КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 червня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000336 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Горі, Республіки Грузія, громадянин Грузії, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
перекладача ОСОБА_8
обвинуваченого
ОСОБА_5 А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 14 січня 2020 року приблизно о 21.05 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Тарасівська, 2, неподалік торгового кіоску, з метою відкритого викрадення чужого майна, поєднаного із проникненням до приміщення вказаного торгового кіоску, ОСОБА_5 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, знаходячись біля торгового кіоску, продаж в якому здійснюється через віконце, помітивши, що потерпіла ОСОБА_9 , яка працює продавцем, вийшла з кіоску, при цьому не зачинила двері на замок, ОСОБА_5 , скориставшись цим, зайшов до кіоску. Перебуваючи у приміщенні кіоску на полиці біля вікна, ОСОБА_5 помітив в золотистому шкіряному чохлі мобільний телефон Xiaomi Redmi 7А Matte Black 2GB RAM 16GB ROM imei1 НОМЕР_1 imei2 НОМЕР_2 вартістю 2333 гривень з сім-карткою «Vodafone» № НОМЕР_3 , яка ніякої матеріальної цінності для потерпілої не становить, взяв його до рук та направився до виходу з кіоску. В цей час, помітивши, що у приміщенні кіоску знаходиться стороння особа, ОСОБА_9 підбігла до вхідних дверей, які перед виходом зачиняла, та побачила, як ОСОБА_5 виходить з кіоску. Оскільки потерпіла, не побачила свого мобільного телефону на полиці біля вікна, де раніше його залишила, вона зрозуміла, що ОСОБА_5 виходить з приміщення кіоску з її мобільним телефоном та почала його зупиняти. Однак, ОСОБА_5 штовхнув потерпілу, та, скориставшись тим, що вона впала, вибіг з приміщення кіоску разом з її мобільним телефоном. У подальшому ОСОБА_9 почала кликати про допомогу.

ОСОБА_5 , з місця вчинення злочину намагався втекти, але був затриманий працівниками поліції, у зв`язку з чим, з причин, що не залежали від його волі, ОСОБА_5 не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Своїми протиправними діями, ОСОБА_5 намагався завдати матеріальної шкоди ОСОБА_9 на суму 2333 гривень.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить вирок суду скасувати, постановити нове рішення.
В апеляційній скарзі захисник посилається на те, що призначене судом покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм видом та розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 надав суду показання,визнав вину, щиро покаявся, злочин вчинив вперше, шкода злочином не завдана, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання громадський порядок не порушує, тому неврахування вказаних обставин при призначенні покарання і не застосування положень ч. 1 ст. 75 КК України завадило суду постановити законне і справедливе судове рішення.

Апелянт зазначає про те, що в основу обґрунтування вироку покладено протокол пред`явлення особи впізнання за фотознімком від 15 січня 2020 року. Суд критично віднісся до зауважень сторони захисту про те, що слідчу (розшукову) дію пред`явлення особи впізнання за фотознімком було проведено із порушенням ч. 7 ст. 228 КПК України, а саме: у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімком від 15 січня 2020 року містяться фотознімки осіб, які мають різну довжину волосся, суттєві відмінності за рисами обличчя, а тому вказаний протокол є недопустимим доказом.

У доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_6 проситьвирок суду скасувати, постановити новий вирок, який виправдати ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України.

Захисник ОСОБА_6 акцентує увагу суду на тому, що в обґрунтування вироку суд поклав показання свідка ОСОБА_10 , який є працівником патрульної поліції УПП в м. Києві ДПП та здійснював затримання ОСОБА_5 , що ставить під сумнів його незацікавленість. Крім того, у ході перехресного допиту свідок не зміг вказати ні місяць, ні дату, ні час затримання обвинуваченого ОСОБА_5 .
Окрім того, захисник посилається на те, що в основу обвинувального вироку судом покладено рапорт поліцейського роти 1 батальйону 2 полку 1 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_11 від 14 січня 2020 року, який не може бути допустимим доказом у вказаному кримінальному провадженні, оскільки, складений 14 січня 2020 року, тобто, до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже до початку здійснення досудового розслідування, яке розпочалося 15 січня 2020 року, що суперечить положенням ст. 214 КПК України; поліцейським УПП у м. Києві ДПП, який неуповноважений збирати докази у кримінальному провадженні у відповідно до положень ст. 25, ч. 1 ст. 93, ст. 214 КПК України; з неналежним оформленням процесуальної дії, оскільки сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій у відповідності до положень ст. 25, ч. 2 ст. 93, ст. 214 КПК України.

