 року близько о 14.00 год. діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , через пошкоджений дах прилеглої споруди проник до підвалу адміністративної будівлі ПАТ «Весна», що розташована за адресою: Херсонська область, м. Скадовськ, вул. Шмідта, 137, де шляхом зняття з навісів таємно викрав металеві двері підвалу вартістю 833, 33 грн, після чого місце злочину залишив та звернув викрадене майно на свою користь, спричинивши своїми умисними діями ПАТ «Весна» матеріальну шкоду на зазначену суму.

Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок змінити в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Уточнити обвинувачення, що визнане судом доведеним, вказавши, що злочин 07 лютого 2021 року ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В решті вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.
Вказує, що ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_11 , матеріали відносно якого виділено в окреме провадження та які на даний час перебувають на розгляді в Скадовському районному суді Херсонської області. Тобто на час ухвалення вироку відносно ОСОБА_7 рішення по суті обвинувачення стосовно ОСОБА_11 судом не прийнято.
За таких обставин необхідно зазначити, що злочин ОСОБА_7 вчинено за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 13.07.2016 року та 16.03.2017 року Скадовським районним судом Херсонської області.
З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.
З мотивувальної частини вироку з обвинувачення визнаного судом доведеним виключити кваліфікуючу ознаку ч.3 ст. 185 КК України повторність.
Уточнити обвинувачення, що визнано судом доведеним, вказавши, що злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження.
Дії ОСОБА_7 кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.
У решті вирок залишити без змін.
Додатково до обґрунтувань, зазначених в апеляційній скарзі, вказує, що відповідно до положень п. 2-1 ч1 ст. 89 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018 року, що діяла на час ухвалення вироку, особи засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, що не мають судимості.
За таких обставин суд безпідставно кваліфікував дії обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою повторність та визнав рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати та постановити новий, яким виправдати за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Звільнити з-під варти в залі суду.
Вказує, що під час судового розгляду допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань від 22 січня 2020 року та 17 листопада 2020 року, наявні лише ухвали за результатами проведеного судового засідання.
Крім того, зазначає, що в матеріалах справи наявні диски з записами судових засідань, проте не усі диски відображаються на пристрої та можуть відтворитися.
Апелянт зазначає, що технічні записи судових засідань від 20.08.2018, 26.02.2019, 26.03.2019, 24.04.2019, 03.05.2019, 15.10.2019, 05.12.2019, 22.01.2019, 10.04.2018, 05.06.2018, 20.01.2021, 21.01.2021 року містять порушення вимог стосовно технічної можливості відтворення.
В судовому засіданні 05 грудня 2019 року після проголошення обвинувального акту прокурором, йому було запропоновано скористатися правовою допомогою адвоката для захисту його прав. Апелянтом було повідомлено про бажання отримати правову допомогу, однак суд, незважаючи на клопотання останнього, продовжив слухати справу та почав допит обвинуваченого, чим, на думку обвинуваченого, порушив право на захист, гарантоване Конституцією України та чинним законодавством.
Зазначає, що жоден свідок, допитаний в судовому засіданні не бачив щоб він або ОСОБА_13 викрали решітку з території або будівлі підприємства. Останні підтвердили покази обвинуваченого, що вони занесли металеву решітку на територію підприємства, яку знайшли біля трансформатора.
Обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях поліції та прокурора, що є незаконним.
Кваліфікація злочину, що йому інкримінується є невірною.
Відомості, викладені у вироку суду про непогашену судимість та рецидив злочину спростовується наявними в матеріалах справи вимогою про судимість та довідкою про звільнення.
