Справа № 734/966/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/198/21
Категорія - ч.1 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 липня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000141 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 грудня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , одружений, освіта вища, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправданий на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення (злочин) вчинене обвинуваченим.

Після набрання вироком законної сили, ухвалено зняти арешт з мобільних телефонів «honor», «BlackBerry» та «Vertu», що знаходяться в кімнаті зберігання речових доказів військової прокуратури Деснянського гарнізону та повернути їх законному власнику - ОСОБА_8 .

Після набрання вироком законної сили, ухвалено зняти арешт з грошових коштів в сумі 1800 (тисяча вісімсот) гривень та повернути їх СБ України.

Питання про інші речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Як зазначив місцевий суд, згідно з висунутим обвинуваченням, Наказом генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від № 256-а ОСОБА_8 призначено на посаду начальника філії «Військторг» даного Концерну.

Згідно із штатним розписом структурних підрозділів Концерну «Військторгсервіс», затвердженого наказом генерального директора Концерну від 16.01.2017 №1, філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» є відокремленим підрозділом Концерну з місцем дислокації: Чернігівська область, Козелецький район, сел. Десна, вул. Довженка, б. 45-а.

Відповідно до Положення про філію «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», затвердженого наказом Генерального директора Концерну від 28 січня 2015 року № 11, філія «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» є відокремленим структурним підрозділом Концерну «Військторгсервіс». Філія здійснює свою діяльність в межах повноважень, установлених цим Положенням та на підставі Довіреності виданої Концерном «Військторгсервіс». Філія створена з метою надання послуг військовослужбовцям та населенню, отримання прибутку від господарської діяльності, задоволення матеріальних та соціально-побутових потреб її працівників та Концерну «Військторгсервіс». Предметом діяльності філії є здійснення господарської діяльності від імені Концерну «Військторгсервіс», представлення інтересів Концерну у державних органах, органах місцевого самоврядування, підприємствах, установах, організаціях. Філія здійснює види діяльності, не заборонені чинним законодавством, у тому числі передачу в оренду рухомого та нерухомого майна. Філія використовує надане Концерном «Військторгсервіс» майно для здійснення господарської діяльності. Майно філії є державною власністю та складовою частиною майна Концерну. Філія користується та розпоряджається майном в межах повноважень, наданих цим Положенням та окремими дорученнями Концерну «Військторгсервіс». Джерелом формування майна філії є майно, передане Концерном «Військторгсервіс», доходи, одержані від надання послуг, передача в оренду майна закріпленого за філією. Управління поточною діяльністю філії здійснює начальник філії, який діє на підставі цього Положення і в межах довіреності, наданої Концерном «Військторгсервіс». Начальник філії, окрім іншого, приймає та звільняє з роботи працівників, визначає форми та розмір оплати праці персоналу філії, здійснює управління філією та забезпечує виконання покладених завдань та обов`язків, організовує поточну виробничо-комерційну діяльність філії, видає накази та розпорядження, обов`язкові для виконання всіма працівниками філії. Також начальник філії може підписувати фінансові документи філії, укладати з юридичними та фізичними особами України господарські договори.

01 січня 2016 року Генеральним директором Концерну «Військторгсервіс» на ім`я начальника філії «Військторг» ОСОБА_8 видано довіреність № 22 та у подальшому - 16.01.2017 року довіреність № 07, якими останнього уповноважено на представлення інтересів філії, а також право отримання будь-якої інформації від імені філії.

Виходячи з вищевикладеного, ОСОБА_8 , обіймаючи упродовж 2016-2017 років посаду начальника філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» є особою, яка постійно виконує організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, тобто є службовою особою, на якого також поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Так, згідно з положеннями ст.ст.3, 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, а у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитись від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.

Відповідно до листа генерального директора Концерну «Військторгсервіс» на ім`я директора Департаменту державної власності Міністерства оборони України від 02 березня 2016 року № 03/386, Концерном «Військторгсервіс» погоджено укладання договору оренди державного нерухомого майна - будівлі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », площею 144,3 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , з метою розміщення кафе. До складу конкурсної комісії запропоновано включити начальника філії «Військторг» ОСОБА_8

13 червня 2016 року між начальником Регіонального відділення Фонду держмайна України по Чернігівській області ОСОБА_10 та директором ТОВ «Саната-Н» громадянином ОСОБА_11 укладено договір оренди № 88-16 нерухомого майна, що належить до державної власності. Предметом договору є державне нерухоме майна - будівля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », площею 144,3 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , що перебуває на балансі філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», яка є балансоутримувачем і керівником якої є ОСОБА_8 . Вказаний договір погоджений ОСОБА_8 та скріплений печаткою філії.

