ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3946/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/95/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.368, ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000304 від 18 грудня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року,-

В с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , непрацюючого, несудимого

визнано невинуватим та виправдано за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року), у зв`язку із не доведенням вчинення ним даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Тернопіль, українця, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого на посаді головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, проживаючого в АДРЕСА_3 , несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) та призначено йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 1500 (одна тисяча п`ятсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень з позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на один рік.

Вироком суду також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 згідно наказу Державної архітектурно-будівельної інспекції України № 92 «ОС» від 01.02.2017 «Про переведення працівників Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області» перебуваючи на посаді головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області та згідно п. п. «в» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, як службова особа, оскільки наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями.

Відповідно до посадової інструкції головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, затвердженої 12.06.2017 року головою ІНФОРМАЦІЯ_3 , до повноважень ОСОБА_7 входить здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю на території області, здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час провадження ним містобудівної діяльності на території області; проводить перевірки виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам та ін.; за результатами проведених перевірок складає матеріали перевірок, вживає заходів реагування (в тому числі зупиняє дію прийнятих об`єктами нагляду відповідно до визначених законом повноважень рішень, які порушують вимоги законодавства у сфері містобудівної діяльності, та у визначених законодавством випадках відновлює дію зазначених рішень), а також розглядає справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та справи про адміністративні правопорушення із прийняттям відповідних рішень, в порядку визначеному законодавством України, накладає штрафи відповідно до закону; зобов`язаний дотримуватись вимог законодавства з питань державної служби та запобігання корупції.

Так, 12 грудня 2017 року обвинуваченому ОСОБА_7 як головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, на підставі службової записки № СЛ-12-12-17-410 від 12.12.2017 року головного інспектора будівельного нагляду сектору по роботі з дозвільними документами УДАБІ у Тернопільській області та наказу № 33 від 15.12.2017 УДАБІ у Тернопільській області, доручено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва - господарської будівлі за адресою: Тернопільська область, Кременецький район, м. Почаїв, вул.Промислова,5, де замовником будівництва виступало ТОВ «Пластик-М», щодо перевірки достовірності даних наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) поданого до УДАБІ у Тернопільській області.

Надалі, 15 грудня 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 з метою проведення перевірки прибув у м. Почаїв Тернопільської області на територію ТОВ «Пластик-М», що за адресою: Тернопільська область, Кременецький район, м. Почаїв, вул. Промислова, 5 та пред`явив для ознайомлення головному бухгалтеру ТОВ «Пластик-М» ОСОБА_10 направлення на проведення перевірки.

Тоді ж, ознайомившись із документами ТОВ «Пластик-М», що стосувались проведення будівництва господарської споруди ТОВ «Пластик-М», в ході розмови із ОСОБА_10 , у обвинуваченого ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 як головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М» за вчинення дій в інтересах ТОВ «Пластик-М» з використанням свого службового становища, а саме за зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в м. Почаїв по вул. Промислова, 5, із площею забудови 157,2 м кв.

У цей же день, близько 14.00 год., перебуваючи на території ТОВ «Пластик-М», що в м. Почаїв по вул. Промислова, 5, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 , що з метою зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» йому необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 1,5 долара США за 1 м кв. площі забудови об`єкта будівництва.

В подальшому, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди 01.01.2018 року обвинувачений ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_10 як головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М» та повідомив їй про необхідність прибути наступного дня в УДАБІ у Тернопільській області і передати йому неправомірну вигоду в сумі 220 доларів США.

ОСОБА_10 , розцінюючи дії обвинуваченого ОСОБА_7 як вимагання неправомірної вигоди за вчинення ним дій в інтересах ТОВ «Пластик-М», під погрозою накладення штрафних санкцій на значну суму за результатами перевірки і, усвідомлюючи, що невиконання злочинних вимог ОСОБА_7 може призвести до настання шкідливих наслідків для підприємства, що полягають у застосування штрафних санкцій на значну суму за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_4 , погодилась на його злочинні вимоги.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин з метою конспірації вчинення ним кримінального правопорушення та приховування своєї злочинної діяльності, пов`язаної з одержанням неправомірної вигоди, за допомогою невстановлених досудового розслідування осіб, залучив з метою отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 , який не був знайомий з ОСОБА_7 та не обізнаний з його злочинним умислом. В подальшому ОСОБА_7 через вказаних невстановлених досудовим розслідуванням осіб повідомив, що ОСОБА_8 необхідно прибути 02.01.2018 року в адміністративне приміщення по вул. Шпитальна, 7 , де на 1 поверсі вказаного приміщення біля ліфту передати ОСОБА_10 копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Пластик-М».

