Номер провадження: 11-кп/813/72/21
Номер справи місцевого суду: 493/851/13-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
представника потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 ОСОБА_4 , ОСОБА_3 від участі в розгляді апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 та старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 20.03.2014, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст. 27, п.п. 6),11) ч.2 ст.115 КК України, у кримінальному провадженні № 0000113, внесеному до ЄРДР 22.11.2012,

встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою.
В провадженні Одеського апеляційного суду перебувають апеляційні скарги старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 20.03.2014, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст. 27, п.п. 6),11) ч.2 ст.115 КК України, у кримінальному провадженні № 0000113, внесеному до ЄРДР 22.11.2012.
30.03.2021 до Одеського апеляційного суду надійшла заява потерпілого ОСОБА_7 , підписана також його представником ОСОБА_8 про відвід колегії суддів, яка вмотивована тим, що колегія суддів Одеського апеляційного суду в складі: головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , упереджено розглядає кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника та прийме необ`єктивне рішення про повернення справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції та обґрунтовує свою позицію такими доводами:
- 16.02.2021 під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції, апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання;
- в тому ж судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів з незрозумілих джерел отримала інформацію щодо начебто порушення таємниці нарадчої кімнати суддею Балтського районного суду ОСОБА_12 та порушення прав обвинуваченого ОСОБА_9 на розгляд справи судом присяжних.
За таких обставин, потерпілий ОСОБА_7 просить задовольнити його заяву про відвід суддів Одеського апеляційного суду ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на підставі п. 4) ч. 1 ст. 75 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.
Потерпілий та його представник в судовому засіданні апеляційного суду підтримали заяву та просили її задовільнити.
Прокурор, обвинувачений та його захисник заперечували проти відводу суддів.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши потерпілого, його представника, прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши доводи заяви про відвід, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.
На думку заявників існують обставини, які викликають сумнів у неупередженості суддів, однак твердження заявників не підтверджені жодними доказами, а доводи, якими потерпілий ОСОБА_7 обґрунтовує необхідність відводу колегії суддів не свідчать про існування обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в їх об`активності "Toyota Prius" реєстраційний номер 113471 анеупередженості.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Відповідно до ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
ЄСПЛ у рішенні у справі «Агрокомплекс» проти України» (рішення від 06.10.2011 р., заява №23465/03), зазначив: «…незалежність та неупередженість судів, із об`єктивної точки зору, вимагає, щоб кожен окремий суддя був вільним він неналежного впливу».
Згідно з практикою ЄСПЛ, потрібні докази фактичної наявності неупередженості судді для відсторонення його від розгляду справи. При чому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Що стосується посилань потерпілого ОСОБА_7 в частині незрозумілість джерел інформації, з яких апеляційному суду стало відомо про порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на суд присяжних та порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати під час ухвалення вироку у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_9 , апеляційний суд звертає увагу на таке.
Відповідно до п. 1) ч. 1 ст. 27 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», апеляційний суд здійснює правосуддя у порядку, встановленому процесуальним законом.
Положеннями ст. 2 КПК України регламентовано завдання кримінального процесуального закону, якими є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з цим, апеляційний суд звертає увагу на те, що з метою повного, всебічного та неупередженого розгляду справи, на виконання завдань кримінального провадження, судом апеляційної інстанції досліджуються всі обставини кримінального провадження, необхідні для прийняття законного, вмотивованого та обґрунтованого рішення.
Зокрема, апеляційний суд зобов`язаний перевірити додержання прав та свобод кожного з учасників кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд, на виконання покладених на нього кримінальним процесуальним законом обов`язків, 16.02.2021, під час судового засідання, дослідив матеріали справи, а саме технічні носії інформації, на яких зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому, питання про надання оцінки обставинам, що були встановлені під час вказаного дослідження матеріалів справи, вирішується колегією суддів виключно у нарадчій кімнаті під час ухвалення рішення по суті апеляційних скарг у цьому кримінальному провадженні.
Крім того, з метою перевірки дотримання судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати, апеляційний суд звернувся до Єдиного державного реєстру судових рішень, який є відкритим джерелом інформації.
При цьому, відомості щодо прийняття суддею Балтського районного суду м. Одеси ОСОБА_12 процесуальних рішень у інших справах потребували подальшої перевірки та такі обставини не констатувались.
Водночас, апеляційним судом направлено запит до Балтського районного суду Одеської області, за № вих 11-кп/813/72/12, від 18.02.2021, для отримання інформації щодо прийняття процесуальний рішень суддею Балтського районного суду Одеської області ОСОБА_12 , яка приймала участь у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 , та у період часу з 18.03.2014 по 20.03.2014, разом із іншими учасниками колегії суду першої інстанції, відповідно до журналу судових засідань, перебувала у нарадчій кімнаті.
23.02.2021 від Балтського районного суду Одеської області на вказаний запит надійшла відповідь за № 01-21/1/2021, яка підлягає подальшому дослідженню в судовому засіданні апеляційного суду.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_7 про те, що апеляційний суд залишив без задоволення клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 та застосував запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, апеляційний суд вважає посилання заяви потерпілого необґрунтованими, з таких підстав.
Розгляд клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу до обвинуваченого ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою є окремим процесуальнім рішенням суду апеляційної інстанції та розгляд вказаного клопотання проводився відповідно до вимог глави 18 КПК України, зокрема, судом апеляційної інстанції враховано положення ст. 177 КПК України щодо наявності та обґрунтованості ризиків у кримінальному провадженні, водночас, виконано вимоги ст. 178 КПК України та враховано інші обставини у кримінальному провадженні.
Відтак, за результатами розгляду зазначеного клопотання прокурора апеляційний суд, діючи в межах своєї компетенції, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав задоволення такого клопотання та необхідності застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, який буде достатнім та доцільним для виконання завдань кримінального провадження.
Крім того, всебічний, повний та своєчасний розгляд клопотань сторін кримінального провадження є обов`язком суду, оскільки таким чином виконується завдання кримінального процесуального закону щодо змагальності учасників кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що результати розгляду клопотання прокурора про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не свідчать про упередженість судів.
За таких обставин доводи потерпілого ОСОБА_7 про упередженість суддів, викладені в його заяві, не знайшли свого підтвердження, тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення заяви про відвід.
Керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Відмовити в задоволенні заяви потерпілого ОСОБА_7 та представника потерпілого ОСОБА_8 про відвід суддів ОСОБА_2 ОСОБА_4 , ОСОБА_3 від участі в розгляді апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 та старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_11 на вирок Балтського районного суду Одеської області, від 20.03.2014, яким ОСОБА_9 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.15, ч.2 ст. 27, п.п. 6),11) ч.2 ст.115 КК України, у кримінальному провадженні № 0000113, внесеному до ЄРДР 22.11.2012,

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3