Номер провадження: 11-кп/813/1028/21
Номер справи місцевого суду: 502/171/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , на вирок Болградського районного суду Одеської області від 21.12.2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000515 від 24.10.2018 року, яким
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Єлабуга, Хабаровського краю, Російської Федерації, громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 5 ст. 185 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Умань, Черкаської області, громадянин України, з вищою освітою, розлучений, працюючий адміністратором кафе «Фортеця», зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 5 ст. 185 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Стягнуто з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у рівних частинах на користь потерпілої ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 68 756.64 грн., моральну шкоду в розмірі 100 000.00 грн. та 30 000 грн. за витрати потерпілою на правову допомогу, що складає 99 378.32 грн. з кожного обвинуваченого.
Оскарженим вироком також був засуджений ОСОБА_11 , вирок відносно якого оскаржуваний не був.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного рішення.
Зазначеним вироком суду ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 засуджені за те, що вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 185 КК України, при таких обставинах.
23.10.2018 року, приблизно опівночі, ОСОБА_11 приїхав до села Шевченкове Кілійського району Одеської області, де зустрівся з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ..
Під час зустрічі з метою особистої наживи, з корисливих мотивів, обвинувачені спланували план вчинення злочину та розподілили ролі наступним чином: ОСОБА_11 застосовує водійські навички та доставляє обвинувачених до будинку АДРЕСА_3 , де проживає потерпіла ОСОБА_15 , надалі спостерігає за обстановкою з метою сповіщення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , останні, в свою чергу, проникають до квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, де мешкає потерпіла, звідки викрадають майно.
В подальшому, 24.10.2018 року, приблизно о 08 год., ОСОБА_11 , за попередньою змовою з ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , приїхали на автомобілі марки «Renault Laguna» синього кольору, 2001 року випуску, номерний знак « НОМЕР_1 », до подвір`я будинку АДРЕСА_5 , де ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вийшли з автомобіля, направились до будинку АДРЕСА_3 , де мешкає потерпіла ОСОБА_15 , а ОСОБА_11 залишився за кермом вищевказаного автомобіля та спостерігав за появою третіх осіб з метою сповіщення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Далі, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 піднялись на 2 поверх будинку АДРЕСА_6 , де ОСОБА_12 , невстановленим в ході досудового розслідування предметом, відчинив вхідні двері та останні проникли до приміщення квартири, звідки таємно викрали майно потерпілої ОСОБА_15 на загальну суму 536754,78 грн., після чого повернулися до автомобіля, за кермом якого перебував ОСОБА_11 , та зникли з місця події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , просять скасувати вирок суду та, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведено неповно, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Зокрема, в апеляційних скаргах зазначено, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він не врахував доводи захисту.

У вироку суд не вказав, яким саме чином докази, покладені в обґрунтування вини ОСОБА_12 , підтверджують його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Матеріали провадження не містять доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_12 про вчинення ним злочину або про його обізнаність про такий злочин.

Висновки у вироку суду про те, що ОСОБА_12 відчиняв двері квартири ОСОБА_15 та достеменно знав місце розташування сейфу не узгоджуються із дослідженими судом доказами, та є виключно домислом суду. Суд не надав жодної оцінки зауваженням сторони захисту про відсутність доказів, які б підтверджували проникнення до приміщення ОСОБА_12 .

Суд першої інстнаціїї не дав жодної оцінки доводам сторони захисту про недопустимість доказів: витягу з ЄРДР №0000515 від 24.10.2018 рокупро внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, а також рапорту Інспектора чергового Кілійського ВП Ізмаільського ВП ГУНП в Одеській області від 24.10.2018 року, в яких зазначено, що відомості внесені за повідомленням потерпілої ОСОБА_15 , однак потерпіла в суді пояснювала, що поліцію не викликала, коли вона приїхала додому, поліція вже була на місці і проводила огляд місця події. Обвинувачені були затримані за 200 км від місця вчинення злочину, за декілька годин до внесення відомостей до ЄРДР. Зазначені обставини свідчать про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.

Суд у вироку також не дав оцінки недопустимому доказу, протоколу огляду місця події за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , від 24.10.2018 року, з огляду на те, що в подальшому, за клопотанням слідчого, ухвалою судді, від 24.10.2018 року, бувнаданий дозвіл на проведення такого огляду, однак кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено надання дозволу на огляд приміщення, для таких випадків частиною 3 ст. 233 КПК України передбачена спеціальна слідча дія: обшук у невідкладних випадках.

Обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 працівниками поліції було незаконно затримано. Час затримання ОСОБА_12 зазначений у протоколі не відповідає дійсності.

Особистий обшук ОСОБА_12 та ОСОБА_13 був проведений з грубим порушенням норм КПК України, так як слідчий, не маючи на те жодної законної підстави, вирішив обшукати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Протокол огляду місця події, під час якого було проведено особистий обшук ОСОБА_12 , складено за незрозумілих обставин, до нього внесені очевидно неправдиві відомості, що, з урахуванням вимог ст. 84-87 КПК України, тягне за собою обов`язкове визнання вказаного доказу недопустимим та таким, що не може бути врахований судом при ухваленні вироку.

У протоколі огляду місця події, під час якого був проведений особистий обшук ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначено, що при проведенні слідчої дії застосовувалися технічні засоби фотоапарат «Nikon» та фотофіксація «Canon», проте фототаблиця, яка є невід`ємною частиною протоколу, до протоколу не долучена та суду для огляду не надана.

Висновки у вироку суду щодо відеозаписів, наданих стороною захисту, на яких зафіксовано порушення вимог чинного законодавства, щодо вилучення речових доказів, взагалі жодним чином не відповідають фактичним обставинам справи.

Саме на цьому відеозаписі зафіксовано, що вилучені речі, які в подальшому були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, не були належним чином опечатані. Логотип «ГУНПУ в Одеській області» на відео та його розміщення на офіційному сайті ГУНП в Одеській області засвідчує, що вказаний відеозапис зроблений у відповідний час, що не було спростовано стороною обвинувачення. Проте суд належної оцінки цьому факту не надав, залишивши його поза увагою без жодних мотивів, у порушення вимог ч. 4 ст. 17 КПК України, якою встановлено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При оформленні та зберіганні речових доказів у кримінальному провадженні вимоги чинного законодавства дотримані не були. Таким чином, хто, коли та за яких обставин мав доступ до вилученого майна встановити неможливо. Яким чином серед вилучених грошових коштів опинилися купюри з номерами, на які вказувала потерпіла, та чи були вони там на момент вилучення також невідомо, враховуючи той факт, що на момент складання цього документу у розпорядженні органу досудового розслідування вже перебували записи потерпілої з номерами купюр, що створювало передумови та не виключало можливостей для фальсифікації вмісту процесуальних документів зацікавленими особами саме таким чином, як те було вигідно слідству.

Слідчим було проведено незаконний огляд вмісту особистого листування ОСОБА_13 у вилученому мобільному телефоні, яке містилося у відповідних додатках, призначених саме для листування. При цьому, ухвали слідчого судді, яка б дозволяла слідчому втручання у особисте листування особи, а саме ОСОБА_13 , не пред`явлено.

Неможливо погодитися із висновками суду про те, що телефон ОСОБА_13 та листування у ньому, доступ до якого отримано із порушенням вимог закону, може вказувати на причетність ОСОБА_12 до вчинення злочину.

Жодних контактів у ОСОБА_12 з ОСОБА_11 не було, про що вказував і останній. Жодних перемовин з ОСОБА_12 ОСОБА_11 не вів, жодних справ з ним не обговорював, жодних фотографій не пересилав, про що і повідомляв суду. ОСОБА_11 жодного разу не зазначав, що з приводу вчинення злочину розмовляв із ОСОБА_12 або ставив його до відома про причини спілкування із

ОСОБА_13 вказував про своє спілкування із ОСОБА_13 з приводу вчинення злочину, він жодного разу не повідомляв інформації стосовно проникнення ОСОБА_12 до квартири потерпілої ОСОБА_15 . Пояснення і покази обвинуваченого ОСОБА_11 органом досудового розслідування і судом жодним чином не перевірялися.