У подальшому, 02.01.2018 року близько 14.40 год., перебуваючи у приміщенні службового кабінету обвинуваченого ОСОБА_7 по вул. Шпитальна, 7 в м. Тернополі, ОСОБА_10 в ході розмови з ОСОБА_7 повідомила про наявність у неї, обумовленої раніше суми коштів в їх еквіваленті в гривнях, а саме 6200 гривень, які вона повинна йому передати в інтересах ТОВ «Пластик-М».

Тоді ж, обвинувачений ОСОБА_7 повідомив їй, щоб вона спустилась на перший поверх адміністративного приміщення по АДРЕСА_5 , де її біля ліфта буде очікувати чоловік, якому вона і повинна передати вказані грошові кошти, а взамін отримати від нього копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Пластик-М»..

Надалі, близько 16.00 год. 02.01.2018 року, діючи за вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 вийшла із службового кабінету ОСОБА_7 та спустилась на перший поверх адміністративного приміщення по АДРЕСА_5 , де в холі першого поверху її вже очікував, не обізнаний в злочинному умислі ОСОБА_7 ОСОБА_8 , який передав ОСОБА_10 копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт ТОВ «Пластик-М». В свою чергу ОСОБА_10 передала ОСОБА_8 , неправомірну вигоду в сумі 6200 гривень, які в подальшому після їх передачі в останнього мав забрати ОСОБА_7 , за зменшення розміру штрафних санкцій за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_4 .

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року), тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

В апеляційній скарзі прокурор просить вказаний вирок суду скасувати та постановити новий, яким:

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на три роки;

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України та призначити йому за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна та позбавленням права займати посади в органах державної влади строком на три роки.

Вказані вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання.

Вважає, що судом безпідставно не враховано досліджений у судовому засіданні протокол за результатами аудіоконтролю особи №69/14-909 та оптичний дик № НОМЕР_1 , що підтверджує у сукупності разом із іншими доказами кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України з кваліфікуючою ознакою, а саме одержання неправомірної вигоди поєднане з вимаганням такої вигоди.

Також вважає, що призначене судом покарання ОСОБА_7 не відповідає ступеню тяжкістю вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є занадто м`яким.

Зазначає, що висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_8 є невірним, оскільки згідно показів ОСОБА_10 . ОСОБА_7 конкретно вказав, що кошти у неї буде забирати чоловік, а ОСОБА_8 при одержанні грошових коштів жодного опору не чинив, що свідчить про його обізнаність.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених, їх захисників, що вважають вирок суду законим та обгрунтованим, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушенння, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним, а також вірною є кваліфікація дій останнього саме за ч.1 ст.358 КК України.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у протоколі за результатами контролю за вчиненням злочину від 03 січня 2018 року (т.1 а.п. 252-253); протоколі за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 03 січня 2018 року (т.2 а.п. 1-7 ); протоколі за результатами аудіоконтролю особи від 01 лютого 2018 року (т.2 а.п.20- 25).

Предметом дослідження, аналізу та оцінки суду першої інстанції були також дані, які містяться у заяві ОСОБА_10 від 15 грудня 2017 року (т.1 а.п.103); протоколі освідування особи від 02 січня 2018 року (т.1 а.п.110-111); протоколі огляду приміщення від 02 січня 2018 року (т.1 а.п.113-116); протоколі обшуку від 02 січня 2018 року (т.1 а.п.136-168); протоколах тимчасового доступу до речей і документів від 26 січня 2018 року (т.1 а.п.209-219), від 25 січня 2018 року (т.1 а.п.223-228)

Взяв суд до уваги і висновки експертиз №2-10/18 від 15 січня 2018 року (т.1 а.п.173-198); №1.1-40/18 від 23 січня 2018 року (т.1 а.п.199-206).

