ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/191/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 березня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

У відповідності до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів визначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Личаківського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, в порядку ч.4 ст.70 КК України, покарання, відбуте частково за попереднім вироком Личаківського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з 10 вересня 2019 року.

Питання щодо судових витрат вирішено.

Згідно вироку, 15 березня 2017 року, о 12 год. у обвинуваченого ОСОБА_7 , який перебував в під`їзді будинку по АДРЕСА_2 виник злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна з квартири АДРЕСА_3 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, 15 березня 2017 року, о 12 год. обвинувачений ОСОБА_7 , який перебував поблизу квартири АДРЕСА_4 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та він не буде помічений сторонніми особами, шляхом підбору ключа відкрив вхідні двері квартири та проник у середину. Перебуваючи в квартирі, обвинувачений ОСОБА_7 з дивану, який знаходився у вітальній кімнаті, таємно, з корисливих мотивів, викрав 6000 грн., які належить ОСОБА_10 .

Після цього обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину втік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6000 грн.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.

В апеляційних скаргах

- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок в сторону пом`якшення покарання і застосувати до обвинуваченого ч.5 ст.72 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що судом призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що судом при встановленні пом`якшуючих покарання обставин, не враховано те, що повторність у ч.3 ст.185 КК України є кваліфікуючою ознакою, і сам факт повторності у даному випадку не може бути обставиною, яка вимагає більш суворого покарання. Сама санкція даної норми передбачає, крім позбавлення волі, і інші альтернативні види покарання, не пов`язані із позбавленням волі, однак суд першої інстанції не застосував їх. Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження є достатні медичні документи, що характеризують поганий стан здоров`я обвинуваченого, однак стан здоров`я ОСОБА_7 не досліджувався і вплив на нього при застосуванні позбавлення волі не вивчався. Дійсно судом враховано, що засуджений є особа, яка хворіє на інфекційну хворобу, однак документ, який би це підтверджував, не долучений. Зазначає, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 тривав з березня 2017 року, тому за правилами, викладеними у постанові Великої Палати ВС, цей строк має бути зарахований із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вважає, що судом першої інстанції не враховано при постановленні вироку сукупність всіх обставин, що можуть пом`якшувати покарання обвинуваченому та характеризують його особу.

-захисник обвинуваченого ОСОБА_8 просив змінити оскаржуваний вирок в частині визначення строку відбування покарання та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього уз`язнення з 10.09.2019 року по день набрання законної сили вироку включно, з розрахунку один день попереднього уз`язнення за два дні позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що судом не правильно визначено покарання, оскільки фактично із 10.09.2019 року ОСОБА_7 перебуває під вартою та весь час перебував в сізо. Перед судом ставилось питання про зарахування часу перебування під вартою як один день за два, тобто при винесенні остаточного покарання суд мав здійснити відповідний перерахунок. Вважає, що при призначенні міри покарання суд мав би врахувати стан здоров`я обвинуваченого який хворіє на тяжку хворобу, а також здійснити перерахунок щодо зарахування по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стверджує, що ОСОБА_7 мало бути призначено покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання більш суворого покарання, призначеного за даним вироком, менш суворим покаранням з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Отже, суд в оскаржуваному вироку не застосувавши ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі з 10.09.2019 року по день набрання вироком законної сили, а таким чином не правильно визначено строки відбуття покарання.

В судове зсідання апеляційного суду захисники і потерпіла не з`явилися, хоча належним чином завчасно були повідомлені про час та місце апеляційного розгляду.

Захисник ОСОБА_8 та ОСОБА_9 подали до апеляційного суду заяви про розгляд справи у їх відсутності, апеляційні скарги підтримують і просять задовольнити з наведених у них підстав.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

пояснення обвинуваченого, який підтримав клопотання захисників про апеляційний розгляд у їх відсутності, а також подані ними апеляційні скарги просив зарахувати йому в строк відбування покарання один день перебування в установі попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

думку прокурора, який частково погодився з доводами апеляційних скарг і просив зарахувати в такому порядку лише період фактичного перебування обвинуваченого в установі попереднього ув`язнення на час розгляду цього кримінального провадження,

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції з`ясував наступне.

Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку ОСОБА_7 призначено передбачене санкцією ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк три роки.

Також, у вироку вказано про відсутність у цьому випадку підстав для застосування ст.69,75 КК України і такий висновок суду в апеляційних скаргах не оспорюється.

Покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України призначено шляхом повного поглинення менш суворого покарання, яке призначене оскарженим вироком у мінімальному розмірі строком на 3 роки позбавлення волі, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Личаківського районного суду м.Львова від 21 січня 2020 року у виді позбавлення волі на 3 роки 6 місяців.

