Справа № 750/5822/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/61/21
Категорія - ч.3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

перекладача ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальні провадження об`єднані в одне, внесені до ЄРДР за № 0002730 від 18 квітня 2018 року та за №0008167 від 21 грудня 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Душети Республіки Грузія, громадянина Грузії, з вищою освітою, працюючого охоронцем в ТМ «Гурмани Грузії», одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений: за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 суд прийняв рішення рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 3 925,25 грн. 25 коп. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів було вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що

1) 18 квітня 2018 року, близько 03 години 50 хвилин, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з двома невстановленими слідством особами чоловічої статі, щодо яких матеріали виділені в окреме провадження, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження запірного кільця циліндрового механізму замку, намагався проникнути до магазину по АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення грошових коштів в сумі 7 330 грн., що належать ОСОБА_11 , чим намагався спричинити останньому матеріальну шкоду. З причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину працівниками поліції.

2) 29 вересня 2019 року, у нічний час, ОСОБА_6 , діючи умисно та повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа від замикаючого пристрою вхідних дверей, проникли у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали майно, золоті вироби, прикраси та косметичні засоби на загальну суму 21 502, 78 грн., що належать потерпілому ОСОБА_12 , чим заподіяли матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, як незаконний та необґрунтований, кримінальне провадження щодо нього закрити через відсутність доказів його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, або ж повернути матеріали справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, мотивуючи тим, що дані злочини він не вчиняв.

Апелянт вважає, що суд повинен критично оцінювати показання потерпілого ОСОБА_11 , які є непослідовними в тій частині, що спочатку він вказував на те, що серцевина замка на дверях була пошкоджена, а потім зазначав про відсутність пошкоджень. Дане питання так і не було з`ясоване в суді першої інстанції, судом не був встановлений спосіб проникнення до приміщення та мало місце таке проникнення взагалі.

Вважає не з`ясованим і питання суми грошових коштів, які були у приміщенні, оскільки у судовому засіданні ОСОБА_11 говорив про суму більше 7 000 гривень, але відповідно до протоколу прийняття заяви від 18 квітня 2018 року, він вказував про суму 10 000 гривень. Дана розбіжність також не була усунута під час судового розгляду.

На думку апелянта, судом не був встановлений і факт, чи були закритими двері приміщення, оскільки напарник потерпілого, який з його слів нібито мав закрити двері приміщення, так і не був допитаний.

Вказує на незаконність його затримання, пояснюючи тим, що причини цього затримання не були з`ясовані судом першої інстанції. Він просто стояв неподалік місця злочину та не зрозуміло чому був затриманий поліцейськими, його били та катували, що підтверджується матеріалами справи. Звертає увагу, що він був затриманий 18 квітня 2020 року, а фотозйомка проведена 17 квітня 2020 року, з якої убачається, що він прикутий кайданками до металевої труби, не дивлячись на те, що після побиття йому стало зле. Працівник поліції ОСОБА_13 повторно не був допитаний судом, не зважаючи на те, що він неодноразово наполягав на проведенні його повторного допиту, що є неповним судовим розглядом. Докази, отримані в результаті катування та жорстокого поводження, суд мав визнати недопустимими та не приймати до уваги під час постановлення судового рішення.

Істотним порушенням вимог КПК України вважає і те, що судом на клопотання його захисника не були досліджені докази, надані стороною обвинувачення у повному обсязі.

Щодо показань свідка ОСОБА_14 вказує на наявні у них суперечності в частині того, що невідомо який скрегіт дверей вона чула, можливо це був звук від натискання на дверну ручку, але ці питання не з`ясовувалися у судовому засіданні. Не було перевірено чи мали замок та двері пошкодження. При тому, що у повній темряві свідок бачила, як він нібито надягав рукавички та на поліцейського напав інший невідомий чоловік, вона не бачила як працівники поліції після його затримання били його та прикували кайданками до труби. Вважає, що свідок є зацікавленою особою і її показання не можуть прийматися до уваги

ОСОБА_15 заявив про вчинення злочину о 03 год. 20 хв. В той же час, як рапорт про надходження повідомлення про вчинення злочину містить відомості про час о 03 год. 53 хв., 03 год. 57 хв. та 04 год. 25 хв. Поза увагою суду залишився той факт, що заява про вчинення злочину була прийнята раніше ніж було повідомлено про вчинення злочину, тобто до того часу як про вчинення злочину стало відомо.

