Постанова
Іменем України

18 травня 2021 року
м. Київ
справа № 741/458/17
провадження № 51-2179км20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 3 березня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених частиною 1 статті 162, частиною 3 статті 185, частиною 2 статті 289, частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України (далі КК),
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя м. Носівки Чернігівської області,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 КК.
Оскаржені судові рішення

1. Бобровицький районний суд Чернігівської області вироком від 12 грудня 2019 року засудив до покарання:
ОСОБА_7 : за частиною 1 статті 162 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік; за частиною 3 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за частиною 2 статті 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за частиною 1 статті 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
ОСОБА_8 : за частиною 2 статті 289 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. На підставі статті 71 КК суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначив ОСОБА_8 покарання у виді 6 років 5 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
2. Цим же вироком суд засудив ОСОБА_9 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржуються.
3. Суд визнав доведеним, що у грудні 2016 року в невстановлені день та час ОСОБА_7 без згоди власниці проник до житлового будинку ОСОБА_10 на АДРЕСА_1 , де проживав до 30 грудня 2016 року. У цьому ж будинку ОСОБА_7 зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становила 33,2159 г та який він попередньо придбав у невстановлений час, у невстановленому місці.
4. 30 грудня 2016 року близько 04:00 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою біля господарства на АДРЕСА_1 незаконно заволоділи автомобілем марки АЗЛК-2140 вартістю 10 550,11 грн, який належав ОСОБА_11 .
5. У ніч з 31 грудня 2016 року на 1 січня 2017 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повторно, за попередньою змовою між собою біля господарства на АДРЕСА_1 незаконно заволоділи автомобілем марки «Мазда-323» вартістю 28 488,90 грн, який належав ОСОБА_12 .
6. 1 січня 2017 року в невстановлений час ОСОБА_7 через незамкнені вхідні двері проник у будинок на АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_13 загальною вартістю 484 грн.
7. Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 3 березня 2020 року змінив вирок місцевого суду: звільнив ОСОБА_7 за частиною 1 статті 162 КК від покарання на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності, а також зарахував усім засудженим термін попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги і доводи касаційної скарги
8. У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
9. Захисник стверджує, що під час підготовки до апеляційного розгляду суддя не надіслав копій апеляційних скарг усім учасникам судового провадження, чим порушив їх право на належну підготовку до розгляду, а після завершення розгляду не надіслав засудженим копій повного тексту ухвали, що була проголошена за відсутності учасників провадження.
10. Також він скаржиться на те, що судовий розгляд апеляційний суд провів за відсутності потерпілих, що не були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового розгляду, а проголошення повного тексту рішення відбувалось за відсутності засуджених, що порушило їх право на захист та доступ до правосуддя.
11. Адвокат вважає, що протоколи за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій (далі НСРД) та протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 є недопустимими доказами. Він зазначає, що НСРД було проведено без дозволу слідчого судді, неуповноваженою на те особою, без вказання технічних засобів, за допомогою яких здійснювалась фіксація слідчої дії. Щодо протоколу слідчого експерименту захисник вказує, що цей доказ є не що інше, як позасудові показання ОСОБА_9 , надані під час досудового розслідування, адже жодних випробувань, вимірювань чи іншої інформації, яка не була відома слідству до початку проведення цієї слідчої дії, зміст протоколу не містить.
12. Окрім того, захисник зазначає, що згідно зі змістом статті 49 КК апеляційний суд мав би звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, а не від покарання.
13. Прокурор надіслав заперечення, в якому просить Суд відмовити в задоволенні касаційної скарги сторони захисту.
Позиції учасників касаційного розгляду

14. Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
15. У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала доводи касаційної скарги в частині застосування статті 49 КК, а щодо інших вимог просила залишити судові рішення без зміни.
Оцінка Суду

16. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що в задоволенні касаційної скарги належить відмовити.
Щодо недопустимості доказів

17. Захисник стверджує, що протоколи НСРД від 8 лютого 2017 року є недопустимими доказами, оскільки слідчий суддя Апеляційного суду Чернігівської області ухвалами від 4 січня 2017 року надав дозвіл на проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а проведена була інша слідча дія аудіо-, відеоконтроль місця. На обґрунтування свого твердження захисник посилається на те, що в бланку протоколу міститься назва «Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою)».
18. Колегія суддів вважає цей аргумент захисту непереконливим, адже відповідно до змісту протоколів (т. 4, а.с. 89) проводився саме аудіо-, відеоконтроль підозрюваних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за місцем їхнього перебування в ІТТ Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівській області. Саме собою те, що бланк, на якому викладено протокол, використовується для проведення як аудіо-, відеоконтролю місця, так і аудіо-, відеоконтролю особи, не дає підстав вважати, що ця дія мала інший характер, ніж зазначено у відповідній ухвалі слідчого судді.
19. Суд також відхиляє доводи про те, що ці слідчі дії проведено неуповноваженою особою, адже в матеріалах справи є доручення на проведення НСРД співробітникам оперативного підрозділу Носівського ВП (т. 4, а.с. 47), надане відповідно до частини 6 статті 246 КПК.
20. Сама собою відсутність у протоколі відомостей про те, якими технічними засобами фіксується хід слідчої дії, на думку колегії суддів, не є таким порушенням КПК, що тягне за собою визнання недопустимим цього доказу, оскільки стороною захисту не ставиться під сумнів достовірність зафіксованої під час цієї слідчої дії інформації.
21. Що стосується доводів захисника про недопустимість протоколу слідчого експерименту із засудженим ОСОБА_9 , то Суд вважає, що використання вказаного доказу не було вирішальним при визнанні засуджених винними в пред`явленому обвинуваченні. Зі змісту вироку видно, що суд першої інстанції обґрунтував висновок про винуватість засуджених рядом інших доказів, що були надані стороною обвинувачення.
Щодо інших порушень КПК

22. Суд відхиляє доводи захисту про те, що апеляційний суд не надіслав учасникам провадження апеляційних скарг та копій ухвали апеляційного суду після завершення розгляду, а також не повідомив потерпілих про дату, час та місце судового розгляду.
23. У матеріалах кримінального провадження наявні супровідні листи, відповідно до яких усім учасникам кримінального провадження було надіслано копії апеляційних скарг, повідомлено про дату, час та місце судового розгляду, а також розіслано копію ухвали апеляційного суду після завершення апеляційного розгляду. Хоча в матеріалах справи дійсно відсутні підтвердження вручення відповідної кореспонденції, однак, як свідчить звукозапис, під час апеляційного розгляду жоден з учасників не повідомляв про те, що він не мав можливості ознайомитись зі змістом апеляційних скарг, і з ходу розгляду видно, що всі учасники були обізнані зі змістом апеляційних скарг. Сторона захисту не заперечувала проти проведення судового розгляду за відсутності потерпілих, а потерпілі не подали касаційних скарг щодо проведення апеляційного розгляду за їх відсутності.
24. Щодо скарги захисника з приводу проголошення повного тексту рішення за відсутності засуджених колегія суддів зазначає, що, проголосивши вступну та резолютивну частину ухвали, апеляційний суд повідомив учасників про заплановану дату та час проголошення повного тексту рішення. Явка учасників для проголошення повного тексту рішення не є обов`язковою. Засуджені мали можливість заявити про своє бажання бути присутніми під час проголошення повного тексту, але не скористалися нею. Крім того, сторона захисту не зазначає у своїй касаційній скарзі, яким чином це позначилося на її можливості ефективно брати участь у провадженні, зокрема підготувати і подати касаційну скаргу. На цих підставах Суд відхиляє цей довід сторони захисту.
25. Суд також відхиляє доводи захисника про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з тим, що на підставі закінчення строків давності ОСОБА_7 звільнено не від кримінальної відповідальності, а від покарання. Колегія суддів вважає, що оскільки строки притягнення до кримінальної відповідальності закінчилися вже після винесення вироку судом першої інстанції, то апеляційний суд не міг скасувати правильний вирок про визнання ОСОБА_7 винуватим і призначення йому покарання. За таких обставин рішення апеляційного суду звільнити засудженого від покарання на підставі частини 5 статті 74 КК є правильним.
26. Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і погодився з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини засуджених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, надавши умотивовані відповіді на всі аргументи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту. Ухвала апеляційного суду не суперечить вимогам статті 419 КПК.
27. За таких обставин Суд не встановив підстав для скасування оскаржених судових рішень та задоволення касаційної скарги.
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 3 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3