За таких обставин доводи апеляційних скарг захисників про неврахування судом першої інстанції стану здоров`я обвинуваченого і обставин, які пом`якшують покарання, призначення внаслідок цього занадто суворого покарання за ч.3 ст.185 КК України і наявність підстав для його пом`якшення є надуманими і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Також, безпідставними є доводи захисників про те, що судом першої інстанції мало бути враховано стан здоров`я обвинуваченого при визначенні міри покарання і не вивчено вплив на обвинуваченого покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 84 КК України особа, яка після вчинення кримінального правопорушення або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

При цьому, диспозиція ч.2 ст.84 КК України надає суду таке право, а не виключний обов`язок.

Крім того, ч.2 ст.84 КК України застосовується до осіб, які мають статус засудженого. Питання звільнення засудженого від покарання вирішуються у відповідності до ст. ст. 537, 539 КПК України в порядку виконання вироку за поданням відповідної установи виконання покарань до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

До подання надається висновок комісії щодо наявності захворювання, визначеного переліком хвороб, які є підставою для звільнення засудженого від відбування покарання.

Однак, на час розгляду апеляційних скарг сторони захисту ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні має статус обвинуваченого.

За таких обставин, колегія судів приходить до висновку про безпідставність апеляційних скарг в цій частині, оскільки наявність у обвинуваченого тяжкої хронічної хвороби може бути врахована при виконанні вироку шляхом розгляду у встановленому процесуальним законом порядку питання про звільнення засудженого від відбування покарання за наявності відповідних підстав.

Разом з тим, доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого під час апеляційного розгляду про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування положень ч.5 ст.72 КК України при зарахування строку відбутого покарання, колегія суддів вважає обґрунтованими.

Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 5 лютого 2020 року було вирішено етапувати ОСОБА_7 з Державної установи "Львівська установа виконання покарань № 19" до Державної установи "Чортківська установа виконання покарань (№26)" в зв`язку з розглядом цього кримінального провадження №0000897 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України.

Однак, вказана ухвала не була виконана, оскільки на той час відносно ОСОБА_7 розглядалось кримінальне провадження №0002135 у Личаківському районному суді м. Львова за ч.3 ст.185 Кримінального кодексу України (т.1 а.к.п.178).

З матеріалів провадження вбачається, що для участі в кримінальному провадженні №0000897, яке розглядалося Тернопільським міськрайонним судом, ОСОБА_7 прибув до Чортківської установи виконання покарань (№26) 09 липня 2020 року і як обвинувачений перебуває там по даний час (т.1 а.к.п.200).

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 березня 2021 року, який переглядається, ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 10 вересня 2019 року і зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання, частково відбуте за попереднім вироком.

Разом з тим, судом першої інстанції безпідставно не враховано, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено оскарженим вироком, вчинений 15 березня 2017 року, а тому з урахуванням викладеного у постанові ВП ВС від 29.08.2018р. у справі №663/537/17 правового висновку та відповідно до ч.5 ст.72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», підлягає до зарахування строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається в тому числі строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. (п.ґ ч. 5 ст. 72 КК України).

Отже, за період перебування ОСОБА_7 в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з розглядом цього кримінального провадження (№0000897), тобто з 09 липня 2020 року по дату набрання вироком законної сили, має бути застосовано положення ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про застосування положень вказаного закону з 10.09.2019 року є безпідставними, оскільки для участі в цьому кримінальному провадженні - №0000897, ОСОБА_7 утримувався в установі попереднього ув`язнення з 09.07.2020р.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 10 вересня 2019 року до ОСОБА_7 був застосований у межах іншого кримінального провадження (№0002135), в якому Личаківським районним судом м.Львів постановлено вирок від 21 січня 2021 року за ч.3 ст.185 КК України (злочин вчинено 10.09.2019р.) і визначено порядок обрахування строку відбування покарання за вказаним вироком. Період дії запобіжного заходу у вказаному провадженні не підлягає зарахуванню в кримінальному провадженні, яке розглядається на даний час, оскільки згідно ч.5 ст.75 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ до зарахування підлягає строк попереднього ув`язнення лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги сторони захисту підлягають до задоволення частково.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 - адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 березня 2021 року змінити.

Зарахувати на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015 року у строк відбування призначеного цим вироком покарання ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 09.07.2020р. по день набрання цим вироком законної сили, тобто по 14.06.2021 року.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на цю ухвалу може бути подана безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді