Номер провадження: 11-сс/813/953/21
Номер справи місцевого суду: 522/9122/21 1-кс/522/5405/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.06.2021 року, -

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 , про арешт майна в рамках кримінального провадження №0002700 від 21.08.2020 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.190 КК України.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали, просить її скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та накласти арешт на майно, виявлене та вилучене 28.05.2021 року, під час проведення обшуку транспортного засобу марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 .

В апеляційній скарзі прокурор стверджує, що накладення арешту на майно в даному кримінальному провадженні має за мету запобігти спробам його знищення, приховання, що перешкоджатиме досудовому розслідуванню, оскільки вказане майно має доказове значення у кримінальному провадженні, та в сукупності з іншими доказами, може підтвердити факт вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор порушує питання про поновлення строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. Однак, порушення прокурором питання про поновлення строку на апеляційне оскарження є зайвим, оскільки прокурором фактично дотримано строк звернення з апеляційною скаргою, а тому строк на апеляційне оскарження поновлення не потребує.

Представник власника майна, будучи належним чином повідомленим телефонограмою про дату, час та місце апеляційного перегляду справи, до апеляційного суду не з`явився, причин неявки суду не повідомив. У зв`язку із чим, апеляційний суд, у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України, вважає можливим апеляційний розгляд провести за відсутності представника власника майна.
Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права представника власника майна на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що останній, будучи повідомленим про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді, не з`явився, суд оцінює таку поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002700 від 21.08.2020 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.15 ч.2 ст.190 КК України.
Згідно клопотання слідчого, досудовим розслідуванням встановлено, що невстановленими працівниками Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків, зроблена система штучних перепонів, коли успішно здати іспит Державної кваліфікаційної комісії (ДКК), та отримати Диплом (Certificate of Competency), підтвердження до диплома (Endorsement), свідоцтво фахівця (Certificate of Proficiency) у законний спосіб неможливо.
Так, у 2020 році невстановлені особи переслідуючи корисливі мотиви та маючи на меті заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, вступили в попередню злочинну змову з невстановленими слідством особами з числа співробітників Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків та іншими посадовими особами ряду тренажерних центрів міста Одеси.
При цьому у якості предмета свого злочинного посягання вони визначили кошти тих осіб (моряків), які для працевлаштування на суднах закордонного плавання, повинні були для отримання ОСОБА_9 (Certificate of Competency), підтвердження до диплома (Endorsement), свідоцтво фахівця (Certificate of Proficiency) скласти іспит і надати визначений перелік документів.
Сутність злочинного плану невстановлених слідством осіб полягала у тому, що вони мали намір надавати морякам заповнені на їх імена «Протоколи засідання Державної кваліфікаційної комісії», без фактичного складання іспитів, тобто надавати їм фіктивні документи, інформація в яких мала не відповідати дійсності, а лише слугувала прикриттям цієї незаконної оборудки.
Згідно з розробленим ними спільним злочинним планом та розподілом ролей невстановлені особи брали на себе наступні зобов`язання:
- у середмісті Одеси зняти приміщення під офіс для створення ілюзії законності їх діяльності, сутність якої начебто полягала у допомозі морякам в отриманні у законний спосіб необхідні їм документи, з метою подальшого працевлаштування на суднах закордонного плавання;
- через соціальні мережі, знайомих, друзів підшукувати моряків, якім необхідно було отримати документи моряка або підтвердити свою морську кваліфікацію;
- в процесі особистого спілкування з кожним моряком, переконувати їх у тому, що їх діяльність є законною, отримані завдяки їх допомозі документи, будуть не підробленими, а справжніми документами та складання екзамену, з подальшим отриманням протоколу засідання ДКК, лише формальність, оскільки членам комісії буде відомо про їхню співпрацю;
- для створення ілюзії законності та офіційності їх діяльності, а також можливості доступу в Електронний кабінет моряка, - укладати при необхідності фіктивні договори доручення та отримувати від моряків нотаріально посвідченні довіреності, за якими невстановлені особи начебто мали представляти інтереси моряків та мати змогу доступу до особистих електронних кабінетів моряків;
- приймати від моряків обумовлену суму готівкових коштів в національній та/або іноземній валюті, яку у подальшому невстановлені слідством особи мали розподілити між собою, привласнити та звернути на свою користь.
Згідно з розробленим ними спільним злочинним планом та розподілом ролей невстановлені слідством особи з числа співробітників Інспекції з питань підготовки та дипломування моряків брали на себе наступні зобов`язання:
- отримувати від невстановлених осіб в електронному вигляді документи, що їх їм мали надавати моряки, які погоджувалися співпрацювати з ними, при необхідності роздруковувати їх та офіційно реєструвати ці документи у відповідних реєстрах;
- на підставі наданих моряками документів, заповнювати на цих моряків офіційні бланки протоколів засідання ДКК у відповідності до вибраного напрямку, тобто створювати документи, які візуально нічим не відрізняються від справжніх;
- без фактичного складання моряками екзамену, перетворюючи таким чином справжній документ в підроблений, оскільки наявна в ньому інформація не відповідала дійсності;
- підроблені протоколи засідання Державної кваліфікаційної комісії в електронному вигляді пересилати невстановленим особам, а в паперовому вигляді передавати під розпис відповідним морякам;
- отриманні від невстановлених осіб готівкові кошти розподіляти між собою згідно із досягнутою між ними домовленістю.
У подальшому, невстановлені слідством особи привласнюють отримані від моряків готівкові кошти, якими вони заволодівають шляхом шахрайства, розподіляють їх між собою та звертають на свою користь.
У ході проведення досудового розслідування та здійснення оперативно-розшукових заходів встановлено, що до вчинення вказаних кримінальних правопорушень може бути причетний ОСОБА_10 .
Під час здійснення слідчих-розшукових дій встановлено, що ОСОБА_11 користується транспортним засобом марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 .

Згідно відомостей ІІПС «Цунамі» встановлено, що право власності на транспортний засіб марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 , зареєстровано за ОСОБА_12 .

28.05.2021 року слідчим СВ ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.05.2021 року проведено обшук транспортного засобу марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 , в ході якого виявлено та вилучено: карту пам`яті з картрідером «Adafa»; сім-карту «Київстар» з номером НОМЕР_2 ; флеш-носій «PNY», USB 3.0.
29.05.2021 року вилучене в ході обшуку майно постановою слідчого визнано речовими доказами.
31.05.2021 року слідчий звернувся з клопотанням до слідчого судді про арешт майна.
Клопотання слідчого мотивоване тим, що вилучені речі містять інформацію, необхідну для проведення всебічного та об`єктивного досудового розслідування. Вказані речі є тимчасово вилученим майном, можуть містити на собі сліди кримінального правопорушення та бути використані як доказ обставин кримінального провадження. Крім того, в клопотанні слідчий послався на те, що вилучене майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК, та наявні підстави для призначення відповідних експертиз, у зв`язку з чим виникла необхідність у накладені арешту на майно.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.06.2021 року відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно. Ухвала слідчого судді мотивована тим, що доводи клопотання та додані до нього матеріали кримінального провадження не містять достатніх відомостей, які відповідно до ст. 170 КПК, дають підстави для накладення арешту на речі, що були виявлені та вилучені в ході проведення обшуку 28.05.2021 року транспортного засобу марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 .

Також слідчий суддя встановив, що в доданих до клопотання матеріалах відсутні будь-які дані, які б вказували, що вилучені за результатом обшуку речі набуті кримінально протиправним шляхом, зберегли на собі сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Перевіривши оскаржувану ухвалу та доводи апеляційної скарги, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді, а також приймає до уваги обставини, які були встановлені під час апеляційного розгляду.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі- КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя.

Відповідно до вимог п.7 ч.2 ст.131 КПК один із заходів забезпечення кримінального провадження є арешт майна.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

За змістом ст.170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Процедура вирішення питання про накладення арешту на майно визначена ст.171 КПК.
Кримінальний процесуальний кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер.

Таким чином, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту на майно повинно відповідати вимогам ст.171 КПК, орган досудового розслідування та прокурор повинні неухильно дотримуватися визначених законом вимог.

Кримінальний процесуальний кодекс України вимагає обов`язкового дотримання вимог закону при оформленні всіх процесуальних документів, надаючи цим вимогам принциповий характер. Отже, якщо закон визначив, що клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам статті 171 КПК, то прокурор повинен неухильно їх дотримуватися. Так, згідно статті 171 КПК у клопотанні слідчого або прокурора повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання, тобто правові (законні) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна. Вказана норма також узгоджується з статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Разом з тим, у судовому засіданні апеляційного суду прокурором не спростовані висновки слідчого судді в оскарженій ухвалі та не доведено жодної з підстав, визначених ч.2 ст.170 КПК для накладення арешту на вилучене майно.
За наведених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні об`єктивні підстави вважати, що вилучене під час обшуку майно, відповідає критеріям, визначеним у ст.98 КПК.
Твердження прокурора про те, що майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК апеляційний суд визнає неспроможними, з огляду на таке.
Постанова слідчого від 29.05.2021 року про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні №0002700 від 21.08.2020 року, в частині визнання виявленого та вилученого майна 28.05.2021 року за результатом проведення обшуку транспортного засобу марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 , не містить за своїм змістом будь-яких доказів того, що майно було знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Слідчим та прокурором не доведено, що предмети, які були вилучені є об`єктом кримінально протиправних дій, або набуті кримінально протиправним шляхом. Вказане може свідчити про формальність винесеної постанови.
Доводи прокурора відносно того, що вилучені речі могли бути виготовлені, набуті та використані злочинним шляхом, апеляційний суд визнає необґрунтованими з огляду на те, що слідчим та прокурором не надано доказів щодо незаконності зберігання у транспортному засобі марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 , вилучених речей, а також того, що вони мають доказове значення для кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурором також не було надано доказів в розумінні положень ст.84 КПК, які підтверджують факт незаконного отримання, вилучених під час обшуку речей.

Крім того, за повідомленням прокурора вилучені під час проведення обшуку речі на теперішній час повернуті власнику, а тому вони втратили статус тимчасово вилученого майна.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що матеріали кримінального провадження не містять даних, що власник майна має відношення до даного кримінального провадження, що йому повідомлено про підозру в даному кримінальному провадженні. Відсутні в матеріалах кримінального провадження докази відносно того, що ОСОБА_10 є в даному кримінальному провадженні особою, яка за законом несе цивільну відповідальність. До клопотання не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого будь-ким до власника майна.

Іншої мети накладення арешту на майно органом досудового розслідування та прокурором не доведено, та під час апеляційного розгляду не встановлено.
З урахуванням встановлених апеляційним судом обставини, суд вважає, що ініціювання органом досудового розслідування питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, яке належить особі, яка не є підозрюваним в даному кримінальному провадженні, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ).

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (далі Конвенція), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика ЄСПЛ, найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до ЄСПЛ забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Крім того, ЄСПЛ, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь.
ЄСПЛ вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар.
Відповідно до пунктів 69, 73 рішення ЄСПЛ від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду оскарженої ухвали, відсутні підстави для застосування щодо зазначеного в клопотанні майна обмежувальних заходів.

Істотних порушень норм КПК, які могли б стати підставою для скасування оскарженої ухвали слідчого судді, апеляційним судом не встановлено.
За таких умов, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, встановлюючи наявність правових підстав для арешту майна, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність таких підстав у цьому кримінальному провадженні, оскільки прокурор не довів обґрунтованості накладення арешту на майно, що вказує на необґрунтованість апеляційної скарги прокурора, а тому вона не підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Приморської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 04.06.2021 року, якою відмовлено у накладенні арешту на майно в рамках кримінального провадження №0002700 від 21.08.2020 року, вилученого під час обшуку транспортного засобу марки «AUDI», модель Q8, номерний знак НОМЕР_1 залишити без змін.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4