Також у доповненнях до апеляційної скарги акцентується й увага на тому, що в обґрунтування вироку судом покладено протокол огляду місяця події від 14 січня 2020 року, у ході проведення якого було виявлено предмет, схожий на мобільний телефон, із написом «Redmi» в чохлі світло-рожевого кольору, який у подальшому вилучено, що не узгоджується і суперечить постанові про визнання та приєднання до кримінального» провадження речового доказу від 15 січня 2020 року - мобільного телефону «Xiomi Redmi 7A», шкіряного золотистого чохла та протоколу огляду предметів від 15 січня 2020 року, згідно якого слідчим оглянутий вилучений оглядом місця події від 14 січня 2020 року мобільний телефон «Xiomi Redmi 7A» та шкіряний золотистий чохол для мобільного телефону, що ставить під сумнів вилучення в ході огляду місця події 14 січня 2020 року телефону потерпілої ОСОБА_9 .

Окрім того, захисник вважає, що судом не виконані вимоги ч. З ст. 29 КПК України та не забезпечено обвинуваченому, який не володіє чи недостатньо володіє державною мовою, перекладача у порядку, передбаченому цим КПК України.
Зокрема, як зазначає захисник, судом для здійснення перекладу залучено адвоката ОСОБА_12 , а не перекладача, а тому захисник вважає, що суд порушив вимоги ч. 4 ст. 68 КПК України та не пересвідчився в особі і компетентності перекладача, не з`ясував його стосунки з обвинуваченим, потерпілим, свідком і не роз`яснив його права і обов`язки.
Водночас, як наголошує апелянт, переклад вироку, який міститься у матеріалах справи № 752/2332/20, апеляційне провадження № 11-кп/824/2785/2020 не засвідчений підписом перекладача, чим порушуються загальні засади кримінального провадження. Захисник вважає, що за таких обставин відсутність належного перекладу вироку суду першої інстанції в обвинуваченого, який не володіє мовою судочинства, позбавило його повноцінного права відстоювати свою позицію в апеляційному суді, оспорювати фактичні обставини справи, визнані судом доведеними, висловлюватись щодо оцінки доказів та іншого через необізнаність з текстом вироку.

Апелянт переконаний, що судовий розгляд не був справедливим через порушення права на захист, недостатню змагальність та порушення принципу рівності сторін, оскільки обвинувачений, не розуміючи мови, якою здійснюється кримінальне провадження та викладено вирок, і не маючи належного перекладу вироку рідною мовою, в суді першої інстанції був поставлений у менш сприятливе становище порівняно з стороною обвинувачення.

Крім того, з посиланням на положення ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 37 КПК України, захисник зазначає про те, що рішення керівника відповідного органу прокуратури про визначення прокурора чи групи прокурорів у конкретному кримінальному провадженні є процесуальним і має бути винесено у формі постанови. Стороною обвинувачення суду у даній справі не надано постанови про призначення прокурором у даному кримінальному провадженні.

Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника з доповненнями, дослідивши матеріали провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями та провівши апеляційний розгляд в її межах, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується доказами, дослідженими у судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку в їх сукупності та які докладно викладені у вироку.

Так в суді першої та апеляційної інстанції обвинувачений, не заперечуючи обставини вчинення злочину відносно потерпілої, зазначив про те, що він вчинив крадіжку, а не грабіж, і був майже одразу затриманий працівниками поліції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції згідно з положеннями ст. 337 КПК України всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з`ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості, які досліджені в судовому засіданні та оцінені з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв`язку, у зв`язку з чим дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Згідно з показаннями потерпілої ОСОБА_9 в суді першої інстанції, зафіксованими на технічному носії, вона працює продавцем у кіоску по АДРЕСА_3 . 14 січня 2020 року приблизно о 21 год. вона здійснювала продаж товарів. До кіоску підійшло двоє чоловіків купити води «Боржомі», і вона, перебуваючи в цей час у кіоску, дистанційно відкрила холодильник, який знаходився на вулиці та в якому знаходилась вода. Чоловіки взяли воду, однак, в одного із чоловіків впала з рук на землю пляшка та розбилась. Вона вийшла з кіоску, щоби прибрати розбите скло. Двері за собою зачинила, але замок не вішала на двері. Коли нахилилась та почала прибирати, підійшла якась жінка, і вона, піднявши голову, побачила через скло, що в кіоску хтось є, а також побачила, як чиясь рука взяла світлий предмет. Вона одразу повернулась до кіоску, відкриває двері, а на порозі стоїть незнайомий чоловік, яким виявився обвинувачений, якого вона схопила за рукав та який її відштовхнув від дверей та вибіг на вулицю. В цей час побачила, що її телефон, який був на прилавку, відсутній. Від поштовху вона впала. Піднімаючись, побачила, що чоловік біжить у бік дороги, де в цей час зупинилась патрульна машина. Вона почала махати руками та кричати. Працівники поліції зупинили даного чоловіка, яким у подальшому виявився ОСОБА_5 . При цьому працівники поліції повідомили, що під час переслідування ОСОБА_5 щось викинув за паркан. У подальшому знайшли її мобільний телефон, який ОСОБА_5 викрав з кіоску.

Відповідно до показань свідка ОСОБА_10 , наданими в суді першої інстанції, він є працівником патрульної поліції УПП у м. Києві ДПП. Точний час він не скаже, число і місяць не пам`ятає, але це було ввечері, він перебував у вільному патрулюванні на службовому автомобілі. Він був на пасажирському місці. Коли рухались по вул. Льва Толстого, неподалік кафе «Маріо», є невеличкий ларьок. Він ( ОСОБА_13 ) випадково побачив, як лежить жінка біля ларька, від якого побігла якась людина. Жінка кричала, щоб ловили його, кликала на допомогу, показувала, кого наздоганяти. Він ( ОСОБА_10 ) почав наздоганяти цього чоловіка та побачив, як даний чоловік щось викинув. Як потім з`ясувалось, цей чоловік - обвинувачений, а викинув мобільний телефон ОСОБА_9 . Коли чоловіка затримали, потерпіла повідомила, що у неї зник телефон. У подальшому телефон був знайдений за парканом. Телефон був в чохлі, який відкривався, як книжка, темного кольору. Цей чоловік говорив, що біг за тролейбусом. Поряд з цим чоловіком, за ним, перед ним, ніхто більше не біг. Потерпіла одразу сказала, що він забрав її телефон.

Суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційної скарги, поклав в основу вироку показання обвинуваченого, потерпілої, свідка, оскільки показання вказаних осіб є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та з дослідженими в судовому засіданні доказами, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.

Відповідно до рапорту поліцейського роти 1 батальйону 2 полку 1 УПП у м. Києві ДПП ОСОБА_11 від 14 січня 2020 року під час несення служби та вільного патрулювання за адресою: АДРЕСА_4 , звернулась ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка працює продавцем у продуктовому кіоску за адресою: АДРЕСА_3 , та повідомила, що у неї викрали мобільний телефон Xiaomi Redmi 7А. ОСОБА_9 вказала на особу, яка бігла по вул. Л.Толстого в напрямку вул. Паньківська. Невідому особу, яким у подальшому виявився ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , переслідували у пішому порядку, та під час переслідування невідома особа перекинула через паркан на територію Ботанічного саду мобільний телефон. Пізніше було встановлено, що власницею є ОСОБА_9 .
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що вказаний доказ є недопустимим, оскільки отриманий до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР та наданий поліцейським УПП у м. Києві ДПП, який є не уповноваженим збирати докази у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Відповідно до розділу П Порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України 8 лютого 2019 року № 100, поліцейський незалежно від місця свого перебування в разі виявлення або отримання інформації про кримінальне правопорушення та іншу подію чи звернення до нього громадян із заявою (повідомленням) невідкладно повідомляє про це за скороченим номером екстреного виклику поліції «102» і зобов`язаний ужити заходів щодо запобігання правопорушенню, його припинення, рятування людей, надання допомоги особам, які її потребують, установлення і затримання осіб, які вчинили правопорушення, та охорони місця події.
Поліцейський у разі самостійного виявлення з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, невідкладно, але не пізніше 24 годин рапортом доповідає про це керівникові органу (підрозділу) поліції або особі, яка виконує його обов`язки.
За рішенням керівника органу (підрозділу) поліції або особи, яка виконує його обов`язки, відомості про виявлене кримінальне правопорушення уповноважена службова особа реєструє в ІТС ІПНП (журналі ЄО в разі тимчасової відсутності технічних можливостей унесення таких відомостей до ІТС ІПНП) та невідкладно, але не пізніше 24 годин реєстрації передаються:
до органу досудового розслідування для внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) або передання цих відомостей до органів (підрозділів) поліції нижчого рівня та їх внесення до ЄРДР;
у міжрегіональних територіальних органах поліції та їх територіальних (відокремлених) підрозділах - до органів (підрозділів) поліції, на території обслуговування яких сталася така подія, для прийняття відповідних рішень та внесення до ЄРДР.
Датою подання заяви (повідомлення) до органу (підрозділу) поліції вважається дата реєстрації такої заяви (повідомлення) в ІТС ІПНП (журналі ЄО).

З рапорту працівника поліції вбачається, що на ньому наявний штамп «Зареєстровано в ІТС ІПНП (журналі ЄО) 15 січня 2020 року № 2526» та в цей же день відомості про кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР, що свідчить про те, що вказаний рапорт є процесуальним джерелом, на підставі якого внесені відомості до ЄРДР.

Даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14 січня 2020 року підтверджується факт звернення ОСОБА_9 до правоохоронних органів у зв`язку з вчиненням щодо неї злочину, а саме, що 14 січня 2020 року приблизно о 21.05 год. за адресою: м. Київ, вул. Тарасівська, 2, невідома особа шляхом проникнення до приміщення відкрито заволоділа її мобільним телефоном Xiaomi Redmi 7А Matte Black 2GBRAM 16GB ROM imei1: НОМЕР_1 imei2: НОМЕР_4 (ас. 63-64).
При цьому потерпіла вказала, що бачила особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, та зможе впізнати.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 14 січня 2020 року із фототаблицею до нього, 14 січня 2020 року у період з 22.25 год. до 22.40 год. оглянута ділянка місцевості по вул. Тарасівська, 2, у м. Києві, де знаходиться кіоск, біля якого розташовані дві холодильні камери. Кіоск має вікна, що заставлені продуктами харчування. Вхід до кіоску здійснюється через металеві двері, що зачиняються на навісний замок. Кіоск має віконце, через яке здійснюється продаж товарів. Біля віконця розташована поличка, на ній знаходяться особисті речі ОСОБА_9 , мобільний телефон відсутній (ас. 65-70). Зі слів ОСОБА_9 було встановлено, що на даній поличці відсутній її мобільний телефон.

Даними протоколу огляду місця події від 14 січня 2020 року із фототаблицею до нього підтверджуються обставини виявлення та вилучення на ділянці місцевості навпроти відділення «Ощадбанку» за адресою: м. Київ, вул. Льва Толстого, 23/1, яка знаходиться території ботанічного саду імені академіка ОСОБА_14 , предмету, схожого на мобільний телефон із написом «REDMI» в чохлі світло рожевого кольору (ас. 71-75).