В апеляційних скаргах зазначено, що відсутні докази, які б підтверджували суму завданих збитків, вказану потерпілою. Судом не встановлено суму грошових коштів, які були вилучені в ході досудового розслідування. Стягнутий судом розмір матеріальної шкоди жодним чином не підтверджений та не доведений потерпілою. Суд безпідставно зазначив про часткове компенсування потерпілій матеріального збитку ОСОБА_12 , так як потерпіла не повідомляла про таке.

В межах досудового розслідування була проведена 29.12.2018 товарознавча експертиза щодо вартості ювелірних виробів, в якій експертом була встановлена невідповідність ювелірних виробів, наданих для експертного дослідження, переліку ювелірних виробів, що підлягали дослідженню відповідно ухвали суду. При цьому, вказана невідповідність, у порушення вимог Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1104 від 19 листопада 2012 , не була взята до уваги слідчим.

Слідчим було надано для огляду суду невідомий пакет № 4460795, однак незрозуміло яким чином у вказаному пакеті опинилися речові докази здобуті у кримінальному провадженні № 0000515, жодна процесуальна дія не містить посилання на цей пакет.

Ураховуючи все вищезазначене неможливо дійти до висновку про те, що ювелірні вироби, надані суду слідчим і пред`явлені судом потерпілій є тими самими виробами, які були вилучені за місцем мешкання ОСОБА_11 та під час особистого обшуку ОСОБА_13 внаслідок слідчих дій під час досудового розслідування.

Крім того, вартість наданих суду речових доказів, які потерпіла впізнала як такі, що були в неї викрадені, у тому числі і у судовому засіданні, не встановлена, оскільки інформація про те, що предмети, які перебували в пакеті № 4460795, надавалися експерту для дослідження, в матеріалах кримінального провадження відсутня.

23.11.2018 слідчим направлялися для проведення технічної експертизи документів експертні пакети № 0001941, ЕХРО 116400, 0008328, 0001347, 4425346 та ЕХРО 201896 з грошовими коштами, однак, вказана експертиза не була виконана.

Причини невиконання експертизи можливо встановити виключно з документу від 05.12.2018 «Постанова про виправлення технічної помилки», на 3 аркуші цієї постанови міститься інформація про те, що надані на експертизу банкноти не відповідають переліку зазначеному в ухвалі суду про призначення експертизи. Таким чином, експертом було встановлено, що грошові кошти, які були надані йому для експертного дослідження не збігаються з тими, що були вилучені та визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні.

Згідно з процесуальними документами, з матеріалів провадження зникли купюри номіналом 20 гривень в кількості 3 штуки: ЧБ3322406, ЧЕ5353593, СИ1539436; купюра номіналом 5 доларів США в кількості 1 штука - IB86118442B; купюра номіналом 20 доларів США в кількості 10 штук: MB05576440E, JB13279218G, IA70679933B, IC65673250B, JC52248216C, ME16528297B, ML53254278G, IF90546395G, MH70677928A, JF62672238A; купюри номіналом 100 доларів США в кількості 2 штуки: LC35852945B; LB98962741R.

При цьому, з`явилися купюри, які не вилучалися під час проведення огляду місця події 24.10.2018 року, та не зазначені в протоколах огляду предмету від 26.10.2018 року, а також відсутні в протоколі огляду місця події від 24.10.2018 року, згідно з яким вилучалися кошти в гр. ОСОБА_16 , але з`явилися під час огляду предметів, оформлених протоколом від 05.12.2018 року: купюри номіналом 20 євро в кількості 2 штуки: L2, SD; купюри номіналом 200 гривень в кількості 5 штуки: ЗЗ9297808, КБ4932752, КЙ4033399, ТД0737440, ЗГ8130128; купюри номіналом 500 гривень в кількості 8 штуки: ЗБ0808291, МА6584286, ЛБ3649533, ВД6446183, ВХ3070547, ФД6170210, СЗ4879314, МБ6490096.

Судом залишено поза увагою той факт, що сума коштів, вилучених у обвинувачених під час обшуків, не відповідала сумі заявленій потерпілою.
Свідок ОСОБА_17 повідомив, що взагалі не був обізнаний із вмістом сейфу, що знаходився у нього вдома, таким чином він не зміг підтвердити дійсний розмір завданих збитків.

Жодних об`єктивних доказів, які б вказували на те, що у ОСОБА_12 вилучено майно, що належить потерпілій не встановлено.

Крім того, судом не було належним чином враховано свідчення обвинуваченого ОСОБА_12 і покази свідка ОСОБА_18 , про наявність боргових зобов`язань ОСОБА_12 перед свідком.

Жодних доказів, які б прямо або опосередковано вказували на причетність ОСОБА_12 до вчинення злочину або про обізнаність його про те, що такий злочин готується або вчиняється, судом не встановлено. Перебування ОСОБА_12 поряд з ОСОБА_13 або присутність його у місті Кілія жодним чином не вказує на причетність до вчинення злочину.

Суд, в порушення вимог закону, застосував відносно ОСОБА_12 два запобіжних заходи, так як взяв під варту останнього та у судовому рішенні зазначив, що внесена застава лише після набрання вироком законної сил має бути повернута.

Захисники також просять дослідити матеріали кримінального провадження та речові докази, допитати свідків, потерпілу та засудженого ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду та, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, закрити кримінальне провадження відносно нього за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судовий розгляд проведено неповно, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та судом істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону, з аналогічних підстав.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що суд порушив його конституційні права, так як застосував два запобіжних заходи, так як взяв його під варту, а у рішенні зазначив, що внесена застава має бути повернута лише після набрання вироком законної сили.

Суд не врахував, що він має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, характеризується позитивно, є інвалідом ІІІ групи з дитинства та до кримінальної відповідальності не притягувався.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та судом істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону.

Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що у вироку суду не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо наявності неналежних та недопустимих доказів: протоколу огляду місця події від 24.10.2018 року, під час якого у ОСОБА_13 було вилучене майно, а також протоколу огляду цього майна від 26.10.2018 року.

Суд не дав належної оцінки показанням свідків з боку сторони захисту. Суд безпідставно надав оцінку стосункам свідків з обвинуваченим, що свідчить про упередженість суду.

Матеріали провадження не містять відеозаписів з камер спостереження про те, що автомобіль, на якому пересувалися ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , в`їжджав до м. Килія.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурор Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_19 просить залишити без задоволення апеляційній скарги, а вирок суду залишити без змін, оскільки вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, вина обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується зібраними під час досудового розслідування доказами, які здобуті відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а також підтверджуються показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який в повному обсязі визнав вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та відшкодував потерпілій свою частку від шкоди, завданої цим кримінальним правопорушенням.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_13 змінив вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , в його інтересах, та просив вирок суду змінити в частині призначення йому покарання, призначивши покарання, з застосуванням положень ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 185 КК України, а також, на підставі ст. 75 КК України, просив звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком, з урахуванням того, що він в повному обсязі визнає вину у інкримінованому кримінальному правопорушенні, щиро кається та наразі добровільно відшкодував потерпілій матеріальну та моральну шкоду, змінену обвинуваченим апеляційну скаргу підтримав захисник обвинуваченого ОСОБА_13 ОСОБА_10 ;

Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_9 підтримали свої апеляційні скарги та частково підтримали змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 ;

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 підтримали змінену апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , та частково підтримали апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 ;
Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг.
Представник потерпілої ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , та не заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 .

Вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , не підлягають задоволенню, а змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , підлягає частковому задоволенню, з таких підстав.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до приписів ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до приписів ст. 95 КПК України, показання - це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Підозрюваний, обвинувачений, потерпілий мають право давати показання під час досудового розслідування та судового розгляду.

Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Відповідно до приписів ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України, - таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в особливо великому розмірі, встановлена судом першої інстанції з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону, на підставі об`єктивно та в повному обсязі з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та правильно оцінені судом, відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду, щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, яке розглянуто судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. 370 КПК України.

Так, факт вчинення обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 185 КК України, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_15 , обвинуваченого ОСОБА_11 , свідків, письмовими та речовими доказами, які є належними та допустимими доказами, з огляду на приписи статей 84, 95 КПК України, так як були отримані у встановленому законом порядку та досліджені безпосередньо у судовому засіданні суду першої інстанції.

В судовому засіданні потерпіла ОСОБА_15 пояснила, що 24.10.2018 року, біля восьмої години ранку, пішла на роботу на ринок, де має три контейнери та склад. Їй зателефонував чоловік ОСОБА_17 та повідомив, що їх квартиру відкрили і обікрали, вона приїхала додому приблизно біля 11:45 11:50 годині, огляд квартири поліцейськими проводився у її присутності. В квартирі речі були розкидані, сейф, де вона зберігала 15 000.00 доларів США, 1800.00 Євро, 20 000 гривень, золоті прикраси, був взламаний.

Під час огляду квартири вона слідчому передала аркуші паперу, на яких були записані списки купюр, які їй повернула ОСОБА_20 , суму коштів вона знає добре, так як напередодні крадіжки, 23.10.2018 року, вона їх перераховувала. 24.10.2018 року, в приміщенні поліції, вона детально описала все викрадене майно.

При проведенні слідчих дій вона серед наданих ювелірних прикрас впізнала ті, що їй належать та були викрадені з квартири 24.10.2018 року.

Обвинувачений ОСОБА_21 повернув їй під час досудового розслідування 500 доларів США, під час судового розгляду - 25.05.2020 року, 4300 доларів США, 250 Євро і 4000 гривень, до нього вона претензій матеріального та морального характеру не має.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно визнав показання потерпілої ОСОБА_15 достовірними та поклав в обгрунтування вироку при встановленні фактичних обставин кримінального правопорушення, а також об`єму та вартості викраденого обвинуваченими майна.

На думку апеляційного суду, показання потерпілої ОСОБА_15 об`єктивно підтверджуються протоколом огляду місця події за місцем проживання потерпілої ОСОБА_15 від 24.10.2018 року, проведеного у присутності понятих ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , за участю потерпілої ОСОБА_15 , в якому було зафіксовано порушення обстановки в квартирі та виявлено відсутність належного заявниці майна (т.2 а.с.9-16).

Під час огляду місця події потерпіла ОСОБА_15 подала заяву про долучення до матеріалів досудового розслідування аркушів паперу з записами серій та номерів деяких купюр грошових коштів, а саме 19 купюр доларів США та 2 купюри Євро, що зберігалися у неї в сейфі та були викрадені разом з іншими грошовими коштами (т.2 а.с.20, 21-22).

