Справа № 127/192/20
Провадження №11-кп/801/86/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 лютого 2021 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
адвоката ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002030 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.09.2020, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 200 годин громадських робіт.
в с т а н о в и л а:
ОСОБА_8 13.09.2019 близько 12:00год, знаходячись у м.Вінниці, неподалік загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів-гімназії № 2 Вінницької міської ради (м. Вінниця, вул. Соборна, 94), біля входу до Центрального міського парку культури і відпочинку ім. М. Горького, помітив ОСОБА_10 з ОСОБА_11 та її малолітньою донькою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Упізнавши ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, усвідомлюючи, що він діє на очах сторонніх осіб та у присутності ОСОБА_11 і їхньої малолітньої доньки ОСОБА_12 , маючи на меті протиставити себе суспільству і показати зневагу до потерпілого, усвідомлюючи протиправність своїх дій і бажаючи порушити загальноприйняті правила поведінки і моральності, підійшов ззаду до ОСОБА_10 та наніс йому один удар в потиличну ділянку голови, після чого, наніс останньому кулаками обох рук близько 4-5 ударів по обличчю, 2-х ударів по гортані та близько 2-3 ударів в ділянку грудної клітини, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі зліва, на передній поверхні грудної клітки зліва, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1327 від 21.11.2019 належать до легких тілесних ушкоджень.
Після того, як ОСОБА_11 , тримаючи свою доньку ОСОБА_13 , намагалась припинити протиправні дії ОСОБА_8 , останній став обзивати ОСОБА_10 і ОСОБА_11 нецензурною лайкою.
Своїми діями ОСОБА_8 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.296 КК України хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вінницький міський суд в оскаржуваному вироку встановив інші обставини справи: 13.09.2019 близько 12:00год, ОСОБА_8 знаходячись біля входу до Центрального міського парку культури і відпочинку ім. М. Горького, що в м. Вінниці неподалік загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів-гімназії № 2 Вінницької міської ради (м. Вінниця, вул. Соборна, 94), помітив ОСОБА_10 , поряд з яким знаходились ОСОБА_11 та її малолітня донька ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Побачивши ОСОБА_10 та упізнавши його, як коханця своєї дружини, ОСОБА_8 , діючи з мотивів неприязні до ОСОБА_10 на ґрунті конфлікту, що виник в його сімейних відносинах, усвідомлюючи протиправність своїх дій підійшов з-заду до ОСОБА_10 та наніс йому один удар в потиличну ділянку голови, після чого, обійшовши його, наніс останньому кулаками обох рук близько 4-5 ударів по обличчю, 2-х ударів по гортані та близько 2-3 ударів в ділянку грудної клітини, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1327 від 21.11.2019, належать до легких тілесних ушкоджень Після того, як ОСОБА_11 , тримаючи свою доньку ОСОБА_13 на руках, намагалась словесно припинити протиправні дії ОСОБА_8 , останній обізвав ОСОБА_10 і ОСОБА_11 нецензурною лайкою та попрямував в невідомому напрямку.
Такі дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду змінити з причин тяжкості призначеного покарання та призначити йому покарання у виді штрафу.
На думку обвинуваченого суд не достатньо врахував як пом`якшуючі обставини те, що раніше не судимий, характеризується позитивно та активно сприяв розкриттю злочину та є інвалідом 3-ї групи, тому мав би призначити більш м`яке покарання.
Крім того, органом досудового розслідування не було винесено постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення та оголошено ОСОБА_8 підозру за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, тому обвинувачений вважає, що усі здобуті доказі до зміни кваліфікації є недопустимими та суд не мав права посилатись на них під час обґрунтування вироку.