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 січня 2020 року та довідкою слідчого Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві до нього підтверджуються обставини впізнання потерпілою серед 4 наданих їй фотознімків чоловіків за зачіскою, формою носа та обличчя, а також за розміщенням очей на фото № 4 особу, яка вчинила щодо неї злочин. Особою на фото № 4 зображений ОСОБА_5 (ас. 98-100).
Судом першої інстанції перевірялись доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу, і суд дійшов висновку, що зазначена слідча дія проведена із дотриманням вимог ст. 228 КПК України, під час вказаної слідчої дії потерпіла ОСОБА_9 вказала на фотознімок № 4, на якому за вказаними ознаками, а саме, зачіскою, формою носа та обличчя, а також за розміщенням очей впізнала особу, яка здійснила відкрите викрадення її майна та якою у подальшому виявився ОСОБА_5 .
Окрім того, судом враховано, що потерпіла в ході судового розгляду у категоричній формі вказала на ОСОБА_5 як на особу, яка відкрито заволоділа її майном.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Відповідно до положень ч. 6, 7 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання. Фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як вбачається з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, потерпілій у присутності понятих надані чотири чорно-білі фотознімки з зображенням осіб чоловічої статі, які мають між собою зовнішню схожість, серед яких потерпілою за названими нею ознаками впізнаний під № 4 ОСОБА_5 як особа, яка вчинила відносно неї злочин.

Згідно з відомостями, зафіксованими у протоколі огляду предметів від 15 січня 2020 року із фототаблицею до нього, у приміщенні Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві оглянутий вилучений при огляді місця події від 14 січня 2020 року мобільний телефон Xiaomi Redmi 7А Matte Black 2GB RAM 16GB ROM imei1: НОМЕР_1 imei2: НОМЕР_4 , з сім-карткою «Vodafone» та шкіряний золотистий чохол для мобільного телефону (77-79), який визнаний речовим доказом постановою про визнання та приєднання до кримінального провадження речового доказу від 15 січня 2020 року (ас. 76).
Посилання захисника на те, що зазначені у вказаних документах зовнішні ознаки телефону у чохлі золотистого кольору не співпадають з предметом, схожим на телефон, виявленим та вилученим при огляді місця події, оскільки там виявлений телефон у чохлі світло-рожевого кольору, а тому ставить під сумнів вилучення в ході огляду місця події 14 січня 2020 року телефону потерпілої ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів, є необґрунтованими та спростовуються, як показаннями самого обвинуваченого щодо викрадення телефону потерпілої, так і сукупністю наявних у справі доказів, а колір будь-якого предмету залежить від суб`єктивного його сприйняття особою з урахуванням зовнішніх обставин, як-то освітлення, час доби тощо. Окрім того, відповідно до обставин, встановлених під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, потерпілою підтверджено, що телефон, виявлений та вилучений 14 січня 2020 року на місці затримання ОСОБА_5 , та у подальшому оглянутий телефон, є її телефоном, який їй був повернутий слідчим, про що нею було зазначено у судовому засіданні в суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів, є безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 про те, що в обґрунтування вироку суд поклав показання свідка ОСОБА_10 , який є працівником патрульної поліції УПП в м. Києві ДПП та здійснював затримання ОСОБА_5 , який у ході перехресного допиту не зміг вказати ні місяць, ні дату, ні час затримання обвинуваченого ОСОБА_5 , що ставить під сумнів незацікавленість вказаного свідка, оскільки вказані доводи спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів, у тому числі й показаннями самого обвинуваченого, який не заперечував обставин викрадення телефону потерпілої, проте, не погоджувався з кваліфікацією його дій.

Доводи апелянта про те, що судовий розгляд не був справедливим через порушення права на захист, недостатню змагальність та порушення принципу рівності сторін, оскільки обвинувачений не розумів мови, якою здійснюється кримінальне провадження та викладено вирок, є безпідставними.

