КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №753/6278/18. Провадження №11-кп/824/494/2021. Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України. Суддядоповідач у апеляційній інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
Іменем України

1 березня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_7
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Шепетівка Хмельницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, працюючого в ТОВ «Автоплаза» на посаді директора відділу продаж, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі положень ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

На підставі вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Ухвалено початок іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_9 рахувати з дня проголошення вироку.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , процесуальні витрати в сумі 8561 грн. 82 коп. на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріальну шкоду в сумі 4151 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь потерпілого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , моральну шкоду в сумі 10000 грн.

Скасовано арешт на пристрій для відстрілу патронів, споряджених гумовими металевими снарядами несмертельної дії марки ПМ-Т, калібру 9 мм. № НОМЕР_1 , 6 предметів, схожих на патрони до нього, кобуру для пістолета та дозвіл на зброю № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_9 , накладений ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 31.01.2018 р.

Також цим вироком вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні умисних дій, які виразились в умисному легкому тілесному ушкодженні, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

09.07.2017 приблизно о 21 годині 45 хвилин, ОСОБА_9 перебував біля продуктового кіоску, що розташований поблизу будинку № 14 по просп. Григоренка в м. Києві, де зустрів раніше йому не знайомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . В цей час, між ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виник словесний конфлікт, який згодом переріс у бійку. В ході конфлікту у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на спричинення легкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 способом нанесення тілесних ушкоджень із застосуванням короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї- самозарядного пістолету моделі «ПМ-Т», серії « НОМЕР_3 , калібру 9 ммРА, який призначений для відстрілу патронів, споряджених гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами та здійснення пострілу із вказаного пістолету у потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на спричинення легкого тілесного ушкодження ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , перебуваючи біля продуктового кіоску, що розташований поблизу будинку № 14 по просп. Григоренка в м. Києві, запропонував ОСОБА_12 відійти від місця скупчення людей, на що останній погодився. В подальшому, відійшовши на певну відстань, ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій та свідомо допускаючи наслідки у вигляді спричинення легкого тілесного ушкодження, перебуваючи на тротуарі просп. Григоренка в м. Києві, без попередження дістав зі своєї сумки-барсетки короткоствольну гладкоствольну вогнепальну зброю, самозарядний пістолет моделі «ПМ-Т», серії « НОМЕР_3 , калібру 9 ммРА, який призначений для відстрілу патронів споряджених гумовими або аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами та, тримаючи його у правій руці, наніс вказаним пістолетом ОСОБА_12 удар у ліву частину голови, після чого, перебуваючи на відстані до 1 метра від потерпілого, здійснив 2 постріли в область голови ОСОБА_13 . На звуки пострілів звернули увагу перехожі, в результаті чого ОСОБА_9 пішов з місця події. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_12 було спричинено закриту травму лівого ока: контузію 2 ступеня, субкон`юнктивальний крововилив, травматичну ерозію рогівки, забійну рану нижньої повіки лівого ока (з наявністю стороннього тіла), гематому на повіках; забійні рани в проекції лівого скронево-нижньощелепного суглобу, передньої поверхні лівої вушної раковини; дотичне кульове поранення лівої щічно-нижньощелепної ділянки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з ухваленим рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому судом не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Вказує, що до Дарницького районного суду м. Києва прокуратурою м. Києва було направлено обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України. Під час слухання справи суду надано докази, які підтверджували пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України. Отже, вважає, що суд безпідставно дійшов висновку про те, що дії ОСОБА_9 не підпадають під ознаки вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Зазначає, що враховуючи висновки судових експертиз, які вказували, що у потерпілого виявлено дотичне кульове поранення лівої щічно-нижньощелепної ділянки (з наявністю стороннього тіла), показання потерпілого та свідків, суд не об`єктивно врахував зазначені докази, у зв`язку з чим незаконно та необґрунтовано змінив кваліфікацію дій обвинуваченого на ч. 2 ст. 125 КК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_9 , маючи при собі вогнепальну зброю, самозарядний пістолет моделі «ПМ-Т», небезпечним способом, здійснив два постріли на відстані до 1 метра від потерпілого в область голови, спричинивши при цьому дотичне кульове поранення лівої щічно-нижньощелепної ділянки (з наявністю стороннього тіла) і лише у зв`язку з тим, що на звуки пострілу почали підходити перехожі, обвинувачений не довів злочин до кінця та вимушений був залишити місце події. Вказує, що всі зазначені обставини, розглядаючи їх через призму норм Постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 07.02.2003, мали б переконати суд про наявність у ОСОБА_9 умислу безпосередньо на вбивство ОСОБА_10 , а не спричинення останньому легких тілесних ушкоджень.

З урахуванням викладеного вважає, що вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, незастосування судом закону, а саме: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України, призвела до ухвалення необґрунтованого вироку.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції в цілому відповідають фактичним даним, які містяться в наступних джерелах доказів:
- показаннях обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у скоєнні інкримінованого органом досудового розслідування злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, не визнав та суду пояснив, що дійсно 09.07.2017 р. приблизно о 21:30 год. він разом зі своїми знайомими ОСОБА_14 та ОСОБА_15 йшли до магазину, який знаходився біля буд. АДРЕСА_3 . Підійшовши до магазину, він побачив, що біля магазину по клумбі ходив нетверезий потерпілий ОСОБА_10 та топтав траву разом з посадженими на клумбі квітами. Він зробив з цього приводу потерпілому зауваження, однак останній взяв свій велосипед, який був пристебнутий до стовпа на цій клумбі, підійшов до нього та в агресивному тоні відреагував на зауваження, висловивши словесну погрозу, після чого вдарив його велосипедом по ногах. Він в свою чергу відштовхнув потерпілого від себе. ОСОБА_10 кинув велосипед на землю та почав його бити кулаками по голові та тулубу. Опору діям потерпілого він не чинив, оскільки потерпілий був вищим та сильнішим за нього. ОСОБА_15 намагався припинити бійку та розборонити їх. В цей час до ОСОБА_15 підбігли троє невідомих людей та завадили йому зупиняти бійку. Після того, як йому стало зле, він попередив потерпілого, що має пістолет та якщо потерпілий не припинить його бити, він застосує до нього цей пістолет задля захисту. Він взяв сумку, де знаходився пістолет, після чого намагався піти до себе додому в бік буд. АДРЕСА_3 , але потерпілий з велосипедом його наздогнав та продовжив наносити йому удари велосипедом по ногах. Він знову попередив потерпілого, що буде стріляти, якщо той не перестане його бити, але потерпілий на це не відреагував та наніс йому ще один удар велосипедом по нозі. Він в свою чергу дістав пістолет та вдарив рукою, в якій тримав пістолет, по лівій щоці потерпілого. Після цього останній ще більше розлютився та продовжив наносити удари велосипедом, від чого він упав на землю. Піднявшись, він вистрілив з пістолета в повітря, проте в обличчя потерпілому він не стріляв. Після пострілу потерпілий почав комусь телефонувати, а він пішов до буд. АДРЕСА_3 ;
- показаннях потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні пояснив, що 09.07.2017 р. приблизно о 21:45 год. біля буд. № 14 по пр. Григоренка в м. Києві між ним та раніше йому не знайомим обвинуваченим ОСОБА_9 виник конфлікт з приводу паркування належного йому велосипеда на зеленій зоні біля магазину. Обвинувачений ОСОБА_9 в супроводі компанії незнайомих йому людей зробив йому зауваження щодо паркування велосипеда на квітковій клумбі. Він не відреагував на зауваження обвинуваченого та попросив останнього не створювати собі проблем, на що обвинувачений емоційно відреагував та підійшов до нього і між ними виникла суперечка. В ході суперечки, яка супроводжувалась нецензурною лайкою, обвинувачений першим наніс йому удар по обличчю в площину носа, після чого після продовження суперечки обвинувачений ще раз наніс удар лівим локтем у вісочну зону його обличчя. Він в свою чергу також почав наносити обвинуваченому тілесні ушкодження по тулубу, намагаючись захиститись від дій обвинуваченого. До бійки також долучився товариш обвинуваченого, який також намагався йому нанести тілесні ушкодження. Впродовж бійки випадкові перехожі намагались зупинити цю бійку, але сутичка не завершувалась. Після