ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/545/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 травня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з незакінченою вищою освітою, одруженого, не працюючого, раніше судимого: вироком Київського районного суду м. Харкова від 24.09.2012 року за ч. 1 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі строком на 5 роки 6 місяців, звільнений умовно - достроково 24.09.2012 року із Дергачівської ВК Харківській області № 109 відповідно постанови Дергачівського районного суду Харківської області від 14.09.2012 року на 1 рік 9 місяців 9 днів; вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 31.07.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою АДРЕСА_2
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 31.07.2015 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири ) роки.
Строк покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту фактичного його затримання в порядку виконання вироку після набрання вироком законної сили.
Згідно вироку 15.09.2015 року близько 05:15 години ОСОБА_7 , знаходячись за адресою буд. АДРЕСА_3 , маючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в приміщення, діючи з корисливих мотивів, повторно, маючи при собі заздалегідь підготовлені інструменти, а саме: сокиру, ніж, ліхтар, плоскогубці та пакет білого кольору, через люк проник до підвального приміщення, розташованого біля вказаного будинку. Опинившись в підвальному приміщенні, ОСОБА_7 впевнився, що за його діями ніхто не спостерігає, та використовуючи заздалегідь підготовлені інструменти, які мав при собі, зрізав кабелі зв`язку, що простягався вздовж підвального приміщення та який належать ПАТ «Укртелеком», а саме: кабель ТПП 400*2*0,6 довжиною 1,5 метри, вартістю за один метр, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 340 від 15.09.2015, 865 гривень 82 копійок, та загальною вартістю - 1298 гривень 73 копійки, а усього на загальну суму - 1298,73 грн.
Однак, ОСОБА_7 , свій злочинний умисел довести до кінця не зміг та розпорядитися викраденим майном за власним розсудом, тобто не довів злочин до кінця, з причин які не залежали від його волі, так як в момент сховування кабелів в чагарниках підвального приміщення його дії були помічені співробітниками «Державної Служби Охорони».
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні та обвинувачений подали апеляційні скарги.
Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Зазначає, що судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого. 30.03.2016 року під час підготовчого судового засідання участі не приймав, що підтверджується технічним записом судового засідання, чим порушено ст. 42, ч. 1 ст. 323, п. 24 ч. 2 ст. 3, ч. 2 ст. 303 КПК України, позбавлено можливості заявляти клопотання, оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, не повідомлені права обвинуваченого.
Зазначає, що 26.05.2020 року прокурор сказала, що ОСОБА_7 повинен визнати себе винним, погодитися з обставинами, що зачитає суддя, запевнила, що буде призначено умовний термін. В судовому засіданні діяв як сказала прокурор, при цьому свої права не розумів, оскільки суддя їх не роз`яснив, не пояснив, що у випадку від дослідження доказів буду позбавлений можливості оскаржувати це в апеляційному порядку. Після того як суддя вийшов до нарадчої кімнати, прокурор сказав не чекати. Але сказали, що чекає слідчий суддя для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу. Таким чином не дали бути присутнім під час оголошення вироку. Жодного повідомлення про виклик до суду з жовтня 2015 року до 27.05.2020 року не отримував. Посилається на судову практику.
Вказує, що в судовому засіданні надав пояснення про те, що ніякий кабель не різав. Бачив через люк куски вже порізаного кабелю, тобто фактично не погодився з обставинами, що вказані в обвинувальному акті. За таких обставин суд мав дослідити наявні докази. Відсутні докази вчинення замаху на таємне викрадення майна, а також приналежності викраденого саме ПАТ «Укртелеком». Висновок судово-товарознавчої екпертизи в матеріалах відсутній. Відсутнє у вироку посилання на процесуальні витрати. Стороною обвинувачення не доведено події злочину, розмір шкоди та розмір процесуальних витрат. Невстановлення судом всіх обставин, що підлягають доказуванню, є істотним порушенням.
Прокурором подані доповнення до апеляційної скарги, в яких сторона обвинувачення просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження направити до суду першої інстанції на новий розгляд в іншому складі суду. Апеляційні вимоги вмотивовані тим, що підготовче судове засідання було проведено за відсутності обвинуваченого, чим порушено право останнього на захист, при цьому прокурор підтримує попередні доводи щодо м`якості призначеного покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги сторони захисту, думку прокурора, яка підтримала змінену та доповнену апеляційну скаргу сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами.
Як вбачається з матеріалів справи підготовче судове засідання було призначене на 10.11.2015 року. Разом з тим повідомлення про призначене судове засідання було направлено ОСОБА_7 за адресою: м. Харків, вул. Половецька 5, тоді як за змістом обвинувального акту ОСОБА_7 зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 . Подальші повідомлення, які направлялися ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_4 , в тому числі і про судові засідання, призначені на 10.11.2015 року, 02.12.2015 року, 19.01.2016, 29.02.2016, 30.03.2016 року були повернуті до суду як невручені адресату за закінченням терміну зберігання.

30.03.2016 року було проведене підготовче засідання та, не дивлячись на відсутність обвинуваченого та даних про його належне повідомлення, суд прийняв рішення про призначення судового розгляду кримінального провадження, чим порушив вимоги ст. 412 КПК України. З приводу зазначеного апеляційні доводи обвинуваченого та змінені апеляційні доводи прокурора є вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Враховуючи, що встановлені підстави для призначення нового судового розгляду, апеляційний суд в такому випадку позбавлений можливості надавати оцінку обгрунтованості чи необгрунтованості доводів обвинуваченого щодо заперечення ним фактичних обставин кримінального правопорушення та доводам прокурора щодо м`якості призначеного покарання, у зв`язку із чим апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Окремо слід зазначити, що поза увагою суду залишилося не вирішеним питання щодо заявленого цивільного позову.

Під час нового судового розгляду суду необхідно вжити заходів до повного, всебічного розгляду кримінального провадження, врахувавши всі обставини справи та інші доводи апеляційних скарг, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415, 418, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами та доповненнями та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 26 травня 2020 рокуу відношенні обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: