Справа № 132/794/20
Провадження №11-кп/801/534/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000051 від 01.02.2020 та №0000101 від 07.03.2020 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Калинівка Калинівського району Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, розлученого, маючого на утримання двох малолітніх дітей, на момент затримання непрацевлаштованого, раніше судимого 08.08.2016р. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.121, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307, ст.321 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 72 КК України, до остаточного покарання у вигляді шести років шести місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі по закінченню строку відбування покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі;
- за ст. 395 КК України 6 (шість) місяців арешту.
На підставі пп.«а» п.1 ч.1 ст.72, ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із іспитовим строком 2 (два) роки. Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України, покладено обов`язки на ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 будучи засудженим 08.08.2016р. Калинівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.121, ч.2 ст.185, ч.2 ст.307, ст.321 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 72 КК України, до остаточного покарання у вигляді шести років шести місяців позбавлення волі із конфіскацією майна, звільненим з місць позбавлення волі (Стрижавської ВК № 81) по закінченню строку відбування покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин. Так, згідно постанови Калинівського районного суду Вінницької області від 12.03.2019р. у справі № 132/605/15-к, ОСОБА_6 встановлено адміністративний нагляд строком на 12 місяців, із застосуванням до нього наступних обмежень: заборона залишати своє помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , в неробочий час з 21.00год. до 05.00год. наступного дня; заборона перебування у кафе, барах та інших закладах торгівлі, де продаються спиртні напої на розлив; заборона виїзду за межі Калинівського району Вінницької області без спеціального дозволу відповідного органу поліції; реєстрація в Калинівському ВП ГУНП у Вінницькій області першої суботи місяця з 09.00год. до 11.00год. та реєструватись у відповідному журналі. Проте, ОСОБА_6 будучи письмово ознайомленим із постановою Калинівського районного суду Вінницької області від 12.03.2019р. у справі № 132/605/15-к, систематично порушував громадський порядок, зловживав алкогольними напоями, по місцю проживання характеризувався негативно, вчинив ряд адміністративних правопорушень, за вчинення яких був притягнутий до адміністративної відповідальності. За поданням начальника Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області від 08.08.2019р. у справі № 132/605/15-к, був змінений обсяг обмежень, встановлений 12.03.2019р. адміністративного нагляду, шляхом збільшення обмеження, зазначеного в пункті 4 резолютивної частини постанови суду, згідно якого зобов`язано ОСОБА_6 з`являтися на відмітку до Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області кожної суботи щомісяця з 09.00год. до 11.00год. та реєструватись у відповідному журналі. Однак, ОСОБА_6 будучи письмово ознайомленим із вказаними судовими рішеннями Калинівського районного суду Вінницької області, з метою ухилення від адміністративного нагляду, без поважних на те причин, починаючи з 27.12.2019р. по 17.02.2020р., самовільно та умисно, з метою уникнення обмежень, встановлених судовими рішеннями Калинівського районного суду Вінницької області, залишив місце свого постійного проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , та впродовж вказаного періоду часу перебував за місцем проживання своєї матері ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 . В результаті цього, ОСОБА_6 був відсутній за місцем свого проживання, що встановлено під час перевірок працівниками Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області, а саме у нічний час 27.12.2019р., 29.12.2019р., 04.01.2020р., 06.01.2020р., 10.01.2020р., 14.01.2020р., 18.01.2020р., 20.01.2020р., 22.01.2020р., 23.01.2020р., 24.01.2020р., 25.01.2020р., 27.01.2020р., 28.01.2020р., 02.02.2020р., 08.02.2020р., 14.02.2020р. Крім того, відповідно до реєстраційного листка контролю з Журналу відмітки адміністративно піднаглядних, ОСОБА_6 17.08.2019р., та з 09.11.2019р. по 01.02.2020р. (у встановлений судом термін) до Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області на відмітку не прибув.
Він же, 06.03.2020р. о 16.50год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на крадіжку чужого майна, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вибиття ногою вхідних дверей, проник до приміщення будинку, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки таємно, повторно, намагався здійснити крадіжку телевізора марки «Philips», моделі «29 РТ8507/12», який відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 238 від 24.03.2020р. становить 965,00грн., однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був викритий ОСОБА_9 .
Він же, 06.03.2020р. біля 18.00год. перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді спричинення матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, переслідуючи корисливий мотив, діючи з прямим умислом, з метою незаконного особистого збагачення, маючи умисел на крадіжку чужого майна, повторно, таємно, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку ноутбука марки «Acer aspire», моделі «e 1-522 15.6-4/2/8500», який знаходився на полиці шафи, вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 232 від 20.03.2020р. становить 5433,00грн. Вподальшому викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд, здавши його до ломбарду « ІНФОРМАЦІЯ_4 », що розташований за адресою: АДРЕСА_4 . Таким чином, ОСОБА_6 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5433,00грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку вказівку про призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначив покарання ОСОБА_10 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, а тому зазначення та застосування п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України є необґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, наведених в ній та просить змінити вирок в частині призначеного покарання, шляхом виключення з резолютивної частини вироку вказівки про застосування ст. 72 КК України, через відсутність підстав для її застосування, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України, є обґрунтованим і законним та в апеляційній скарзі не оспорюється.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення в цілому у провадженні не встановлено.

Судовий розгляд даного провадження був проведений із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому апеляційний розгляд, відповідно до ст. 404 КПК України, стосується лише призначеного покарання.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Разом з тим зміст резолютивної частини обвинувального вироку повинен бути викладений чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Як вбачається із резолютивної частини вироку суду, суд першої інстанції визначивши окремо покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України та за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також зазначив про застосування ч. 1 ст. 72 КК України.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 72 КК України дана норма кримінального закону застосовується лише при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків.

Таким чином, у даному випадку, норми ст. 72 КК України не підлягали застосуванню, так як суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції в частині призначення покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 01.02.2021 щодо ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про застосування ст. 72 КК України при застосуванні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4