Орендна плата за договором № 88-16 від 13.06.2016 визначена у сумі 3100 грн. за місяць оренди, яка перераховується до державного бюджету та рахунок балансоутримувача у співвідношенні 70% до 30%.

Відповідно до розділу 8 вказаного вище договору оренди нерухомого майна № 88-16, регіональне відділення ФДМ України по Чернігівській області разом з балансоутримувачем має право контролювати виконання умов даного договору та використання майна і у разі необхідності вживати відповідних заходів реагування, виступати з ініціативою щодо внесення змін до цього договору або його розірвання у разі погіршення стану орендованого майна внаслідок невиконання або неналежного виконання умов цього договору.

Також, 13 червня 2016 року складено Акт приймання-передачі будівлі кафе, який підписано представником регіонального відділення ФДМ України по Чернігівській області, директором ТОВ «Саната-Н» громадянином ОСОБА_11 та начальником філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_8 як балансоутримувачем державного нерухомого майна.

Таким чином, начальник філії «Військторг» Концерну ОСОБА_8 , як балансоутримувач державного нерухомого майна - будівлі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », площею 144,3 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , погоджуючи договір від 13 червня 2016 року №88-16 оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, хоча і не є самостійною стороною по договору, проте бере активну участь у процесі підготовки та укладення договору, погоджує договір оренди та акт приймання-передачі майна в оренду, отримує частину орендної плати за договором, має право контролювати орендоване майно та виконання умов договору, приймає об`єкт з оренди за актом приймання-передачі, що підтверджується листом регіонального відділення Фонду держмайна України по Чернігівській області від 23 березня 2017 року № 10-03-01050.

У свою чергу, директор ТОВ «Саната-Н» громадянин ОСОБА_11 на виконання умов договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 13 червня 2016 року № 88-16, упродовж 2016-2017 років належним чином використовував орендоване нерухоме державне майно та своєчасно сплачував визначену орендну плату.

Водночас, начальник філії «Військторг» ОСОБА_8 , в порушення вимог вищезазначених нормативно-правових актів щодо обмежень, встановлених для нього Законом України «Про запобігання корупції», вимог Положення про філію «Військторг» Концерну, затвердженого наказом Генерального директора Концерну «Військторгсервіс» від 28 січня 2015 року № 11 та умов договору від 13 червня 2016 року № 88-16 оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, вирішив незаконно використати надані йому службові повноваження в особистих інтересах.

Так, в один із днів липня 2016 року, після укладення Договору від 13 червня 2016 року №88-16 оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, ОСОБА_12 висловив незаконне прохання ОСОБА_11 про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 900 грн. щомісяця за сприяння в укладенні договору оренди вказаного вище державного майна та його пролонгацію в майбутньому, за умови подальшої щомісячної передачі йому ( ОСОБА_8 ) 900 грн. неправомірної вигоди.

У свою чергу ОСОБА_11 , бажаючи і в подальшому орендувати вказане державне майно, не бажаючи псувати стосунки з начальником філії «Військторг» ОСОБА_8 , як балансоутримувачем орендованого військового нерухомого майна, пристав на пропозицію останнього, вважаючи свої дії «добрим жестом».

24 лютого 2017 року у ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, а саме контролю за вчиненням злочину, ОСОБА_8 , діючи з єдиним злочинним наміром на отримання неправомірної вигоди, тобто здійснюючи продовжуваний злочин, перебуваючи на території житлової зони у сел. Десна, Козелецького району, Чернігівської області, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в сумі 1800 грн., а саме неправомірну вигоду за січень - лютий 2017 року із розрахунку по 900 грн. за місяць, за сприяння в укладенні договору оренди вказаного вище державного майна та його пролонгацію в майбутньому, після чого був затриманий співробітниками військової прокуратури Деснянського гарнізону та Служби безпеки України в Чернігівській області, а указані вище грошові кошти вилучено.

