Номер провадження: 11-сс/813/931/21
Номер справи місцевого суду: 495/5102/19 1-кс/495/607/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю представника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.03.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0001181 від 01.08.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001181 від 01.08.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК Українибуло задоволено клопотання слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, виявлене та вилучене в ході проведення обшуку 05.03.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме на: ніж з дерев`яною рукояткою коричневого кольору, який запаковано до спец пакету 7077919; рама зі стволом з маркуванням НОМЕР_1 ; затвор з маркуванням «Форт-12 РМ 9мм Р.А.», який запаковано до спец пакету EXPT 0205781; одна рукавичка тканинна; пляшка 150 мл з надписом «оружейное масло»; 2 балони спрею з надписом «BALLISTOL» 200 мл для догляду за зброєю, який запаковано до спец пакету 7077964; ключ 10 см. завдовжки; ключ від автомобіля «Мазда» з наклейкою на ньому на якій надпис «Мазда 3 5068»; 3 пульти від сигналізації автомобіля, який запаковано до спец пакету 7077965; ніж з чорною рукояткою з тканинним пеналом до нього, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; шабля з пеналом для неї чорного кольору із золотими вставками, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; дві коробки «Boker» з ножами чорного кольору з дерев`яною ручкою та пеналами для них, який запаковано до спец пакету INZ 4022715; ніж «Desperado» з дерев`яною рукояткою 35 см завдовжки, який запаковано до спец пакету 7077918; кинджал з дерев`яною рукояткою завдовжки 40 см. з хвилястим лезом, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту;
ніж з чорною рукояткою та шкіряним пеналом для нього, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; ніж з дерев`яною рукояткою завдовжки 25 см., який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; коробка 10х5 см. з надписом «монтажные патроны К4» з патронами 26 шт, який запаковано до полімерного пакету № INP 1010324; тесак з чорною пластиковою рукояткою, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; ніж з чорною рукояткою з шкіряним пеналом чорного кольору, який запаковано до полімерного пакету 7077920; ніж з коричневою рукояткою з пеналом до нього коричневого кольору, який запаковано до полімерного пакету EXP 0203611; бронежилет; тактичні штани чорного кольору; кобура для пістолета чорного кольору; головний убір чорного кольору, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту.
Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя прийшов до переконання, що зазначене майно, вилучене в ході проведення обшуку, є речовим доказом в зазначеному провадженні та існує необхідність в забезпеченні його збереження задля проведення відповідних експертиз.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 зазначив, що оскаржувана ухвала постановлена всупереч вимогам КПК України з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що більшість майна, яке було вилучено в ході обшуку, не входило до переліку предметів, які вказані в ухвалі слідчого судді від 08.02.2021 про дозвіл на проведення обшуку та не мають відношення до обставин справи, по якій проводиться досудове розслідування;

- слідчий суддя не врахував, що клопотання про арешт майна подано слідчим поза межами строків, встановлених ч.5 ст. 171 КПК України, а саме обшук був проведений 05.03.2021, а клопотання подано до слідчого судді 09.03.2021, тобто після спливу 48 годин з моменту вилучення майна, що є підставою для відмови в задоволенні клопотання слідчого;

- розгляд клопотання слідчого відбувся без повідомлення власника майна ОСОБА_6 , що є порушенням вимог КПК України, оскільки фактично слідчим суддею розглядалось клопотання слідчого про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, так як не було зазначено в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що вилучене майно не відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки, в тому числі не було знаряддям вчинення злочину та не зберегло на собі його сліди та не було набуто кримінально- противоправним шляхом.

Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в межах кримінального провадження №0001181, зобов`язавши посадових осіб поліції повернути майно ОСОБА_6 .

Окрім того, представником ОСОБА_7 в межах апеляційної скарги порушено питання поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, як пропущеного із поважних причин у зв`язку із тим, що розгляд клопотання про арешт майна відбувся без участі власника майна, а копію ухвали слідчого судді було отримано лише 01.05.2021.

Разом із тим, враховуючи те, що розгляд клопотання слідчого про накладення арешту на майно відбувся за відсутності учасників провадження, в тому числі ОСОБА_6 та її представника ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає, що процесуальний строк на оскарження ухвали слідчого судді від 10.03.2021 представником ОСОБА_6 не пропущений.
Прокурор в судове засідання апеляційного суду не з`явився, хоча був належним чином сповіщений про дату, час та місце апеляційного розгляду, жодних клопотань до суду не подавав, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався з огляду на таке.

Так, відповідно до змісту клопотання слідчого, 01.08.2018 СВ Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області було почато досудове розслідування кримінального провадження №0001181 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 України.

Під час досудового розслідування встановлено, що 11.12.2017, приблизно о 22:10 годин, троє невстановлених осіб, в масках с прорізами для очей, перебуваючи в АДРЕСА_2 , потрапили на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де з метою заволодіння чужим майном, увірвались через незачинені двері до кухні будинку, та здійснили напад на ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зв`язали останніх, після чого застосовуючи фізичне, насилля, що виразилось в побитті ногами та руками зв`язаних потерпілих впродовж близько 1 години, погрожуючи предметом за зовнішніми ознаками схожим на пістолет, витребували у потерпілих місцезнаходження грошових коштів та цінностей, внаслідок чого заволоділи грошовими коштами, та золотими виробами.