Дані, отримані в результаті проведення НСРД, вважає не допустими доказами, які не можуть прийматися судом до уваги, як такі що суперечать вимогам кримінально-процесуального законодавства. Так, учасникам кримінального провадження не були відкриті документи, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що свідчить про їх недопустимість в якості доказу у кримінальному провадженні. Не було відкрито клопотання слідчого про проведення НСРД, що позбавило сторону захисту подати заперечення на ухвалу слідчого судді Чернігівського апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення. Слідчі дії мали проводитись у громадському місці, а натомість були проведені на режимному об`єкті. Дозвіл на проведення НСРД був включно до 27 квітня 2018 року, в той час як протокол про результати їх проведення виготовлений 10 травня 2018 року, тобто після закінчення терміну на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Зазначає про те, що він не був ознайомлений із жодним доказом, якими обґрунтоване обвинувачення, висунутого проти нього, про що він неодноразово заявляв у судових засіданнях та подавав заяви до суду про надання йому копій матеріалів справи.

Висновок експерта, на переконання апелянта, не є доказом його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки речі були вилучені за адресою проживання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які жодного разу не були допитані в суді першої інстанції.

Вважає, що обшук, проведений 06 жовтня 2019 року за місцем проживання його та його родини, був проведений із порушеннями вимог ст. 223 КПК України, на що звертав увагу у протоколі захисник адвокат ОСОБА_18 , та не може бути доказом його винуватості у вчиненні злочину.

З підстав порушення вимог кримінально-процесуального законодавства має бути визнаний недопустимим доказом і протокол огляду предмета від 12 жовтня 2019 року, через те, що огляд був проведений за відсутності понятих, та за відсутності даних про те, за якими ознаками пред`явлені речі були упізнані особою, якій вони пред`являлись.

Протоколи обшуку та огляду предметів від 06 жовтня 2019 року, які були вилучені по АДРЕСА_4 не мають до нього жодного відношення, а тому не є доказом його винуватості, а суд безпідставно послався на них у своєму вироку. Аркуші вироку 13 та 14 вважає необґрунтованими та такими, що не містять доводів, які б вказували на його причетність до вчинення інкримінованих злочинів.

Не погоджується з визначенням статусу ОСОБА_16 у даному провадженні, де він вказаний як свідок, у той час, як у протоколі слідчого експерименту він значиться як підозрюваний, а в іншому кримінальному провадженні є обвинуваченим, при тому, що події є ідентичними тим, що інкримінуються і йому. Крім іншого, дана особа не була допитана у судовому засіданні, і прокурор взагалі відмовився викликати його до суду, а суд не вправі обґрунтовувати своє рішення показаннями, якщо не заслуховував особу особисто у судовому засіданні, а сторона захисту була позбавлена можливості поставити запитання свідку.

Щодо визначення судом початку строку відбування покарання вказав на істотне порушення вимог ст. 412 КПК України, оскільки він був затриманий 06 жовтня 2019 року за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення по АДРЕСА_5 . 08 жовтня 2019 року йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, який був продовжений до 07 січня 2020 року, і фактично він досі перебуває під вартою. Отже, судом взагалі не було враховано строку його перебування під вартою, який становить 10 місяців, що є порушенням його прав та є підставою для скасування судового рішення.

Вважає незаконним виділення матеріалів кримінального провадження по епізоду з потерпілим ОСОБА_12 відносно нього в інше провадження, вказує на безпідставність такого рішення, що порушує його права, гарантовані законодавством України.

З приводу повернення речей їх власникам, зазначає про те, що у судовому засіданні речі не оглядались і тому відсутні підстави вважати, що вони належать саме потерпілим. Ті речі, що були вилучені за місцем його проживання та на які був накладений арешт, у подальшому повинні бути повернуті власнику, арешт скасований, як незаконний. Однак, таке судове рішення так і не було виконано.

Вказує на порушення його права на захист, яке полягало у тому, що він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження на своїй рідній мові, слідчим у даному клопотанні йому було відмовлено постановою від 23 грудня 2019 року.

Також ним не були отримані процесуальні документи рідною мовою під час відкриття матеріалів справи, а невідкриті йому матеріали провадження не могли бути використані стороною обвинувачення в якості доказів.

На час його затримання 18 квітня 2018 року, йому був призначений захисник ОСОБА_18 , строк дії виданого доручення розповсюджується на час затримання особи та строк тримання такої особи під вартою. 19 квітня 2018 року йому був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту. Надання доступу до матеріалів досудового розслідування було здійснено 31 травня 2018 року, у попередньому судовому засіданні було надано відповідь, що даний захисник не має повноважень для захисту його інтересів у даному провадженні. Стверджує про те, що після 19 квітня 2018 року адвокат ОСОБА_18 не мав повноважень для захисту його інтересів.

Судове засідання при вирішенні питання про відвід судді ОСОБА_19 відбувалось за його відсутності, не зважаючи на те, що саме він заявив про відвід судді та мав намір надати додаткові пояснення до своєї заяви у судовому засіданні, чим суд вкотре порушив його право на захист.

Захисник адвокат ОСОБА_10 не здійснював своїх обов`язків щодо захисту його інтересів, який у прямому сенсі спав у судових засіданнях і він змушений був його будити, він жодного разу не прийшов до нього у слідчий ізолятор для обговорення лінії захисту. Однак, суд так і не призначив йому іншого захисника, що призвело до порушення його прав, якими передбачено можливість підозрюваного відмовитися від захисника та призначення іншого.

Таким чином, апелянт стверджує, що під час досудового слідства та судового розгляду не було отримано жодного належного та обґрунтованого доказу його винуватості, вирок ухвалений на підставі припущень, з істотними порушеннями вимог кримінального та кримінально-процесуального законів, підлягає безумовному скасуванню із подальшим закриттям провадження.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати, а провадження у справі за обвинуваченням ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України закрити, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Мотивує тим, що його підзахисний своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів не визнав, пояснив, що в ніч з 17 на 18 квітня 2018 року на автомобілі ВАЗ, що належить його дружині, повертався на роботу до пекарні, та в районі магазину «Вена» автомобіль зламався, через, що він вийшов та направився до магазину автозапчастин, що знаходився неподалік. Він подумав, що магазин працює, оскільки усередині горіло світло, постукав у двері, а вони виявилися незамкненими, він пройшов усередину та почув розмову кількох людей, тому вирішив зачекати поки вони закінчать спілкування та вийшов на ганок, де через кілька хвилин був затриманий працівниками поліції.

ОСОБА_6 заперечує свою причетність та перебування 05 жовтня 2019 року по АДРЕСА_5 , оскільки у цей день відпочивав разом з дружиною та ОСОБА_20 на природі. Повернулися близького 22 години, а біля 23 години Оганесян зателефонував та сказав, що приїде. У подальшому вони поїхали до магазину по вул. Мазепи пити каву, де їх затримали працівники поліції.

Показання його підзахисного не були спростовані під час судового розгляду, а показання інспектора патрульної поліції ОСОБА_13 не можуть визнаватись такими, що підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, оскільки сам обвинувачений не заперечує, що був присутній біля магазину автозапчастин по АДРЕСА_2 .

На думку захисника, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що тягне за собою безумовне скасування вироку із закриттям провадження у справі щодо ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційних скарг про скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що про факт спроби проникнення до магазину автозапчастин по АДРЕСА_2 до поліції надійшло кілька повідомлень від різних осіб.

З рапорту інспектора чергового ЧВП ГУНП в Чернігівській області від 18.04.2018 убачається, що зі служби «102» надійшло повідомлення про те, що о 03 год. 57 хв. 18 квітня 2018 року від ОСОБА_15 надійшло повідомлення про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , невідомі намагаються проникнути до магазину запчастин, один з них уже зайшов до приміщення, просить направити наряд поліції.

Аналогічне повідомлення надійшло від ОСОБА_15 о 03 год. 51 хв., що підтверджується рапортом інспектора чергового ЧВП ГУНП в Чернігівській області від 18 квітня 2018 року, в якому заявник повідомляв про те, що по АДРЕСА_2 невідомі намагаються проникнути до магазину інтернет-запчастин та просив направити наряд поліції.

Відповідно до рапорту інспектора роти № 1 БУПП в Чернігівській області ДПП ст. лейтенанта ОСОБА_21 , останній повідомив, що під час несення служби в екіпажі «Вікінг 114» в період часу з 20 год. 17.04.2018 до 08 год. 18.04.2018, о 4 год. 01 хв. на службовий планшет був отриманий виклик з приводу незаконного проникнення до житла чи іншого володіння особи за адресою: АДРЕСА_2 . По прибуттю працівників поліції за вказаною адресою, з приміщення магазину вибігло два чоловіки, одного з них вдалося затримати на місці, ним виявився громадянин Грузії ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Третій чоловік, за повідомленням заявника про вчинення злочину ОСОБА_15 , втік до приїзду працівників поліції. При зовнішньому огляді було виявлено пошкодження дверей та в подальшому на місце події було викликано слідчу оперативну групу.