цього обвинувачений запропонував йому відійти від скупчення людей та продовжити розмову «один на один», після чого вони відійшли на незначну відстань в бік вул. Здолбунівської. Він в свою чергу погодився піти з обвинуваченим, взявши з собою свій велосипед. Будучи впевненим, що конфлікт дещо вичерпаний, він спитав у обвинуваченого, чи той заспокоївся, проте обвинувачений, який йшов попереду, зупинився та несподівано наніс йому удар наявним при собі пістолетом в площину віска. Від удару він випустив велосипед з рук та нахилився, після чого намагаючись підвестись побачив, як обвинувачений здійснює постріл з пістолета в його бік, після чого він відчув кровотечу з ділянки глаза. Після цього обвинувачений ще раз здійснив постріл з пістолета, розвернувся та пішов;
- показаннях свідка ОСОБА_15 , який в судовому засіданні пояснив, що 09.07.2017 р. у вечірній час він разом зі своїм знайомим ОСОБА_9 йшли по пр. Григоренка в м. Києві в магазин. Біля буд. №14 по ОСОБА_16 з магазину вийшов потерпілий ОСОБА_10 , який пішов по газону та квітам до свого велосипеду, який був припаркований на газоні біля магазину. ОСОБА_9 зробив зауваження потерпілому з приводу паркування велосипеда на зеленій зоні, на що потерпілий в агресивній формі висловив обвинуваченому свої невдовольства зробленим зауваженням, взяв свій велосипед, підійшов до ОСОБА_9 та поставив біля ніг обвинуваченого велосипед, заблокувавши тим самим шлях ОСОБА_9 . Останній відштовхнув потерпілого від себе, після чого потерпілий накинувся на обвинуваченого з кулаками. Він в свою чергу намагався розборонити їх, але йому це не вдалось. Переважну кількість ударів отримував обвинувачений. Також потерпілий розбив належний обвинуваченому мобільний телефон. В процесі бійки обвинувачений ОСОБА_9 попередив потерпілого, що у нього є травматична зброя та якщо потерпілий не припинить бійку обинувачений застосує цю зброю до нього. Через декілька хвилин бійка припинилась та ОСОБА_9 пішов разом з ним в напрямку вул. Здолбунівської. В цей час потерпілий підбіг до ОСОБА_9 та почав висловлювати погрози останньому та наніс удар велосипедом по ногам обвинуваченого, після чого обвинувачений ще раз попередив, що у нього є зброя та вимагав потерпілого зупинитись, але потерпілий ще раз наніс удар велосипедом по нозі обвинуваченого, після чого ОСОБА_9 вдарив потерпілого рукою по щоці, тримаючі в цій руці пістолет. Після цього потерпілий став більш агресивним та почав наносити велосипедом удари по ногам ОСОБА_9 , який від цих ударів присів. Підвівшись, ОСОБА_9 вистрелив з пістолета в повітря, при цьому куля не влучала в обличчя потерпілого. Після цього конфлікт припинився, та він разом з обвинуваченим пішли додому. Потерпілий при цьому не падав та не втрачав свідомість;
- показаннях свідка ОСОБА_17 , який в судовому засіданні підтвердив, що 09.07.2017 р. приблизно о 22:00 год. він йшов разом зі своїм товаришем ОСОБА_18 додому по пр. Григоренка та побачив обвинуваченого ОСОБА_9 та чоловіка із велосипедом, між якими відбувся словесний конфлікт. Пройшовши повз цих чоловіків, він почув звук пострілу. Повернувшись, він побачив потерпілого, який стояв та у нього на обличчі була кров. Після цього його товариш викликав працівників поліції;
- показаннях свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні пояснив, що 09.07.2017 р. приблизно о 21:45 год. він йшов разом зі своїм товаришем ОСОБА_17 додому по АДРЕСА_4 та побачив конфлікт між чоловіком з велосипедом та обвинуваченим ОСОБА_9 . Коли вони проходили біля цих чоловіків, обвинувачений ОСОБА_9 дістав з задньої кишені брюк пістолет та зробив два постріли в бік потерпілого. При цьому потерпілий перебував на відстані приблизно 1 метр від обвинуваченого. Одна з куль влучила в ліве око потерпілому. Після здійснення пострілів потерпілий не падав та не втрачав свідомість, а обвинувачений розвернувся та пішов. Його знайомий викликав швидку медичну допомогу, а він викликав працівників поліції;