Правильно послався суд і на показання свідка ОСОБА_10 , яка підтвердила факт надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди за зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_4 із площею забудови 157,2 кв.м за обставин, викладених у відповідних протоколах.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий вину свою в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, однак заперечив факт вимагання. Зазначив, що одержання неправомірної вигоди полягало в одержанні ним коштів за зменшення розміру штрафних санкцій ТОВ «Пластик-М» за допущені товариством порушення містобудівного законодавства, які були виявлені ним в ході проведеної перевірки.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення у сфері службової діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

При цьому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК, зазначивши, що ОСОБА_7 неправомірну вигоду отримав за зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_4 із площею забудови 157,2 кв.м. Тобто вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_10 , як головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М», а на задоволення інтересів ТОВ «Пластик-М», які не відповідали закону, що виключає факт вимагання неправомірної вигоди.

Наведене узгоджується з правим висновком Верховного Суду України, викладеним у постанові від 21 січня 2016 року (справа № 5-124кс15), відповідно до якого вимагання хабара виключається, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до направлення для проведення планового заходу №Я-15.12/1 від 15 грудня 2017 року головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ в Тернопільській області ОСОБА_7 було направлено для здійснення позапланової перевірки на будівництво господарської будівлі за адресою: АДРЕСА_4 щодо дотримання суб`єктом містобудування ТОВ Пластик-М вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на підставі наказу УДАБІ у Тернопільській області від 15.12.2017 року №33 та перевірки достовірності даних наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідності) належать до об`єктів з незначними наслідками (ССІ) поданого УДАБІ 13.11.2017 року за вх.№40-1019-291.

За наслідками проведеної перевірки головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу УДАБІ в Тернопільській області ОСОБА_7 було складено Акт №ТФ-29.12/1 від 29.12.2017 року та встановлено допущені ТОВ Пластик-М порушення, та на підставі чого ОСОБА_7 було складено протокол про адміністративне правопорушення №ЛА29.12/1 від 29 грудня 2017 року та винесено постанову №А29.12/1 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності ві29.12.2017 року за порушення, яке полягало у тому, що замовником будівництва ОСОБА_11 зазначено недостовірні дані у поданому ним Повідомленні, чим порушено ч.8 ст.36 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності за що передбачена відповідальність ч.4 ст.96 КУпАП.

Як вбачається з матеріалів справи та показів заявника ОСОБА_10 , яка була безпосередньо допитана місцевим судом в якості свідка, остання усвідомлювала, що має надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду саме за зменшення штрафних санкцій за незаконне будівництво, а не за надання дозволу на початок та завершення будівництва, як про це зазначає у своїй скарзі апелянт.

Зокрема, в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 вказала, що у 2017 року вона звернулася до СБ України, оскільки під час перевірки проектно-технічної документації щодо будівництва господарської будівлі товариства, в неї ОСОБА_7 вимагав грошові кошти за зменшення штрафних санкцій за незаконне будівництво (на той час був закладений фундамент). Вона вважала, що мала усі необхідні документи, однак проект з будівництва не був погоджений у УДАБІ, оскільки вони, розпочинаючи будівництво, мали б спочатку повідомити про початок будівельних робіт.

Таким чином кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 368 КК є правильною, оскільки ОСОБА_10 унаслідок виявлених в ході перевірки порушень, прагнула зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» під час здійснення будівництва господарської будівлі в АДРЕСА_4 із площею забудови 157,2 м кв.. Тобто вимога надати неправомірну вигоду була спрямована не проти законних прав й інтересів ОСОБА_10 , як головного бухгалтера ТОВ «Пластик-М», а на задоволення інтересів ТОВ «Пластик-М», які не відповідали закону, що виключає факт вимагання в неї неправомірної вигоди, а отже відсутня в діях ОСОБА_7 кваліфікуюча ознака - вимагання.

Що стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року), то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому ним злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, при призначенні покарання за вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, суд, діючи в межах дискреційних повноважень, визначив його останньому у межах санкції ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки визначене місцевим судом покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

При цьому, місцевим судом було враховано характер вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, його вік, сімейний стан та стан здоров`я, належну посткримінальну поведінку обвинуваченого, те що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття у вчиненому та визнання вини, критичне ставлення до своїх дій, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 ..

З врахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора про скасування вироку з підстав невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального павопорущшення та особі засудженого, що призвело до призначення надто м`якого покарння, як про це зазначено апелянтом у скарзі.

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений повністю визнав фактичні обставини події, не заперечував своєї причетності до отримання неправомірної вигоди, давав пояснення, шкодує про вчинене ним правопорушення. За таких обставин саме по собі заперечення особою правильності правової кваліфікації діяння не свідчить про заперечення ним своєї вини у інкримінованому правопорушенні.

За вказаних обставин твердження прокурора в апеляційній скарзі про відсутність такої пом`якшуючої покарання обставини на яку вказав суд, як визнання обвинуваченим вини, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 невинуватим та виправдання його за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року), у зв`язку із не доведенням вчинення ним даного кримінального правопорушення.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

За вимогами ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Ухвалюючи виправдувальний вирок у справі щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції цих вимог закону дотримався у повному обсязі.

Так, суд першої інстанції безпосередньо, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані стороною обвинувачення під час досудового розслідування докази, оцінив їх згідно з положеннями ст. 94 КПК з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, та навів детальний аналіз досліджених доказів.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування в суді обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

За правилами ст. 94 КПК суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, з суб`єктивної сторони злочин, передбачений ст. 368 КК України, характеризується лише умисною формою вини і корисливим мотивом. Суб`єкт злочину - спеціальний, а саме службова особа. Дії особи, яка сприяла тому, хто, будучи службовою особою, прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи тому, хто її пропонував, обіцяв чи надав, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення, належить кваліфікувати як співучасть у злочині, передбаченому ст. 368 або ст. 369 КК України.

При цьому питання про кваліфікацію дій співучасника потрібно вирішувати з урахуванням спрямованості його умислу виходячи з того, в чиїх інтересах, на чиїй стороні та за чиєю ініціативою - того, хто, будучи службовою особою, прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи того, хто її пропонував, обіцяв або надав, - він діяв. Зокрема, якщо неправомірна вигода одержана службовою особою через посередника, який діяв на її боці, то його дії кваліфікують як пособництво в одержанні такої вигоди - за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, якщо тільки він не був співвиконавцем вчиненого, тобто відповідною службовою особою, яка використовувала надану їй владу чи службове становище.

Згідно ч.5 ст.27 КК України, пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року), стороною обвинувачення було надано суду виключно наступні докази:

-заяву ОСОБА_10 від 15 грудня 2017 року, згідно якої вона зазначає про неправомірні дії ОСОБА_7 (т.1 а.п.103 );

- протокол освідування особи від 02 січня 2018 року, згідно якого у присутності понятих проведено освідування ОСОБА_8 , із використанням відеокамери та ультрафіолетової лампи. На кінчиках пальців виявлено ознаки яскраво-зеленого світіння. Зроблено змиви із правої та лівої рук ОСОБА_8 , які поміщено у паперові конверти ( т.1 а.п.110-111);

- протокол огляду приміщення від 02 січня 2018 року, згідно якого проведено огляд холу першого поверху адміністративної будівлі АДРЕСА_5 , в ході якого ОСОБА_8 на пропозицію слідчого видав 6200 грн., які йому надала ОСОБА_10 (т.1 а.п.113-116);

- протокол обшуку від 02 січня 2018 року, приміщення кабінету № 9 адміністративного будинку Управління Держпраці в Тернопільській області, в м. Тернопіль вул. Шпитальна, 7, згідно якого вилучено документи, що стосуються результатів проведення позапланового заходу державного нагляду, (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт ТОВ «Пластик-М». (т.1 а.п.136-168 );

- висновок експерта № 2-10/18 від 15 січня 2017 року судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, яким встановлено, що на грошових коштах вилучених в ОСОБА_8 та на марлевих тампонах, яким робили змиви з правої та лівої його руки виявлені невидимі при денному (природному) освітленні нашарування речовини, подібної до спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленим кольором в УФ-освітленні. (т.1 а.п. 173-198 Т.1);

