ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 662/2625/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 кп/819/417/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289 КК України
У Х В А Л А
іменем України

01 липня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000243 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Білозерка Василівського району Запорізької області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:

за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 14 квітня 2016 року близько 05 год. 30 хв., прибув разом з особою, як організатором, та іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, та групою невстановлених досудовим слідством осіб, у поле, контуру № НОМЕР_1 , Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, де керуючись прямим умислом, направленим на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою з іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, виконуючи усну вказівку особи, як організатора, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, здійснив дії направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «АЗЛК 2140 Д», державний номер НОМЕР_2 , користувачем якого є потерпілий ОСОБА_7 ..

Невстановлені досудовим слідством особи, виконуючи усну вказівку особи, як організатора, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, та, використовуючи невстановлену під час досудового розслідування вогнепальну зброю, спрямували її в бік потерпілого ОСОБА_7 , після чого повалили останнього на землю та завели руки за спину.

У подальшому ОСОБА_10 , реалізуючи злочинний задум, та, розуміючи протиправність вчинюваних дій, разом з іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, виконав спільні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «АЗЛК 2140Д», користувачем якого є потерпілий ОСОБА_7 , зачепивши його за допомогою тросу до автомобіля «Газель», державний номер НОМЕР_3 , для подальшого буксирування. ОСОБА_10 сів за кермо транспортного засобу марки «АЗЛК 2140Д», а інша особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, почав буксирувати вищевказаний автомобіль, будучи за кермом автомобілю «Газель» в бік насосної станції №30.

Під час вчинення ОСОБА_10 та іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, зазначених протиправних дій, ОСОБА_11 та іншими особами, матеріали кримінального провадження відносно яких виділено в окреме провадження, та групою інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, у тому ж місці вчинялись злочинні дії із застосування вогнепальної зброї, спрямовані на незаконне позбавлення волі охоронців ПСП «УШБА» ОСОБА_13 та ОСОБА_7 , останній з яких був користувачем автомобіля «АЗЛК 2140Д», державний номер НОМЕР_2 .

Таким чином, ОСОБА_10 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, незаконно заволоділи транспортним засобом марки «АЗЛК 2140Д», державний номер НОМЕР_2 , користувачем якого є потерпілий ОСОБА_7 , перемістивши зазначений автомобіль на відстань близько 3км, до перемички, розташованої поблизу насосної станції №30, зрошувального каналу Р-2, Новотроїцького управління водного господарства, на землі Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, де він був залишений.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 посилається на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. В обґрунтування доводів указує на те, що слідча дія проведення впізнання за фотознімками була проведення в порушення вимог ч.7 ст.228 КПК України, оскільки серед пред`явлених фотокарток чотирьох осіб наявні відмінні ознаки, зокрема лише на обличчі ОСОБА_10 наявна щетина і саме за цією ознакою його впізнав ОСОБА_14 .. В довідці до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15.04.2016 року міститься рукописне виправлення порядкового номеру фото, на якому зображено ОСОБА_10 .. Про наявність аналогічних недоліків апелянт зазначає в протоколах пред`явлення особи для впізнання від 26.04.2016 року за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_13 .. Крім того, в порушення вимог ст.228 КПК України до проведення вказаних слідчих дій не було залучено представників сторони захисту. Належної оцінки не надано показанням потерпілого ОСОБА_14 , який повідомив, що впізнав ОСОБА_10 як особу, яка 14.04.2016 року з 16 год.30 хв. по 17 год. 00 хв. перебувала поблизу насосної станції №30 в Новотроїцькому районі Херсонської області, та вчинила хуліганські дії, тоді як засуджений в цей час перебував в іншому місці, а органом досудового розслідування такі його дії не інкриміновані.

Апелянт зазначає, що протокол огляду місця події від 14.04.2016 року не містить доказів про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 .. Вказаним доказом встановлено місцезнаходження транспортного засобу АЗЛІК 2140Д, користувачем якого вказано ОСОБА_7 з його слів. Захисник зазначає про те, що у кримінальному провадженні неправильно встановлено право користування вказаним транспортним засобом. Указаний транспортний засіб зареєстрований за ОСОБА_15 .. Належної оцінки не надано показанням свідка ОСОБА_16 та не усунено суперечності між його показаннями та потерпілого ОСОБА_7 шляхом отримання показань ОСОБА_15 .. Судом першої інстанції не було досліджено дані з Реєстру відомостей про належного користувача транспортного засобу, що не підтверджує права ОСОБА_7 як користувача транспортного засобу.