Вказує, що представник потерпілого в судовому засіданні заявив, що металева решітка на балансі підприємства не числиться, акту передачі її не має.
Обов`язковою ознакою складу злочину є предмет злочину. Оскільки вказані металеві двері не належали ПАТ «Весна» вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України.
Ринкову вартість викраденої решітки було визначено експертом без огляду самого речового доказу, що ставить під сумнів вірність опису металевої решітки та дійсність визначення її вартості та також свідчить про недопустимість доказу в порядку ст. 89 КПК України.
Прокурором не було заявлено про виклик ОСОБА_11 до судового засідання для надання показів.
20 січня 2021 року перед останнім словом ним було заявлено клопотання про допит усіх свідків та дослідження всіх доказів, що не досліджувалися, однак суд не прийняв щодо його клопотання рішення та видалився в нарадчу кімнату.
Покази, які надавалися в судовому засіданні свідками та представником потерпілого різняться, однак суд не зазначив чому взяв до уваги тільки частину показів вказаних осіб, а інші покази перефразував або зовсім не виклав їх у рішенні.
Зазначає, що свідок ОСОБА_7 , що є батьком апелянта повідомив суду про те, що обвинувачений дійсно брав мастило для ремонту мопедів, однак суд не вказав у вироку час та для чого саме йому необхідне мастило.
Свідок ОСОБА_14 пояснив суду, що монтировку в нього брав ОСОБА_13 , крадіжки він не бачив. Однак суд зазначив в вироку суду, що ОСОБА_7 брав монтировку у ОСОБА_14 .
Пояснення представника потерпілого ОСОБА_15 суд в своєму рішенні також зазначив по іншому.
Свідок ОСОБА_16 , який був охоронцем на підприємстві на конкретні запитання прокурора з приводу крадіжки не відповів та зазначив, що самої крадіжки не бачив.
Водночас, на свідка ОСОБА_17 зі сторони прокурора був тиск під час надання останнім показів в суді. Свідок зазначив, що нічого не бачив, а лише коли вийшов на двір з цеху, де ремонтував катер, побачив металеву решітку, що стояла під стінкою, а охоронник біг та кричав, При цьому ніхто йому нічого не пропонував в той день. Ні обвинуваченого, ні ОСОБА_13 він не бачив.
Вважає, що покази свідків та представника потерпілого не підтверджують факт викрадення металевої решітки саме обвинуваченим з ОСОБА_13 . Останні лише доводять факт того, що вони занесли на територію підприємства, яку залишили після того, як було повідомлено про належність останньої підприємству.
Суд послався на докази, що малися в матеріалах справи, однак прокурором у порядку ст. 349 КПК України не було зазначено які саме письмові докази він заявляє та які саме свідки будуть допитані в судовому засіданні.
Прокурором всупереч вимогам ст. 315 КПК України, в підготовчому засіданні не було зазначено коло осіб, що будуть приймати участь в судовому розгляді.
Зі змісту досліджених письмових доказів не вбачається яким чином слідчий без висновку експерта зміг встановити, що це мастило. Зі змісту протоколу огляду місця події під час якого вилучено металевий прилад схожий на монтировку не зрозуміло, що саме вказаний доказ доводить та підтверджує.
Стороною обвинувачення не доведено, що вилученим шприцом з мастилом користувався саме обвинувачений та залишив на місці події, а проведене експертне дослідження, на яке також суд послався в своєму рішенні не підтвердило спільну родову (групову) належність, наданих на дослідження речовин, що були вилучені під час огляду у свідка ОСОБА_18 та обвинуваченого, що ще раз доводить непричетність апелянта до вчиненого злочину.
Стверджує, що крадіжку він не вчиняв, нікуди не проникав, попередньої змови ні з ким у нього не було. Прямих доказів його причетності до крадіжки решітки матеріали справи не містять. Вирок суду не може ґрунтуватись на припущеннях, а тому вважає, що його повинно бути звільнено з-під варти та виправдано за недоведеністю вини та закрито кримінальне провадження.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 , просить вирок змінити, кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити обставини, що характеризують особу ОСОБА_7 .