- рапорті, зареєстрованого 09.07.2017 р. в Дарницькому УП ГУНП у м. Києві, з якого вбачається, що заявник ОСОБА_18 09.07.2017 р. о 21:55 год. повідомив, що особа віком 35 років, одягнута в білу футболку та джинси, здійснює постріли з пістолета (одному чоловіку вистрілив у лице), після чого зайшов у під`їзд буд. АДРЕСА_3 . Даний рапорт пітверджує обставини здійснення пострілу обвинуваченим з травматичного пістолету в обличчя потерпілого ОСОБА_10 та узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_18 , які останній надав під час судового розгляду /т.1 а.с. 123/;
- протоколі огляду місця події від 09.07.2017 р., яким зафіксована ділянка місцевості за адресою: АДРЕСА_3 . На землі був виявлений предмет, схожий на патрон, далі був знайдений предмет, схожий на гільзу, які були вилучені /т.1 а.с. 124-135/;
- протоколі прийняття заяви про вчинений злочин від 10.07.17, з якого вбачається, що в цей день потерпілий ОСОБА_10 звернувся до Дарницького УП ГУНП у м. Києві із заявою про те, що 09.07.17 о 21-20 год. по пр. Григоренка, 1/14 в м. Києві невідома особа здійснила постріл з предмета, схожого на пістолет /т.1 а.с. 136/;
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.07.2017 р. згідно якого потерпілий ОСОБА_10 впізнав обвинуваченого ОСОБА_9 як особу, яка 09.07.17 приблизно 21-20 год. по АДРЕСА_3 здійснила два постріли у нього /т.1 а.с. 138-140/;
- протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.07.2017 р. згідно якого свідок ОСОБА_18 впізнав обвинувачаченого ОСОБА_9 як особу, яка 09.07.2017 р. приблизно о 21-45 год. на тротуарі поблизу буд. № 14 по пр. Григоренка в м. Києві здійснив постріли у іншого чоловіка /т.1 а.с. 165-167/;
- протоколі проведення слідчого експерименту 24.07.2017 р. відповідно до змісту якого в приміщенні Дарницького УП ГУНП у м. Києві потерпілий ОСОБА_10 показав обставини та механізм нанесення йому обвинуваченим тілесних ушкоджень та здійснення пострілів з пістолета в обличчя. Дані обставини потерпілий підвердив в ході судового розгляду /т.1 а.с. 141-144/;
- протоколі проведення слідчого експерименту 25.07.2017 р. відповідно до змісту якого в приміщенні Дарницького УП ГУНП у м. Києві свідок ОСОБА_18 за допомогою статиста показав обставини та механізм здійснення обвинуваченим ОСОБА_9 двох пострілів в обличчя потерпілого ОСОБА_10 . Відомості, які відображені в даному протоколі узгоджуються із показаннями свідка ОСОБА_18 , які останній надав в ході судового розгляду /т.1 а.с. 168-171/;
- протоколі проведення слідчого експерименту від 19.01.2018 р. в ході якого свідок ОСОБА_14 розповіла про обставини виникнення конфлікту 09.07.17 між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 . Вона зазначила, що в ході цього конфлікту потерпілий почав першим наносити обвинуваченому тілесні ушкодження, після чого почалась штовханина, та ОСОБА_9 , намагаючись уникнути бійки, пішов у бік свого будинку, однак потерпілий наздогнав його та почав бити велосипедом по ногах та погрожувати обвинуваченому. В цей час обвинувачений розвернувся і вдарив потерпілого правою рукою у ліву частину голови, тримаючи в руці пістолет, після чого потерпілий вдарив ОСОБА_9 , та останній здійснив постріл з пістолета в гору над потерпілим /т.2 а.с. 59-65/;
- протоколі проведення слідчого експерименту 24.01.2018 р. в ході якого обвинувачений ОСОБА_9 на місці події підтвердив обставини конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_10 09.07.17 та механізм спричинення йому потерпілим тілесних ушкоджень. Дані обставини обвинувачений підтвердив в своїх показаннях, наданих під час судового розгляду /т.2 а.с. 66-71/;
