Провадження №11-кп/801/620/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001435 від 23.08.2020,
за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 та за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.03.2021 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, освіта середня спеціальна, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
11.09.2007 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
23.11.2009 вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
29.04.2014 вироком Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 296 КК України на 4 роки обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки;
15.11.2017 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, 71, 72 КК України до покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;
24.10.2018 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 393, ч. 1, 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, 3 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.03.2021 року визнано винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 22.08.2020 близько 09.30 год. знаходився на території Залізничного вокзалу у м. Вінниця по вул. Привокзальній, 1, біля зупинки громадського транспорту, де помітив автомобіль марки «Mercedes-Benz Sprinter 312 D» д.н.з. НОМЕР_1 в кузові синього кольору, та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою власного незаконного збагачення, бажаючи заволодіти чужим майном, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до відчиненого вікна автомобіля марки «Mercedes-Benz Sprinter 312 D» д.н.з. НОМЕР_1 в кузові синього кольору та помітив на приборній панелі автомобіля чорну шкіряну чоловічу сумку «Giovanni», всередині якої знаходився гаманець-книжка, в якому були грошові кошти в сумі 400 грн., та документи ОСОБА_10 , після чого правою рукою взяв її з автомобіля через відчинене вікно та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 6055/6056/20-21 від 28.08.2020 року, ринкова вартість на момент вчинення крадіжки книжки-гаманця для документів становить 37,50 грн., вартість сумки чоловічої шкіряної чорного кольору марки «Giovanni», з написом на продовжувачі для носіння на плечі «ELITE» становить 368,40 грн.
В подальшому викраденим майном ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 805,90 грн.
Крім того, ОСОБА_7 22.08.2020 близько 12.15 год. перебував в магазині «АТБ Маркет», що за адресою: м. Вінниця, вул. Замостянська, 34-А, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «АТБ Маркет» , де помітив в морозильній камері масло солодковершкове «Білоцерківське» класу «Екстра» жирністю 82.5% вагою 180 грам, масло солодковершкове марки «Яготинське» асортиментного ряду «Селянське» жирністю 73% вагою 200 грам, масло солодковершкове марки «Яготинське» класу «Екстра» жирністю 82.5% вагою 200 грам, та у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись жагою легкої наживи та незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 таємно, повторно, шляхом вільного доступу взяв з морозильної камери магазину масло солодковершкове «Білоцерківське» класу «Екстра» жирністю 82.5% вагою 180 грам в кількості 2 штуки, масло солодковершкове марки «Яготинське» асортиментного ряду «Селянське» жирністю 73% вагою 200 грам в кількості 23 штуки, загальна вартість яких згідно висновку експерта Вінницького КНДІСЕ № 6280/6281/20-21 від 11.09.2020 становить 1087,04 гривень, та поклав їх до пакету.
В подальшому ОСОБА_7 разом з викраденим майном пройшов повз каси магазину, не розрахувавшись за товар, та залишивши приміщення магазину розпорядився викраденим на власний розсуд, тим самим спричинивши матеріальної шкоди ТОВ «АТБ Маркет» на суму 1087,04 гривень.
Такі дії обвинуваченого Ніколаєнка судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище та за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.03.2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та визначення початку строку його відбування через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді 3 років позбавлення волі. Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з дня затримання ОСОБА_7 на виконання вироку. А в решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що у даному кримінальному провадженні запобіжні заходи щодо ОСОБА_7 не обиралися та цим же вироком йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а тому початок строку відбування покарання необхідно обраховувати з моменту його затримання на виконання цього вироку. А тому, враховуючи те, що визначення початку строку обрахування обвинуваченому покарання з дня затримання на виконання вироку, а не з моменту набрання вироку законної сили, є погіршенням становища обвинуваченого, тому наявні підстави для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.03.2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити та пом`якшити йому покарання, а саме призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного йому основного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки, поклавши обов`язки згідно ст. 76 КК України.
В доводах апеляційної скарги захисник посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не дав належної оцінки тому, що він вину визнав в повному обсязі, щиро розкаявся, не заперечував фактичних обставин справи та в повному обсязі відшкодував потерпіли шкоду. Судом також не враховано думку потерпілих щодо призначення йому покарання, які просили призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу з доповненнями прокурора підтримав частково, посилаючись на викладені у ній доводи. Разом з тим вважає, що визначення початку строку обрахування покарання ОСОБА_7 з моменту затримання на виконання цього вироку, а не з моменту набрання вироку законної сили, не є погіршенням становища обвинуваченого, а тому вирок першої інстанції підлягає зміні, оскільки відсутні передбачені ст. 420 КПК України підстави для скасування вироку в частині призначення покарання та ухвалення в цій частині нового вироку. Також прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника, посилаючись на її безпідставність та необґрунтованість.
Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подану захисником апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також щодо задоволення апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповненнями покладалися на розсуд суду.
Потерпілий ОСОБА_10 та представник потерпілого ТОВ «АТБ-Маркет» повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явилися та не повідомили суд про причини своєї неявки. Таким чином відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України за згодою прокурора, захисника та обвинуваченого кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність.
Письмових заперечень на апеляційні скарги від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга захисника обвинуваченого залишенню без задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного судового рішення зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Статтею 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.

Разом з тим, таких вимог кримінального процесуального закону та роз`яснень з даного питання, що містяться у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» місцевим судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 дотримано не було. Так, зокрема, у даному кримінальному провадженні запобіжні заходи щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не обиралися та цим же вироком від 17.03.2021 йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, а тому початок строку відбування покарання необхідно рахувати з моменту його затримання на виконання цього вироку, а не так як зазначено у вироку суду першої інстанції - з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно вимог ч. 1 ст. 408 КПК України визначено перелік підстав, який не є вичерпним та за наявності яких суд апеляційної інстанції змінює вирок місцевого суду, але лише у тому випадку, якщо така зміна не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За змістом положень ст. 420 КПК України, у випадку скасування вироку місцевого суду за наявності хоча б однієї із вище перелічених підстав, суд апеляційної інстанції має ухвалити свій вирок.

Разом з тим, визначення початку строку обрахування покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання на виконання вироку, а не з моменту набрання вироку законної сили, не є погіршенням становища обвинуваченого, а тому вирок першої інстанції підлягає зміні, оскільки відсутні передбачені ст. 420 КПК України підстави для скасування вироку в цій частині та ухвалення нового вироку.

За таких підстав апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з поданими до неї доповнення про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України, які є підставою для зміни оскаржуваного вироку.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника про наявність підстав для призначення її підзахисному більш м`якого покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, то з такими доводами колегія суддів погодитись не може, виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_7 , судом в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та особу обвинуваченого, дані, які характеризують особу обвинуваченого, а також те, що він раніше неодноразово судимий, разом з тим щиро розкаявся у скоєному та добровільно відшкодував шкоду потерпілим, які суд відносить до обставин, що пом`якшують його покарання. При цьому, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого судом визнано рецидив злочинів.
Окрім того, визначаючу міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції вірно враховано те, що згідно довідки-характеристики ДОП СП Київського ВП ВВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_12 від 11.09.2020 року ОСОБА_7 , перебуває на обліку Київського ВП як раніше судимий, останній на шлях виправлення не став, на вимоги з`явитись до відділку поліції для постановки на облік не з`явився, по місцю проживання характеризується негативно, підтримує зв`язки з раніше судимими особами та вживає наркотичні речовини.
Відповідно до довідки КП ВОНД «Соціотерапія» б/н від 03.09.2020 року ОСОБА_7 на профілактичному наркологічному обліку в даному закладі перебував з 03.07.2017 по 03.07.2018 року з діагнозом: розлади психіки та поведінки внаслідок вживання амфетаміну, канабіоїдів, опіоїдів зі шкідливими наслідками.
Згідно довідки КЗ «ВОПНЛ ім. акад. О.І. Ющенка» № 29/4446 від 03.09.2020 вбачається, що ОСОБА_7 перебував на стаціонарному лікуванні, остання госпіталізація з 03.07.2017 по 05.07.2017 з діагнозом: «Реакція зі змішаним розладом емоцій та поведінки». На обліку не перебуває.
Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що враховуючи всі обставини справи в їх сукупності, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, в тому числі і за корисливі злочини, йому неодноразово призначались покарання із встановленням іспитового строку, востаннє він був звільнений умовно-достроково, після завершення якого знову вчинив корисливі злочини, разом з тим повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, повністю відшкодував потерпілим шкоду, а тому суд першої інстанції дійшов цілком правильного, законного та обґрунтованого висновку що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та його перевиховання не можливе без ізоляції від суспільства, а покаранням, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк, оскільки таке покарання буде необхідним та достатнім і досягне мети не лише кари останнього за вчинене, а й буде слугувати для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.
Окрім цього, апеляційний суд під час судового розгляду провадження враховує також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
У зв`язку з цим колегія суддів апеляційного суду переконана, що доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому на думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання щодо ОСОБА_7 буде пропорційним, тобто необхідним, справедливим та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17.03.2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині визначення початку строку відбування покарання змінити.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який утримується під вартою протягом цього ж часу з моменту отримання ним копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4