Також показання потерпілої ОСОБА_15 повністю підтверджуються наступними доказами, яким надана належна оцінка в оскаржуваному вироку суду.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 надав показання, в яких повністю визнав вину та викрив обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що 23 жовтня 2018 року, біля 24:00 год., в с. Шевченкове Кілійського району він зустрівся зобвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , повідомив їм про наявність у квартирі потерпілої ОСОБА_15 грошових коштів, вони домовилися між собою про вчинення крадіжки з квартири потерпілої. ОСОБА_12 та ОСОБА_13 погодилися віддати ОСОБА_11 з викраденого майна 3 тисячі доларів, а все інше викрадене майно забрати собі. Він сфотографував замки на дверях квартири потерпілої ОСОБА_15 та відправив фото на телефон ОСОБА_13
24 жовтня 2018 року, біля восьмої години, ОСОБА_11 привіз на своєму автомобілі «Renault Laguna» ОСОБА_13 та ОСОБА_12 з с. Шевченкове до м. Кілія, вони переконавшись, що потерпіла ОСОБА_15 прийшла на своє робоче місце та направились до її будинку.
ОСОБА_11 зупинив автомобіль недалеко від будинку потерпілої, з машини обвинувачені вийшли втрьох та направились до будинку ОСОБА_24 , потім він повернувся та чекав ОСОБА_13 з ОСОБА_12 в автомобілі.
ОСОБА_13 з ОСОБА_12 повернулися через короткий час, взяли з машини металеву монтировку (фомку), та пішли знову. Приблизно через годину вони повернулись, сіли в автомобіль на заднє сидіння, кинули йому 3 тисячі доларів на переднє сидіння, ОСОБА_11 їх відвіз до с.Шевченкове після чого повернувся додому.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно визнав зазначені показання обвинуваченого ОСОБА_11 достовірними та поклав в обгрунтування вироку, оскільки вони об`єктивно підтверджуються наступними доказами.
Відповідно до протоколу огляду, проведеного за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , був вилучений автомобіль марки «Renault Laguna», 2001 року випуску, номерний знак « НОМЕР_1 », а також грошові кошти на загальну суму 3870 доларів США, 500 Євро, 8300 гривень, серед яких 9 купюр збігаються з номерами купюр, вказаними у розписках, які були надані потерпілою ОСОБА_15 .
Суд першої інстанції дослідив та співставив зазначені докази, на підставі аналізу цих доказів встановив, що на вилучених під час огляду у обвинуваченого ОСОБА_11 купюрах доларів США номера співпадають з тими номерами купюр, що зазначені в записах, наданих потерпілою, на які вона вказувала як на викрадені.
Також під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які були залучені в якості понятих під час огляду за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , які підтвердили відповідність проведених слідчих дій вимогам кримінального процесуального закону.
Зазначена слідча дія була легалізована ухвалою слідчого судді Кілійського районного суду Одеської області від 26.10.2018 року про надання дозволу на такий огляд та вилучення відповідного майна. Факти та обставини, встановлені в протоколі огляду за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , в апеляційному порядку не оспорювались.
Також під час судового розгляду було переглянуто відеозапис слідчого експерименту від 27.11.2018 року, на якому обвинувачений ОСОБА_11 , у присутності захисника та понятих, добровільно показав обставини вчиненого злочину, які у подальшому підтвердив в своїх поясненнях під час судового розгляду.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_11 показав учасникам слідчого експерименту готель в центрі с.Шевченкове Кілійського району, де розміщувалися ОСОБА_27 та ОСОБА_28 , куди він приїжджав до них вночі з 23 на 24 жовтня 2018 року, а наступного дня вранці на своєму автомобілі приїхав за ОСОБА_29 та ОСОБА_30 та повіз їх на вчинення крадіжки з квартири потрепілої.
Також обвинувачений ОСОБА_11 показав, як обвинувачені входили до будинку потерпілої, показав під`їзд, в якому розташована квартира, та двері квартири потерпілої, які він раніше фотографував, та фото надсилав на телефон ОСОБА_13 (т.2 а.с.245).
В судовому засіданнй свідок ОСОБА_31 підтвердив показання обвинуваченого ОСОБА_11 щодо часу, обставин прибуття обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на автомобілі «Renault Laguna» до будинку, а також їх пересування до квартири потерпілої ОСОБА_15 .
Також свідок ОСОБА_31 , якому в суді першої інстанції було надано фото автомобіля «Renault Laguna», наявні в матеріалах кримінального провадження, як додаток до протоколу обшуку у ОСОБА_11 , впізнав саме зазначений автомобіль, який він бачив біля СТО, де працює, і з якого виходило троє чоловіків.
Таким чином, обвинувачений ОСОБА_11 визнав під час судового розгляду кримінального провадження фактичні обставини інкримінованого кримінального правопорушення, в апеляційних скаргах та при їх розгляді показання останнього учасниками кримінального провадження під сумнів не ставилися.
Як зазначалося, в своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_11 вказав, що після вчинення крадіжки з квартири потерпілої він відвіз обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_12 на своєму автомобілі «Renault Laguna» до с.Шевченкове, далі останні поїхали на автомобілі марки «Тайота Камрі».
Наступними доказами підтверджується, що саме на зазначеному автомобілі марки «Тайота Камрі» обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , які рухалися після вчинення крадіжки в м. Кілія до м.Одеси, були затримані працівниками поліції біля стаціонарного посту поліції на трасі Одеса-Рені.
З протоколу огляду місця події від 24.10.2018 року, проведеного за письмовим дозволом обвинуваченого ОСОБА_13 , вбачається, що біля стаціонарного посту поліції на трасі Одеса-Рені був оглянутий автомобіль марки «Тайота Камрі», у проміжок часу з 17:00 години до 17:09 год.
За наслідками проведеного огляду автомобіля марки «Тайота Камрі», у присутності обвинуваченого ОСОБА_13 , за участю понятих ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , було вилучено посвідчення водія на ім`я ОСОБА_13 , автомобіль марки «TOYOTA CAMRY», державний номерний знак НОМЕР_2 , та свідоцтво про його реєстрацію (т.2 а.с.59-61)
З протоколу огляду місця події від 24.10.2018 року вбачається, що в подальшому, у проміжок часу з 18:00 год. до 20:30 год., в приміщенні стаціонарного посту поліції, слідчим СВ Кілійського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_34 при огляді було виявлено та вилучено викрадене майно:
- у обвинуваченого ОСОБА_13 золоті вироби, 5 152 долари США, 260 Євро, 6 226 гривен.
Також був вилучений мобільний телефон марки «Iphone» IMEI 1: НОМЕР_3 з сім-картою № НОМЕР_4 ; мобільного телефону марки «Леново» чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_5 , ІМЕІ 2: НОМЕР_6 з сім-картою № НОМЕР_7 (т.2 а.с.62-64);
-у обвинуваченого ОСОБА_12 3540.00 доларів США, 280 Євро, 3200.00 гривен.
Також був вилучений мобільний телефон марки «SAMSUNG», ІМЕІ 1: НОМЕР_8 , ІМЕІ 2: НОМЕР_9 , та сім-карти у кількості 2 штук: 1) НОМЕР_10 , 2) НОМЕР_11 .
У вироку суд першої інстанції, дослідивши та співставивши зазначені докази, встановив, що на вилучених під час огляду у обвинуваченого ОСОБА_13 купюрах доларів США та Євро номера співпадають з тими номерами купюр, що зазначені в записах, наданих потерпілою, на які вона вказувала як на викрадені.
Під час судового розгляду кримінального провадження були допитані свідки ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які були залучені в якості понятих під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , а також свідки ОСОБА_32 та ОСОБА_35 , які були залучені в якості понятих під час огляду на КПП «Два стовпи» автомобіля «Тайота Камрі», під час якого у обвинувачених були вилучені грошові кошти та ювелірні прикраси, тобто обставини, зафіксовані в цих протоколах, були судом першої інстанції належним чином перевірені.
Також під час судового розгляду були допитані в якості свідків працівники поліції ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та ОСОБА_38 щодо обставин затримання в ході слідчих розшукових заходів підозрюваних ОСОБА_13 та ОСОБА_12 біля м.Одеса на посту «Два стовпи».
В подальшому, ухвалою слідчого судді Кілійського районного суду Одеської області від 26.10.2018, за клопотанням слідчого від 25.10.2018 року, було надано дозвіл на проведення особистого огляду ОСОБА_13 та ОСОБА_12 в приміщенні стаціонарного посту поліції, та на вилучення майна, в порядку ст. 233 КПК України (т.2 а.с.84-88)
Ухвалою слідчого судді Кілійського районного суду Одеської області, від 26.10.2018 року, також був накладений арешт на зазначене майно, вилучене у обвинувачених (т.2 а.с.49-51).
Постановами слідчого СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_39 від 25.10.2018 року вилучені у обвинувачених грошові кошти та золоті вироби визнано речовими доказами, та передано на відповідальне зберігання до камери зберігання речових доказів Кілійського ВП (т.2 а.с. 61, 73-76).
26 жовтня 2018 року слідчий СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_39 , за участю понятих: ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , оглянув сенсорний мобільний телефон марки «Леново», imei 1: НОМЕР_5 imei 2: НОМЕР_12 , та при відкритті програми «Vaber», встановлено, що в першому ряді мається слово «Акоп», при натисканні на дане слово відкривалася інформація про те, що «13.10.2018 року в 00:27 годині відправлено смс-повідомлення з зображенням загального виду багатоквартирного будинку, загального виду входу у під`їзд будинку, загального виду сходового майданчика з різних боків, загального виду дверей та замку. При відкритті програми «Whatsapp» в першому рядку мається номер мобільного телефону НОМЕР_13 , при натисканні на даний рядок відкривається інформація, що 28.09.2018 року о 16:18 годині було відправлено смс-повідомлення з зображенням двох замків від вхідних дверей, під одним з зображень мається напис: «Можно еще раз без вспышки снять, плохо видно» (т.2 а.с.232).
Згідно висновку експерта Одеського науково-дослідного криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №355Е/2599-Х від 29.12.2018 року були досліджені ювелірні вироби, вилучені у обіитнувачених, а також визначено їх ринкову вартість (т.3 а.с.102-114).
14 січня 2019 року слідчий СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_39 провів огляд предметів, а саме ювелірних виробів, про що склав протокол огляду предметів (т.3 а.с.117-128).
15 січня 2019 року слідчий СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_39 надав усі вилучені ювелірні вироби, по яким була проведена експертиза, для впізнання по фотознімкам потерпілій ОСОБА_15 , і які вона впізнала як належні їй ювелірні вироби, про що склав протоколи (т.3 а.с.129-131, 132-134, 135-137, 138-140, 141-143, 144-146, 147-149, 150-152, 153-155, 156-158, 159-161, 162-164, 165-167, 168-170).
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що зазначені докази повністю узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджують встановлені у вироку суду обставини щодо таємного викрадення обвинуваченими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 майна потерпілої ОСОБА_15 у особливо великому розмірі, вчиненого за попередньою змовою та поєднаного з проникненням у житло.
Суд першої інстанції дослідив докази по справі в повному обсязі, необхідному для встановлення обставин події злочину, дав їм належну оцінку, як належним, допустимим, достовірним та достатнім, та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям, в зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки доказам, підтвердження не знайшли.

В апеляційних скаргах містяться посилання на неповноту судового розгляду кримінального провадження, однак не зазначається жодного конкретного доказу у цьому провадженні, який не дослідив би суд першої інстанції, або відмовив в його дослідженні стороні захисту, з огляду на це апеляційний суд вважає зазначені посилання голослівними та надуманими. В судовому засіданні суд з`ясовував у учасників кримінального провадження можливість закінчити з`ясування обставин справи та переходу до стадії дебатів, жодних клопотань або заяв, зокрема про дослідження доказів, останніми надано не було.

Під час апеляційного розгляду було відмовлено у задоволенні клопотання, яке міститься в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , про проведення судового слідства та повного дослідження матеріалів кримінального провадження, речових доказів, допитів свідків, потерпілої, оскільки клопотання не ґрунтується на приписах ч.3 ст. 404 КПК України, підстав, передбачених зазначеною нормою закону для повторного дослідження судом апеляційної інстанції всіх доказів у кримінальному провадженні, сторона захисту не навела, а апеляційний суд не встановив. Обвинувачений ОСОБА_12 не був позбавлений можливості надавати пояснення та відповідати на запитання під час апеляційного розгляду.

Аналіз зазначених доказів підтверджує правильність встановлення у вироку суду фактичних обставин кримінального провадження, оскільки доказів, якими б ці висновки суду спростовувались, в апеляційних скаргах не зазначено та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Правова позиція апелянтів полягає в тому, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, так як суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 94 КПК України, ніби то оцінив докази без належного розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він не врахував доводи захисту.

На думку апелянтів, у вироку суд не вказав яким саме чином докази, покладені в обґрунтування вини ОСОБА_12 , підтверджують його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Матеріали провадження не містять доказів причетності обвинуваченого ОСОБА_12 про вчинення ним злочину або про його обізнаність про такий злочин.

Проте, апеляційний суд вважає, що зазначені доводи апеляційної скарги є неспроможними, оскільки, як зазначалось, при судовому розгляді в суді першої інстанції були в повному обсязі досліджені докази у кримінальному провадженні, в тому числі показання потерпілої ОСОБА_15 , на підставі яких був встановлений факт крадіжки майна з квартири останньої, а також об`єм та вартість викраденого обвинуваченими майна, а також показання обвинуваченого ОСОБА_11 та зазначені процесуальні документи , з яких вбачається, що саме обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , за попередньою змовою, вчинили крадіжку майна потерпілої ОСОБА_15 у особливо великому розмірі, поєднану з проникненням у житло, так як у всіх обвинувачених було при затриманні виявлено викрадене майно.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд зазначив наведені докази щодо причетності обвинуваченого ОСОБА_12 до вчиненого ним злочину, оцінив ці докази в їх сукупності, та належним чином мотивував висновки про те, що ці докази підтверджують його винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, у тому числі показання обвинуваченого ОСОБА_11 , який викрив ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вчиненні злочину, навівши у вироку переконливі мотиви, з яких не прийняв до уваги доводи захисту.

Між тим, при апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_13 також в повному обсязі визнав вину у вчиненні інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, та, в свою чергу, підтвердив правильність та обґрунтованість встановлених у вироку суду фактичних обставин вчинення злочину, зокрема ролі та конкретних дій, що інкримінуються обвинуваченому ОСОБА_12 при проникненні до квартири потерпілої, в зв`язку з чим апеляційний суд не приймає до уваги посилання в апеляційних скаргах на необґрунтованість висновків суду щодо вчинення певних злочинних дій обвинуваченим ОСОБА_12 в квартирі потерпілої.
При цьому, в апеляційних скаргах не зазначено, а під час їх розгляду апеляційному суду не надано жодних доказів, які б ставили під сумнів визнавальні показання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також показання потерпілої, письмові та речові докази, покладені в обґрунтування вироку.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 , а також захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , факт перебування обвинуваченого ОСОБА_12 разом з обвинуваченими ОСОБА_11 та ОСОБА_13 під час таємного викрадення обвинуваченими майна потерпілої ОСОБА_15 не оспорюють, а лише зазначають, що перебування ОСОБА_12 поряд з ОСОБА_13 у місті Кілія жодним чином не вказує на його причетність або обізнаність про вчинення злочину.

Однак, показаннями обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також процесуальними документами щодо вилучення у ОСОБА_12 відповідної частки майна, викраденого у потерпілої, тому апеляційний суд вважає, що його вина в інкримінованому злочині беззаперечно доведена поза розумним сумнівом.

Також апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги, щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, оскільки жодної з обставин, передбачених ч. 2 ст. 412 КПК України, при наявності яких судове рішення підлягає у будь-якому разі скасуванню, в апеляційних скаргах не зазначено.

Наступні обставини, зазначені апелянтами, як істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд такими не визнає та не вважає передбаченою законом підставою для скасування судового рішення, з огляду на приписи ч.1 ст. 412 КПК України.

Зокрема, в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 оспорюють допустимість доказів, покладених в обґрунтування вироку суду.

Так, в апеляційних скаргах зазначено, що суд не дав жодної оцінки доводам сторони захисту щодо недопустимості доказів, а саме витягу з ЄРДР, в якому зазначено, що відомості внесені за повідомленням потерпілої ОСОБА_15 , а також рапорту Інспектора чергового Кілійського ВП Ізмаільського ВП ГУНП в Одеській області, з урахуванням того, що в зазначених документах час їх складання вказаний раніше, чим написана заява про вчинення злочину потерпілою. Обвинувачені були затримані за 200 км від місця вчинення злочину, за декілька годин до внесення відомостей до ЄРДР, потерпіла в судовому засіданні пояснила, що поліцію не викликала, що, на думку апелянтів, свідчить про фальсифікацію матеріалів кримінального провадження.

Натомість, як вбачається з пояснень потерпілої ОСОБА_15 , після повідомлення її чоловіком про вчинення крадіжки з квартири вона приїхала додому, де дійсно вже перебували працівники поліції. Однак, огляд місця події був проведений за її участю, після чого вона поїхала до Кілійського ВП Ізмаільського ВП ГУНП в Одеській області для проведення необхідних процесуальних слідчих дій, в тому числі написання заяви про злочин, в якій надала опис викраденого майна (т.2 а.п.1-5).

Приписами ст. 214 КПК України передбачено, що слідчий невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви потерпілої про вчинене кримінальне правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування.

Таким чином, порушень приписів зазначеної норми закону при внесенні відомостей до ЄРДР за №0000515 від 24.10.2018 року не вбачається, в тому числі з огляду на час складання зазначених документів, так як відомості до ЄРДР були внесені після виявлення факту крадіжки з квартири потерпілої до закінчення 24-годинного строку після подання заяви потерпілою.

Апеляційний суд вважає, що факт вчинення інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення беззаперечно доведений віщенаведеними доказами, жодних ознак фальсифікації матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Також в апеляційних скаргах зазначалось, що обвинувачені ОСОБА_12 і ОСОБА_13 були незаконно затримані, час затримання ОСОБА_12 , зазначений у протоколі від 24.10.2018 року, як 22:00 (т.2 а.п.59), не відповідає дійсності, так як вони фактично були затримані о 17:00 на посту «Два стовпа» на трасі Одеса-Рені (т.2 а.п.65,69).

Проте, в апеляційній скарзі не наведено підстав, з якими сторона захисту пов`язує незаконність затримання працівниками поліції осіб, які вчинили особливо тяжкий злочин.

Обвинувачені ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підписали протоколи затримання, тобто фактично погодилися з часом їх затримання о 22:00 годині 24.10.2018 року, так як жодних зауважень з цього приводу при оформленні протоколів не надали.

У вироку суду надана критична оцінка відеозапису, наданому захисником ОСОБА_9 (т.1а.с.182-184), на якому відображені частини різних відеозаписів огляду місця події, пояснень ОСОБА_11 , огляд місця події на поліцейському посту «Два стовпи», а також інтерв`ю заступника начальнику ГУНП України в Одеській області ОСОБА_42 про виявлений злочин і затримання підозрюваних, так як цей відеозапис жодним чином не підтверджує час затримання обвинувачених, час проведених процесуальних дій та складення відповідних процесуальних рішень, а також встановлені судом фактичні обставини справи.

Крім того, під час досудового розслідування сторона захисту не була позбавлена права та можливості оскаржити правомірність затримання обвинуваченого ОСОБА_12 у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, оскільки, відповідно до приписів кримінального процесуального закону, розгляд таких скарг є виключною компетенцією слідчого судді.

Однак, при апеляційному розгляді захисник підтвердила, що з оскарженням незаконного затримання обвинуваченого ОСОБА_12 сторона захисту не зверталася, таким чином затримання обвинувачених та складений при цьому протокол не визнані такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону у встановленому законом порядку.

