ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 661/5651/18
Номер провадження : 11-кп/819/601/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року 08 дня червня місяця колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар судового засідання: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0002276 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 (із доповненнями) та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав, Херсонської області, громадянина України, освіта повна загальна середня, неодруженого, безробітного, утриманців немаючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 19.03.2015 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 (за вироком від 29.09.2014) КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі; 14.06.2016 звільнений умовно достроково Херсонським міським судом Херсонської області, не відбутий строк покарання - 5 місяців 4 дні, визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 , тобто з 29.11.2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду, ОСОБА_7 повторно, 25.09.2018 року, близько 14.02 год., таємно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом підбору ключа, проник до зачиненої камери схову під № 36, де зберігаються особисті речі відвідувачів магазину «Торба», розташованого за адресою: Херсонська область, м. Нова Каховка, вул. Першотравнева, буд. № 17, звідки скоїв крадіжку бувшого у використанні портфелю торгівельної марки «Power in Eavas», вартістю, згідно висновку експерта Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 2895-МТ від 17.10.2018 року, 753 грн. 86 коп., в якому перебували бувші у використанні акварельні маркери фірми «STA» в кількості 5 шт., вартістю за один , згідно висновку експерта Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України № 2895-МТ від 17.10.2018 року, 28 грн. 82 коп. , загальною вартістю 144 грн. 10 коп., а також грошові кошти в сумі 200 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1097 грн. 96 коп.
2. Він же, у період часу з 20.00 год. 27.09.2018 року по 07.45 год. 28.09.2018 року, таємно, повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, переслідуючи прямий умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, перебуваючи біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , пошкодивши центральний замок, проник до автомобіля марки «DAEWOO MATIZ», д.н. НОМЕР_1 та здійснив з нього крадіжку: бувшого у використанні запасного колеса для автомобіля марки «DAEWOO MATIZ» R 13 на літній гумі, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 450,00 грн.; бувшого у використанні домкрату, до автомобіля марки «DAEWOO MATIZ» 2008 року випуску, ромбічної форми, на одну тонну, висота підйому 407 мм, виробництва Корея, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 250,00 грн.; бувшого у використанні USB флеш носія Kingston 4 GB, в металевому корпусі, виробництва Китай, 2018 року випуску, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 85,00 грн.; бувших у використанні двох спінінгів фірми Crocodile 2,40 м. виробництва Китай, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 207,00 грн., загальною вартістю 414,00 грн.; бувших у використанні двох котушок спінінгових Cobra 440, виробництва Китай, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 153,00 грн., загальною вартістю 306,00 грн.; бувшої у використанні ліски діаметром 0,20 мм 200 метрів виробництва Чернігів, вартістю за 100 м., згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 9,00 грн. загальною вартістю 18,00 грн.; бувшої у використанні рації ICOM ІС F111, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 1400,00 грн.; бувшого у використанні акумулятору KLEMA BETTER 50 Аh 480 А, вартістю, згідно висновку експерта Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 18-835/836 від 22.11.2018 року, 700,00 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 3623,00 грн.
На вказаний вирок суду обвинувачений та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги в яких посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи та істотного порушення норм процесуального справа, просять вирок суду скасувати та провадження закрити у зв`язку з недоведеністю у вчиненні вказаного злочину. В підтвердження вимог апеляційної скарги посилаються на те, що досліджені докази не підтверджують вину обвинуваченого. Вказують, що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам не дав взагалі, деякі докази проігнорував, в основу вироку поклав припущення, не було встановлено достеменний перелік (відсутній опис) викраденого у Пуш майна, проігноровано відсутність рюкзака при проведенні товарознавчої експертизи, пояснення свідка ОСОБА_11 , точна адреса крадіжки, алібі обвинуваченого та те що у показаннях свідка ОСОБА_12 є розбіжності. Зазначають що висновок експерта № 616-ДК від 02.11.2018 року, постанови про відбір біологічних зразків від 19.09 та 21.09.2018 року та постанови про впізнання за участю ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є недопустимими доказами.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, дослідивши матеріали справи, думку прокурора, який не підтримав апеляційні скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду скасувати, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, судом дотримано вимог ст. 91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у справі об`єктивної істини. Викладені у вироку висновки суду щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинені вказаних кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені зібраними у матеріалах провадження доказами.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненому злочині щодо потерпілого ОСОБА_9 не визнав, але не заперечував, що він приблизно в той час зі скрині зберігання речей у магазині «Торба» забрав рюкзак дружини, на відео з камер спостереження в магазині «Торба» зафіксовано саме його особу.
Вина ОСОБА_7 підтверджується протоколом огляду місця події від 25.09.2018 року у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , в ході якого було виявлено, що в приміщенні магазину встановлено камери відеоспостереження, спрямовані на камери схову, а тому вони могли зафіксувати факт крадіжки речей, (фактично дозвіл про вилучення відеозапису з магазину видано начальником охорони після 17.10.18 року а не 17.09.18 року як на це вказує в апеляційній скарзі сторона захисту і як зазначено в заяві(а.п.10 т.1.а), оскільки запис вилучено за постановою слідчого судді Новокаховського міського суду Херсонської області від 17.10.18 року (а.п.25 т.1а)), уповноваженою особою в законний спосіб, переглянутим в судовому засіданні відеозаписом з камер відеоспостереження за 25 вересня 2018 року (а.п.40 т. 1а), який вилучено 02.11.2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_7 , відчиняє камери схову в магазині «Торба» та забирає з однієї із них шкільний рюкзак фіолетового кольору, після чого одразу ж виходить з магазину, висновком №2895-МТ від 17.10.2018 року товарознавчої експертизи, яким визначено ринкову вартість станом на вересень 2018 року речей, які були у використанні: портфеля марки «Power in Eavas», що могла складати 753,86 грн. та одного акварельного маркеру фірми «STA», що могла складати 28,82 грн.(а.п.29-33 т. 1а), де на заперечення сторони захисту зазначено що вартість портфеля марки «Power in Eavas» визначена шляхом порівняння.