Посилаючись на положення ч.1, 2 ст. 15 КК України та п. 4 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зауважує, що кваліфікація дій обвинуваченого є неправильною.
Із встановлених судом обставин видно, що у ОСОБА_7 не було реальної можливості розпорядитися викраденим майном так як він одразу був викритий свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , а тому інкриміноване йому діяння має кваліфікуватись як закінчений замах на кримінальне правопорушення.
Вказує, що суд помилково встановив наявність не знятої та не погашеної судимості за попередніми вироками.
Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України в редакції ЗУ №2617-VIII від 22.11.2018 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до положень Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року були віднесені до кримінальних проступків, а тому судимість ОСОБА_7 за наведеними кримінальними правопорушеннями є погашеною з часу відбуття ним покарання, а саме з 09.10.2017 року.
Вказане, свідчить про відсутність кваліфікуючої ознаки «вчинене повторно» та відсутність обставини, що обтяжує покарання «рецидив злочину».
Посилаючись на положення ч.3 ст. 68 КК України стверджує, що покарання обвинуваченому не може перевищувати 4 років позбавлення волі.
Враховуючи обставини, що характеризують обвинуваченого, відсутність претензій потерпілого та повернення викраденого майна, суд має можливість та законні підстави призначити обвинуваченому покарання та звільнити від його відбування з випробуванням.
Вважає, що покарання у вигляді трьох років позбавлення волі та звільнення від відбуття покарання з випробуванням буде достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння ним нових злочинів.
В доповненнях та змінах до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати, провадження відносно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК.
Наводить доводи про те, що висновок товарознавчої експертизи є недопустимим доказом, оскільки експерту було надано постанову про призначення експертизи, завірені копії протоколу огляду місця події від 07.02.2017 року, протокол допиту свідка від 09.02.20217 року та фототаблицю до протоколу огляду, що свідчить про те, що експерт не мав у своєму розпорядженні повну інформацію про майно, воно на дослідження не надавалося, а направлені слідчим копії протоколів слідчих дій та додатків до них датуються 07.02.2017 року та 09.02.2017 року, тобто не мають жодного відношення до кримінального провадження.
У постанові про призначення експертизи слідчий всупереч вимогам ст. 110 КПК не визначив чи підлягають дослідженню певні об`єкти, зокрема металеві двері( решітка), не визначено вартість дверей з урахування фізичного зносу.
Вказує, що висновки експертизи необхідно виключити із числа доказів, які мають братися до уваги, а отже відсутня одна із ознак складу злочину, а відтак і відсутній сам склад злочину.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги прокурора з доповненнями.
Адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту, частково погодилися із доводами апеляційної скарги прокурора.
Адвокат ОСОБА_10 вказав на те, що його повноваження за дорученням припинені, оскільки захист обвинуваченого здійснюється адвокатом ОСОБА_8 за договором.
Свою апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_10 підтримав.
Потерпілий в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.
Неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, дослідивши відомості, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла до наступного.
Мотиви суду.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг колегія суддів безпосередньо дослідила за клопотанням сторони захисту письмові докази - протокол огляду місця події від 07.02.2018 року, висновки експертизи № 506- МТ від 14.02.2018 року, № 27-ФХ від 16.03.2018 року, витяги з реєстру речових прав, характеризуючі матеріали, довідку долучену адвокатом ОСОБА_10 до доповнень до апеляційної скарги, допитала обвинуваченого.

У задоволенні клопотання захисника про повторний допит представника потерпілого ОСОБА_15 колегія суддів відмовила, оскільки усне клопотання про його допит захисником належно не обґрунтовано, свідок був допитаний в суді, аудіозапис з його допитом наявний у матеріалах провадження, захисник не вказувала на те, що його допит здійснено не повно чи з порушенням вимог КПК.

Про дослідження інших доказів учасники судового провадження клопотання не заявляли.

Згідно з вимогами ч.3 ст. 26, ч.3 ст. 404 КПК суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження забезпечено принцип змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів.

Вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд обґрунтував показами представника потерпілого, свідків, письмовими доказами, які безпосередньо досліджені судом першої інстанції.

Дав належну оцінку суд і показам обвинуваченого на свій захист.

Доводи обвинуваченого про те, що суд послався на письмові докази, які у підготовчому судовому засіданні при призначенні до розгляду прокурором не були перелічені, як і не було названо осіб, які прокурор вважає необхідним допитати як свідків, не впливають на законність і обґрунтованість вироку.

Як видно, суд дослідив лише ті докази, які під час судового розгляду надав прокурор, жодних дій щодо самостійного збирання доказів, як видно із матеріалів провадження, суд не вчиняв, допитав тих свідків, про які вказували сторони.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання обвинуваченого на те, що суд при дослідженні доказів не міг самостійно прочитати деякі частини рукописного тексту протоколів огляді місця події, а тому прокурор в судовому засідання намагався сам прочитати текст, що на думку апелянта у сукупності з тим, що суд сам досліджував всі сторінки наданих прокурором матеріалів кримінального провадження в цілому тягне за собою недопустимість доказів.

Відповідно до приписів ст. 86 КПК для визнання певного доказу недопустимим необхідно встановити порушення конкретних норм КПК щодо отримання цього доказу уповноваженим суб`єктом у межах наданих йому повноважень із належного джерела та з дотриманням встановленого законом порядку.

Посилаючись на те, що покладені в основу вироку докази є недопустимим, сторона захисту всупереч вимогам ст. 86 КПК, ст. 9 КПК не зазначає у зв`язку із порушенням яких саме норм КПК ці докази мають бути визнані недопустимими.

Твердження обвинуваченого про те, що вказані в апеляційній скарзі докази є недопустимими, позбавлені правового обґрунтування.

Суд обґрунтовано взяв до уваги обставини, що зафіксовані у протоколі огляду місця події від 07.02.2018 року з фототаблицею з якого видно, що огляд проведено на внутрішній та зовнішній території ПАТ «Весна» в м. Скадовську по вул. Шмідта, 137. Приміщення з якого було викрадено металеві двері знаходиться вздовж вул. Шмідта, вхід у приміщення здійснюється ззовні, а не з огородженої території. Входу в підвальне приміщення передує навіс з кам`яної кладки, дах якого відсутній. Вхід в підвальне приміщення здійснюється через подвійні двері. Зовнішні двері відсутні. Навіси зачинені на металевій рамці. Робочі поверхні навісів рясно змазані машинним маслом, плями якого також наявні на підлозі. Поруч з отвором під двері з внутрішньої сторони кладки виявлено медичний шприц об`ємом 20 мл в середині якого наявне машинне мастило жовтого кольору. На бетонній стіні, поруч з навісами наявні сліди вдавлення видовженого рівномірно округлого предмета. Від навісу вздовж адміністративної будівлі ведуть сліди машинного мастила жовтого кольору у вигляді крапель на підлозі. Сліди ведуть до входу на територію ПАТ «Весна». Вилучено медичний шприц, зразки речовини, схожі на мастило.

У протоколі огляду місця події від 07.02.2018 року з фототаблицею зафіксовано те, що металеві решітчасті двері знаходяться вже всередині огородженої території підприємства біля стіни адміністративної споруди, зафіксовано детальний опис дверей, їх розмір, складові частини, а також те, що навіси дверей вимащені у мастило. Вилучено зразки мастила.

Ухвалами слідчого судді від 08.02.2018 року надано дозвіл на проведення огляду місця події на території, в приміщенні адміністративної будівлі адресою м. Скадовськ вул. Шмідта, 137, що належить ПРАТ « Весна».

Висновком експерта № 506 МТ від 14.02.2018 року визначено, що вартість вилучених сталевих решітчастих дверей на момент вчинення злочину на 07.02.2018 року могла встановити 833, 33 грн.

Доводи апелянтів про недопустимість висновку експерта про вартість викрадених дверей через те, що експертом не було оглянуто сам предмет злочину, колегія суддів відхиляє.

Як видно із висновку експерта, на дослідження експерту було надано протокол огляду місця події з фототаблицею, протокол допиту свідка, які містять детальні відомості щодо розміру, вигляду, стану, матеріалу виготовлення решітчастих дверей.

Посилання захисника на те, що експерту надані процесуальні документи, що датовані 07.02.2017 року та 09.02.2017 року, які не мають відношення до кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , оскільки інкримінований злочин вчинено 07.02.2018 року, що на думку апелянта тягне за собою недопустимість висновку експерта, колегія суддів вважає неприйнятними.