- відповіді директора Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва від 28.08.17, з якої вбачається, що 09.07.17 о 21-53 год. було зареєстровано виклик за № 1696 та здійснено виїзд бригади екстреної (швидкої) медичної допомоги до ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 /т.1 а.с.147-148/;
- дослідженні висновку судово-медичної експертизи № 1206/Е від 19.09.2017 р., яким встановлено, що внаслідок дій обвинуваченого при досліджених судом обставинах потерпілому ОСОБА_10 було заподіяно закриту травму лівого ока: контузію 2 ступеня, субкон`юнктивальний крововилив, травматичну ерозію рогівки, забійну рану нижньої повіки лівого ока (з наявністю стороннього тіла), гематому на повіках; забійні рани в проекції лівого скронево-нижньощелепного суглобу, передньої поверхні лівої вушної раковини; дотичне кульове поранення лівої щічно-нижньощелепної ділянки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. У висновку зазначено, що дані тілесні ушкодження утворились від травматичної дії тупим предметом з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внасліок пострілу набоями, які були споряджені кулями /т.1 а.с. 159-164/;
- в ході проведення додаткової судово-медичної експертизи № 157/Е від 29.01.2018 р. судово-медичним експертом було додатково зазначено, що враховуючи дані протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілих ОСОБА_10 від 24.07.17, ОСОБА_18 від 25.07.17 можна стверджувати, що виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження могли утворитись при умовах та у спосіб, на які вказують ОСОБА_10 та ОСОБА_18 в своїх показаннях / т.2 а.с. 76-83/;
- протоколі огляду відеозапису від 14.07.17 згідно якого під час перегляду відеозапису з камери відеонагляду, яка встановлена на під`їзді № 1 буд. АДРЕСА_3 , на ньому зафіксовано, як 10.07.2017 р. у нічний час до вказаного будинку заходить обвинувачений ОСОБА_9 разом з іншим чоловіком та жінкою /т.1 а.с. 172-179/;
- висновку судової балістичної експертизи № 8-5/1153 від 07.11.2017 р. з якого вбачається, що вилучена в ході огляду місця події 09.07.2017 гільза з маркуванням «ПНД-9П 9 мм» є частиною пістолетного патрону калібру 9 мм РА., а патрон з маркуванням «ПНД-9П 9мм» пістолетним патроном калібру 9 мм Р.А., споряджений кулею з еластичного матеріалу, виготовлений промисловим способом /т.1 а.с. 185-191/;
- протоколі огляду місця події від 15.01.2018 р. зі змісту якого вбачається, що наданий обвинуваченим ОСОБА_9 пістолет ПМ-Т калібру 9 № НОМЕР_3 та дозвіл № НОМЕР_2 були вилучені /т.2 а.с. 47-49/;
- висновку експерта № 8-5/104 від 06.02.2018 р. згідно якого вилучений у обвинуваченого ОСОБА_9 пістолет ПМ-Т калібру 9 № НОМЕР_3 придатний до стрільби. Гільза, яка була вилучена під час ОМП від 09.07.2017 р. була викинута (стріляна) з пістолету «ПМ-Т» № НОМЕР_3 , вилученого у ОСОБА_9 /т.2 а.с. 94-108/;
- висновку судово-психіатричного експерта № 50 від 23.01.2018 р. відповідно до якого ОСОБА_9 на момент кримінального правопорушення будь-яким психічним захворюванням не страждав, за своїм психічним станом міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, на період кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; на теперішній час будь-яким психічним захворюванням не страждає, за своїм психічним станом не потребує застосування відносно нього примусових заходів медичного характеру; хронічним алкоголізмом, наркоманією не страждає та не потребує застосування відносно нього лікування з приводу наркологічних захворювань /т.2 а.с. 123-126/.

При цьому з оскаржуваного вироку убачається, що згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про відсутність у ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 115 КК України. Такий висновок суд належним чином детально обґрунтував у прийнятому рішенні.

З приводу доводів прокурора про необґрунтованість, на його думку, перекваліфікації скоєного ОСОБА_9 на ч. 2 ст. 125 КК України, колегія суддів зазначає.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 115 КК України, вбивством належить вважати умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.

Згідно ч. 2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Відповідно до ч. 2 ст. 24 КК умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим.

Судом першої інстанції обґрунтовано зазначено, що судова практика для з`ясування змісту й спрямованості умислу особи орієнтує суди на те, що при дослідженні доказів їм необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (п. 22 постанови Пленуму ВС «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року № 2).

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у своїх рішеннях (№ 5-32кс12 від 31.01.2012 року, № 5-26кс13 від 04.07.2013 року, № 5-46кс13 від 14.11.2013 року, № 5-10кс14 від 26.06.2014 року, № 5-32кс14 від 11.12.2014 року, № 5-24к15 від 18.06.2015 року) неодноразово висловлювала правову позицію про те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони були включені в ціль його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в суді, ОСОБА_9 визнавав сам факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 і неодноразово стверджував, що не мав умислу на позбавлення його життя, а наніс один удар обороняючись від ОСОБА_10 , який перед цим наніс йому декілька ударів кулаками по голові та тулубу, а також велосипедом по ногах. При цьому ОСОБА_10 був фізично здоровіший за нього. ОСОБА_9 також зазначив, що пістолет знаходився у нього в руці, якою він обороняючись наніс удар ОСОБА_10 в обличчя та вистрілив у повітря.

Зазначені твердження обвинуваченого були частково спростовані, зокрема, в тій частині, що ОСОБА_9 наніс ОСОБА_10 в обличчя лише один удар рукою, в якій тримав пістолет, діючи в межах необхідної оборони та захищаючись від потерпілого. Так, згідно показань потерпілого ОСОБА_10 обвинувачений наніс йому декілька ударів, також і рукою в якій тримав пістолет та здійснив постріл з даного травматичного пістолета. Спростовано позицію ОСОБА_9 про нанесення одного удару потерпілому лише в межах необхідної оборони і показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Судом вірно встановлено, що між обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_10 був обопільний конфлікт, який переріс в бійку в ході якої ОСОБА_10 було нанесено легкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_9 легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження, розслідування яких здійснюється в іншому кримінальному провадженні.

Зібрані докази у кримінальному провадженні не містять об`єктивних даних, які б свідчили про намір ОСОБА_9 вчинити умисне вбивство ОСОБА_10 .

Про відсутність прямого умислу в обвинуваченого ОСОБА_9 на вбивство потерпілого ОСОБА_10 свідчать як показання самого обвинуваченого і потерпілого, так і пояснення свідків, які зазначили, що після здійснення пострілу в бік потерпілого під час обопільної бійки, ОСОБА_9 більше не стріляв та ударів не наносив, розвернувся та пішов, після чого жодних протиправних дій не вчиняв, потерпілий при цьому не падав та не втрачав свідомість. ОСОБА_9 мав реальну можливість продовжити свої злочинні дії та позбавити ОСОБА_10 життя, однак цього не зробив.

Також, потерпілий ОСОБА_10 , під час допиту в судовому засіданні стверджував, що під час нанесення йому тілесних ушкоджень обвинувачений йому не погрожував вбивством, та додав, що вірогідніше за все обвинувачений не хотів позбавляти його життя, оскільки можливість така у нього була, однак він нею не скористався.

Отже вказане об`єктивно свідчить про те, що ОСОБА_9 не мав наміру на умисне вбивство потерпілого.

Про характер нанесених ушкоджень також свідчить висновок експерта №1206/Е від 19 вересня 2017 року, відповідно до якого, у ОСОБА_10 виявлено закриту травму лівого ока: контузію другого ступеня, субкон`юнктивальний крововилив, травматичну ерозію рогівки, забійну рану нижньої повіки лівого ока (з наявністю стороннього тіла), гематому на повіках; забійні рани в проекції лівого скронево-нижньощелепного суглобу, передньої поверхні лівої вушної раковини; дотичне кульове поранення лівої щічно-нижньощелепної ділянки, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Дані тілесні ушкодження утворились від дії тупими предметами, індивідуальні властивості яких в ушкодженнях не відобразились та від травматичної дії тупим предметом з обмеженою поверхнею контакту, що могло бути внаслідок пострілу набоями, які були споряджені кулями.

Таким чином, ОСОБА_9 хоча і завдав тілесне ушкодження ОСОБА_10 загально-небезпечним знаряддям - травматичним пістолетом в обличчя шляхом пострілу, але при цьому він об`єктивно не мав умислу на умисне вбивство потерпілого.

Тому суд першої інстанції об`єктивно перекваліфікував скоєне ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 125 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд необ`єктивно врахував висновки експертиз, показання потерпілого та свідків, є безпідставними, оскільки суперечать встановленим фактичним обставинам та спростовані достовірними, належними та допустимими доказами, які ретельно проаналізовано у вироку.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що спрямованість умислу обвинуваченого ОСОБА_9 саме на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 не є доведеною стороною обвинувачення поза розумним сумнівом.

Колегія суддів зазначає, що потерпілий ОСОБА_10 також погодився з вироком суду і згоден з такою перекваліфікацією скоєного обвинувачуваним.

Відповідно до ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оцінюючи фактичні обставини справи у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 були заподіяні ОСОБА_9 умисно, втім цей умисел був спрямований на заподіяння невизначеної шкоди, а отже відповідальність обвинуваченого має настати за тілесні ушкодження, які фактично були заподіяні.

Таким чином, судом першої інстанції дії ОСОБА_9 правильно було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 125 КК України за ознаками спричинення умисного лекгкого тілесного ушкодження.

Колегією суддів також перевірено обґрунтованість призначення ОСОБА_9 покарання.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_9 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання згідно ст. ст. 66, 67 КК України, судом першої інстанції не встановлено.

Колегія суддів приймає до уваги, що потерпілий теж був активним учасником конфлікту і наніс обвинуваченому тілесні ушкодження.

В той же час колегія суддів враховує, що потерпілий не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Тому з призначеним обвинуваченому покаранням з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України погоджується і колегія суддів, остільки воно є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 50, 65, 66 КК України та практиці Європейського суду з прав людини.

Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Отже доводи апеляційної скарги прокурора не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурорау кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок місцевого суду, - без змін.

Керуючись ст. ст. 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №000766 , внесеному 10.07.2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 125, ст. ст. 75, 76 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_19 з ю б і н ОСОБА_20 Ш р о л ь