В підтвердження посилань сторони захисту в судовому засіданні та в апеляційних скаргах, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками свідку ОСОБА_11 від 06.11.2018 року та протокол пред`явлення особи для впізнання свідку ОСОБА_14 від 20.11.2018 року судом визнано недопустимими доказами та покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 в судовому засіданні також визнано неналежними.
Судом у вироку обґрунтовано зазначено, що пояснення обвинуваченого, щодо можливого перебування його в магазині «Торба» у інший день та належності взятого ним із камери схову рюкзаку дружині, доказами не підтверджуються та спростовуються показами потерпілої в судовому засіданні, щодо місця розташування камери схову, в яку вона поклала свої речі, повністю співпадають із зафіксованими на відео її діями, розташуванням та номером камери, з якої ОСОБА_7 забрав рюкзак, а те що зошити, рюкзак, підручник, пустий гаманець були знайдені у дворі будинку, розташованому поблизу магазину «Торба» не доводять невинуватість ОСОБА_7 .
За протоколом про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 05.12.2018 року підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ознайомлено з матеріалами кримінального провадження та ними не заявлялися заперечення щодо інформації, яка містилася на оптичному диску з відеофайлом з приміщення магазину «Торба».
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 винуватість у вчиненому злочині щодо потерпілого ОСОБА_10 також не визнав, але його пояснення, що весь вечір 27.09.2018 року та всю ніч до ранку 28.09.2018 року він перебував у себе вдома не доведено та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Вина ОСОБА_7 підтверджується показами в судовому засідання свідка ОСОБА_13 , що у ніч на 28.09.2018 року він бачив обвинуваченого ОСОБА_7 , який, перебуваючи в автомобілі сріблястого кольору марки «Део Матиз», на парковці по проспекту Перемоги, 32, діставав з останнього речі. Біля машини вже лежали на асфальті: акумулятор, вудочки та деякий інструмент. Впізнав обвинуваченого, який її скоїв, серед пред`явлених йому на фото осіб та в присутності понятих. Ці покази співпадають з показами свідка ОСОБА_13 в протоколі впізнання особи за фотознімками, в ході якого останній впізнав ОСОБА_7 як особу, що в ніч з 27.09.2018 року на 28.09.2018 року, близько 01:30 перебувала на території біля будинку № 35 по пр. Перемоги в м. Нова Каховка, Херсонської обл. та діставала речі з автомобіля марки «DAEWOO MATIZ» біля під`їзду цього будинку. Місце злочину, за поясненнями свідка в судовому засіданні і під час впізнання співпадають.
Покази ОСОБА_13 є послідовними та логічними, підстав обмовляти обвинуваченого у свідка судом не встановлені.
Також, за висновками експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 616-ДК від 02.11.2018 року, три сліди зі слідів пальців рук, вилучених в ході огляду місця події 28.09.2018 року з автомобілю марки «DAEWOO MATIZ» д.н. НОМЕР_1 , залишені пальцями рук ОСОБА_7 . На думку колегії суддів вказаний висновок експерта є належним доказом, так як вказані відбитки вилучені в ході законного огляду місця події із дотриманням вимог, встановлених ст. 104, 105, 107, 237 КПК України, за участю потерпілого ОСОБА_10 , двох понятих, а також спеціаліста ОСОБА_15 , відрізки липкої стрічки зі слідами папілярних узорів, упаковані в полімерний пакет за номером ХО 0007186, який надійшов до експерта без пошкоджень цілісності, з підписами слідчого, понятих та спеціаліста.
Відповідно ст. 241 КПК України, слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Відповідно ч. 7 ст. 223 КПК України, слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.
Відповідно ст. 245 КПК України, у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу.
Колегія суддів вважає, що доводи сторони захисту про те, що біологічні зразки у обвинуваченого відібрані незаконно і в іншому кримінальному провадженні є безпідставними оскільки за постановою прокурора від 22.11.2018 року (а.п.8) матеріали досудового розслідування кримінального провадження за № 0002288 об`єднані в одне кримінальне провадження з матеріалами досудового розслідування, внесеними до ЄРДР за № 0002276 під загальним реєстраційним номером № 0002276 та для відібрання відбитків пальців рук залучення понятих не є обов`язковим.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд урахував ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів, які згідно вимог ст.12 КК України належать до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв кримінальні правопорушення, маючи непогашену судимість, на шлях виправлення не став, заподіяну ним шкоду не відшкодував, негативно характеризується, не працює.
Колегія суддів вважає, що судом за матеріалами кримінального провадження та згідно ст.66, 67 КК України, обґрунтовано не встановлено обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7, 8, 9 КПК України.
Будь-яких істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, які б тягли безумовне скасування вироку, або його зміну суд першої інстанції не допустив, та з урахуванням наведеного судова колегія вважає апеляційні скарги такими, що не підлягають задоволенню.
Керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 (із доповненнями) та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_4 (підпис) ОСОБА_3 (підпис)