Справа № 441/1380/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/229/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 червня 2021 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2018 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комарно Городоцького району Львівської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого у ФОП ОСОБА_10 офіціантом кафе «Пельмені», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Комарно Городоцького району Львівської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, судимого Городоцьким районним судом Львівської області від 13.03.2018 р. за ч. 2 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, проживаючого та зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_12 та ОСОБА_7 ,

встановила:

цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді 7 (сіми) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 7 (сіми) років позбавлення волі .
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з моменту його затримання.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 121 КК України - у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Городоцького районного суду Львівської області від 13.03.2018 року, більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено обчислювати з часу тримання його під вартою з 20 лютого 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.
Відповідно до вироку суду, ОСОБА_8 07 липня 2016 року приблизно о 22.00 год., перебуваючи біля магазину «Зорепад» на площі І. Франка, 10 в м. Комарно Городоцького району Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , застосувавши фізичне насильство до потерпілого ОСОБА_13 , що виразилось в утриманні його ОСОБА_6 за руки і тулуб, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрали грошові кошти в сумі 460 грн., які знаходились у кишені куртки ОСОБА_13 та упаковку макаронів «Віліс» вартістю 55 грн., чим завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 515 грн.
Крім того, ОСОБА_8 08 липня 2016 року приблизно о 00.30 год., перебуваючи на території міського парку «Пам`ятник садово-парковою мистецтва м. Комарно», що розташований між вул. Самбірська та вул. Юрія Дрогобича в м. Комарно Городоцького району Львівської області, маючи умисел на спричинення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, групою осіб з ОСОБА_6 та невстановленими слідством особами, умисно нанесли потерпілому ОСОБА_13 численні удари ногами у взутті і та руками по тулубу, заподіявши останньому тілесні ушкодження у виді множинних двобічних переломів ребер з крововиливами в грудній порожнини, поперечного перелому грудини, синців на грудній клітці, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності в момент заподіяння, та які спричинили смерть потерпілого.
В своїй апеляційній скарзі з доповненнями захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. У задоволені цивільного позову відмовити. Вважає даний вирок суду незаконним, оскільки доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 інкримінованих злочинів немає. Зазначає. що доводи суду, викладені у вироку базуються виключно на надуманих фактах, а також припущеннях, домислах, які відповідно до вимог ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України повинні тлумачитися на користь обвинувачених, а не у їх вину. Вказує, що суд першої інстанції незаконно проігнорував покази потерпілого ОСОБА_13 про відсутність такої події взагалі, крім того, ніяких доказів вини обвинувачених у вчинені даного злочину не здобуто. Крім цього, зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку зобов`язаний був здійснити перерахунок днів за період 20 лютого 2018 року до моменту набрання вироком законної сили з розрахунку один день перебування в місці попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до обвинуваченого ОСОБА_6 був застосований 20 лютого 2018 року і з цього часу до сьогоднішнього дня обвинувачений ОСОБА_6 безперервно утримується в місці попереднього ув`язнення. Крім того, вважає незаконним рішення суду щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язення з розрахунку один день попереднього ув`язення за один день позбавлення волі, оскільки злочини, які йому інкримінують, вчинені до внесення змін до ч. 5 ст. 72 КК України.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі з доповненнями просить даний вирок суду скасувати і закрити провадження щодо ОСОБА_8 за п. 1,2 ч. 1 ст. 284 КПК України. Просить дослідити висновки експерта №118/16 та №65/2016.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду незаконний через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що досліджені судом докази є неналежними та недопустимими, і кожен окремо так і в їх сукупності не доводять провину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому діянь. Вказує, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 не підтверджується ніякими доказами, дослідженими під час судового розгляду. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено жодного витягу з ЄРДР, а відтак відсутні будь-які докази того, що досудове розслідування відносно ОСОБА_8 було здійснено після внесення відомостей до ЄРДР, а тому усі докази є недопустимими, а також не враховано правових висновків щодо застосування норм права, передбачених у ст. 290 КПК України. Вказує, що у матеріалах справи відсутні повноваження слідчого ОСОБА_14 на інших слідчих на здійснення досудового розслідування. З огляду на це, вважає недопустимими докази, зібрані вказаними слідчими, а саме: протоколів проведення слідчого експерименту від 11.08.2016 року від 24.08.2016 року, заяву ОСОБА_6 , відповідно до якої він надав слідчому грошові кошти, протокол огляду трупа від 22.07.2016 року. Вказує, що технічний носій інформації із звукозаписами судових засідань, що міститься у матеріалах справи містить неякісний звукозапис судового засідання від 15.09.2017 року, на якому допитувався свідок ОСОБА_15 . Вважає висновок експерта №118/16 від 11.07.2016 року недопустимим доказом, оскільки такий ґрунтується на медичних документах, які ґрунтується на медичних документах, які не відкривалися стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Крім того, з цих підстав вважає недопустимим доказом висновок експерта №65/2016 року.
Заслухавши доповідача, думку обвинувачених та їхніх захисників, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що їх слід задовольнити частково.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначених вимог закону, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції взяв до уваги, як доказ вини обвинувачених, протокол освідування ОСОБА_6 від 09.07.2016 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 241 КПК України, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.

Колегією суддів встановлено, що у матеріалах справи відсутня постанова прокурора про проведення освідування ОСОБА_6 .

Зазначена обставина залишилась поза увагою суду першої інстанції, проте має суттєве значення для встановлення допустимості, як доказу, протоколу освідування обвинуваченого ОСОБА_6 від 09.07.2016 року.

Суд першої інстанції належним чином не перевірив та не надав оцінки доводам сторони захисту про відсутність у прокурора повноважень на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх, відповідно до вимог ч. 2 ст. 484 КПК України.

В суді першої інстанції стороною захисту було заявлено клопотання про визнання ряду письмових доказів недопустимими, а саме: протоколу огляду місця події від 08.07.2016 року, висновку судово-медичної експертизи №118/16 від 11.07.2016 року, протоколу освідування ОСОБА_6 від 09.07.2016 року, протоколу огляду місця події від 09.07.2016 року.

Поряд з цим, суд першої визнавши вказані докази, як такі, що підтверджуються вину обвинувачених у вчиненні, інкримінованих їм злочинів, в порушення ч. 1 ст. 89 КПК України, не вирішив вказаного клопотання у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку із належним обґрунтуванням його безпідставності.

Крім того, суд першої інстанції не обґрунтував підстав визнання звукозаписів телефонних розмов потерпілої ОСОБА_16 з ОСОБА_8 недопустимим доказом із зазначенням обставин їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок, та унеможливлює, відповідно до ст. 404 КПК України, перевірку цих обставин судом апеляційної інстанції.

Відтак, вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно ретельно перевірити в судовому засіданні доводи, викладені в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 та ОСОБА_6 тримання під вартою залишити без змін до проведення підготовчого судового засідання, але на строк не більше 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4