Допущена у висновку експерта технічна помилка при вказівці у даті процесуальних документів 2017 року замість 2018 року не вплинула на допустимість та правильність висновку, оскільки вказані у висновку детальні індивідуальні ознаки та характеристика решітчастих дверей повністю відповідають цим характеристикам відображеним у протоколі огляду місця події від 07.02.2018 року, і це доводить, що предметом дослідження експерта були саме протокол огляду місця події від 07.02.2018 року та протокол допиту свідка від 09.02.2018 року, тобто докази, зібрані органом досудового розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 .

Висновок товарознавчої експертизи отримано під час досудового слідства із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Те, що речові докази не надавалися безпосередньо експертові, не є підставою для визнання висновку товарознавчої експертизи недопустимим доказом.

Експерту були надані матеріали провадження, які містили фотозображення викрадених дверей та детальний опис розміру дверей та характеристику деталей з яких зроблені двері та ознаки зносу.

Відповідно до висновку вказаної експертизи вартість майна визначалася згідно із загальноприйнятими методами проведення судово - товарознавчих експертиз та з огляду на методичні рекомендації з визначення вартості майна.

Крім того, апеляційний суд враховує, що під час досудового розслідування, судового розгляду в суді першої інстанції, як і в апеляційному суді стороною захисту клопотання про проведення повторної товарознавчої експертизи не заявлялося.

Обвинувачений в суді також не оспорював визначену експертом вартість викрадених дверей.

Такий висновок колегії суддів узгоджується із правовою позицією Верховного суду викладеній у постанові від 24.09.2020 року у справі № 403/290/18.

Свідок ОСОБА_19 в суді підтвердив, що в день події його син обвинувачений ОСОБА_7 взяв вдома мастило, яке застосовується для змазування замків, дверей та пішов.

Протоколом огляду предметів від 08.02.2018 року зафіксовано, що свідок ОСОБА_7 видав працівникам поліції пляшку об`ємом 0,5 л. на дні якої наявне машинне мастило, яке його син набрав в медичний шприц об`ємом 20 мл.

Висновком експертизи матеріалів речовин та виробів № 27-ФХ від 16.03.2018 року речовини, підтверджено, що надані на дослідження фрагмент марлевої тканини зі зразком машинного мастила з пластикової пляшки, яка була видана ОСОБА_19 ;з нашаруванням речовини схожої на машинне масло, що була вилучене з поверхні металевого прута вилученого у ОСОБА_20 ; з нашаруванням речовини схожої на машинне мастило, що було виучене з поверхні металевих решітчастих дверей; з речовиною схожою на машинне мастило вилученої з поверхні металевої рами викрадених дверей та прилеглої до місця вчинення злочину території, шприц з залишками речовини об`ємом 20 мл. містять сліди нафтопродукту, що є нафтовою оливою. Надані на дослідження у вигляді слідових нашарувань на предметах носіях речовини зазнають незворотних фізико- хімічних змін з послідуючою втратою ідентифікуючих ознак, внаслідок чого встановити спільну родову( групову) належність наданим до дослідження речовим не є можливим.

Зазначені вище докази узгоджуються між собою.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що висновки експертизи № 27-ФХ від 16.03.2018 року не підтверджують той факт, що на місці події знайшли мастило, яке має спільну групову належність з мастилом, виданим свідком ОСОБА_19 , що доводить його непричетність до скоєння крадіжки колегія суддів відхиляє.

Висновки експерта № 27-ФХ від 16.03.2018 року не містить категоричного висновку про те, що ці зразки мають різну родову належність, а лише вказують на те, що визначити родову належність зразків не видалося можливим зважаючи на те, що на предметах - носіях речовини зазнають незворотних фізико- хімічних змін з послідуючою втратою ідентифікуючих ознак.

Клопотань про призначення дактилоскопічної експертизи для зняття слідів пальців рук з медичного шприца вилученого на місці події, як видно з матеріалів провадження, сторона захисту в умовах змагальності ні під час досудового розслідування ні під час судового розгляду не заявляла, а відтак посилання апелянта на неповноту судового розгляду в цій частині є необґрунтованою.

Натомість покази свідка ОСОБА_19 , дані протоколу огляду предмету від 08.02.2018 року, згідно з яким було оглянуто пластикову пляшку з машинним маслом, з якої, як вказав свідок ОСОБА_19 , обвинувачений вдома у медичний шприц 20 мл. набирав мастило 07.02.2018 року, відомості, що зафіксовані у протоколах огляду місця події від 07.02.2018 року згідно з якими сліди речовини схожої на мастило виявлені на решітчастих дверях та петлях на місці, з якого були викрадені двері, а сліди мастила на землі ведуть безпосередньо від підвалу адміністративної будівлі, виявлення шприца на місці події всередині приміщення, висновки експертизи № 27-ФХ від 16.03.2018 року у своїй сукупності та у сукупності з показами свідків, спростовують доводи обвинуваченого про непричетність до скоєння крадіжки дверей.

Як видно із вироку та технічних записів судових засідань, свідок ОСОБА_21 в суді підтвердив, що в день події приблизно в обід ОСОБА_7 та ОСОБА_11 запропонували йому викрасти металеві двері, які знаходилися у підвалі, щоб здати їх на металолом. Двері заходилися всередині, дах будівлі був зламаний та було видно двері, які були закріплені. Він відмовився вчинити крадіжку.

Підстав ставити під сумнів достовірність показань цього свідка не вбачається, покази свідка узгоджуються об`єктивно з іншими доказами.

Не наведено таких обставин обвинуваченим і під час апеляційного розгляду, обвинувачений не зміг вказати підстави, з яких на його думку свідок може оговорити його.

Свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які суд обґрунтовано взяв до уваги, показали, що 07.02.2018 року, двері, які були виявлені у обвинуваченого, викрадені із підвального приміщення адміністративної будівлі, під час огляду якого були виявлені сліди злочину.

Суд прийняв до уваги і покази свідка ОСОБА_22 , який в суді пояснив, що у його друга в день події Вітя просив монтировку, а на уточнююче питання, як видно із технічного запису, свідок вказав, що це був ОСОБА_23 . Отже доводи про неправильне викладення показів свідка ОСОБА_22 є безпідставними.

Доводи апелянта про те, що суд вибірково, невірно у вироку навів покази свідків та не усунув суперечності в їх показах, колегія суддів вважає неприйнятними.

Нормами ст. 374 КПК не передбачено обов`язку суду викладати дослідно зміст показань свідків, обвинуваченого чи потерпілого.

Суд має зазначити джерело доказу та обставини, які встановлені з доказу та його оцінку з точки зору допустимості, належності і цих вимог закону суд дотримався, зазначив обставини, які встановив та джерело доказів.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що свідки надавали суперечливі докази є необґрунтованими. З технічних записів судових засідань вбачається, що покази свідків щодо обставин, очевидцями яких вони були, в цілому узгоджуються між собою. В чому саме і які саме свідки дають суперечливі покази, і як це вплинуло на правильність встановлення судом обставин події, апелянт не обґрунтував.

Посилання апелянта на те, що суд допустив неповноту судового розгляду, оскільки не задовольнив його клопотання про допит свідків висловлене під час останнього слова, колегія суддів вважає необґрунтованим. З технічного запису судового засідання не вбачається, що обвинувачений заявляв саме клопотання про допит свідків, не вказував, хто із свідків не був допитаний, яких свідків він просить допитати, з яких обставин. Його висловлювання щодо допиту свідків у останньому слові мали загальний, не конкретизований характер.

В апеляційній скарзі обвинувачений не вказує про допит яких свідків він заявив клопотання, які обставини залишилися не з`ясованими, тобто доводи апеляційної скарги в цій частині носять формальний характер і не доводять неповноти судового розгляду.

Про допит в суді ОСОБА_11 , судове провадження щодо якого здійснюється окремо, як співучасника інкримінованого кримінального правопорушення, клопотань під час судового розгляду обвинувачений не заявляв, а тому його доводи про неповноту судового розгляду є необґрунтованими.