При розгляді апеляційної скарги захисник посилався на порушення строків, передбачених кримінальним процесуальним законом, для повідомлення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про підозру, з огляду на протоколи їх затримання, посилаючись, що останні були фактично під контролем працівників поліції з 17:00 год. 24.10.2018 року, під час їх затримання на посту «Два стовпа» на трасі Одеса-Рені, а про підозру останнім було повідомлено лише 25.10.2018 року, о 19:50 год. (т.2 а.п.185-187, 198-200).

Разом з тим, під час досудового розслідування сторона захисту не була позбавлена права та можливості оскаржити повідомлення ОСОБА_12 про підозру у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, оскільки, відповідно до приписів кримінального процесуального закону, розгляд таких скарг є виключною компетенцією слідчого судді, однак вказала на ці обставини лише в апеляційній скарзі, що унеможливлює на стадії апеляційного розгляду вирішення питань, які віднесені до компетенції слідчого судді під час досудового розслідування кримінального провадження.

При цьому, при апеляційному розгляді зміненої апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_13 обставин щодо затримання та повідомлення про підозру не оспорював, аналогічні доводи своєї апеляційної скарги не підтримав.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники посилаються на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги незаконність проведення слідчим огляду місця події за місцем мешкання обвинуваченого ОСОБА_11 , а також постановлення слідчим суддею ухвали про дозвіл на такі слідчі дії, так як, на їх думку, кримінальним процесуальним кодексом України не передбачено надання дозволу на огляд приміщення, для таких випадків частиною 3 ст. 233 КПК України передбачена спеціальна слідча дія, а саме обшук у невідкладних випадках.

Апеляційний суд вважає, що суд у вироку обґрунтовано визнав допустимим доказом протокол огляду, проведеного за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_11 , в ході якого були вилучені грошові кошти, які є предметом злочину, а також автомобіль марки «Renault Laguna», на якому обвинувачені приїжджали на місце злочину, так як зазначена невідкладна слідча дія була легалізована ухвалою слідчого судді Кілійського районного суду Одеської області від 26.10.2018 року про надання дозволу на такий огляд, постановленою в порядку ст. 233 КПК України, в даному випадку проведення огляду або обшуку на місці події є сумісними поняттями.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щодо незаконності особистого обшуку ОСОБА_12 при огляді місця події, а також щодо внесення до протоколу цієї слідчої дії очевидно неправдивих відомостей, підтвердження не знайшли, так як зазначена невідкладна слідча дія також була легалізована ухвалою слідчого судді Кілійського районного суду Одеської області від 26.10.2018 року. У зазначеному протоколі внесені достовірні відомості про виявлення та вилучення під час проведення цієї слідчої дії викрадених у потерпілої грошових коштів та золотих виробів, які на підставі вищезазначених доказів були обґрунтовано визнані судом речовими доказами.

В апеляційних скаргах також містяться посилання на те, що в протоколі огляду місця події від 24.10.2018 року зазначено про вилучення у ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , зокрема, золотих виробів та грошових коштів, однак не зазначено спосіб їх упакування, однак у вироку суду з зазначених питань були обґрунтовано встановлені наступні обставини.

Так, суд встановив, що у зазначених протоколах від 24.10.2018 року було перелічено все майно, яке вилучалося у кожного обвинуваченого окремо, в тому числі перелічені номера і серії грошових купюр, їх номінал і кількість.

В подальшому, 26.10.2018 року слідчим СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_43 , у присутності понятих ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , було здійснено огляд вилучених предметів, складено відповідні протоколи, здійснено фотографування.

При цьому, з протоколу огляду предметів від 26.10.2018 року вбачається, що слідчим було розпаковано експертний пакет №0406433, в який запаковано грошові кошти, перелічені усі купюри з зазначенням їх номерів, номіналу, кількості. Після проведення огляду цих предметів їх було упаковано в експертний пакет №0001941 (разом з первинною упаковкою експертним пакетом №0406433). Фототаблиці з зображенням усіх зазначених купюр, доданих до цього протоколу, повністю співпадають з грошовими купюрами, що зазначені в протоколі огляду від 24.10.2018 року, які були вилучені у ОСОБА_12 (т.2 а.с.62-64, 108-136).

Аналогічні слідчі дії були проведені щодо майна, вилученого у ОСОБА_13 , перелік оглянутих грошових коштів у протоколі 26.10.2018 року повністю відповідає переліку тих грошових купюр, що були вилучені у ОСОБА_13 , та зазначені в протоколі огляду місця події від 24.10.2018 року. Після проведення огляду предметів, грошові кошти були запаковані в експертний пакет №4425346 разом з первинною упаковкою (експертним пакетом №0201888) (т.2 а.с.62-64, 137-161).

Таким чином, з огляду на зазначені докази суд у вироку прийшов до висновку про те, що, враховуючи відповідність перелічених грошових купюр у протоколі огляду місця події від 24.10.2018 року (т.2 а.с.62-64) та у протоколах огляду предметів від 26.10.2018 року (т.2 а.с.106-124, 125-136, 137-161), відсутні підстави вважати, що грошові кошти, які були вилучені у обвинувачених ОСОБА_13 , ОСОБА_12 24.10.2018 року не були належним чином упаковані, та порушений порядок їх упакування.

Крім того, 05 грудня 2018 року слідчим СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП в Одеській області за участю понятих ОСОБА_40 та ОСОБА_41 було повторно оглянуто грошові кошти, упаковані в експертний пакет № 4063360, при цьому кошти були оглянуті, перелічені їх серії і номери (т.2 а.с.246-248):

Постановою слідчого СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області від 05.12.2018 року було здійснено виправлення технічної помилки в номерах і серіях вилучених грошових коштах Євро на загальну суму 1060, долари США на загальну суму 12 002, гривні України на загальну суму 17 666.00 гривен. Перелічені грошові кошти, разом з попередніми експертними пакетами: №ЕХРО406433, №0001347, №0001941, №ЕХРО116400, №ЕХРО201888, №4425346, №ЕХРО116391, №0008328, №ЕХРО201889, №ЕХРО201896, були запаковані в експертний пакет №ЕХРО406444 (т.2 а.с.246-248).

Разом з тим, у вироку суду встановлено, що при дослідженні речових доказів в судовому засіданні, запакованих в експертний пакет №7199164, було встановлено фактичну наявність грошових коштів доларів США на загальну суму 8 202 доларів США, Євро на загальну суму 810.00 Євро, гривні України на загальну суму 13 726.00 гривень, яка відрізняється від загальної суми коштів, що була вилучена у обвинувачених 24.10.2018 року під час проведення обшуків: 11 902.00 доларів США, 1 040.00 Євро, 17 726.00 гривень, а також від суми коштів, що зазначена слідчим СВ Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області в протоколі огляду предметів від 05.12.2018 року: 12 002.00 доларів США, 1060 Євро, 17 666.00 гривень (т.2 а.с.246-248).

При таких обставинах, в апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_12 та його захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 обґрунтовано наголошують на порушенні вимог закону при оформленні та зберіганні речових доказів у даному кримінальному провадженні у Кілійському ВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області.

Апеляційний суд вважає, що зазначені обставини не впливають на доведеність вини обвинувачених у вчиненому кримінальному правопорушенні, а також на правильність встановлення об`єму та загальної суми вартості викраденого у потерпілої майна, виявленого та вилученого у обвинувачених безпосередньо при їх затриманні, так як кількість та вартість грошових коштів були встановлені у вироку суду на підставі протоколів слідчих дій, під час яких, у передбаченому законом порядку, у обвинувачених було виявлено та вилучено викрадене майно, які суд обґрунтовано визнав допустимими доказами.

Не проведення експертного дослідження вилучених грошових коштів, в зв`язку з зазначеними обставинами, не ставить під сумнів правильність та достовірність суми викрадених у потерпілої та вилучених у обвинувачених грошових коштів, які, як зазначалося, встановлені у вироку суду на підставі достовірних доказів.

В матеріалах кримінального провадження містяться процесуальні документи, відповідно до яких з приводу втрати частини речових доказів були внесені відомості в ЄРДР №0000049 від 21.11.2019 року за попередньою кваліфікацією ст.191 ч.2 КК України, за №0000052 від 09.12.2019 року, за попередньою кваліфікацією за ст.367 ч.1 КК України, а також містяться численні звернення суду першої інстанції та захисників до Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві щодо ходу проведення досудового розслідування та відповіді на ці звернення щодо тривання досудового розслідування за цими кримінальними провадженнями(т.4 а.с.199, 201, 214).

Між тим, у судовому засіданні суду першої інстанції 17.12.2020 року, при вирішені питання щодо можливості закінчити з`ясування обставин кримінального провадження без отримання по кримінальним провадженням №0000049 та №0000052 остаточного рішення Територіального управління Державного бюро розслідувань у м. Миколаєві, всі учасники кримінального провадження, у тому числі сторона захисту, погодилися, що відсутність зазначеного остаточного рішення не впливає на винесення судового рішення по даному кримінальному провадженню. Будь-яких заяв та клопотань про дослідження доказів суду першої інстанції не надали, в зв`язку з чим суд прийняв ухвалу про переходу до стадії дебатів (т.5 а.п.47-51).

Посилання в апеляційних скаргах на те, що матеріли кримінального провадження не містять доказів, які б підтверджували суму завданих збитків зазначену потерпілою, апеляційний суд не приймає до уваги, так як потерпіла під час досудового розслідування та у поданому цивільному позові зазначала загальну суму викрадених грошей, а у висновку Одеського науково-дослідного криміналістичного центру №355Е/2599-Х від 29.12.2018 року встановлена вартість ювелірних виробів.

Також апеляційний суд не приймає до уваги посилання в апеляційних скаргах на те, що свідок ОСОБА_17 , який є чоловіком потерпілої, не підтвердив розмір завданих збитків, так як свідок підтвердив факт крадіжки з сейфу ювелірних прикрас та грошових коштів зазначивши , що лише не знає точну суму викрадених грошових коштів, яка достеменно відома його дружині потерпілій ОСОБА_15 .

У висновку товарознавчої експертизи від 29.12.2018 була встановлена вартість наданих на дослідження ювелірних виробів, яка сумнівів не викликає, також суд враховує, що у обвинувачених були вилучені не всі ювелірних вироби, викрадені у потерпілої.

Таким чином, посилання в апеляційних скаргах на відсутність доказів, які б підтверджували суму завданих збитків, вказану потерпілою, стягнутий судом розмір матеріальної шкоди жодним чином не підтверджений та не доведений потерпілою, апеляційний суд до уваги не приймає.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що слідчим було проведено незаконний огляд вмісту телефону ОСОБА_13 та особистого листування останнього, є неспроможними, так як телефон у обвинуваченого ОСОБА_13 вилучався у встановленому законом порядку, саме з метою встановлення його вмісту щодо спілкування всіх обвинувачених.

Таким чином, слідчим був проведено огляд вмісту телефону ОСОБА_13 у телефоні, який визнаний речовим доказом у встановленому законом порядку, огляд речового доказу передбачений кримінальним процесуальним законом, так як він для цього й вилучається.

Посилання в апеляційних скаргах на те, що судом першої інстанції не було належним чином враховані свідчення обвинуваченого ОСОБА_12 і покази свідка ОСОБА_18 про наявність боргових зобов`язань ОСОБА_12 перед свідком, не можуть бути прийняті до уваги.

Так, свідок ОСОБА_18 був допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції, у вироку належним чином вмотивовано, з урахуванням вищезазначених доказів, якими доведено вилучення у обвинувачених викрадених у потерпілої грошових коштів, що поясненнями свідка про наявність боргових зобов`язань ОСОБА_12 не спростований факт вчинення ОСОБА_12 інкримінованого злочину.

При цьому, суд першої інстанції зауважив, що під час досудового розслідування обвинувачений та його захисники не повідомляли про наявність боргових зобов`язань ОСОБА_12 перед свідком ОСОБА_18 . Про наявність боргових розписок, про існування яких не міг не бути обізнаним ОСОБА_12 , стороною захисту було повідомлено під час підготовчого судового засідання, тобто після відкриття матеріалів кримінального провадження сторонам та скерування обвинувального акту, що фактично сторона захисту не оспорювала.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що доводи в апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих доказах, підтвердження не знайшли, спростовуються матеріалами кримінального провадження та вироком суду, мотивувальна частина якого відповідає вимогам ст. 374 ч. 3 КПК України, всі зазначені докази були досліджені, проаналізовані та оцінені згідно вимог ст. 94 КПК України.

Згідно положень ч.ч.1,5 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно ч.1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Згідно ст. 1166 ЦК України матеріальна шкода, заподіяна неправомірними рішеннями, діями або бездіяльністю, відшкодовується особою, яка його заподіяло, в повному об`ємі.
Згідно ст.ст. 23 ч. 3, 1167 ЦК України, моральна шкода, заподіяна фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, що її заподіяла, за наявності вини, грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року із послідуючими змінами, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб. Моральна шкода може полягати, зокрема, у моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного життя. Суд при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди повинен врахувати стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, а також інші обставини, що мають значення для вирішення справи.
У вироку суду, з урахуванням положень ст. 1166 ЦК України, стягнуто з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у рівних частинах на користь потерпілої ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 68 756.64 грн. та витрати на правову допомогу у розмірі 30 000 грн.
В обґрунтування висновку щодо стягнутої матеріальної шкоди з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у вироку суду зазначено, що на час постановлення вироку суду залишок суми матеріальної шкоди складає 68757,64 грн., з урахуванням того, що золоті вироби, вартістю 36355.96 грн., а також грошові кошти на загальну суму 270 693.28 грн. були повернуті потерпілій. Також обвинувачений ОСОБА_11 відшкодував завдану шкоду на загальну суму 133119.90 грн., та обвинуваченими було повернуто 1000 доларів США, що в еквіваленті на день постановлення вироку становило 27 828.00 грн.
Висновок суду щодо стягнення матеріальної шкоди підтверджений матеріалами кримінального провадження, а також документами наданими до цивільного позову потерпілої ОСОБА_15 .
Висновок суду щодо стягнення витрат на правову допомогу у розмірі 30 000 грн. також підтверджується наданими документами, зокрема, квитанцією від 07.12.2018 року, квитанцією від 25.05.2020 року та актом виконаних адвокатом робіт від 22.08.2020 року.
Таким чином, доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 про те, що у вироку суду не мотивований висновок щодо стягнення матеріальної шкоди, підтвердження не знайшли, так як спростовуються змістом вироку суду, у якому належним чином, з вказівкою конкретних сум грошових коштів, мотивоване рішення щодо стягнення заподіяної матеріальної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_15 .
Також суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 1167 ЦК України, з урахуванням встановлених обставин злочину, а також обставин, зазначених в цивільному позові, стягнув з обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у рівних частинах на користь потерпілої ОСОБА_15 моральну шкоду в розмірі 100 000.00 грн.
У вироку суду належним чином мотивоване рішення щодо часткового задоволення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди, а також наведені докази та обставини, які були зазначені потерпілою в позові, які були доведені під час судового розгляду кримінального провадження.
Так, суд прийняв до уваги характер і тривалість фізичних та моральних страждань потерпілої від злочинних дій обвинувачених, остання перенесла нервові хвилювання, стрес, психологічні страждання, адже вона мала нагальну потребу в цих коштах, так як за станом здоров`я, маючи важке захворювання, у неї була потреба у придбанні ліків, проходженні медичного обстеження, санаторно-курортного лікування, з огляду на те, що потерпіла є інвалідом 2 групи загального захворювання, та був порушений звичний нормальний спосіб життя потерпілої ОСОБА_15 .
Апеляційний суд вважає, що визначений у вироку суду розмір моральної шкоди, стягнутий на користь потерпілої ОСОБА_15 , є справедливим і співмірним з понесеними останньою фізичними та моральними стражданнями від злочину.
Крім того, як зазначалось обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_13 фактично визнали позовні вимоги потерпілої ОСОБА_15 , в повному обсязі відшкодували завдану моральну та матеріальну шкоду, що підтверджується розписками потерпілої, а також підтвердив під час розгляду апеляційної скарги представник потерпілої.
Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку суду також в частині вирішення цивільного позову, так як в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не наведено жодних норм законодавства, а також конкретних обставин, які б ставили під сумнів обґрунтованість та законність вирішення у вироку суду цивільного позову в частині стягнення матеріальної та моральної шкоди, а також витрат на правову допомогу.
В апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вирок суду не оскаржувався в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_12 за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відносно обвинуваченого ОСОБА_11 , який засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі, та, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, апеляційні скарги не подавалися.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_13 змінив вимоги апеляційної скарги, просив вирок суду змінити в частині призначення покарання, призначити обвинуваченому ОСОБА_13 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, з урахуваннямкількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття обвинуваченого у вчиненому злочині, добровільного відшкодування потерпілій шкоди, а також вважає за можливе застосувати до нього ст. 75 КК України та звільнити останнього від відбування покарання з іспитовим строком, враховуючи дані про його особу, наявність міцних соціальних зав`язків та перше притягнення до кримінальної відповідальності.
Змінена апеляційна скарга була підтримана захисником обвинуваченого ОСОБА_10 .
Апеляційний суд при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 403 КПК України, дослідив доводи зміненої обвинуваченим ОСОБА_13 апеляційної скарги, а також обставини, що пом`якшують покарання, на з`явленні яких вже після ухвалення вироку судом першої інстанції наголошувала сторона захисту, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_13 .
Так, відповідно до положень ч. 1-3 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч.1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
З вироку суду вбачається, що при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_13 , відповідно до вимог ст.65 КК України, був врахований характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного.
Також судом була встановлена відсутність обставин, що пом`якшують покарання.
Разом з тим, під час апеляційного розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_13 пояснив, що щиро розкаявся у вчиненому злочині та в повному обсязі визнає свою вину в його вчиненні, а також, що добровільно відшкодував потерпілій матеріальну та моральну шкоду, заподіяну злочином, тобто повідомив апеляційний суд про зазначені обставини, які не могли бути враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Представник потерпілої під час апеляційного розгляду пояснив, що потерпіла за час кримінального провадження просила обвинувачених відшкодувати їй завдану злочином матеріальну та моральну шкоду, після чого вона не буде наполягати на призначенні останнім більш суворого покарання, однак шкоду компенсував лише обвинувачений ОСОБА_11 . Наразі обвинувачений ОСОБА_13 також відшкодував потерпілій його частку завданої злочином матеріальної та моральної шкоди, в зв`язку з чим у потерпілої відсутні будь-які претензії матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_13 , він не заперечує проти задоволення зміненої апеляційної скарги.
Відповідно до положень ч.1, 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди;
При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій ст. 66 КК України.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційний суд вважає, що зміна правової позиції обвинуваченого з наданням визнавальних показань, в яких він визнав своєю провину у вчиненому злочині, та висловив щирий жаль з приводу своєї поведінки, свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, що об`єктивно підтверджує його щире каяття у вчиненому злочині.

Крім того, критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується тим, що обвинувачений ОСОБА_13 відшкодував його частку завданої злочином матеріальної та моральної шкоди потерпілій.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини вказують на наявність трьох обставин, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди потерпілій, які прямо передбачені п.п.1,2 ч. 1 ст. 66 КК України, а також визнання вини, яка, відповідно до ч.2 ст. 66 КК України, також має бути визнана обставиною, що пом`якшує покарання.

Таким чином, відповідно до положень ч. 1 ст. 65, 66 КК України, апеляційний суд вважає необхідним визнати обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілій, визнання вини, а також врахувати їх при ухваленні судового рішення за зміненою апеляційною скаргою, оскільки це прямо передбачено нормами закону, а також правовими позиціями в постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), в рішеннях Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду .
Так, згідно положень п.п. 2, 3 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину та послідовне визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Верховний Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Відповідно до положень ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Апеляційний суд вважає, що, з урахуванням встановлених обставин під час апеляційного розгляду, призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_13 у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, є занадто суворим, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Таким чином, зврахуванням кількох встановлених апеляційним судом обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з врахуванням зазначених норм закону, а також правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами внесеними Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), та в рішеннях Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, апеляційний суд вважає можливим призначити обвинуваченому ОСОБА_13 покаранняіз застосуванням ст. 69 КК України, нижче нижчої межі санкції ч.5 ст.185 КК України, яке на думку апеляційного суду, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, у вироку суду першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_13 має постійне місце реєстрації та проживання, де характеризується посередньо, працював адміністратором в кафе «Фортеця», не обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, та раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.
Під час апеляційного розгляду зазначені дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_13 не оспорювалися, та, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений має ряд хронічних захворювань, та його стан здоров`я також має бути врахованим у судовому рішенні.

Апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що суд першої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_11 із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі, а також застосував положення ст. 75 КК України та звільнив його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки на підставі тих обставин, що ОСОБА_11 в повному обсязі визнав вину у вчиненному кримінальному правлопорушенні, щиро покаявся та добровільно відшкодував потерпілій свою частку від завданої цим злочином матеріальної та моральної шкоди, враховуючи думку потерпілої щодо призначення такого покарання.

При цьому, державний обвинувач та інші учасники кримінального провадження з таким рішенням суду погодилися та не оскаржували в апеляційному порядку вирок суду в цій частині.

Таким чином, покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_13 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, при наявності аналогічних обставин, буде явно несправедливим та не відповідатиме вищезазначеним положенням закону, в зв`язку чим останньому має бути призначене таке ж покарання, як й обвинуваченому ОСОБА_11 .

На підставі наведеного, з врахуванням вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, якими, зокрема, є щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілій та визнання вини, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_13 , який раніше не судимий та має міцні соціальні зв`язки, постійне місце проживання та роботи, а також з врахуванням думки представника потерпілої, який не заперечував проти звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком, апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання в вважає можливим застосувати ст.75 КК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_13 від відбування покарання з іспитовим строком з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч. 1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, яке на думку апеляційного суду буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.408,409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не підлягають задоволенню, а змінена апеляційна скарга захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , підлягає частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_13 , покарання, зокрема із застосуванням ст. 69 КК України, та звільненням від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Передбачених законом підстав для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції в іншій частині не встановлено.
Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 409, 413, 415, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_14 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 , - задовольнити частково.
Вирок Болградського районного суду Одеської області, від 21.12.2020 року, відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 185 КК України,- змінити в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_13 .
Призначити ОСОБА_13 за ч. 5 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки.
Покласти на ОСОБА_13 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок Болградського районного суду Одеської області від 21.12.2020 року залишити без змін.
Засудженого ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звільнити з під варти в залі суду.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Виготовлено з автоматизованої системи документообігу суду
Судове рішення набрало законної сили
Суддя ОСОБА_2
Помічник судді ______________Г.А. Замковенко
Дата засвідчення 20.04.2021 року