Справа №766/4805/21
н/п 1-кс/766/4516/21
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року м. Херсон

Слідчий суддя Херсонського міського суду Херсонської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , представника власника майна адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні клопотання старшого слідчого в ОВС ВРКП СУ ГУ ДФС в Херсонській області ОСОБА_3 , про арешт майна,

встановила:

Слідчий звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на майно, вилучене в ході проведеного 07.05.2021 обшуку будівель, споруд, приміщень розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ), а саме:

1. Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

- у ємності № 10 (ДП) базова висота 2291 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 650 мм. кількість пального 2601 л.;

- у ємності № 12 (А95) базова висота 2195 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 312 мм. кількість пального 929 л.

2. Обладнання АЗС для наливу паливно - мастильних матеріалів.

3. Документи вилучені під час обшуку у підсобному приміщенні АЗС, а саме: градуюровачні таблиці, книга обліку РРО, реєстраційні дані, дозвільні документи, документи на обладнання, заборна відомість 3(три) шт., трудові договори з працівниками.

4. Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з ємностей № 10 та № 12.

Обґрунтування клопотання:

Слідчим управлінням ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні№0000017 від 16.03.2021 за фактом незаконного виготовлення невстановленими слідством особами паливно мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен» (податкова адреса: м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44), які в подальшому транспортуються з метою збуту та збуваються на АЗС, розміщених на території Херсонської області, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

У ході досудового розслідування встановлено, що на території Херсонської області службовими особами ПП «Графен» та пов`язаних СГД організовано незаконну схему щодо виготовлення недоброякісної (фальсифікованої) підакцизної продукції та реалізації останньої через мережу АЗС пов`язаних СГД, а саме:

ПП «Графен» здійснює прийом ПММ на території нафтобази м. Херсон, вул. Макарова, буд. 44, яка облаштована ємностями (понад 7 одиниць), що дозволяє СГД фізично зберігати на території нафтобази ПП «Графен» близько 500 000 л. паливно-мастильних матеріалів, лічильниками та витратомірами обладнано лише 2 ємності по 60 000 л., як наслідок службові особи СГД не відображають в податковій звітності переміщення акцизної продукції на акцизні склади підприємства, а в звітності вказується зберігання у рухомих складах (бензовозах), в обсягах значно менших від фактичних об`ємів придбання та реалізації ТМЦ.

Під час досудового слідства встановлено, що фактично незаконне виготовлення підакцизної продукції відбувається шляхом змішування дизельного палива марки ЄВРО-4, яке ПП «Графен» отримує за готівкові кошти від НПЗ Полтавської області та ТОВ «ТД «Газтрім» з нафтобази у м.Ізмаїлі з альтернативними компонентами палива, які надходять з НПЗ Дніпропетровської області (абсорбент газоконденсатний).

Відповідно до п. 26 Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 927 встановлено кінцевий строк введення в обіг автомобільних бензинів та дизельного палива: екологічного класу Євро 4 до 31 грудня 2017 року. Тобто, використання Євро 4 заборонено законодавством.

Виготовлення вищевказаної недоброякісної (фальсифікованої) підакцизної продукції здійснюється на нафтобазі ПП «Графен» за адресою: м. Херсон, вул.Макарова 44, шляхом змішування (фізичним переливанням) зазначених вище компонентів з одного резервуара в інший, або безпосередньо під час транспортування, з використанням бензовозів, шляхом природної дифузії.

Вказані дії службовими особами ПП «Графен» вчиняються з метою отримання додаткових, необлікованих обсягів паливно-мастильних матеріалів та відповідно отримання необлікованих доходів за рахунок продажу останніх за готівкові кошти через АЗС, які перебувають у власності пов`язаних СГД в т.ч. ПП «І-СІДА» (), ТОВ «СОДАР-ЮГ» (), ТОВ «ОРЛАНТА ЛТД» (), які через мережу наявних АЗС реалізують зазначену вище продукцію кінцевим споживачам.

Проведеними заходами оперативними співробітниками встановлено мережу АЗС розташованих на території Херсонської області, через яку ПП «Графен» збуває незаконно виготовлені ПММ та яка належить ФОП ОСОБА_6 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ), а саме:

- АДРЕСА_3 ;

- АДРЕСА_1 ,

-

АДРЕСА_4 .

Згідно інформації з Єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, опублікованого 21.04.2021 Державною податковою службою України офіційний вебпортал (адреса сторінки https://tax.gov.ua/dovidniki--reestri--perelik/reestri/383525.html) ФОП ОСОБА_6 (ІПН НОМЕР_1 ) має чотири ліцензії з: Роздрібної торгівлі пальним (за адресами: АДРЕСА_1 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_5 ). Крім того, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним ФОП ОСОБА_6 не має за адресою: АДРЕСА_6 .
Факт продажу неякісного пального на одній з АЗС ФОП ОСОБА_6 підтверджується протоколом допиту свідка та протоколом випробувань якості ПММ № 284 від 03.03.2021, згідно якого зразок палива дизельного ДП-З-Євро5-ВО, придбаного на АЗС, не відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови.».

07.05.2021 на підставі ухвал слідчого суді Херсонського міського суду Херсонської області від 16.04.2021 проведено обшук будівель, споруд, приміщень за адресою: АДРЕСА_1 .

Обшук проводився за участю оператора АЗС ОСОБА_7 . В ході проведення обшуку ОСОБА_7 заявив, що вилучене майно належить ФОП ОСОБА_6 . Документи, які б підтверджували право власності ОСОБА_7 не надав.
В ході проведення обшуку будівель, споруд, приміщень за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено, такі речові докази, а саме:

1. Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

- у ємності № 10 (ДП) базова висота 2291 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 650 мм. кількість пального 2601 л.;

- у ємності № 12 (А95) базова висота 2195 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 312 мм. кількість пального 929 л.

2. Обладнання АЗС для наливу паливно - мастильних матеріалів.

3. Документи вилучені під час обшуку у підсобному приміщенні АЗС, а саме: градуюровачні таблиці, книга обліку РРО, реєстраційні дані, дозвільні документи, документи на обладнання, заборна відомість 3(три) шт., трудові договори з працівниками.

4. Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з ємностей № 10 та № 12.

05.2021 вилучені майно, речі та документи визнані речовими доказами у кримінальному провадженні про що винесена відповідна постанова.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

-збереження речових доказів, якщо відповідають критеріям ст.98 КПК України;

-спеціальної конфіскації;

-конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

Таким чином, відповідно до п.п.1,3 ч. 3 ст.170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів, а також конфіскації майна як виду покарання (відповідно до санкції ст. 204 КК України) підлягають арешту такі предмети та речі:

1. Ємності з паливно - мастильними матеріалами вилучені під час обшуку на АЗС, а саме:

- у ємності № 10 (ДП) базова висота 2291 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 650 мм. кількість пального 2601 л.;

- у ємності № 12 (А95) базова висота 2195 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 312 мм. кількість пального 929 л.

2. Обладнання АЗС для наливу паливно - мастильних матеріалів.

Також, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України з метою забезпечення збереження речових доказів підлягають арешту такі предмети та речі:

1. Документи вилучені під час обшуку у підсобному приміщенні АЗС, а саме: градуюровачні таблиці, книга обліку РРО, реєстраційні дані, дозвільні документи, документи на обладнання, заборна відомість 3 (три) шт., трудові договори з працівниками.

2. Експериментальні зразки паливно мастильних матеріалів у трьох примірниках у скляних ємностях об`ємом один літр, які закупорені металевою кришкою з умовним позначенням, з ємностей № 10 та № 12.

Вилучене майно, речі та документи мають доказове значення у кримінальному провадженні за ч.2 ст.204 КК України, пов`язаного із незаконним обігом підакцизних товарів, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

Крім того, під час обшуку було вилучено майно не вказане в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, яке відповідно до ст. 236 КПК України є тимчасово вилученим тобто вилучені «Ємності з паливно - мастильними матеріалами», які є речовими доказами та підлягає конфіскації як міра покарання.
Беручи до уваги викладене, враховуючи, що вилучене речі, майно є речовими доказами у кримінальному провадженні, предметом кримінального правопорушення, а також з метою збереження речових доказів, забезпечення конфіскації майна та спеціальної конфіскації, а також проведення експертного дослідження.