- висновок експерта № 1.1-40/18 від 23 січня 2018 року, технічної експертизи документів, згідно якого встановлено, що грошові кошти вилучені в ОСОБА_8 під час огляду виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск грошових знаків. (т.1 а.п.199-206);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26 січня 2018 року, згідно якого в Управлінні ДАБІ в Тернопільській області вилучено копії документів, що стосуються перевірки ТОВ «Пластик-М». (т.1 а.п.209-219);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 січня 2018 року, згідно якого в ДАБІ України вилучено копії документів щодо призначення на посаду ОСОБА_7 та його трудової діяльності. (т.1 а.п. 223-228);

- протокол за результатами контролю за вчиненням злочину від 03 січня 2018 року, згідно якого проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_12 у формі спеціального слідчого експерименту. (т.1 а.п.252-253);

- протокол за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 03 січня 2018 року, згідно якого проведено негласну слідчу (розшукову) дію аудіо-, відеоконтроль особи - головного інспектора будівельного нагляду Управління ДАБІ в Тернопільській області ОСОБА_7 , 02 січня 2018 року в службовому кабінеті ОСОБА_7 в АДРЕСА_6 , 9 каб. (т.2 а.п.1-7);

- протокол за результатами аудіоконтролю особи від 01 лютого 2018 року, згідно якого проведено оперативно-розшуковий захід аудіоконтроль особи ОСОБА_7 - головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Управління ДАБІ в Тернопільській області, під час розмови із ОСОБА_10 - головним бухгалтером ТОВ «Пластик -М» 15 грудня 2017 року в приміщенні адміністративної будівлі ТОВ «Пластик -М» в м. Почаїв по вул. Промислова, Тернопільської області. (т.2 а.п.20- 25).

За результатами дослідження та аналізу наданих стороною обвинувачення доказів, місцевий суд дійшов вірного висновку, що такі жодним чином не містять інформації, а отже не доводиться ними факт обізнаності ОСОБА_8 в злочинному намірі ОСОБА_7 щодо одержання неправомірної вигоди та не підтверджено будь-якими належними та достатніми доказами умислу ОСОБА_8 на вчинення дій щодо пособництва (сприяння) до одержання службовою особою ( ОСОБА_7 ) неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане із вимаганням. А сам факт вилучення саме в ОСОБА_8 неправомірної вигоди, яка була адресована ОСОБА_7 та про яку не знав, згідно встановлених в судовому засіданні даних, обвинувачений ОСОБА_8 , не є достатнім для доведення вини останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Не знайшов в ході судового слідства місцевим судом свого підтвердження й факт попередньої домовленості між обвинуваченими на вчинення кримінального правопорушення, а також відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 повідомляв ОСОБА_8 про необхідність прибути 02.01.2018 року в адміністративне приміщення по АДРЕСА_5 , де на 1 поверсі вказаного приміщення біля ліфту одержати від ОСОБА_10 неправомірну вигоду, як про це викладено в обвинувальному акті.

При цьому судом встановлено, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 між собою раніше взагалі знайомі не були та жодного працівника управління ДАБІ останній не знає, а лише на прохання таксиста, який надавав йому в цей день послуги перевезення та поспішав, він передав незнайомій на той час ОСОБА_10 документ, який він попросив, та остання надала йому в руки грошові кошти, про які він не знав, після чого він одразу ж був затриманий співробітники СБ України.

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення і досліджених місцевим судом, свідчить про те, що ці докази не встановлюють сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, які б вказували про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, поза розумним сумнівом.

Інших доказів, окрім тих, які були покладені судом в основу виправдувального вироку, та які б залишилися поза увагою суду першої інстанції, стороною обвинувачення надано не було.

В апеляційній скарзі, обґрунтовуючи доведеність вчинення ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення, прокурор вказує на те, що за результатами НСРД зафіксовано те, що ОСОБА_7 вказав ОСОБА_10 спуститися на перший поверх, що тривало короткий проміжок часу, то її вже очікував ОСОБА_8 , в якого в руках були документи, що стосувалися ТОВ Пластик-М. Крім того, апелянт зазначає, що той факт, що ОСОБА_8 було відомо, що він має одержати кошти від ОСОБА_10 , свідчить поведінка обвинуваченого, який не чинив опору ОСОБА_10 при одержанні грошей.