Досліджені документи вказують на те, що поліцейські прибули на місце пригоди за повідомленням власника приміщення, який став свідком того, як невідомі особи намагались проникнути до приміщення магазину.

Більш того, невірогідною виглядає версія обвинуваченого про те, що він їхав на роботу і побачивши світло у вікні, вирішив, що магазин працює, а тому хотів зайти до приміщення з метою придбання необхідного товару.

Так, час вчинення злочину 03 година 51 хвилина, у цей час жоден з магазинів автозапчастин не працює. Обвинувачений ОСОБА_6 пояснював, що автомобіль у нього зламався близько 24 години або о пів на першу, що значно відрізняється від часу вчинення злочину, який підтверджений об`єктивними даними.

Показання ОСОБА_6 про те, що почувши голоси у приміщенні магазину, він залишився почекати на вулиці та несподівано був затриманий працівниками поліції, не заслуговують на довіру. Між часом поломки автомобіля і часом проникнення в магазин різниця в три години нічного часу, охоронець, який їде на роботу, як пояснював обвинувачений, не може собі дозволити таку затримку.

З рапорту працівника поліції убачається, що по прибуттю на місце виклику, з приміщення магазину вибігли двоє осіб, один з яких був затриманий, ним виявився ОСОБА_6 . Таким чином, показання обвинуваченого про те, що він був затриманий з невідомих причин, всередину магазину не заходив та увесь час перебував на вулиці, спростовуються змістом рапорту.

Інспектор взводу № 2 роти № 1 УПП в Чернігівській області ДПП ОСОБА_13 у судовому засіданні в суді першої інстанції підтвердив викладені ним у рапорті дані та вказав, що по АДРЕСА_6 , точний номер будинку не пам`ятає, але це будівля неподалік зупинки «Грибоєдова», вони у складі всього екіпажу зупинилися біля будівлі, жінка з вікна на другому поверсі жестами показала, що хтось є на першому поверсі. Раптом, із дверей офісного приміщення на першому поверсі вибігли двоє чоловіків та почали тікати в різні боки.

Одного чоловіка наздогнали метрів за 15 від магазину, як з`ясувалося пізніше, ним виявився ОСОБА_6 , а за другим чоловіком він особисто гнався по вул. 1 Травня, в напрямку магазину «Електрон», по дорозі той викидав деякі речі ліхтарик, будівельні рукавички, але наздогнати другого чоловіка він не зміг.

У ОСОБА_6 при собі були виявлені: металева шина з прорізом у формі личинки замка, була викрутка, на руках одягнені рукавички.

У разі, якщо обвинувачений був не причетний до вчинення злочину, то з яких підстав він 18 квітня 2018 року добровільно видав слідчому викрутку та рукавички синього кольору.

Жодним чином показання ОСОБА_6 та наведені ним в апеляційній скарзі доводи не пояснюють, того, чому він у нічний час перебував у магазині автозапчастин, при цьому, маючи при собі викрутку та рукавички.

Під час проведення впізнання за фотознімками свідок ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_6 як чоловіка, який 18.04.2018 близько 03 год. 30 хв. з двома іншими невідомими чоловіками намагалися проникнути у приміщення будинку АДРЕСА_7 , а свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_6 , як чоловіка, який 18.04.2018 о 04 год. 00 хв. був затриманий на місці вчинення злочину за адресою: АДРЕСА_2 .

Будучи допитаною у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 вказувала на те, що проживає на другому поверсі будинку АДРЕСА_7 , потерпілого ОСОБА_22 знає, оскільки він, якийсь час орендував приміщення на першому поверсі їх будинку.

У квітні 2018 року близько третьої - початку четвертої години ночі вона прокинулась через шум, визирнула у вікно та побачила на бетонній клумбі сидів чоловік, ще двоє були біля дверей магазину на першому поверсі, що саме вони робили біля дверей вона не бачила, але чула скрегіт металу, потім двоє повернулися до того чоловіка, що сидів на клумбі. Свідок вказала, що обвинувачений ОСОБА_6 був серед цих трьох чоловік, він одягнув рукавички і удвох з тим чоловіком, що з ним підійшов до клумби, знову повернулися до дверей магазину, вони поверталися три рази. Вона викликала поліцію, коли приїхала поліція, той, хто сидів на клумбі, почав тікати, а потім відкрилися двері магазину, з них вискочили двоє, одного з них упіймали. Зауважила, що до офісного приміщення вело двоє дверей, перші були пошкоджені, другі не відкриті, працівники поліції затримали обвинуваченого, він спілкувався російською мовою. Працівники поліції силу до затриманого не застосовували, навпаки, інший чоловік, який втік, ударив працівника поліції у бік.

Такі показання ОСОБА_14 повністю узгоджуються з іншими доказами у справі. При цьому, аргументи обвинуваченого, що суд не з`ясовував який саме скрежет чи шум дверей чула свідок, яким чином були пошкоджені двері, не впливають на правильність висновків суду.

Свідок прокинулася серед ночі через шум, у вікно побачила трьох чоловіків, які як вона зрозуміла намагаються проникнути в магазин і надала свідчення виключно про те, що бачила та чула.

Свідок впевнено упізнала обвинуваченого ОСОБА_6 , як одного з трьох чоловіків, які намагалися проникнути в магазин, а по прибуттю працівників поліції був затриманий на місці вчинення злочину.

Більш того, показаннями свідка спростовується версія обвинуваченого про те, що він просто чекав на вулиці і не брав участі в спробі проникнення в приміщення магазину. ОСОБА_6 спілкувався з іншими двома чоловіками, які намагались проникнути до магазину.

Зі стенограми розмов до протоколу проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР № 0002730, убачається, що своєму співкамернику ОСОБА_6 розповів, що 18 квітня 2018 року він був з ОСОБА_23 та ОСОБА_24 . З ОСОБА_23 він познайомився в кафе і той запропонував обікрасти магазин комп`ютерної техніки по вул. АДРЕСА_2 . Він погодився на пропозицію ОСОБА_23 , бо йому були потрібні гроші. Вони зустрілися о 12 годині ночі, у нього запитали, чи зможе він відкрити замок, він сказав, що зможе. Коли відкрили перші двері, то підійшов ОСОБА_24 і сказав, що тепер він буде на «шухері», а йому дав рукавички та сказав, щоб він допоміг ОСОБА_23 . Коли він був в магазині, то почув, що приїхала поліція, хлопці втекли, а він не встиг. Вказав на те, що до магазину він заліз з метою отримати гроші, інше майно його не цікавило, вони знали, що гроші лежать у тумбочці знизу.

На підтвердження правових підстав проведення НСРД до матеріалів кримінального провадження залучена ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області ОСОБА_25 від 18. 04. 2018 року, з якої був знятий гриф таємно 30.05.2018, так само як і з клопотання слідчого про проведення НСРД, доручення, протоколів та стенограм підслуханих розмов ( том 3 а. с. 4-13), про що були повідомлені підозрюваний ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_18 .

Сторона захисту була ознайомлена як з результатами проведення негласних слідчих дій, так і з процесуальними рішеннями, що стали підставою для проведення таких слідчих дій, а тому відсутні порушення норм кримінально-процесуального закону, на які вказує обвинувачений.

Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні наголошувала, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченого про відсутність проникнення до приміщення магазину і доказів цього, є безпідставними. Згідно протоколу огляду місця події від 18.04.2018 з фотографіями до нього, у двоповерховій будівлі по АДРЕСА_2 , на першому поверсі де вивіски «Автозапчастини до автомобілів», «Пеританальний психолог», «Ремонт та сервісне обслуговування» вхідні двері були відкритими, а біля металевої ручки із зовнішнього боку дверей були виявлені сліди рукавичок. Саме у дверях до магазину потерпілого ОСОБА_11 , на гумовому килимку перед безпосереднім входом в магазин, було виявлене кільце кріплення циліндрового механізму з двома болтами, що вказує на те, що замок відкривали. Біля металевого паркану неподалік від магазину виявили металеву планку та ліхтарик чорного кольору (том 2 а. с.167-194).

31.05.2018 ОСОБА_6 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри про вчинення кримінального правопорушення, де він власноручно записав, що не підписую повідомлення так як мені не дають можливість ознайомитися з матеріалами в письмовому вигляді на українську мову. При цьому був присутній дипломований перекладач, який після складання повідомлення про його зміну зробив переклад на грузинську мову ( а. с.55-56 та 57-58 том 3).

Не зважаючи на закінчення доручення адвоката ОСОБА_18 , викликаного до затриманого ОСОБА_6 , він брав участь в усіх процесуальних діях, в тому числі і під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, проти чого не заперечував ОСОБА_6 ,який не ставив підписи у протоколах, вимагаючи перекладу усіх матеріалів кримінального провадження на грузинську мову, незважаючи на те, що завжди були присутні перекладач та захисник адвокат ( том 3 а. с. 59-75).

Ознайомлення з матеріалами досудового слідства, наявними в матеріалах кримінального провадження, проводилося за участю перекладача, адвоката та записано на відеозапис, який залучений до матеріалів справи і свідчить, що ОСОБА_6 явно зловживав наданими йому процесуальними правами.

В силу ч. 3 ст. 29 КПК України, слідчий суддя, суд, прокурор слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною мовою або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача у порядку, передбаченому цим Кодексом, що не означає, що усі документи, наявні в матеріалах справи підлягають перекладу на грузинську мову.

Усі процесуальні документи у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вручені в перекладі на грузинську мову, з іншими документами він ознайомлений за участю перекладача, при тому, що скарги і заяви ним подавалися на російсько-українській мові, написані від руки, особою, яка добре знає матеріали кримінального провадження та положення законодавства, у тому числі апеляційна скарга написана на 94 листах.

Крім того обвинувачений ОСОБА_6 , навчався в часи СРСР, коли в усіх союзних республіках було обов`язковим вивчення російської мови, одержав вищу історичну освіту, тривалий час проживає в Україні, де створив родину і має двох неповнолітніх дітей, вільно спілкується російською мовою та розуміє українську, про що свідчать стенограми підслуханих з ним розмов і відверто зловживає своїми процесуальними правами.

Щодо осіб, які не володіють мовою судочинства, якою ведеться кримінальне провадження, обов`язкова участь захисника, з моменту встановлення цього факту, про що записано у ч. 4 ст. 52 КПК України.

Захисник адвокат ОСОБА_18 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002730 від 18 квітня 2018 року, надавав правову допомогу протягом усього часу досудового розслідування, і тільки під час судового розгляду вже об`єднаних кримінальних проваджень згадав, що у дорученні центру повинен був брати участь у справі тільки до звільнення ОСОБА_6 з-під варти.

Допуск до участі в кримінальному провадженні адвоката в якості захисника здійснюється на підставі постанови слідчого, ухвали суду, а не доручення центру, яким визначається конкретний адвокат на надання безоплатної правової допомоги у конкретному кримінальному провадженні.

Більш того обвинувальний акт у кримінальному, внесеному до ЄРДР за № 0002730 від 18 квітня 2018 року, був отриманий судом 12.06.2018 року і тривалий час не був призначений до розгляду через неявку перекладача та захисника адвоката ОСОБА_18 .

27.11.2019 року Чернігівський апеляційний суд скасував ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 04.09. 2019 року, якою обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 був повернутий прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України, через те, що доручення центром безоплатної допомоги було видане адвокату захиснику ОСОБА_18 тільки на час взяття підозрюваного під варту.

Адвокат ОСОБА_18 надав свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю, ордер, доручення центру на участь у цьому кримінальному провадженні і на підставі ст. 23 «Про безоплатну правову допомогу», Центр з надання безоплатної правової допомоги, не приймав рішення про припинення такої допомоги, а після заміни підозрюваному ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою на домашній арешт, він підпадав під іншу категорію осіб, участь захисника у справі щодо яких є обов`язкова.

Більш того, після двох відмов від інших захисників адвокатів за рахунок держави ( адвоката ОСОБА_26 та адвоката ОСОБА_10 ) обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що саме захисник адвокат ОСОБА_18 його влаштовує та надає кваліфіковану правову допомогу.

08.01. 2020 року до суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0008167 від 21 грудня 2019 року, який згідно протоколу автоматизованого розподілу був переданий на розгляд судді ОСОБА_1

24.01.2020 року у підготовчому судовому засіданні, на підставі ст. 334 КПК України, суддя передає обвинувальний акт судді, який здійснює кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , проти чого заперечують обвинувачений та його захисник адвокат ОСОБА_26 ( том 1 а. с. 242-243).

У зв`язку із задоволенням самовідводів суддів знову 10.02.2020 року обвинувальний акт повертається судді ОСОБА_1 разом з матеріалами кримінального провадження 2018 року, і у підготовчому судовому засіданні, які тривалий час не могло відбутися через неявку перекладача, потім через відмову ОСОБА_6 від захисника адвоката ОСОБА_26 , через різні правові позиції, очікування призначення іншого захисника адвоката ОСОБА_10 , від якого ОСОБА_6 почав відмовлятися ще до початку розгляду провадження з вигаданих ним приводів, і тільки 06.05.2020 року у підготовчому судовому засіданні було прийняте рішення про одночасний розгляд обох кримінальних проваджень. Чотири місяці суд не міг призначити підготовче судове засідання з вини сторони захисту, яка під виглядом порушеного права затягувала судовий розгляд.

Версія обвинуваченого про непричетність його до крадіжки майна з квартири потерпілого ОСОБА_12 , про його перебування в цей час на природі в товаристві з ОСОБА_16 та його подругою,ретельно перевірялася місцевим судом і спростовується зібраними доказами.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 жовтня 2019 року убачається, що свідок ОСОБА_27 впізнала ОСОБА_6 , як особу на ім`я ОСОБА_28 , який спільно з її співмешканцем ОСОБА_29 причетні до ряду крадіжок на території м. Чернігова.

Під час проведення слідчого експерименту за участі вказаного свідка законного представника ОСОБА_30 . ОСОБА_27 розповіла, що наприкінці вересня 2019 року з квартири, яка знаходиться по АДРЕСА_8 ОСОБА_6 та ОСОБА_16 таємно викрали мобільний телефон у несправному стані, вироби з жовтого металу, дитячий портфель, в якому знаходилася косметика марки «Оріфлейм». Мобільні телефони вони викинули, дитячий портфель подарував своїй дитині, частину косметики остання залишила собі, а деяку частину подарувала свій матері, вона також повідомила, що знала, куди вони йдуть і в цей час залишилася в автомобілі, який вони зупинили біля магазину «АТБ-маркет». Перебіг подій свідок показала на місці, що підтверджується відеозаписом до протоколу слідчого експерименту.

Данні протоколу огляду місця події від 29 вересня 2019 року та додатків до нього вказують на те, що по стану врізних замків з циліндровим механізмом без видимих зовнішніх слідів пошкоджень, квартиру АДРЕСА_3 , злодії відкрили шляхом підбору ключів. Порядок у квартирі був порушений: в коридорі - відчинені дверцята шафи, біля неї розкидані речі, навпроти вхідних дверей до квартири на підлозі знаходиться одяг, в інших кімнатах квартири речі також розкидані, дверцята у шафах відчинені, а речі розкидані.

На столі в кухні серед проводів знаходиться блок живлення, на ньому сліди рукавичок, на холодильнику сліди рук. В ході даного огляду було виявлено та вилучено сліди рук з холодильника, з балконної рами, із журналу в кімнаті № 1, сліди рукавичок з вимикача в коридорі, з коробочки, циліндровий механізм врізного замка вхідних дверей.

З протоколів обшуків/оглядів та протоколів пред`явлення речей для упізнання убачається, що викрадені з квартири потерпілого речі, частково були знайдені під час проведення оглядів/обшуків за адресами: АДРЕСА_1 (був вилучений фотоапарат «Canon», належний ОСОБА_31 ; АДРЕСА_4 (була вилучена сумка-ранець, викрадена у ОСОБА_31 ); АДРЕСА_9 (свідок ОСОБА_31 впізнала як викрадену у неї річ сережки з металу світлого кольору з трьома каменями); АДРЕСА_10 ( ОСОБА_31 упізнала в оглянутих речах предмети фірми «Оріфлейм», викрадені 29 вересня 2029 року).

За місцем проживання обвинуваченого був знайдений фотоапарат, який був викрадений по АДРЕСА_5 , що спростовує доводи ОСОБА_6 про його непричетність до крадіжки.

В ході проведення слідчого експерименту 26 жовтня 2019 року за участі підозрюваного ОСОБА_16 , останній вказав на будинок АДРЕСА_8 , де в першому під`їзді вказав на квартиру АДРЕСА_11 , звідки спільно з ОСОБА_6 вони викрали дитячий рюкзак рожевого кольору з вмістом косметичних виробів.

Із заяви потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що 29 вересня 2019 року він просив ужити заходів до невідомих осіб, які скоїли крадіжку двох пар сережок із золота, дитячого рюкзаку рожево-чорного кольору, непрацюючих мобільних телефонів різних моделей і марок в кількості 8 штук з квартири за місцем мешкання, що мало місце у період часу з 15 години 27.09.2019 по 16 год. 35 хв. 29.09.2019.

Та обставина, що слідчим матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_16 були виділені в окреме провадження не є порушенням вимог кримінально-процесуального закону, як на це звертає увагу обвинувачений, оскільки це є процесуальним рішенням слідчого, який є незалежним під час проведення досудового розслідування. Крім того у обвинуваченого ОСОБА_6 декілька кримінальних проваджень, проти об`єднання яких він заперечує.

Сторона обвинувачення не викликала, а сторона захисту не наполягала на допиті в якості свідка ОСОБА_16 , який є співучасником крадіжки та вже засуджений і відбуває покарання, що не є порушенням принципу безпосередності, як помилково вважає обвинувачений.

Заява ОСОБА_6 , що до нього застосовувалася фізична сила та катування, коли його наручниками ІНФОРМАЦІЯ_3 прикували до стовпа, не відповідає дійсності. Працівники поліції прибули на виклик громадян до магазину, куди намагалися проникнути злодії, серед яких був затриманий ОСОБА_6 та за допомогою наручників на недовгий час його залишили біля стовпа, на період, коли інші працівники поліції бігли і намагалися затримати іншого співучасника.

Отже, ОСОБА_6 був затриманий в ході переслідування, як особа, що намагалась втекти з місця вчинення злочину, а тому застосування кайданків було цілковито обґрунтованим засобом для затримання. Свідок ОСОБА_14 у судовому засіданні спростувала версію обвинуваченого про катування, працівники поліції не застосовували фізичну силу до затриманого.

Для повторного допиту свідка ОСОБА_13 , працівника поліції, який приїхав на виклик у квітні 2018 року, не було жодних правових підстав. Свідок прибув на виклик суду. Надав свідчення, після чого йому учасники судового розгляду поставили запитання, на які він відповів. Бажання обвинуваченого повторно допитати свідка, з правової точки зору нічим необґрунтоване.

Аргументи обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому некваліфікованого захисника ОСОБА_10 , якому він заявляв відвід і просив, замінити на іншого, чого не зробив суд першої інстанції, а тому порушив його право на захист, є нічим іншим як зловживанням правом.

В матеріалах справи на аркушах 187-190 у томі 6 наявна переписка обвинуваченого з директором Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернігівській області щодо заміни і притягнення до відповідальності захисника. Голова комісії оцінювання з питань якості, повноти та своєчасності надання адвокатом ОСОБА_10 правової допомоги перевіряв роботу адвоката і не знайшов підстав для нарікань в роботі чи непрофесійності.

Заява ОСОБА_6 , що адвокат ОСОБА_10 не приходив до нього у слідчий ізолятор для з`ясування позиції захисту, спростовує попередні його заяви про незнання мови. Адвокат ОСОБА_10 не володіє грузинською мовою, а послуги перекладача на грузинську мову є платними, а тому відсутність візитів адвоката до обвинуваченого в місце ув`язнення не є проявом порушення права на захист.

В черговий раз замінюючи адвоката ОСОБА_10 на іншого адвоката за призначенням через центр вторинної правової допомоги, апеляційний суд виходив виключно з розбіжностей у способах позиції захисту, що призвело до чергового затягування розгляду справи, який тривав вісім місяців.

Усі заперечення проти обвинувачення ретельно були перевірені судом першої інстанції і спростованими наведеними у вироку доказами, достатніми поза розумним сумнівом судити про винуватість ОСОБА_6 у незакінченому замаху на крадіжку чужого майна з проникненням в приміщення магазину, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та у крадіжці чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у житло.

Під час досудового розслідування та судових розглядів обвинувачений був забезпечений кваліфікованою правовою допомогою за рахунок держави та кваліфікованими перекладачами на грузинську мову, а також перекладами процесуальних рішень, усі нарікання з боку обвинуваченого направлені на уникнення кримінальної відповідальності та покарання.

Призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не звернув уваги, що у обох кримінальних провадженнях ОСОБА_6 перебував під вартою.

Так, у провадженні № 0002730 від 18 квітня 2018 року він був затриманий на місці вчинення злочину і перебував під вартою з 18 квітня по 19 квітня 2018 року, а у кримінальному провадження за №0008167 він був взятий під варту 06.10.2019, потім строк тримання під вартою йому був продовжений до 07.01.2021, проте ухвалою слідчого судді Деснянського районного суду м. Чернігова у третьому кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 10.08.2019 за № 0004700, йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою з 02.01.2020. Останнє провадження не розглянуте судом першої інстанції ще до цього часу, а тому у строк відбуття покарання за цим вироком підлягає зарахуванню час тримання під вартою з 06.10.2019 по 01.01.2020, щоб не було подвійного зарахування.

З цього приводу ніким апеляційні скарги не подавалися, а тому згідно вимог ч.2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд зобов`язаний ухвалити рішення на користь обвинуваченого.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 без змін.

У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України засудженому ОСОБА_6 зарахувати в строк відбування покарання час його перебування під вартою з18.04.2018 по 19.04.2018 та з 05.10.2019 по 01.01. 2020 з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_32 ОСОБА_33 ОСОБА_34