Також захисник указує на невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через недотримання судом вимог ст.65 КК України. Свої доводи мотивує тим, що судом не прийнято до уваги обставин того, що до кримінальної відповідальності ОСОБА_10 притягується вперше, має на утриманні двох малолітніх дочок та батьків похилого віку, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_12 посилається на порушення вимог ст.23, 95 КПК України, оскільки в основу обвинувального вироку покладено показання двох потерпілих щодо обставин проведення слідчих експериментів за наявності недопустимості доказів, отриманих за їх участю. Поза увагою суду залишено показання потерпілого ОСОБА_17 , який повідомив, що під час слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками нікого з обвинувачених не впізнав. Представники потерпілих ОСОБА_18 , ОСОБА_17 адвокати ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в судових дебатах просили ухвалити виправдувальний вирок щодо обвинувачених. Зауважує про те, що судом першої інстанції не було усунено протиріччя наявні в показаннях свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 . Захисник заперечує обставини кваліфікації злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме наявність попередньої змови, виконання вказівок організатора злочину. Такі висновки суду не грунтуються на матеріалах справи та не підтверджені жодними доказами. Судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за трудових договором виконували роботу охоронців техніки на полях у підприємстві «Пуск» в Новотроїцькому районі Херсонської області. Саме під час виконання ними своїх трудових обов`язків у них виник конфлікт з потерпілими.

Просить скасувати вирок щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

У запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_19 не погоджується з висновками суду першої інстанції та вказує про те, що до уваги не взято докази, які могли істотно вплинути на висновки суду, через наявні у справі суперечливі докази. В обґрунтування доводів зазначає про те, що прокурором не було доведено, що слідчі дії огляд та обшук були проведені у відповідності до вимог ст.234, 237 КПК України. Крім того, під час досудового розслідування ОСОБА_7 неправильно було визнано потерпілим, оскільки він не є належним користувачем транспортного засобу «АЗЛК 2140 Д» Також не погоджується з критичною оцінкою судом показаній, наданих свідками ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 . Зазначає, що обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 виправдати за ч.2 ст.289 КК України, кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України закрити за відсутністю достатніх доказів доведення його винуватості.

Представник потерпілого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_28 в запереченнях на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 зазначає про те, що доводи апелянта про порушення вимог ст.228 КПК під час проведення слідчої дії впізнання особи за фотознімками, не відповідають дійсності. Вважає, що висновок суду першої інстанції, про те, що потерпілий ОСОБА_7 є користувачем автомобіля «АЗЛІК 2140Д» 1982 року випуску, підтверджено в повному обсязі. Зазначає, що Порядок внесення відомостей про належного користувача транспортного засобу до Єдиного державного реєстру транспортних засобів лише регулює процедуру внесення відомостей про користувача транспортного засобу, а не порядок набуття транспортного засобу у користування.

Просить залишити вирок суду першої інстанції без зміни.

Цим же вирок суду першої інстанції ОСОБА_11 визнаного винним та засуджено за вчиненні злочинів, передбачених за ч.2 ст.146, ч.4 ст.296 КК України, вирок щодо якого в апеляційному порядку не переглядається.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 , які підтримали апеляційні вимоги з доповненнями, наведені захисником ОСОБА_12 , просили скасувати вирок щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, позицію обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , позицію представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та думку прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника з доповненнями, просили вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги з доповненнями, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до такого висновку.

За змістом параграфу 4 Глави 3 КПК України потерпілий та його представник є самостійною стороною кримінального провадження.

Колегія суддів не приймає до уваги заперечення представника потерпілих ОСОБА_24 , ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_19 на апеляційну скаргу сторони захисту, подані представником потерпілих, оскільки їх зміст та мотиви суперечать положенням ст.22 КПК України, відповідно до яких сторони самостійно обстоюють їхні правові позиції, а функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатись на один і той самий орган чи службову особу.

Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником.

Доводи, наведені в запереченнях представника потерпілих адвоката ОСОБА_19 на апеляційну скаргу сторони захисту, фактично зведені до здійснення захисту обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про недоведеність їхньої вини, що є недопустимим, оскільки потерпілий та його представник не мають права здійснювати функції захисту, тому ці заперечення представника потерпілих - адвоката ОСОБА_19 , не заслуговують на увагу.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за які він засуджений, за встановлених та викладених у вироку обставин, обґрунтований дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_10 , не визнаючи себе винним, не заперечував той факт, що в квітні 2016 року він за трудовим договором працював охоронником на підприємстві «Пуск». 14.04.2016 року вранці його разом з іншими охоронцями на автомобілі «Газель» вивезли на роботу у поле. Коли під`їхали до місця охорони, вагончика та сільськогосподарської техніки не було. На полі був лише ДМ «Фрегат», автомобіль «Москвич» та два охоронця. ОСОБА_29 сказав йому допомогти виштовхнути автомобіль «Москвич», тоді він відкрив водійські двері, зняв ручник та тримався за кермо, а ОСОБА_30 та ОСОБА_11 штовхали автомобіль. З ОСОБА_11 познайомився на полі. Стверджував, що злочин не вчиняв. В останньому слові просив суд суворого його не карати.

Щодо цих же обставин обвинувачений ОСОБА_11 надав аналогічні показання.

Ці заперечення ОСОБА_10 проти обвинувачення були предметом перевірки в судовому засіданні та спростовуються дослідженими у справі доказами.

Обставини, за яких ОСОБА_10 незаконно заволодів транспортним засобам, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, з погрозою застосування такого насильства, підтверджуються такими доказами.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні показав, що у квітні 2016 року він працював охоронцем ПСП «УШБА». Начальником охорони був ОСОБА_31 , який показав їм об`єкти охорони на полі контур №8 Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області. 14.04.2016 року він разом з охоронцем ОСОБА_13 на полі здійснювали охорону фрегатів. На полі знаходився колісний сторожовий вагончик та його автомобіль «Москвич» «АЗЛК 2140Д», синього кольору, д.н. НОМЕР_2 . Близько 05.30 год. до них по ґрунтовій дорозі під`їхав автомобіль «Тойота», за кермом якого був ОСОБА_16 , трактор та автомобіль «Газель» білого кольору з тентовим кузовом. Транспортні засоби зупинилися перед ними, з автомобіля «Тойота» вийшов ОСОБА_16 та надав вказівку усе з поля прибрати. З автомобілів вийшло близько 7-8 осіб у камуфльованому одязі, на обличчях яких були шапки-маски «балаклави» та зі зброєю в руках. Декілька осіб підбігли до них та збили їх з ніг, поваливши на землю, завели руки за спину та почали наносити удари ногами по обличчю та тулубу. Хто саме з них бив, він не бачив, проте особа, на ногах якої були кросівки. При цьому йому до тіла ззаду наставили якийсь холодний предмет. У нього та іншого охоронця забрали з кишень мобільні телефони. Хтось з нападників запитував у нього, чому не заводиться автомобіль «Москвич», на що він відповів, що відключений акумулятор. Потім їм наказали піднятися на ноги та йому на обличчя натягнули шапку та повели кудись. Його підвели до кузова автомобіля «Газель» та перекинули у кузов, де він впав на підлогу, вдарившись головою об лаву. Охоронник ОСОБА_13 теж був у кузові. Через деякий час у кузов автомобіля залізло ще двоє осіб, які зняли шапки-маски, серед яких він впізнав ОСОБА_11 .. У кузові їх утримували руками за плечі впритул до борту кузова та тент кузова закрили. Весь шлях переїзду їх утримували, шлях зайняв близько 10 хвилин, маршрут руху він не бачив. По приїзду на місце на іншу сторону каналу відкрили тент та він побачив, що його автомобіль «Москвич» на тросі був зачеплений до автомобіля «Газель», за кермом якого був ОСОБА_23 , а за кермом автомобіля «Москвич» сидів ОСОБА_10 , який тримав в руці пістолет. Потім трос відчепили від автомобіля та їх відпустили, повернувши їм мобільні телефони, та, залишивши автомобіль «Москвич». Також додав, що у полі вже стояв їх сторожовий вагончик. Автомобіль «Москвич «АЗЛК-2140Д», д.н. НОМЕР_2 він придбав 14.02.2014 року в м. Сімферополь у довіреної особи, проте оформити право власності на цей транспортний засіб не встиг у зв`язку з окупацією АР Крим. Після придбання автомобіля він постійно ним користувався, оформлював договори страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, здійснював ремонт автомобіля, документи на транспорт знаходяться у нього. Інші особи, зокрема ОСОБА_16 , не пред`являли до нього вимог щодо права власності або користування цим транспортним засобом.

Аналогічні показання в судовому засіданні надав потерпілий ОСОБА_13 , додавши, що всі ці дії виконувались проти його волі, він добровільно не сідав у кузов, не опирався, бо осіб було багато та у них була зброя. У обвинуваченого ОСОБА_11 через маску - «балаклаву» була видна борода, той приймав участь у їх побитті відразу, зброї у нього не було. Бачив, як ОСОБА_10 біг до них, в руках якого був пістолет, проте той ним не погрожував. Коли вилазив з автомобіля «Газель», то бачив ОСОБА_10 за кермом автомобіля «Москвич», який. Перед проведенням слідчим слідчої дії «пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками» він повідомляв про риси обличчя та інші ознаки обвинувачених.

Зазначені вище показання потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , суд правильно визнав достовірним джерелом доказів, оскільки вони є послідовними, узгоджуються з між собою щодо обставин, за яких ОСОБА_10 за попередньою змовою з іншими особами, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого, та з погрозою застосування такого насильства, незаконно заволоділи транспорним засобом «Москвич «АЗЛК-2140Д», д.н. НОМЕР_2 , користувачем якого є потерпілий ОСОБА_7 , та підтверджуються іншими доказами, а тому у суду не було підстав ставити під сумнів правдивість показаній потерпілих.

Зокрема, даними протоколу огляду місця події від 14.04.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до яких 14.04.2016 року слідчим за участі двох понятих та потерпілого ОСОБА_7 проведено огляд місця події із застосуванням фотозйомки, згідно якого об`єктом огляду є територія контуру поля №8, розташованого на землях Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області. На вказаному контурі поля знаходиться дощувальна машина «Фрегат». В ході огляду вказаного поля біля польової дороги виявлено сліди протектора автомобіля. При виїзді з поля до дороги знаходиться транспортний засіб «Газель» білого кольору, д.н. НОМЕР_3 , в якому сидять чоловіки у камуфляжній формі без будь-яких надписів. На відстані близько 3 км від контура поля №8 в бік автодороги через канал виявлено автомобіль «Москвич «АЗЛК 2140Д» синього кольору, д.н. НОМЕР_2 та поряд металева будка (вагончик), які було оглянуто. В ході огляду автомобіля «Москвич» пошкоджень не виявлено, дверцята закриті, в замку запалювання знаходиться ключ для запалювання. Після проведення огляду автомобіль «АЗЛК 2140Д» д.н. НОМЕР_2 під розписку було передано потерпілому ОСОБА_7 для зберігання, а колісний сторожовий вагончик ОСОБА_32 ..

Під час проведення вказаної процесуальної дії заяв та зауважень з боку учасників не надходило. (т.2 а.п.180-185)

Висновком автотоварознавчої експертизи №3103 від 20.05.2016 року, та протоколом огляду від 18.05.2016 року колісного транспортного засобу «АЗЛК 2140Д», 1983 року випуску, синього кольору, д.н. НОМЕР_2 , підтверджено, що ринкова вартість даного транспортного засобу станом на 14.04.2016 року складала 6875,44 грн; технічний стан автомобіля відповідає терміну експлуатації.

(т.3 а.п.4-11)

Постановою слідчого від 15.06.2016 року визнано речовими доказами: автомобіль «АЗЛК 2140Д», д.н. НОМЕР_2 та колісний сторожовий вагончик, які було оглянуто під час огляду місця події 14.04.2016 року.

(т.2 а.п.186)

Протоколом огляду місця події від 14.04.2016 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого 14.04.2016 року за добровільною згодою водія ОСОБА_23 , слідчим за участі двох понятих, проведено огляд автомобіля «Газель» білого кольору, д.н. НОМЕР_3 , який має вигляд кузова накритого брезентом сірого кольору, бортовий, білого кольору. В кузові є дерев`яна лавка.

(т.2 а.п.187-189)

Протоколом проведення слідчого експерименту від 03.06.2016 року та від 08.06.2016 року, та переглянутого в судовому засіданні відеозапису слідчої дії, встановлено, що слідчим за участі двох понятих, статиста та спеціаліста, на місці вчинення кримінального правопорушення, проведено слідчий експеримент за участю потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , під час якого потерпілі відтворили обставини подій, які мали місце 14.04.2016 року о 05.30 год. на полі контур №8, Сергіївської сільської ради Новотроїцького району Херсонської області, зокрема, пояснили та показали місце, де відбувалися ці події, розташування транспортних засобів, які були на місці події та прізвища осіб нападників, серед яких були ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дії останніх, крім того, показували дії осіб у камуфляжній формі, які застосовували до них фізичне насильство, закидали у кузов автомобіля «Газель» та відтворили дії нападників, один з яких був ОСОБА_11 , які тримали їх у кузові під час перевезення.

Жодних зауважень від учасників слідчої дії не надходило.

(т.2 а.п.199-202, 208-210)

Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.04.2016 року та довідки до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 в присутності двох понятих на фото №1 впізнав ОСОБА_10 , який 14.04.2016 року знаходилась за кермом автомобіля «Москвич» під час буксирування. ОСОБА_10 впізнав за рисами обличчя, зокрема, високий лоб, великі губи, обличчя овальної форми.

(т.2 а.п.193-195)

Протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.04.2016 року та довідки до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_13 в присутності двох понятих на фото №1 впізнав ОСОБА_10 , який 14.04.2016 року вставав із-за керма транспортного засобу «Москвич», коли він разом з потерпілим ОСОБА_7 вилазив з автомобіля «Газель». ОСОБА_10 впізнав за рисами обличчя, зокрема, виражені скули, великі ніс та губи, обличчя овальної форми.

(т.2 а.п.203-205)

Висновком судово-медичної експертизи №94/ Н від 20.04 .2016 року встановлено, шо потерпілому ОСОБА_7 заподіяні тілесні ушкодження в виді садна в лобній ділянці справа, переходячи на верхню повіку правого ока, садна в правої виличної області, виникли від дії тупих предметів 14.04.2016 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень. (т.2 а.с.190)

Свідок ОСОБА_31 в судовому засіданні показав, що він працює начальником охорони ПСП «УШБА». 14.04.2016 року вранці охоронці ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , які охороняли ДМ «Фрегат» повідомили йому по телефону, що на полі є невстановлені особи. Коли він під`їхав, то на полі вже нікого не було. Про події, які відбулися вранці дізнався зі слів охоронців ОСОБА_7 та ОСОБА_13 . Крім того, на обличчі ОСОБА_7 було садно, а ОСОБА_13 тримався за груди.

Наведені докази узгоджуються між собою щодо фактичних обставин, за яких ОСОБА_10 незаконно заволодів транспортним засобом за попередньою змовою з іншою особою, а тому суд обґрунтовано поклав ці докази в основу свого висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину за вказаних у вироку обставин.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності та допустимості доказів та обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку, які у своїй сукупності викривають ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, а тому доводи сторони захисту про те, що обвинувачення ґрунтується на неналежних, недопустимих та суперечливих доказах, зокрема показаннях потерпілихОСОБА_7 та ОСОБА_13 , протоколів слідчих дій, які, на думку захисника, не доводять винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, є такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним вище доказам.

Будь-яких даних, які б свідчили про те, що потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 могли обмовити ОСОБА_10 у вчиненні злочину через їх зацікавленість, в матеріалах провадження не має, і доказів про зворотне стороною захисту не надано.
Доводи захисника про те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки доказам обвинувачення та захисту щодо їх належності та допустимості на підтвердження чи спростування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, позбавлені підстав, оскільки відповідно до ч.1 ст.89, ст.94 КПК України суд вирішує питання належності, допустимості, достовірності і достатності доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до п.1 примітки до ст.289 КК України під поняттям заволодіння транспортним засобом слід вважати умисне протиправне вилучення транспортного засобу з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі (з місця стоянки або під час руху) шляхом запуску двигуна, буксирування, завантаження на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку або продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно чи відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства чи погроз.
Об`єктивна сторона вказаного злочину виражається у формі різних дій в залежності від способу їх здійснення, зокрема воля потерпілого або ігнорується (при таємному заволодінні), або подавляється (при застосуванні насильства або погрози його застосування), або ж фальсифікується (при заволодінні шляхом обману).

Врахувавши всі обставини справи, суд першої інстанції дав належну оцінку позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_10 та його показанням про те, що він не перебував за кермом автомобіля Москвич «АЗЛК 2140Д», та обгрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та спростовуються послідовними показаннями потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , з яких випливає, що група осіб, серед яких були ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , застосовували до них фізичне насильство, закинули їх у кузов автомобіля «Газель», вивезли з поля в інше місце, де вони побачили, що автомобіль «Москвич» на тросі був зачеплений до автомобіля «Газель», а за кермом автомобіля «Москвич» перебував ОСОБА_10 , який тримав в руці пістолет.

Дії ОСОБА_10 виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом за попередньою змовою з іншою особою, поєднані з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілих, погрозою застосування такого насильства, встановленням контролю над транспортним засобом Москвич АЗЛК 2140Д, державний номер НОМЕР_2 , що супроводжувалось запуском двигуна вказаного транспортного засобу обвинуваченим, приведенням його у рух та переміщенням зазначеного автомобіля в інше місце, де його було залишено.

Також суд дав належну оцінку показанням свідків - захисту ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_16 про те, що потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_13 добровільно сіли в кузов автомобіля «Газель», ніяких протиправних дій щодо них обвинувачені не вчиняли, ніякого незаконного заволодіння транспортним засобом не відбувалось, і обгрунтовано визнав їх такими, що не відповідають дійсності, та правильно розцінив як прагнення свідків сприяти обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того, суд врахував, що матеріали кримінального провадження щодо вказаних осіб за цими же фактами кримінальних правопорушень перебувають на розгляді в іншому суді.

Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_7 не є належним потерпілим, оскільки не є власником автомобіля, яким заволодів ОСОБА_10 , викладені в апеляційній скарзі, були предметом перевірки в суді першої інстанції та є неприйнятними.

Так, відповідно до інформації, наданої територіальним сервісним центром МВС України №6543 та змісту копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 , виданого 06.04.2004 року ДАІ ГУ УМВС України в АР Крим, станом на 19.11.2020 року власником транспортного засобу «Москвич» АЗЛК 2140Д, державний номер НОМЕР_2 , є ОСОБА_15 , мешканець м. Гурзуф, АР Крим.

(т.3 а.п.11, 176)

Ці ж обставини підтвердив в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 .

З відповіді Моторного (транспортного) страхового бюро України від 11.12.2020 року та додатку до неї, а також полісів обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, убачається, що починаючи з 13.02.2014 року по сьогодні страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів щодо автомобіля АЗЛК 2140Д, д.н. НОМЕР_2 здійснює виключно ОСОБА_7 (потерпілий), інших осіб не зазначено.

(том 3 а.п.209-224)

З показаній потерпілого ОСОБА_7 , наданих в суді, випливає, що він придбав транспортний засіб Москвич «АЗЛК 2104 Д» у лютому 2014 року в м. Сімферополь у довіреної особи на даний автомобіль, проте оформити право власності на вказаний транспортний засіб не встиг у зв`язку з тимчасовою окупацією АР Крим. Після придбання транспортного засобу з 2014 року відкрито та добросовісно користується ним, укладає щороку договори обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, здійснює його обслуговування, документи на транспортний засіб знаходяться у нього. Будь-яких вимог від інших осіб щодо належності даного автомобіля, до нього не висувались.

За інформацією Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України від 08.12.2020 року, за результатами перевірки за даними інформаційного ресурсу «Інтегрована інформаційно-пошукова система» єдиної інформаційної системи МВС транспортний засіб марки «АЗЛК 2140Д», 1983 року випуску, кузов № НОМЕР_5 , д.н. НОМЕР_2 , у розшуку з 2013 по 2020 роки за кримінальним провадженням не перебував. (том 3 а.п.244)

Як було встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, після незаконного заволодіння транспортним засобом «Москвич «АЗЛК 2140Д», та припинення незаконних дій з боку обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_7 відразу було повернуто вказаний автомобіль. Жодних вимог від інших осіб щодо належності даного транспортного засобу, зокрема й ОСОБА_16 , який був присутнім на місці вчинення кримінального правопорушення, не заявлялось.

Судом надано належну оцінку письмовим документам, що надані стороною захисту, щодо власника транспортного засобу Москвич «АЗЛК 2140Д» та показанням свідка ОСОБА_16 щодо належності йому даного транспортного засобу, і обгрунтовано не прийнято їх до уваги, оскільки факт належності йому транспортного засобу є сумнівним, з огляду на таке.

Так, договір купівлі-продажу транспортного засобу від 15.02.2014 року між ОСОБА_15 продавцем та ОСОБА_16 - покупцем укладено в простій письмовій формі в м. Гурзуф на тимчасово окупованій території АР Крим, який не посвідчено відповідно до законодавства України, що жодним не доводить той факт, що ОСОБА_16 є власником транспортного засобу Москвич «АЗЛК 2140Д, яким на сьогодні користується потерпілий ОСОБА_7 ..

Тому посилання захисника на те, що ці докази сторони захисту не були предметом дослідження, не заслуговують на увагу.

На підставі наведеного, суд дійшов обґрунтованого висновку, що потерпілий ОСОБА_7 є користувачем транспортного засобу АЗЛК 2140Д, державний номер НОМЕР_2 , а не його власником.

Суд належним чином обґрунтовано свій висновок, з яких мотивів він не приймає до уваги показання свідка ОСОБА_16 та письмові документи, надані стороною захисту, і доводи апеляційної скарги захисника про зворотне цей висновок суду не спростовують.

Крім того, захисником не наведено переконливих аргументів на спростування висновок суду про те, що потерпілий ОСОБА_7 є користувачем указаного транспортного засобу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що у цьому кримінальному провадженні власник транспортного засобу ОСОБА_15 не був вказаний як свідок - сторони захисту та про його допит не заявляла сторона захисту в судовому засіданні, а тому доводи апелянта про те, що судом не було усунуто суперечності між показаннями потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 щодо належності транспортного засобу, є безпідставними.

Матеріалами кримінального провадження спростовуються твердження захисника про те, що судом не досліджувались докази на підтвердження права ОСОБА_7 (потерпілого) на користування транспортним засобом АЗЛК 2140Д.

За змістом положень ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, а не судом, а тому позбавлені правових підстав твердження захисника, викладені в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції не було досліджено інформацію з Реєстру відомостей про належного користувача транспортного засобу, оскільки жодною із сторін про це не було заявлено та не надано на дослідження суду.

Твердження захисника про недопустимість доказів обвинувачення - протоколів слідчих дій, зокрема, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Частиною другою даної норми визначено перелік діянь, які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини й основоположних свобод, на підставі чого можливо зробити висновок про недопустимість доказів.

Підстави, з яких апелянт стверджує про недопустимість письмових доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Зокрема, з матеріалів провадження вбачається, що відомості та обставини, зазначені у протоколах слідчих дій, а також висновки експертиз не були поставлені під сумнів стороною захисту під час досудового розслідування.
Твердження апелянта про порушення вимог ст.228 КПК України під час проведення за участю потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_13 слідчої дії пред`явлення особи для впізнання за фотознімками слід визнати безпідставними.