Доводи сторін у судовому засіданні:

Слідчий та прокурор клопотання підтримали, просили суд його задовольнити. Прокурор пояснив, що у Філенка закінчився строк дії сертифікатів на реалізацію окремих видів пального, в даний час призначено експертизи з метою встановлення відповідності вилучених паливно-мастильних матеріалів вимогам ДСТУ. Арешт необхідний, щоб забезпечити в подальшому одне із завдань кримінального провадження - конфіскацію майна.

Представник власника надав письмові заперечення на клопотання. В обґрунтування заперечень посилався, серед іншого, і на те, що важливим для визначення обсягу необхідних слідчих дій у кожному окремому кримінальному провадженні є той факт, який саме розслідується злочин Особливої частини КК України та які ознаки його вчинення. У даному випадку ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.204 КК України є незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. За такими ознаками злочину немає об`єктивного сенсу досліджувати вилучені у ФОП ОСОБА_8 матеріальні цінності на предмет пошуку доказів по справі, оскільки їх у нього не може бути, а доказуванню підлягає саме факт можливого незаконного виготовлення пального. Накладення арешту на майно, що належить сторонній особі, і наслідки арешту майна для третьої особи, розумність та спів розмірність обмеження права власності повинен враховувати слідчий суддя. Послався на статтю1 Протоколу №1 до Конвенції, рішення ЄСПЛ щодо основних принципів при обмеженні права власності особи.

Мотивація суду:

Заслухавши пояснення слідчого, прокурора, представника власника майна, дослідивши документи, надані до клопотання, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню з таких підстав.

Слідчим управлінням ГУ ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м.Севастополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні№0000017 від 16.03.2021 за ч.2 ст.204КК України. щодо незаконного виготовлення невстановленими слідством особами паливно мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен».
На підставі ухвали слідчого судді на АЗС ФОП ОСОБА_8 було проведено обшук, під час якого було вилучено речі і документи, на основну частину з яких, дозволу на вилучення не надавалося.

У клопотанні слідчого зазначено, що під час обшуку було вилучено майно не вказане в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук, яке є тимчасово вилученим майном, а саме: «ємності з паливно-мастильними матеріалами», які є речовим доказами та підлягають конфіскації як міри покарання».

Такими вилученими бех ухвали слідчого судді ємностями з паливно-мастильними матеріалами є:

- ємність № 10 (ДП) базова висота 2291 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 650 мм. кількість пального 2601 л.;

- ємність № 12 (А95) базова висота 2195 мм., висота наливу паливно - мастильних матеріалів 312 мм. кількість пального 929 л.

Яка була необхідність у вилученні цього майна без ухвали слідчого судді ні протокол обшуку, ні клопотання слідчого жодного обґрунтування не містить.

Слідчий суддя вважає, що мало місце свавілля слідчого під час обшуку, майно вилучене у непередбачений законом спосіб, а на таке майно КПК України накладення арешту не передбачено.

Слідчий вказує, що вказані ємності та обладнання АЗС для наливу пастильно-мастильних матеріалів є речовим доказом у справі.

Згідно п.1 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів. Але відповідно до ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, якою визначено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Єдиним документом, в якому слідчий повинен визначити критерії відповідності вилучених речей речовим доказам, є постанова про визнання речових доказів.

Постанова слідчого про визнання та приєднання до справи речових доказів від 08 травня 2021року в порушення ст.110 та ст.98КПК України не вмотивована, в ній не зазначено яким критеріям речового доказу відповідають вилучені речі. Основу постанови слідчого про визнання речовим доказом повинно складати обґрунтування того яким критеріям речового доказу відповідають вилучені матеріальні цінності. Натомість зміст постанови складає інформація про те, за яким кримінальним правопорушенням здійснюється досудове розслідування (за фактом незаконного виготовлення невстановленими особами паливно-мастильних матеріалів сумнівної якості на нафтобазі ПП «Графен»), перелік мереж АЗС, які належать ФОП ОСОБА_6 , загальна інформація про те, що під час обшуку за адресою: АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено паливно-мастильні матеріали, документи, чорнові записи, обладнання, ємності, тобто слідчий у постанові не тільки не обґрунтував відповідність вилучених речей критеріям речових доказів, він навіть конкретно їх не вказав, а зазначив їх тільки в резолютивній частині. Але резолютивна частина постанови може випливати тільки з її мотивувальної частини. Як в резолютивній частині можуть зазначатися ті речі, про які не згадувалося в мотивувальній.

Тобто, згідно змісту постанови і паливно-мастильні матеріали, ємності і паливно-роздавальні колонки, і експериментальні зразки і документи, - це одне і теж, і слід арештувати тільки тому, що слідчий визнав їх речовим доказом та для забезпечення всього, що передбачає ч.2 ст.170 КПК України.

Постанова не містить жодного обґрунтування відповідності вилучених речей критеріям речових доказів. Немає такого обґрунтування і в клопотанні слідчого.

Досудове розслідування здійснюється щодо незаконного виготовлення пального, а ФОП ОСОБА_8 здійснює тільки реалізацію дизельного пального, про що слідчий зазначає у клопотанні. Зокрема, обладнання АЗС для наливу паливно-мастильних матеріалів, використовується тільки для наливу, і жодним чином не може містити ознак незаконного виготовлення.

Накласти арешт з метою конфіскації майна як виду покарання неможливо з таких підстав.

Відповідно до ч.5 ст.170КПК у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним Кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Проте ч.2 ст.204КК України, за якою здійснюється досудове розслідування, не передбачає такого виду покарання як конфіскація майна, підозрюваного у провадженні немає, кримінальне провадження щодо юридичної особи не здійснюється.

Посилання прокурора на закінчення строку дії сертифікатів на торгівлю окремими видами пального не є підставою для накладення арешту, оскільки ч.2 ст.204КК України, за якою здійснюється досудове розслідування не передбачає відповідальності за торгівлю пальним без сертифікатів.

Слідчий просить накласти арешт на вилучені під час обшуку документи:

1)градуюровачні таблиці;

2)книга обліку РРО;

3)реєстраційні дані;

4) дозвільні документи;

5) документи на обладнання;

6) заборна відомість 3(три) шт.;

7) трудові договори з працівниками.

Ухвалою слідчого судді надавався дозвіл на вилучення таких документів:

1)договори;

2)довіреності;

3)акти приймання-передач;

4)податкові накладні;

5)видаткові накладні;

6)рахунки-фактур;

7)реєстр отриманих та вданих податкових накладних;

8)товарні-транспортні накладні;

9)Сертифікати якості;

10)Технічна документація на реалізовані(придбані0 ТМЦ;

11)Платіжні документи;

12)Банківські виписки;

13)Документи господарської діяльності.

Із зазначеного переліку вбачається, що ухвалою слідчого судді дозвіл на вилучення документів, які були вилучені в ході обшуку, не надавався і протоколом обшуку, постанова про визнання речовим доказом не містить жодного обґрунтування необхідності вилучення цих документів, тобто під час обшуку мало місце свавілля у вилученні документів. Єдиним співпадінням у назві дозволених та вилучених документів є трудові договори із працівниками, оскільки назва в ухвалі «договори» є надто загальною. Але при цьому не зрозуміло яке значення у даному кримінальному провадженні мають трудові договори із працівниками, рівно як і інші документи.

Крім того, документи не є майном. Стаття 99 КПК України визначає, що документами є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а ч.10 ст.170КПК України, якою визначено перелік майна, на яке може бути накладено арешт, не передбачає накладення арешту на документи.
З урахуванням викладеного підстав для накладення арешту на вилучені документи немає.

Щодо експериментальних зразків.

Слідчий суддя вважає, що необхідності для накладення арешту на них немає, оскільки, відсутні щодо них відсутні ризики, визначені ч.11 ст.170КПК України.

Таким чином, підстав для накладення арешту на все вилучене майно, документацію, немає, а тому слідчий суддя частково задовольняє клопотання.
Керуючись ст.ст. 170-173 КПК України,слідчий суддя

постановила :

Відмовити слідчому у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно, вилучене 07.05.2021 року під час обшуку будівель, споруд, приміщень, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 .
Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти з дня її оголошення шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Херсонського апеляційного суду.

Повний текст ухвали виготовлено та проголошено о 12 годині 10 хвилин 14 червня 2021 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1