Отже, ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що він, будучи службовою особою - начальником філії «Військторг» Концерну «Військторгсервіс», яка розташована у сел. Десна, Козелецького району, Чернігівської області, в один із днів липня 2016 року, перебуваючи на території житлової зони у сел. Гончарівське, Чернігівської області, висловив незаконне прохання директору ТОВ «Саната-Н» громадянину ОСОБА_11 щодо надання йому, ОСОБА_8 , щомісяця неправомірної вигоди у сумі 900 грн., за сприяння в укладенні договору оренди № 88-16 нерухомого майна - будівлі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », площею 144,3 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та його подальшу пролонгацію в майбутньому, за що у період з липня 2016 по 24 лютого 2017 року, діючи з єдиним злочинним наміром на отримання неправомірної вигоди, тобто здійснюючи продовжуваний злочин, перебуваючи на території сел. Гончарівське Чернігівської області та смт. Десна, Чернігівської області, отримав від директора ТОВ «Саната-Н» громадянина ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе у розмірі 900 грн. щомісяця, а всього на загальну суму 7 200 грн., чим вчинив прохання та одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.368 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_8 , на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, місцевий суд вказав, що стороною обвинувачення не надано достатньої сукупності належних та допустимих доказів, які б з достовірністю свідчили про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України.

Не погодившись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказав на безпідставність висновків суду про незаконне затримання ОСОБА_8 , оскільки у період часу з 10.10 год. до 12.27 год. 24.02.2017 року був проведений огляд місця події, під час якого в обвинуваченого були вилучені грошові кошти, які в свою чергу стали підставою для його затримання. Тому фактичне затримання ОСОБА_8 відбулося після закінчення огляду місця події - о 12.40 год., 24.02.2017 року. Зазначив, що висновки суду про необхідність складання протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину невідкладно та у присутності особи, стосовно якої ці заходи проводились, не відповідає вимогам Закону. Вказав, що відкритої фіксації контролю за вчиненням злочину органом досудового розслідування не проводилось, а відбувалась саме негласна слідча (розшукова) дія контроль за вчиненням злочину. Зазначив, що КПК України не передбачає права особи, стосовно якої проводились НСРД, висловлювати заперечення чи зауваження щодо таких заходів під час їх проведення. Вказав на безпідставність позиції суду щодо порушення права обвинуваченого на захист та незабезпечення участі захисника під час проведення огляду місця події, оскільки таке бажання ОСОБА_8 не висловлював. У подальшому, під час його затримання, йому було роз`яснено право на захист та залучено захисника. Послався на безпідставне визнання місцевим судом неналежними та недопустимими доказами ряду процесуальних документів, у тому числі і складених за результатами проведення НСРД у кримінальному провадженні. Також, на думку прокурора, безпідставним є посилання суду на доктрину «плодів отруйного дерева».

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених вище підстав; обвинуваченого та його захисника, котрі просили залишити вирок суду без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення; а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, тобто, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

За змістом цієї статті виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт кримінального правопорушення встановлено, але беззаперечно доведено, що обвинувачений його не вчинив і сторона обвинувачення вичерпала можливості надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли. Виправдувальний вирок ухвалюється також у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, тобто факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Пунктом 17 Постанови Пленуму ВСУ №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» передбачено, що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок.

Частиною 2 ст.1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до ч.2 ст.62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За змістом ч.3 ст.62 Конституції України та У справі за конституційним поданням СБ України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України; рішення Конституційного Суду від 20.10.2011 №12-рп/2011 обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно ч.2 ст.9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.

Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення ч.1 ст.86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.

Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, згідно з положеннями ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно зі ст.86 КПК України, докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК; отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття ст.94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

При оцінці доказів суд керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом», яке повинно випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

На думку колегії суддів, зазначених вимог законів та Конституції України органом досудового розслідування не дотримано.

Прокурор, як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, послався на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , а також письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції.

Так, допитана у суді першої інстанції свідок ОСОБА_13 показала, що працює в Концерні «Військторгсервіс» помічником начальника з організації торгівлі з 2014 року. Розповіла про функції Концерну «Військторгсервіс» та філії «Військторг», підпорядкування та специфіку їх роботи. Стосовно роботи кафе «Чебурашка» зазначила, що були якісь листи про безлад, який там відбувався, але не пам`ятає від кого. Про вимагання та одержання ОСОБА_8 коштів від ОСОБА_11 їй нічого невідомо.

Тобто, показання даного свідка не містять жодної доказової інформації з приводу домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та не містять факту підтвердження одержання ОСОБА_8 неправомірної вимоги за обставин, викладених в обвинувальному акті. Свідок підтвердив лише порядок передання державного майна в оренду.

Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_11 пояснив, що з обвинуваченим він знайомий по роботі. В 2016 році він уклав договір оренди кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить «Військторгсервісу». Десь через місяць після укладення договору з`явився обвинувачений і запропонував сплачувати по 900 грн. щомісячно, щоб не було проблем у подальшому. ОСОБА_8 повідомив, що у випадку, якщо кошти не будуть сплачуватися, він не надасть дозвіл на пролонгацію договору. Тоді, він, зрозумівши, що такі неправомірні дії будуть продовжуватись, доки ОСОБА_8 перебуватиме на посаді, звернувся до правоохоронних органів і вже під їх контролем передавав ОСОБА_8 під відеофісксацію кошти в сумі 1800 грн. Окрім коштів, він нічого тоді ОСОБА_8 не передавав. Після передачі коштів ОСОБА_8 одразу був затриманий працівниками правоохоронних органів. По 900 грн. він сплачував обвинуваченому щомісяця з червня 2016 року. Кошти в сумі 1 800 грн. він передав за два місяці. ОСОБА_11 було відомо, що начальник філії має вплив на продовження договору оренди, оскільки саме філія вирішувала, яке майно слід передавати в оренду.

Проте, місцевий суд обґрунтовано не поклав в основу вироку показання свідка ОСОБА_11 , оскільки вони не узгоджуються з іншими матеріалами справи, у зв`язку з відсутністю достатньої сукупності належних та допустимих доказів, а самі по собі дані показання не мають доказового значення для встановлення винуватості ОСОБА_8 , з огляду на таке.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 було надано письмові докази, які були безпосередньо досліджені судом у судовому засіданні місцевого суду та перевірені судом апеляційної інстанції.

Зокрема, слідчим прокуратури ОСОБА_14 31 січня 2017 року винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, з метою фіксування обставин протиправних дій директора філії «Військторг» концерну «Військторгсервіс» ОСОБА_8 , який доручено ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області, та встановлено строк проведення негласної слідчої (розшукової) дії з 31.01.2017 року; дата закінчення при цьому не вказана (т.5, а.к.п.121-122)

На підставі цієї постанови, 31 січня 2017 року винесено доручення на ім`я заступника начальника Управління начальника ВБКОЗ УСБУ в Чернігівській області про проведення НСРД у порядку ст.40 КПК України (т.5, а.к.п.123).

На виконання вказаного доручення та постанови слідчого оперуповноважений відділу БКОЗ УСБУ в Чернігівській області ОСОБА_15 24 лютого 2017 року за участі понятих провів вручення ОСОБА_11 грошових коштів в сумі 1800 грн., з відповідними номерами та серіями, які належать СБ України, про що складено відповідний протокол (т.1, а.к.п.177).

За результатами контролю за вчиненням злочину 24 лютого 2017 року було проведено ряд заходів, а саме, огляд місця події, під час якого виявлено та вилучено у ОСОБА_8 , зокрема, грошові кошти в сумі 1800 грн. з вищезазначеними номерами та серіями, які були поміщені до паперового конверту та скріплено підписами слідчого і понятих.

При цьому огляд місця події проводився за участі підозрюваного ОСОБА_8 , що вказано у самому протоколі. В протоколі також мається відмітка про роз`яснення ОСОБА_8 його прав та обов`язків. Огляд місця події проводився в період часу з 10 год. 10 хв. до 12 год. 27 хв. (т.1, а.к.п.178-180). Під час проведення слідчої дії проводилась відеофіксація (т.3, а.к.п.3).

Крім того, цього ж дня, 24 лютого 2017 року слідчим ОСОБА_14 було складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_8 , з якого слідує, що затримання особи відбулося 24 лютого 2017 року о 12 год. 40 хв. (т.1, а.к.п.228-232).

Оцінюючи вищевказаний протокол огляду місця події від 24.02.2017 року, колегія суддів вважає, що зазначений протокол було складено працівником військової прокуратури після фактичного затримання ОСОБА_8 .

Відповідно до ст.209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Таким чином, з огляду на вимоги ст.209 КПК України, ОСОБА_8 був особою, яка фактично була затримана уповноваженою службовою особою.

За змістом ч.5 ст.208 КПК України, про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Згідно ч.3 ст.208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотримання правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.

Дійсно, 24 лютого 2017 року слідчим складався протокол затримання ОСОБА_8 , із зазначенням часу затримання - 12 год. 40 хв.

Проте, як убачається із відеозапису фіксації огляду місця події, з 10 год. 10 хв. ОСОБА_8 вже перебував під контролем працівників правоохоронного органу, які згідно з відеозаписом не давали йому можливості вільно пересуватись, тобто, фактично був затриманою особою, якій, згідно з протоколом огляду місця події, надано статус підозрюваного.

Крім того, незважаючи на наявність відмітки у протоколі про статус ОСОБА_8 як підозрюваного та роз`яснення йому його прав та обов`язків, фактично процесуальні права та обв`язки останньому роз`яснені не були.

Отже, у даному випадку неможливо стверджувати про добровільну участь обвинуваченого у слідчих діях, що відбувались на території селища Десна Козелецького району Чернігівської області, по вул. Довженка, навпроти магазину «Наш Край», з наданням на це добровільної згоди, оскільки, в розумінні положень ст.209 КПК України, ОСОБА_8 був фактично затриманий за підозрою в отриманні неправомірної вигоди.

Це зобов`язувало слідчого з самого початку фактичного затримання повідомити ОСОБА_8 про його процесуальні права затриманої особи, передбачені ч.4 ст.208 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь, на вимогу ОСОБА_8 , у проведенні подальших процесуальних дій, або ж прийняти відмову від захисника, про що скласти відповідний протокол.

Однак, вказаних вимогу процесуального закону слідчим дотримано не було.

Крім того, у даному протоколі огляду місця події від 24.02.2017 року не вказано, у кого вилучені грошові кошти та інші речі, вказані у ньому.

Згідно з відеозаписом слідчої дії, ОСОБА_8 , який одразу фактично був затриманий працівниками правоохоронних органів, дістав за вказівкою грошові кошти і поклав їх на капот автомобіля. Отже, грошові кошти були видані обвинуваченим в умовах фактичного затримання.

Тобто, обставини, зафіксовані на відеозаписі, вказують на те, що було проведено не огляд «місця події», а мало місце відкрите фіксування завершальної стадії контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч.4 ст.271 КПК України з фактичним затриманням ОСОБА_8 та вилученням грошових коштів, які знаходились у нього.

Відповідно до ч.4 ст.271 КПК України, якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксування, про це складається протокол у присутності такої особи.

За результатами контролю за вчиненням злочину начальником 2 сектору ВБКОЗ України СБ України в Чернігівській області було складено протокол від 13 березня 2017 року, гриф секретності з якого знято 20.03.2017 року, в якому викладено обставини вручення ОСОБА_11 для передачі ОСОБА_8 1800 грн. в якості неправомірної вигоди, факт передачі неправомірної вигоди ОСОБА_8 в сумі 1800 грн. у с. Десна Козелецького району Чернігівської області, після чого ОСОБА_8 був затриманий співробітниками СБ України.

З цього протоколу від 13 березня 2017 року та відеозапису слідчої дії - огляду місця події 24 лютого 2017 року, вбачається, що контроль за вчиненням злочину закінчувався зупиненням обвинуваченого співробітниками СБ України та військової прокуратури Деснянського гарнізону біля магазину «Наш Край» по вул. Довженка, в смт. Десна, Козелецького району, тобто відкритим фіксуванням.

Однак, усупереч вимогам ч.4 ст.271 КПК України, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.03.2017 року не складався у присутності ОСОБА_8 , а був складений значно пізніше у м. Чернігові в приміщенні УСБ України в Чернігівській області, через 18 днів після проведення НСРД.

Той факт, що вказаний протокол має гриф «таємно», не є перешкодою для його своєчасного складання, а ч.4 ст.271 КПК України встановлює імперативну вимогу до осіб, які здійснюють досудове розслідування, де законодавець не встановлює будь-яких винятків. Те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 13.03.2017 року містив гриф «таємно» (який був знятий лише 20 березня 2017 року), що унеможливило б його складання 24 лютого 2017 року у присутності ОСОБА_8 , в якого відсутній допуск до державної таємниці, а крім того становить розголошення уповноваженою особою у такий спосіб відомостей, які містять державну таємницю, - не містять підстав для визнання вказаного протоколу допустимим доказом у цьому кримінальному провадженні.

Отже, внаслідок викладених порушень кримінального процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основа гарантії принципу законності. Обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б у частині відкритих, відносно нього дій, а тому протокол від 13 березня 2017 року не може бути врахований як доказ вини ОСОБА_8 , в силу положень ч.1 та 2 ст.86 КПК України, з чим погоджується і колегія суддів.

Враховуючи вищенаведене, беручи до уваги наявність фактичних даних про порушення прав обвинуваченого на захист при його фактичному затриманні, яке відбулось з грубим порушення вимог статті 208 КПК України, на підставі ч.1 ст.87 КПК України, протокол огляду місця події від 24 лютого 2017 року (т.1, а.к.п.178-180), та відеозапис, який міститься технічному носії (т.3, а.к.п.3), перегляд якого зафіксований протоколом огляду відеоносія інформації від 24.02.2017 року (т.3, а.к.п.1-2), протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 13.03.2017 року (т.2, а.к.п.231), обґрунтовано визнані місцевим судом недопустимими доказами у даному кримінальному провадженні.

А тому, доводи апеляційної скарги прокурора у цій частині не заслуговують на увагу і спростовуються вищенаведеним.

Також, у рішенні ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Крім того, перед Європейським судом з прав людини також постала проблема доказів, похідних від незаконних, наслідком чого став розвиток теорії «плодів отруєного дерева».

Відповідно до широкого розуміння доктрини «плодів отруєного дерева» будь-яке винне порушення поліцейськими конституційних прав громадян, що має не безпосередній, а лише опосередкований зв`язок із самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне втрату останніми юридичної сили. Це означає безумовну недопустимість доказів при будь-якому порушенні встановленого порядку збирання доказів незалежно від їх характеру і ступеня.

Зокрема, у справі «Gafgen vs Germany» (рішення від 01.06. 2010 року) ЄСПЛ застосовує вказану концепцію «плодів отруєного дерева» (назву взято з біблійного тексту, в якому йдеться про те, що плоди отруєного дерева теж отруйні), тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

Отже, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що всі докази у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , які отримані, є похідними від огляду місця події від 24 лютого 2017 року, а тому теж є недопустимими.

Інші письмові докази у цьому кримінальному провадженні, у тому числі ряд негласних слідчих (розшукових) дій, не є прямими доказами обставин, які складають об`єктивну сторону інкримінованого кримінального правопорушення, що підлягають доказуванню та самі по собі не можуть бути достатніми для доведення пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення.

Відтак, аналізуючи досліджені докази по справі, місцевим судом правильно встановлено, що, незважаючи на те, що обов`язок доказування згідно ст.92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, доказів вини ОСОБА_8 стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що зібрані стороною обвинувачення докази не можуть однозначно поза розумним сумнівом вказувати на вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, а достатні докази для доведення її вини в суді не встановлені і вичерпані можливості їх отримати.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, належним чином умотивувавши прийняте рішення.

Крім того, за змістом ч.2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в місцевому суді допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону спрямовані на забезпечення правової визначеності для обвинуваченого шляхом встановлення законодавчої заборони погіршення його становища під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду, крім випадків, прямо передбачених законом.

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року ОСОБА_8 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.368 КК України, і виправданий на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення (злочин) ним вчинений, та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні складу цього кримінального правопорушення (злочину).

Зазначений вирок був оскаржений прокурором з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, в апеляційній скарзі прокурор просив апеляційний суд скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійснення організаційно-розпорядчих адміністративно-господарських обов`язків на строк 1 рік.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 27 березня 2019 р. вказаний вирок місцевого суду був скасований, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Апеляційний суд вказав, що виправдовуючи ОСОБА_8 на підставі п.2 ч.1 ст.373, п.2 ч.1 ст.284 КПК України, місцевий суд не звернув увагу, що ці обставини є взаємовиключні й у даному випадку не можуть існувати паралельно одна з одною.

При цьому, суд апеляційної інстанції зазначив, що відповідно до приписів ч.2 ст.415 КПК суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання належить вирішити при новому розгляді судом першої інстанції, під час якого слід ретельно перевірити доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, за результатами якого постановити законне та обґрунтоване рішення.

За результатами нового розгляду місцевий суд ухвалив виправдувальний вирок щодо ОСОБА_8 , яким визнав його невинуватим за ч.1 ст.368 КК України та виправдав на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

Вищевказана норма закону (ч.2 ст.416 КПК) розташована в тексті кримінального процесуального закону одразу після норми, що визначає підстави для скасування апеляційним судом вироку чи ухвали суду й призначення нового розгляду в суді першої інстанції (ч.1 ст.415 КПК), а також норми, що забороняє апеляційному суду при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Таке розташування вказаних правових норм указує на те, що законодавець свідомо сформулював їх саме в такій, а не іншій редакції. Відтак положення ч.2 ст.416 КПК України мають тлумачитися буквально, зокрема, як такі, що відображають чіткий намір законодавця визначити вичерпний перелік випадків, коли при новому розгляді суд першої інстанції може застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. При цьому положення ч.2 ст.415 КПК України, не слід розглядати як такі, що дозволяють зробити виключення з указаного правила, оскільки законодавець мав можливість (якщо б мав такий намір) включити в текст ч.2 ст.416 КПК України вказівку на те, що застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання при новому розгляді в місцевому суді можливе, також, у випадку скасування вироку чи ухвали суду першої інстанції з підстав, передбачених у ст.415 КПК України.

Отже, системне тлумачення цих норм указує на те, що навіть у разі встановлення апеляційним судом таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які є підставами для скасування вироку чи ухвали суду і призначення нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до вимог статей 370, 419, 416 ч.2 КПК він не може залишити поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора чи потерпілого щодо необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, оскільки в протилежному випадку це призведене до неможливості застосування такого закону при новому розгляді в суді першої інстанції.

Перевіривши обґрунтованість відповідних доводів апеляційних скарг прокурора чи потерпілого, апеляційний суд, крім випадку, якщо знайде їх безпідставними, при скасуванні оскарженого судового рішення з підстав істотних порушень кримінального процесуального закону і призначенні нового розгляду в суді першої інстанції, повинен указати на неправильність чи передчасність висновків суду в судовому рішенні, яке скасовується, про застосування чи незастосування того чи іншого закону про кримінальну відповідальність чи призначення того чи іншого покарання, як на додаткову підставу для скасування судового рішення.

При цьому, виходячи зі змісту ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції повинен формулювати свої висновки та вказівки лише в такій формі, щоб це не призводило до вирішення наперед указаних в цій нормі питань, але водночас давало б достатні підстави для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та призначення більш тяжкого покарання у випадку, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у вчиненні відповідного злочину буде доведено в установленому законом порядку (аналогічний підхід, зокрема, застосовується у практиці Верховного Суду з метою дотримання положень ч. 3 ст. 439 КПК, як наприклад, у справі № 242/1697/17).

Зокрема, суд апеляційної інстанції може зробити висновок, що суд першої інстанції : 1) не надав належної оцінки тим чи іншим доказам або їх сукупності; 2) здійснив неправильне тлумачення норм матеріального чи процесуального права; 3) не дослідив ті чи інші обставини, що мають значення для вирішення тих чи інших питань в межах кримінального провадження тощо. У зв`язку з цим апеляційний суд вправі дати вказівку перевірити при новому розгляді ті чи інші обставини, дати оцінку певним доказам, належним чином розглянути питання щодо кваліфікації дії обвинуваченого тощо, проте він не може наперед категорично визначати, які висновки суд першої інстанції повинен зробити щодо питань, указаних у ч.2 ст.415 КПК України.

Повертаючись до обставин цього кримінального провадження, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд скасував вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 05 квітня 2018 року і призначив новий розгляд у суді першої інстанції виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому, він взагалі не розглядав доводів апеляційної скарги прокурора, обмежившись формальною вказівкою, що ці обставини мають бути перевірені при новому розгляді судом першої інстанції.

За таких підстав, при новому розгляді кримінального провадження як суд першої інстанції, так і апеляційний суд, виходячи з вимог ч.2 ст.416 КПК України, позбавлений можливості ухвалити щодо ОСОБА_8 обвинувальний вирок.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального правопорушення вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4