ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія: ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185,
ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року Херсонський апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001906 та №0000276 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

11.02.2003 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.4 ст.185 КК України; 16.10.2006 року Суворовським районним судом м. Херсона за ст.121 ч.2, ст.309 ч.1, 187 КК України; 22.11.2016 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.309 КК України; 21.03.2019 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.395 КК України, звільнений 06.05.2019 року за відбуттям строку призначеного покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 17.11.2020 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:

-за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з 05.02.2020 року.

Продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він повторно 18.07.2019 року близько 03.00 год., перебуваючи на території дитячого садка № НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, з корисливого мотиву, таємно, шляхом відкриття вікна проник до приміщення вказаного дитячого садка, звідки викрав зварювальний апарат марки "WATT", вартістю 2917,20 грн., перфоратор марки "Einhell" вартістю 3748,50грн., міксер-дрель марки "Фиолент" вартістю 1651 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 8316,70 грн.

Крім того ОСОБА_8 повторно 04.02.2020 року близько 23.40 год., перебуваючи біля магазину "Second Hend 4 сезона" за адресою: АДРЕСА_3 , умисно, з корисливого мотиву, таємно, шляхом розбиття вікна проник до приміщення вищезазначеного магазину, звідки викрав : толстовку "Bergans" вартістю 61,67грн., толстовку "Quechua" вартістю 61,67грн., толстовку "Lunta" вартістю 63,33грн., кросівки "VTY" вартістю 100грн., зимові чоботи "TBS" вартістю 276,67грн., кросівки "Authentic" вартістю 316,67грн., кросівки "VRSCR" вартістю 100грн., кросівки "КАРРА" вартістю 183грн., туалетний папір "Обухов" в кількості 6 штук вартістю 31.56грн., шоколад "Magnetic" вартістю 5,67грн., каву "Jacobs original" вартістю 3,02грн., каву "Jacobs 3 in 1 Cappuccino" в кількості 2шт., вартістю 6,64 грн., каву "Jacobs Latte" в кількості 4шт. вартістю 13грн., керамічну чашку вартістю 41,17 грн., пакетики чаю "Tess Pleasure" в кількості 11шт., вартістю 12.54 грн., дорожню сумку вартістю 196,09грн., у подальшому склавши вказані речі, загальною вартістю 1472,70грн., які належали ФОП ОСОБА_10 до великої дорожньої сумки, однак з причин, що не залежали від його волі, виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення крадіжки до кінця не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, оскільки був виявлений та зупинений на місці вчинення злочину з викраденим майном співробітниками охоронної фірми "Лідер Плюс".

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), з проникненням у інше приміщення, вчинена повторно та за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене з проникненням у інше приміщення, недоведена до кінця, з причин, які не залежали від волі особи, яка виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчинена повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі, в остаточній редакції, яка направлена на виконання ухвали від 14.01.2021 року про залишення апеляційної скарги без руху , захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону , яке полягає у тому, що в порушення приписів п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України проголошення вироку відбулося за відсутності обвинуваченого ОСОБА_8 , що вбачається зі змісту журналу судового засідання та звуко, відеозапису судового засідання від 17 листопада 2020 року.

Через відсутність на проголошенні вироку, обвинуваченому не було роз`яснено право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження, а також право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Вказує, що ці обставини є підставою для скасування вироку, оскільки згідно положень п.3 ч.2 ст. 412 КПК України вирок у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого.

Апеляційну скаргу обвинуваченого на вказаний вирок суду ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 05.03.2021 року повернуто апелянту- ОСОБА_8 , оскільки у визначений строк апелянт не усунув недоліки апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилися, належним чином та завчасно повідомлялися про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяви про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.

Неприбуття потерпілих не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Апеляційний розгляд кримінального провадження у відповідності до приписів ч.1 ст. 404 КПК України здійснюється в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі захисником не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Як видно із матеріалів провадження та вироку, ОСОБА_8 вину вчиненні інкримінованих злочинів визнав повністю, фактичні обставини справи не оспорив , така його позиція була добровільною, детально розповів про обставини вчинених ним злочинів , а тому суд відповідно до ч.3 ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження інших доказів .

Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, який вказував на наявність підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК здійснення судового провадження за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 КПК, визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.

Вказана вимога є однією з гарантій дотримання прав обвинуваченого, передбачених, зокрема, у ст. 42 КПК, та спрямована на ефективну реалізацію таких прав під час здійснення судового провадження. Тобто, для прийняття рішення щодо того чи являється відсутність обвинуваченого в судовому засіданні під час здійснення судового провадження підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим своїх прав.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 був присутнім у судових засіданнях під час здійснення кримінального провадження в суді першої інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

На виконання зазначених приписів суд після виходу з нарадчої кімнати 17.11.2020 року , негайно проголосив вирок.

Відсутність ОСОБА_8 в залі судового засідання під час проголошення вироку жодним чином не вплинуло на законність і обґрунтованість ухваленого рішення, не перешкодило обвинуваченому реалізувати свої права та не може бути підставою для скасування вироку суду.

Відсутність обвинуваченого на проголошенні вироку суду 17 листопада 2020 року не вплинуло на право останнього звернутися до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою , оскільки визначений ч. 2 ст. 395 КПК України строк на апеляційне оскарження вироку для обвинуваченого , який утримується під вартою обчислюється з дня отримання копії вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 29 січня 2021 року звернувся до суду з апеляційною скаргою на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року. Ухвалою судді Херсонського апеляційного суду від 10 лютого 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого залишено без руху як таку, яка не відповідає вимогам ст. 396 КПК України. Недоліки, викладені в ухвалі суду, обвинуваченим не усунуто, а тому ухвалою суду від 05 березня 2021 року апеляційна скарга повернута апелянту на підставі п.1 ч. 3 ст. 399 КПК України.

Не роз`яснення судом права на ознайомлення із журналом судового засідання та права на помилування, на що посилається захисник, колегія суддів не визнає підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції, оскільки такі порушення не перешкодили суду ухвалити законне судове рішення.

Така позиція апеляційного суду узгоджується із правовим висновком Верховного суду , викладеним у постанові від 29.09.2020 року у справі № 125/163/17.

Враховуючи викладене, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. ст.404, 405, 407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 листопада 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4