Колегія суддів вважає такі доводи апеляційної скарги неприйнятними, оскільки вони не спростовують версію сторони захисту та покази обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що 02 січня 2018 року він близько 13-14 год. він в ході розмови познайомився із водієм таксі, який попросив його передати копію документу в центрі м. Тернопіль, оскільки він туди їхав, а водій не встигав. Що це був за документ він не цікавився, а таксист йому лише сказав, що його в нього на першому поверсі в будівлі по АДРЕСА_5 , має забрати жінка, на що він погодився. Зайшовши на перший поверх будівлі в хол, до нього підійшла жінка та запитала чи то він має передати їй копію документу, на що він сказав, що так та віддав їй вказаний документ. При цьому вона «всунула» йому в руки грошові кошти, після чого він не зрозумівши що відбувається, одразу ж був затриманий співробітники СБ України. Зазначає, що жодного працівника управління ДАБІ, в тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , дівчину на ім`я ОСОБА_13 він не знав. Про ТОВ «Пластик -М» йому також нічого не було відомо. Будь-яких грошових коштів він не мав наміру отримувати, та жодних пособницьких дій він не вчиняв.

Обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що ОСОБА_8 він раніше не бачив та з ним ніколи не спілкувався. Грошові кошти він мав намір забрати в невідомої особи, яка мала передати ОСОБА_10 повідомлення про початок будівельних робіт та якій він сказав ОСОБА_10 віддати неправомірну вигоду, прослідуючи за останньою, оскільки боявся отримувати кошти особисто з рук в руки.

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_10 також суду пояснила, що усі питання з приводу проведення перевірки в ТОВ «Пластик -М» та надання неправомірної вигоди за зменшення розміру штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності відносно ТОВ «Пластик-М» вона вела з ОСОБА_7 .. ОСОБА_8 вона не знала та в той день вона побачила його вперше, а саме коли вийшла з ліфту та він передав їй повідомлення про початок будівельних робіт, а вона віддала йому кошти, які були адресовані ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди. Після цього в хол одразу ж забігли працівники СБ України, які затримали ОСОБА_8 ..

За результатом проведених НСРД також не зафіксовано факту знайомства чи спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що вбачається з долучених до матеріалів справи протоколів.

У силу вимог частини 3 статті 62 Конституції України, положень статті 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Більше того, відповідно до ст.62 Конституції України та частини 2 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно з положеннями частини 4 вказаної статті всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачає частина 6 статті 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому, в силу вимог ст.92 КПК України саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого у даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Зі змісту ч.2 ст.8 та ч.5 ст.9 КПК України випливає, що принцип верховенства права у кримінальному провадженні та кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Рішення Європейського суду з прав людини у справі Бочаров проти України (п.45) передбачено, що суд, оцінюючи докази, керується критерієм доведення поза розумним сумнівом. Таке доведення може походити зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

З урахуванням викладеного, оцінивши кожен поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, місцевий суд прийшов до вірного висновку, що стороною обвинувачення не доведено обвинувачення ОСОБА_8 , сформульоване в обвинувальному акті прокурора за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року).

За викладених вище обставин, в їх сукупності, судом першої інстанції було прийнято правильне рішення про визнання невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) та виправданні обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушенні, у зв`язку з не доведеністю в діях обвинуваченого складу цього злочину.

Доводи прокурора, викладені ним у апеляційній скарзі на які він посилається як на доказ винуватості ОСОБА_8 , колегія суддів вважає припущеннями, які не підтверджуються будь-якими іншими доказами, які були предметом дослідження та оцінки суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження не встановлено підстав, передбачених ст.409 КПК України та не знайшли свого підтвердження доводи апелянта про те, що судом першої інстанції не було дано належної оцінки усім наявним в матеріалах справи доказам, оскільки з аналізу вироку та матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, безпосередньо були досліджені усі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, яким суд дав вірну юридичну оцінку, що у вироку достатньо мотивував.

Відповідно до ч.2 ст. 411 КПК України, вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Частиною 3 ст.409 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

В даному випадку, при перевірці вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено такої невідповідності висновків суду першої інстанції, які б могли вплинути на правильність постановленого вироку та таких, які б стали підставою для скасування по суті правильного судового рішення.

Будь-яких порушень вимог КПК України, які б стали підставою для скасування вироку суду першої інстанції в цілому, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи викладені вище обставини, в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) та ОСОБА_8 за ч.5 ст.27 ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року) без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді