Справа № 462/4037/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/196/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 121 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою скасовано та звільнено його з-під варти в залі судового засідання.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 4 червня 2017 року, близько 20 год. 18 хв., перебуваючи на АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклого конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 , тримаючи в руці ніж, маючи умисел на нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, умисно наніс останньому один удар ножем в поперекову ділянку зліва, заподіявши одне поранення поперекової ділянки зліва з ушкодженням корінця нерву 4-го поперекового хребця, гілки паравертибральної артерії, судин та м`язового шару сигмовидної кишки. Вказане ушкодження було небезпечним для життя на момент заподіяння та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Не погоджуючись з вироком Залізничного районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року, заступник керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підтвердження доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ОСОБА_6 ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.
Зазначає, що суд першої інстанції, обираючи вид покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував тяжкість скоєного злочину, дані про особу винного, зокрема, що він раніше судимий, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, по місцю проживання характеризується нейтрально, визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття, а обставини, які обтяжують покарання не встановлені. Застосовуючи до ОСОБА_6 ст. 75 КК України, суд першої інстанції взяв до уваги обставини скоєння злочину, особу обвинуваченого, домовленість з потерпілим про відшкодування шкоди, наявність на утриманні престарілої матері, що потребує догляду у зв`язку з хворобою.
Проте суд першої інстанції не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання, а саме: ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, внаслідок чого прийшов до необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання. Зазначає, що суд першої інстанції не навів належних і достатніх мотивів для прийняття такого рішення.
Посилається на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тим обставинам, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, скоєних із застосуванням насильства. Крім того, маючи непогашену судимість, упродовж короткого терміну після звільнення з місця позбавлення волі скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України.
Також зазначає, що суд першої інстанції, врахувавши щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, не мотивував у яких саме діях таке виражалось. Вважає, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням у даному випадку не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає у запобіганні злочинам, виконанню завдань кримінального судочинства щодо захисту прав і свобод людини від злочинних посягань.
З урахуванням вищенаведених доводів, вважає, що висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства не можна вважати обґрунтованим, а вирок в цій частині - законним і вмотивованим.
За неодноразове грубе порушення порядку в залі судового засідання відповідно до вимог ч. 4 ст. 330 КПК України колегією суддів було видалено ОСОБА_6 з зали суду до завершення апеляційного розгляду. Інтереси обвинуваченого представляв адвокат ОСОБА_8 , залучений Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Львівській області відповідно до ухвали Львівського апеляційного суду від 17 жовтня 2019 року.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення захисника обвинуваченого на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_6 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення обвинуваченому покарання, яке через свою м`якість не відповідає ступнею тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинами кримінального провадження.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень ст. 50 КК України, рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як випливає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги ст. 75 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 1 ст. 75 КК України, неналежним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, а також характер вчиненого злочину.

Дані про особу обвинуваченого свідчать про підвищений рівень суспільної небезпеки обвинуваченого та унеможливлюють застосування до нього положень ст. ст. 75, 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Згідно зі ст. 75 КК України, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається із мотивувальної частини вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції неправильно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та обставину, яка відповідно до ст. 66 КК України пом`якшує покарання - щире каяття, та визнав вказані обставини як такі, що істотно знижують ступінь вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та дають підстави для звільнення від відбування покарання останнього з випробуванням.

При цьому судом першої інстанції неправильно визначено ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, вказано, що такий є злочином середньої тяжкості. Разом з тим, злочин, вчинений ОСОБА_6 належить до тяжких злочинів.

Колегія суддів не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, та вважає, що рішення суду про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. ст. 75, 76 КК України прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчиненого злочину, способу та суб`єктивного ставлення обвинуваченого до скоєного кримінального правопорушення. Крім того, дані про особу ОСОБА_6 не були враховані в достатній мірі, адже останній, хоч і вказав, що визнає вину та щиро розкаюється у вчиненому, жодними діями не підтвердив своїх слів.

При цьому розкаяння, зокрема, передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак у матеріалах кримінальної справи стосовно ОСОБА_6 відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений, поряд із відсутністю цивільного позову, намагався будь-яким чином допомогти потерпілому оговтатись від пережитого, відшкодувати завдані злочином збитки та виправити наслідки своїх злочинних дій.
Натомість у матеріалах справи відсутні будь-які дані стосовно того, які дії ОСОБА_6 вчинив, щоб підтвердити щирість свого каяття. Більше того, заподіяна потерпілому шкода, хоча з моменту вчинення злочину минуло понад три роки, досі не відшкодована. Також обвинуваченим не сплачені на користь держави процесуальні витрати за проведення експертних досліджень у розмірі 6244,58.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що така обставина, що пом`якшує покарання, як щире каяття не була зазначена прокурором в обвинувальному акті.

Усе наведене у своїй сукупності свідчить про значну суспільну небезпечність обвинуваченого та його стійку протиправну поведінку і небажання в добровільному порядку відшкодувати спричинені своїми злочинними діяннями збитки, а також свідчить про реальне ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину.

Більше того, рішення місцевого суду про можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України взагалі не вмотивовано, адже злочин, передбачений ч. 1 ст. 121 КК України належить до категорії тяжких. При цьому вказані місцевим судом обставини, на які, як на підставу звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим та вчинив новий злочин через короткий проміжок часу після того, як звільнився з місць позбавлення волі; має нейтральну характеристику, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває; думку потерпілого, який просив суворо його не карати, перебування на його утриманні престарілої матері; те, що заподіяну потерпілому шкоду, а також процесуальні витрати за проведення експертних досліджень добровільно протягом трьох років не відшкодував; відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання; та вважає за можливе призначити покарання у межах санкції передбаченої положеннями ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років з реальним відбуттям покарання.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме вимогам кримінального та кримінального процесуального законодавства України, є відповідним вчиненому кримінальному правопорушенню, а також за своїм видом та розміром необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, колегія суддів вважає за необхідне відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення, починаючи з 6 червня 2017 року, тобто із часу фактичного затримання, до 11 травня 2018 року включно, тобто по дату звільнення в залі суду, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 6 червня 2017 року до 11 травня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок Залізничного районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4