Відповідно до ч. 3 ст. 29 КПК України слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись послугами перекладача в порядку, передбаченому КПК України.
Згідно з положеннями ст. 68 КПК України сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком. З`ясування цих обставин здійснюється з метою виключення в якості перекладача зацікавленої особи.
Крім того, враховуючи положення ч. 1 ст. 79 та ч. 1 ст. 77 КПК України, перекладач не має права брати участі в кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї зацікавлені в результатах кримінального провадження. За наявності такої обставини він зобов`язаний заявити самовідвід. Також підставами для відводу перекладача є його участь у цьому ж кримінальному провадженні в якості заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, слідчого судді, захисника, свідка, експерта, спеціаліста (ст.77 КПК України).
При цьому чіткого визначення поняття «перекладач» у нормах кримінального процесуального закону не міститься. З аналізу норм КПК України випливає, що перекладач є іншим учасником кримінального провадження, який вільно володіє державною мовою, а також мовою учасника процесу, який потребує перекладу на мову, якою він володіє, який є незацікавленим у результатах справи, залучається до кримінального провадження уповноваженими на те особами (органами), та є компетентним.
Будь-яких методи чи процедур для визначення рівня компетентності перекладача не передбачено жодною нормою закону.
При перевірці доводів апеляційної скарги захисника встановлено, що на стадії досудового розслідування постановою слідчого від 15 січня 2021 року у кримінальному провадженні залучений перекладачем ОСОБА_12 , який вільно володіє українською мовою, а також вільно володіє грузинською мовою, тобто, мовою підозрюваного ОСОБА_5 (ас. 101-102).
ОСОБА_12 попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385, 387 КК України та йому роз`яснені права та обов`язки перекладача (ас. 76).
Окрім того, з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_12 має вищу юридичну освіту та є професійним адвокатом (ас. 77).
Згідно з відеозаписом судового розгляду особа перекладача - ОСОБА_12 встановлена у судовому засіданні, будь-яких зауважень, застережень, заяв або клопотань з боку сторони захисту по даним особи перекладача не було. Окрім того, з відеозаписів встановлено, що обвинувачений на поставлені йому запитання, які перекладаються перекладачем, надає відповіді, зміст яких має відношення суто до обвинуваченого та відомості про вказану інформацію перекладач не міг знати.
Під час апеляційного розгляду при з`ясуванні в обвинуваченого, що ж саме йому не було зрозуміло, останній повідомив про те, що його показання у вироку (у перекладі) невірно зазначені, оскільки він визнає, що вчинив крадіжку, а не грабіж.
Будь-яких інших зауважень або заяв з боку обвинуваченого на неналежне здійснення будь-якого перекладу до апеляційного суду не надходило.
Викладеними обставинами спростовуються доводи апеляційної скарги захисника про порушення права на захист обвинуваченого тим, що перекладачем залучена неналежна особа.
Окрім того, переклад вироку суду здійснений перекладачем ОСОБА_12 та направлений до суду з електронної адреси перекладача, який попереджений про кримінальну відповідальність за здійснення завідомо невірного перекладу, відмову без поважної причини від виконання покладених на нього обов`язків перекладача. Відсутність печатки на перекладі вироку не є безумовною підставою для скасування вироку, оскільки ці обставини не перешкодили суду першої інстанції постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про те, що стороною обвинувачення у даній справі не надано суду постанови про призначення прокурором у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування даного кримінального провадження у розділі П п. 4 зазначена постанова про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 15 січня 2021 року (ас. 6).
Будь-яких клопотань в суді першої інстанції з боку сторони захисту щодо невідкриття вказаної постанови у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, не заявлялось. Разом з тим, прокурором на спростування доводів апеляційної скарги під час апеляційного розгляду надана копія зазначеної постанови, яка досліджена судом апеляційної інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги про призначення обвинуваченому суворого покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Призначаючи вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який до кримінальної відповідальності притягується вперше, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину, на час вчинення злочину ніде не працював, постійного місця проживання в Україні не має, оскільки проживає у хостелі, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, невстановлення обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства та призначив ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України, - 4 роки.

Колегія суддів вважає, що розмір та вид призначеного покарання відповідає вимогам ст. 50, 65, 68 КК України, ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його наслідкам, характеристиці особи, з урахуванням інших обставин, встановлених у кримінальному провадженні, і призначене обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушення норм процесуального права.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , - залишити без задоволення, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 16 червня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, - залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3