Твердження обвинуваченого про те, що належність викрадених дверей ПАТ « Весна» є недоведеним, колегія суддів вважає необґрунтованим.

Наведені у вироку докази доводять, що решітчасті двері були викрадені із підвального приміщення адміністративної будівлі ПАТ « Весна», що вбачається також і з відомостей з державного реєстру речових прав, досліджених під час апеляційного розгляду, та не спростовано довідкою, доданою адвокатом ОСОБА_10 до апеляційної скарги. Та обставина, що двері окремо не обліковуються на балансі підприємства як малоцінний інвентар, не доводить, що потерпілий не є власником викрадених дверей і що ці двері є безхозними та не мають матеріальної цінності.

Сукупність покладених в основу вироку доказів спростовують покази обвинуваченого про те, що решітчасті двері вони з Правосудовим не викрадали із приміщення будівлі, а знайшли вже знятими біля будівлі, і що його дії підпадають під ознаки ст. 198 КК, а не ч.3 ст. 185 КК.

Покази обвинуваченого в цій частині підставно судом не прийняті до уваги, оскільки вони суперечать встановленим судом обставинам провадження.

Не є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги захисника про те, що дії ОСОБА_7 підлягали кваліфікації як замах на вчинення крадіжки, оскільки вони не мали можливості розпорядитися викраденим.

Зі встановлених судом обставин події вбачається, що підвальне приміщення будівлі, з якого були викрадені двері знаходиться за межами огородженої території Товариства.

Таємно заволодівши дверима ОСОБА_7 з іншою особою мали реальну можливість розпорядитися викраденими дверима, будучи непоміченими свідками.

Натомість вони занесли двері на огороджену та охоронювану територію Товариства, пройшли по ній достатньо велику відстань, до того моменту коли були поміченими свідками. Сам обвинувачений підтвердив, що вони з дверима дійшли до пункту прийому металобрухту, зважили їх і лише після цього працівники Товариства пред`явили вимогу про повернення їм дверей, оскільки виявили їх викрадення.

Крадіжка вважається закінченою з моменту вилучення майна і реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним: продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби та інше. Якщо такої можливості у винуватого не було, то вчинене повинно розцінюватись як замах на крадіжку і кваліфікуватися за ч.2 ст.15, ст.185 КК України.

Нормативне визначення закінченого і незакінченого злочину в поєднанні з фактичними обставинами провадження, які встановлені судом дають підстави дійти висновку, що ОСОБА_7 проник до підвального приміщення, таємно заволодів дверима і після чого мав реальну можливість розпорядитися майном, зокрема сховати, іншим чином розпорядитися, знаходячись на неогородженій території Товариства, він не був помічений відразу після вчинення крадіжки, а тому його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України і підстав для перекваліфікації його дій як замах на крадіжку колегія суддів не вбачає.

Посилання обвинуваченого як на підставу для скасування вироку на відсутність та погану якість технічних записів судових засідань та відсутність журналу судового засідання за 22.01.2020 року та від 17.11.2020 року колегія суддів вважає непереконливими.

Системно-структурний аналіз ст. 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що на технічних носіях інформації містяться записи судових засідань, перелік яких вказаний в апеляційній скарзі, судові засідання в яких були досліджені докази придатні для відтворення та в якості достатній для їх прослуховування, незважаючи на наявність на деяких з них сторонніх звуків, а тому це не є тим істотним порушенням, яке б вплинуло на законність вироку.

Журнали судового засідання від 22.01.2020 року та від 17.11.2020 року наявні у матеріалах провадження ( т. 1 а.п. 119а, 204).

На переконання колегії суддів апелянт не довів наявність порушень при фіксуванні провадження судом, які б вплинули на законність вироку та відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та стали б безумовною підставою для скасування вироку.

Цей висновок відповідає висновку Верховного Суду викладеному у постанові від 11 березня 2020 року у справі № 583/3508/18.