В ході санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді ОСОБА_11 від 08.02.2021 року 495/5102/19, 1-кс/495/413/2021, за адресою : АДРЕСА_1 виявлено наступні речі : ніж з дерев`яною рукояткою коричневого кольору, який запаковано до спец пакету 7077919; рама зі стволом з маркуванням НОМЕР_1 , затвор з маркуванням «Форт-12 РМ 9мм Р.А.», який запаковано до спец пакету EXPT 0205781; одна рукавичка тканинна; пляшка 150 мл з надписом « оружейное масло»; 2 балони спрею з надписом «BALLISTOL» 200 мл для догляду за зброєю; який запаковано до спец пакету 7077964; ключ 10 см. Завдовжки; ключ від автомобіля «Мазда» з наклейкою на ньому на якій надпис «Мазда 3 5068»; 3 пульти від сигналізації автомобіля, який запаковано до спец пакету 7077965; ніж з чорною рукояткою з тканеним пеналом до нього, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; сабля з пеналом для неї чорного кольору із золотими вставками, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; дві коробки «Boker» з ножами чорного кольору з дерев`яною ручкою та пеналами для них, який запаковано до спец пакету INZ 4022715; ніж «Desperado» з дерев`яною рукояткою 35 см завдовжки, який запаковано до спец пакету 7077918; кинджал з дерев`яною рукояткою завдовжки 40 см. з хвилястим лезом, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; ніж з чорною рукояткою та шкіряним пеналом для нього, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; ніж з дерев`яною рукояткою завдовжки 25 см., який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; коробка 10х5 см. з надписом «монтажные патроны К4» з патронами 26 шт, який запаковано до полімерного пакету № INP 1010324; тесак з чорною пластиковою рукояткою, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту; ніж з чорною рукояткою з шкіряним пеналом чорного кольору, який запаковано до полімерного пакету 7077920; ніж з коричневою рукояткою з пеналом до нього коричневого кольору, який запаковано до полімерного пакету EXP 0203611; бронежилет; тактичні штани чорного кольору; кобура для пістолета чорного кольору; головний убір чорного кольору, який запаковано до полімерного пакету з биркою до нього із зазначенням вмісту.

Постановою слідчого СВ Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 зазначені вище речі визнані речовим доказом.

З метою збереження вилученого майна, яке є речовими доказами, слідчий просив накласти на нього арешт.

Відповідно до приписів ч.ч.1-3 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Натомість, у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучене майно відповідає критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України. При цьому, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що більшість майна, яке було вилучено в ході обшуку, не входило до переліку предметів, які вказані в ухвалі слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 08.02.2021 про дозвіл на проведення обшуку та слідчий у своєму клопотанні не навів підставу, мету, та які обставини підтверджує вилучене майно та яке має відношення до обставин справи, по якій проводиться досудове розслідування.

Частиною 1 ст. 100 КПК України передбачено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст.ст .160-166, 170-174 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 171 КПК України, з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач.

У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини четвертої статті 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що клопотання про арешт майна подано слідчим поза межами строків, встановлених ч. 5 ст. 171 КПК України, а саме обшук був проведений 05.03.2021, а клопотання подано до слідчого судді 09.03.2021, тобто після спливу 48 годин з моменту вилучення майна, оскільки 08.03.2021 був вихідним днем.

Як видно зі змісту клопотання, воно не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки, на виконання зазначеної норми закону, слідчий належним чином не мотивував своє клопотання та не навів докази, які його підтверджують.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона містить зміст клопотання слідчого, посилання на ст.ст. 98, 170 КПК України, але вона не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Окрім того, слідчий суддя не мотивував в ухвалі розгляд клопотання без виклику власника майна, до того ж, розглянув його без участі слідчого та прокурора, тобто без участі сторін процесу, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що розгляд клопотання слідчого відбувся без повідомлення власника майна ОСОБА_6 , що є порушенням вимог КПК України.

Разом з тим, нова ухвала суду апеляційної інстанції не може бути постановлена по суті клопотання слідчого, оскільки воно, як зазначено вище, також не відповідає вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна.
Частиною третьою ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

Окрім того, в порушення ч.1 ст. 172 КПК України, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого без повідомлення власника майна, чим порушив його право на доступ до правосуддя.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що клопотання слідчого ОСОБА_8 , про накладення арешту на вказане майно, підлягає поверненню прокурору - для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Таким чином, апеляційна скарга представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової ухвали.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.03.2021 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0001181 від 01.08.2018 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилученого в ході проведення обшуку 05.03.2021 за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, перелік якого міститься в резолютивній частині слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 10.03.2021, вилученого в ході проведення обшуку 05.03.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , - повернути прокурору - процесуальному керівнику у кримінальному провадженні №0001181 від 01.08.2018, для усунення недоліків, викладених в мотивувальній частині ухвали, протягом сімдесяти двох годин з моменту його отримання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4