В своїй апеляційній скарзі потерпілий просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.09.2020, виключивши із мотивувальної частини вироку такі висновки: за два дні до події свідок ОСОБА_11 вирішила припинити спільне проживання із ОСОБА_8 ; характер взаємовідносин, повідомлений обвинуваченим, потерпілим та свідком надає суду підстави стверджувати, що у вказаний час у парку вперше зустрілись чоловік дружина та коханець дружини; обвинувачений та потерпілий перебували у «любовному трикутнику», де обвинувачений був чоловіком, а потерпілий коханцем свідка ОСОБА_11 .
На думку потерпілого, висновки суду не відповідають дійсності так як свідок ОСОБА_11 припинила спільне проживання із ОСОБА_8 раніше, а саме у 20-х числах серпня 2019 року та у рішенні про розірвання шлюбу між ними не вказано час припинення сімейно шлюбних відносин, тому вважає, що вирок слід змінити.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.09.2020, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.296 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор зазначає, що змінивши правову кваліфікацію кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_8 , суд першої інстанції у вироку не зазначив чіткого формулювання зміненого обвинувачення останнього, які він вважає доведеним, із значенням часу, місця, способу вчинення проступку.
Також, судом належним чином не враховано, що наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.296 КК України, в діях ОСОБА_8 , який таким чином хотів продемонструвати свою зневагу до громадського порядку шляхом нанесення у громадському місці, у присутності сторонніх осіб тілесних ушкоджень особі, яку вперше безпосередньо побачив в обличчя, супроводжуючи це висловлюванням нецензурної лайки в бік потерпілого, цим самим принижуючи його, що є безпосереднім доказом грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю.
Крім того, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який повністю не визнавав вину у вчиненому кримінальному проступку, навіть в умисному легкому тілесному ушкодженні, не вибачився перед потерпілим, вводив суд в оману, оголошуючи під час допиту різні версії події, які суперечили одна з одною.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката, які просили вирок суду змінити, призначивши покарання у виді штрафу, потерпілого, який просив змінити вирок суду виключивши з нього формулювання, що стверджують факт існування інтимних стосунків між ним та свідком ОСОБА_11 , прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів зазначає наступне.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку Суду, даних вимог Закону суд першої інстанції не дотримався, не надав належної оцінки зібраним доказам в сукупності, що призвело до прийняття необґрунтованого рішення щодо перекваліфікації дії ОСОБА_8 на ч.1 ст. 125 КК України.

Так у п.16 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2019 року (справа №288/1158/16-к), зазначається, що зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Однак суд першої інстанції не врахував конкретних обставин цієї справи, дійшовши помилкового висновку, що між обвинуваченим та потерпілим тривав конфлікт на сімейному грунті, оскільки обвинувачений був чоловіком, а потерпілий коханцем свідка ОСОБА_11 .
Повторно допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , дослідивши докази, які містяться в матеріалах судового розгляду кримінального провадження, а саме: протокол слідчого експерименту від 18.11.2019, проведений за участю ОСОБА_10 та протокол слідчого експерименту від 07.12.2019, проведеного за участю свідка ОСОБА_11 , Суд безспірно встановив, що обвинувачений ОСОБА_8 особисто з ОСОБА_10 раніше знайомим не був. Обвинувачений пояснив, що ревнував дружину в зв`язку з тим, що остання часто спілкувалась по телефону, на його думку з ОСОБА_10 . В зв`язку з цим, він писав потерпілому 07.09.2019 повідомлення в Messenger (а.с.105), на що ОСОБА_10 відповів, що не він є проблемою його шлюбу. ОСОБА_11 є виключно його товаришем і він не вправі заборонити йому з нею спілкуватись, після чого заблокував телефон. Тобто більше обвинувачений з потерпілим не спілкувались.
Потерпілий пояснив, що багато років знайомий з ОСОБА_14 , останні декілька років працював за кордоном і лише 08.09.2019 року повернувся з Чехії.
Знав про непрості стосунки свідка з обвинуваченим, однак коханцем ОСОБА_14 не був. 13.09.2019 зустрівся зі свідком ОСОБА_11 та її малолітньою донькою в парку. Несподівано, ззаду на нього напав обвинувачений та почав бити, а він лише прикрив голову. Чинити активний супротив він не міг, оскільки ОСОБА_8 є майстром рукопашного бою. Перехожі робили обвинуваченому зауваження, однак побиття припинилось лише коли між ними з дитиною стала свідок. Тоді ОСОБА_8 почав нецензурно висловлюватись, що змусило ОСОБА_14 з дитиною піти.
Свідок ОСОБА_14 підтвердила показання потерпілого та пояснила, що ще з кінця серпня перестала проживати з обвинуваченим, оскільки він постійно її ревнував, і не лише до ОСОБА_10 , та влаштовував сварки.
Враховуючи, що потерпілий ОСОБА_10 , як і свідок ОСОБА_14 категорично заперечили, що в той час були коханцями, а обвинувачений це лише припускає, Суд вважає висновки суду першої інстанції у вироку, як встановлений факт, що ОСОБА_10 та ОСОБА_14 коханці - надуманими, які ґрунтуються лише на припущення обвинуваченого.

Щодо наданого обвинуваченим, в ході апеляційного перегляду справи, диску із звукозаписом розмови між обвинуваченим та потерпілим, записаної обвинуваченим на свій мобільний телефон одразу після вчинення ним кримінального правопорушення, то Суд вважає за необхідне наголосити, що відповідно до ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституцій Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-XII. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно зі ст. 93 КПК України речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом.

Крім того, відповідно до ч.ч.11, 12 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

В зв`язку з цим, Суд вважає недопустимим доказом диск із звукозапис розмови між обвинуваченим та потерпілим одразу після його побиття, записаний обвинуваченим на мобільний телефон.
Отже 13.09.2019 в середині дня, в людному місці - в парку, ОСОБА_8 помітив свою дружину, з якою спільно не проживав, доньку та потерпілого, з яким не був навіть знайомим, не розмовляючи, зненацька підійшовши ззаду та безпричинно розпочав побиття ОСОБА_10 , не реагуючи на зауваження оточуючих. Тобто жодних об`єктивних причин виникнення конфлікту в парку, який міг перерости в бійку не було. ОСОБА_8 одразу напав на потерпілого. Ревнощі обвинуваченого, за викладених вище обставин, на переконання Суду, не є достатнім мотивом нападу на потерпілого, який прогулювався парком з дружиною та дитиною обвинуваченого.
Фактичні обставини свідчать, що обвинувачений, заподіючи потерпілому тілесних ушкоджень, мав на меті принизити ОСОБА_10 , в очах своєї дружини, дитини та інших людей, показавши свою зверхність, першим раптово без будь-яких висловлювань, скарг, звинувачень тощо, розпочавши наносити удари потерпілому ззаду, діючи у присутності дружини (на той момент) і його ж малолітньої доньки та сторонніх осіб, що підтверджується як показаннями самого обвинуваченого, так і потерпілого та свідка, при цьому ображаючи їх ( ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ) нецензурною лайкою. Ці обставини вказано і у вироку суду.

Суд не може погодитись з висновками суду першої інстанції, що мотивом дій обвинуваченого була виключно його особиста неприязнь до потерпілого, оскільки ревнощі не є достатньою обставиною, що автоматично виключає хуліганський мотив в діях обвинуваченого. Суд має враховувати і фактичні обставини скоєння кримінального правопорушення: поведінку учасників події.
Так в постанові Верховного Суду від 10 листопада 2020 року у справі №442/66/16-к зазначається, що неповага до суспільства - це прагнення показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Вказана неповага має бути явною. Це означає, що неповага до суспільства є очевидною, безсумнівною як для хулігана, так і для очевидців його дій.
При цьому грубе порушення громадського порядку передбачає недотримання встановлених правил поведінки у громадських місцях. Оцінювати порушення як грубе слід з урахуванням кількості його учасників, території, на якій мало місце порушення, кількості потерпілих, тривалості порушення тощо.
Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу. Хуліганські дії можуть супроводжуватися ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством.
Разом із тим, надавати правильну кримінально-правову оцінку хуліганству та відмежовувати його від інших кримінально караних діянь належить, зокрема, за об`єктом злочину і такою ознакою суб`єктивної сторони злочину, як його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони здебільшого позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), протиставити себе іншим чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і установлених у суспільстві правил поведінки.
Тому наявність особистих неприязних стосунків між особами само по собі ще не свідчить про відсутність хуліганського мотиву в діях обвинуваченої особи, адже для визначення мотиву злочинних дій потрібно враховувати їх характер та спосіб вчинення, причини, що спонукали особу вчинити певні дії, поведінку обвинуваченого та потерпілих до і під час події.
Протоколом слідчого експерименту від 18.11.2019 року, проведеного в м. Вінниця, парк ім. Горького встановлено, що ОСОБА_10 13.09.2019 року перебуваючи в парку зі своєю знайомою ОСОБА_11 та її малолітньою донькою, раптово відчув сильний удар в потиличну ділянку. Після удару потерпілий побачив колишнього чоловіка ОСОБА_14 , який без будь-яких пояснень почав наносити по ньому удари, при цьому потерпілий зустрічних ударів не наносив, тільки захищався.
Відповідно до протоколу слідчого експерименту від 07.12.2019 року, проведеного в парку ім. Горького за участю свідка ОСОБА_11 остання відтворила обставини подій, що узгоджуються з її поясненнями в суді та показаннями потерпілого.
Як вбачається із висновку експерта № 1327 від 21.11.2019 у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження синці на обличчі зліва, на передній поверхні грудної клітини зліва. Вказані ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, виникли від травматичної дії (удару) тупого твердого предмета (предметів) давністю утворення, можливо, в термін, вказаний в ухвалі про призначення судово-медичної експертизи 13.09.2019 року. Характер та локалізація тілесних ушкоджень свідчать про травматичні дії у відповідні ділянки локалізації ушкоджень (голови, грудної клітки), що за механізмом утворення не виключають можливості виникнення за умов, вказаних у матеріалах кримінального провадження, за показами ОСОБА_10 (протокол допиту від 16.11.2019 року та протокол проведення слідчого експерименту від 18.11.2019 року).
Підставою для вчинення насильницьких дій щодо потерпілого та висловлювання ОСОБА_8 в громадському місці нецензурною лайкою, став незначний привід. При цьому конфлікт був спровокований саме обвинуваченим, як зухвалий виклик соціальному оточенню (постанова Верховного Суду від 21 травня 2020 року у справі № 711/8218/18).

Зазначене дає підстави Суду дійти висновку про наявність у діях ОСОБА_8 мотиву явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, тобто скоєння ним кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.

Суд першої інстанції мотивуючи наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а саме - лише умисного тілесного ушкодження, взяв до уваги, що між потерпілим та обвинуваченим склались неприязні відносини на сімейному ґрунті, що не підтверджено достатніми та відповідними доказами. Крім того, суд першої інстанції не врахував той факт, що кримінальний проступок вчинений у громадському місці біля входу до Центрального міського парку культури і відпочинку ім. М. І. Горького, що в м. Вінниці неподалік загальноосвітньої школи за ініціативи обвинуваченого.
Отже, місцевий суд допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
За таких обставин, апеляційну скаргу прокурора щодо невірної перекваліфікації дій обвинуваченого, слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати з ухваленням нового обвинувального вироку.
Апеляційна скарга потерпілого підлягає до задоволення також, оскільки висновки міського суду про характер взаємовідносин між обвинуваченим, потерпілим та свідком ґрунтуються лише на припущеннях ОСОБА_8 , та жодними належними, допустимими доказами не підтверджений. В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які інші свідчення на підставі яких суд першої інстанції міг дійти таких висновків.
Що стосується вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про порушення норм кримінального-процесуального закону під час зміни кваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст.125 КК України на ч.1 ст.296 КК України і визнання доказів недопустимими, у зв`язку із цією підставою, Суд вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст.125 КК України була зазначена при внесенні відомостей до ЄРДР на початку досудового розслідування та відповідає нормам ч.5 ст.214 КПК України.
Без внесення відомостей до ЄРДР неможливо розпочати досудове розслідування, а щоб внести відомості до ЄРДР уповноважена особа на основі відомих їй даних вносить до ЄРДР відповідну попередню кваліфікацію вчиненого.
Тобто зважаючи на той факт, що відомості вносять до здійснення дій з досудового розслідування, лише згодом стане зрозуміло чи була попередня кваліфікація, яку внесено до ЄРДР відповідною, або при внесенні було здійснено припущення, яке не знайшло свого підтвердження, або діяння має в іншу кваліфікацію.
Винесення постанови про зміну попередньої кваліфікації кримінального правопорушення на ч.1 ст.296 КК України, на обов`язковість якої наполягає апелянт, нічим не регламентована.
Відповідно до ст.279 КПК України, під час досудового розслідування, лише якщо змінюється кримінальна кваліфікація після оголошення про підозру підозрюваному, слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст.278 КПК України.
Отже, механізм змін правової кваліфікації передбачений КПК України для цієї стадії, в наслідок чого згідно ч.4 ст.278 КПК України, окрім дати і часу повідомлення про підозру та інших відомостей, слідчим, прокурором невідкладно до ЄРДР вноситься й правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, передбачений лише після повідомлення особи про підозру.
Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Отже твердження обвинуваченого про недопустимість доказів у зв`язку із порушенням слідчим чи прокурором процедури зміни правової кваліфікації дій ОСОБА_8 є безпідставним, а апеляційна скарга в цій частині до задоволення не підлягає.
Однак, апеляційна скарга обвинуваченого в частині обрання виду покарання підлягає до задоволення.
Так, відповідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст.67 КК України визначено вичерпний перелік обставин, що обтяжують покарання та частиною третьою цієї статті роз`яснюється, що при призначенні покарання суд не може визнати такими, що його обтяжують, обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Всупереч зазначених вимог закону суд першої інстанції визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення у присутності дитини, хоча така обставина відсутня у ч.1 ст.67 КК України, а тому обставини, що обтяжують покарання обвинувачення відсутні.

Обставин, що пом`якшують покарання апеляційним судом не встановлено також.
Мотиви апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення найсуворішого виду покарання обмеження волі, з підстав не визнання вини обвинуваченим, не ґрунтується на законі, а тому задоволенню не підлягає.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.296 КК України, Суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, приватний підприємець, інвалід 3-ї групи, тому вважає, що необхідним та достатнім для його виправлення є призначення такого з видів покарань, передбачених ч.1 ст. 296 КК України як штраф.

На підставі викладеного, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора необхідно задовольнити частково, а вирок суду щодо ОСОБА_8 скасувати із ухваленням нового вироку.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора задовольнити частково.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08.09.2020, щодо ОСОБА_8 скасувати та постановити новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винним за ч.1 ст.296 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі тисячу неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Вирок може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4