Не знайшли свого підтвердження і посилання обвинуваченого на порушення його права на захист. Його доводи про те, що під час судового засідання 05.12.2019 року він заявляв клопотання про призначення захисника спростовується технічним записом судового засідання, з якого видно, що такого клопотання ОСОБА_7 не заявляв.

Вперше подане клопотання обвинуваченого про призначення захисника після ухвалення вироку судом було задоволено, та надано доручення Центру з надання вторинної правової допомоги залучити захисника за призначенням, яке було виконано, захисника призначено, який здійснюючи захист обвинуваченого подав апеляційну скаргу.

Ретельно перевіривши доводи апеляційних скарг обвинуваченого та адвоката ОСОБА_10 колегія суддів дійшла висновку, що вони не спростовують висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у викраденні майна ПАТ « Весна» із проникненням у інше приміщення за попередньою змовою з іншою особою, яка доведена належними та допустимими доказами поза розумним сумнівом.

Посилання апелянтів на недопустимість покладених в основу вироку доказів є необґрунтованими.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , як на тому наполягають в апеляційних скаргах обвинувачений та адвокат ОСОБА_10 , із тих доводів, які викладені в цих апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційних скарг в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою повторність та безпідставного врахування рецидиву злочинів, заслуговують на увагу.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 89 КК України в редакції ЗУ №2617-VIII від 22.11.2018 року такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, відповідно до положень Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 року віднесені до кримінальних проступків, а тому судимість ОСОБА_7 за попередніми вироками є погашеною з часу відбуття ним покарання, а саме з 09.10.2017 року, як на тому вірно наголошують апелянти.

Отже відповідно до вимог п. 2-1 ч.1 ст. 89, ст.5 КК України ОСОБА_7 визнається таким, що не має судимості.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при призначенні покарання суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що на час судового розгляду та на час скоєння інкримінованого злочину ОСОБА_7 визнається таким, що в силу ст. 89 КК України не має судимості, а відтак, його дії не можуть бути кваліфіковані за ознакою повторності, і відповідно не може бути визнано обставиною, що обтяжує покарання- рецидив злочинів.

Тому вирок підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України. Із вироку належить виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Скадовського районного суду від 13.07.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року за ч. 2 ст. 389 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК та положень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочинів, форми вини і його мотивів. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали кримінального провадження виділенні в окреме провадження.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК при формулюванні обвинувачення вказав, що зазначене кримінальне правопорушення він учинив за попередньою змовою з ОСОБА_11 .

Водночас, як вбачається, матеріали кримінального провадження щодо останнього було виділено в окреме провадження.

Колегія суддів вважає, що вказівка в оспорюваному вироку вказівка про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за попередньою змовою з ОСОБА_11 порушує презумпцію невинуватості останнього.

Ураховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що судом було допущено істотне порушення вимог КПК, і вирок підлягає зміні в частині формулювання обвинувачення визнаного судом доведеного. З мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_11 . Необхідно вказати на те, що злочин ОСОБА_7 вчинив за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження.

Доводів про призначення явно несправедливого покарання за кваліфікацією дій зам ч 3 ст. 185 КК України обвинувачений та захисник не наводять.

Виключення рецидиву злочину як обставини, що обтяжує покарання на думку колегії суддів не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного покарання. Суд у межах дискреційних повноважень призначив покарання з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК України і обґрунтованих підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання апеляційні скарги не містять.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку в іншій частині в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційні скарги обвинуваченого та захисника з наведених вище підстав підлягають частковому задоволенню, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні з доповненнями, внесеними заступником керівника Херсонської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 21 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

При формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним у мотивувальній частині вироку виключити посилання суду на вчинення кримінального правопорушення повторно та на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_11 .

Зазначити, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 за попередньою змовою «з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження».

При кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч 3 ст. 185 КК України виключити кваліфікуючу ознаку повторно та вважати правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочину як на обставину, що обтяжує покарання.

Зі вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Скадовського районного суду від 13.07.2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України та вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 16.03.2017 року за ч. 2 ст. 389 КК України, зазначивши, що ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК такий, що не має судимості.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3 місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді : (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3