Справа № 144/1634/20
Провадження №11-кп/801/535/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу
прокурора Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.02.2021 року у кримінальному провадженні № 0000262 від 19.10.2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стражгород Теплицького району, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:
25.02.2015р. Теплицьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,
13.1.2016р. Теплицьким районним судом Вінницької області за ч.2, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років,
28.11.2016р. Теплицьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309, ч.4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 5 років 1 місяць,
ухвалою Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27.06.2019р. позбавлення волі замінено на обмеження волі строком 2 роки 6 місяців 23 дні,
ухвалою Крижопільського районного суду Вінницької області від 28.04.2020р. звільнений умовно-достроково від відбуття покарання на строк 1 рік 6 місяців 23 дні,-
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_8
ВСТАНОВИВ:

Прокурор Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.02.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Вказати у мотивувальній частині вироку, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення вчинене повторно.
Вказати в резолютивній частині вироку наступне: на підставі ст.72 КК України перевести покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців 23 дні у покарання у виді позбавлення волі строком на 9 місяців 11 днів.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців
В решті вирок залишити без змін.

Вироком Гайсинького районного суду Вінницької області від 24.02.2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком, зміненим ухвалою Могилів Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27.06.2019р., і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 653,76 грн. витрат за проведення експертизи.
Вирішено долю речових доказів.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що 11.10.2020р. ОСОБА_7 приблизно о 18:00 год. з корисливих мотивів та метою особистого незаконного збагачення зайшов на територію належної ОСОБА_9 садиби АДРЕСА_2 , де розбив скло у вікні будинку та проник всередину, звідки таємно викрав 27 листів вощини прополісної, виробника «Київоблбджолопром» вартістю 429,30 грн., двох акустичних автомобільних колонок чорного кольору марки «Satelite» моделі «ВХ- 307» вартістю 261,75 грн., які заніс до свого місця проживання в АДРЕСА_1 та добровільно згодом видав працівникам поліції, спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_9 загалом на 691,05 грн.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.
Згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, оскільки він раніше був неодноразово судимий, однак судом це необгрунтовано не зазначено у вироку.
Поза увагою суду залишилося те, що у відповідності до ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.
При цьому, згідно п.б.п.1. ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Таким чином, Гайсинський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тобто під час складання покарання не застосував вимоги ст. 72 КК України, не перевівши менш суворий вид покарання (обмеження волі) в більш суворий вид покарання позбавлення волі. Під час призначення покарання фактично, склавши 2 різних за суворістю та видом покарання, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст.413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора частково в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону при призначенні покарання, просив вказати в резолютивній частині вироку наступне: на підставі ст.72 КК України перевести покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців 23 дні у покарання у виді позбавлення волі строком на 9 місяців 11 днів, на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяці, в частині вимог апеляційної скарги щодо доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення вчинене повторно не підтримав, заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України є обгрунтованими, вмотивованими, у апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції вважає обгрунтованими.
Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.1 ст.72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.
При цьому, згідно п.б п.1 ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, застосувавши положення ст.71 КК України приєднав невідбуту частину покарання за вироком Теплицького районного суду Вінницької області від 28.11.2016 року, зміненого ухвалою Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 27.06.2019р. та остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
При цьому суд першої інстанції не застосував положення ст.72 КК України, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Поза увагою Гайсинського районного суду залишилось те, що у відповідності до ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.
Згідно п.б.п.1. ч.1 ст.72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
За таких обставин, вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.02.2021 року підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення кримінального процесуального закону.
Вимоги апеляційної скарги прокурора в частині доповнення мотивувальної частини вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.02.2021 року вказівкою про те, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення вчинене повторно задоволенню не підлягають, оскільки фактично погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_7 .
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що прокурор Теплицького відділу Гайсинської окружної прокуратури ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі просить змінити вирок суду, а доповнення мотивувальної частини вироку вказівкою щодо кваліфікуючої ознаки - повторність вирішується новим вироком суду.
Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу задоволити частково.
Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 24.02.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Вказати в резолютивній частині вироку наступне: на підставі ст.72 КК України перевести покарання у вигляді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців 23 дні у покарання у виді позбавлення волі строком на 9 місяців 11 днів.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4