Так, під час оцінки доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26.04.2016 року, судом встановлено, що фотознімок з ОСОБА_10 , який підлягав впізнанню, було пред`явлено потерпілим, разом з іншими 3-ма фотознімками, які не мали різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями. Особи на інших фотознімках були тієї ж статі і не мали різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з обвинуваченим. Перед проведенням даної слідчої дії слідчим з`ясовувалось у потерпілих про зовнішній вигляд і прикмети цих осіб, а також про обставини, при яких потерпілі бачили цих осіб. Слідча дія проводилась у присутності двох понятих, що підтверджується протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками. В протоколах наявні підписи потерпілих та понятих, зауважень щодо змісту протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

Не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону доводи апелянта про те, що в порушення вимог ст.228 КПК України до проведення вказаної слідчої дії не було залучено жодного із представників сторони захисту, оскільки це (імперативно) не передбачено вказаної статтею. Проведена слідча дія у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не передбачала обов`язкової участі захисника. Вказівки апелянта не грунтуються на вимогах ст.52 КПК України.

Необґрунтованими є посилання апелянта на те, що за наявності недоліків проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілого ОСОБА_14 , наявності виправлень в довідці до протоколу від 15.04.2016 року номеру фото ОСОБА_10 , суд не міг покласти такі докази в основу обвинувального вироку, оскільки такі судження не узгоджуються із положеннями ст.87 КПК України, якою регламентовано безумовні порушення вимог закону, що є підставою для визнання судом доказів недопустимими.

До уваги не приймаються вказівки сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 14.04.2016 року не є доказом вини ОСОБА_10 , оскільки цей процесуальний документ підтверджує обставини виявлення місця знаходження транспортного засобу, що є предметом злочину, яким незаконно заволодів обвинувачений, тобто відповідно до вимог ст. 91 КПК України відноситься до обставини, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Неприйнятними є доводи захисника про те, що ОСОБА_10 14.04.2016 року в проміжок часу з 16 год.30 хв. по 17 год. 00 хвил. не перебував поблизу насосної станції №30 зрошувального каналу Р-2 Новотроїцького району Херсонської області, а знаходився в іншому місці, оскільки вони жодними доказами не підтверджені.

Не заслуговують на увагу посилання захисника на те, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання потерпілого ОСОБА_14 , надані ним в судовому засіданні про те, що він при пред`явленні осіб для впізнання за фотознімками нікого з обвинувачених не впізнав, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України ОСОБА_10 не висувалось обвинувачення у вчиненні неправомірних дій щодо потерпілого ОСОБА_14 ..

Тому доводи сторони захисту про те, що висунуте ОСОБА_10 обвинувачення не підтверджено належними та допустимим доказами, слід визнати неспроможними.
Дослідивши зібрані докази, надані стороною обвинувачення, та, оцінивши їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків, та дослідивши запропоновані сторонами докази, перевіривши доводи учасників процесу, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.289 КК України.

З таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Докази вини ОСОБА_10 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом першої інстанції та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Суд дотримався вимог ст.10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Тому доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та недоведеність вини ОСОБА_10 є такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Під час розгляду кримінального провадження судом були встановлені та досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, перевірялася позиції захисту обвинуваченого ОСОБА_10 про його невинність шляхом допиту потерпілих, свідків - захисту, дослідження письмових доказів, яким дано належну оцінку у вироку.

Крім того, після з`ясування обставин та перевірки їх доказами, клопотань щодо необхідності з`ясування інших невстановлених досудовим розслідуванням обставин вчинення злочину, а також про доповнення судового розгляду, сторона захисту не заявляла.
Отже під час судового розгляду стороною обвинувачення було надано належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_10 вчинив інкримінований йому злочин.
А тому доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не дана належна оцінка зібраним у кримінальному провадженню доказам, які було надано сторонами обвинувачення та захисту, є голослівними.
Порушень кримінального процесуального закону під час проведення досудового розслідування та судового розгляду при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які б могли істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, та перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_10 , під час апеляційного розгляду не виявлено.

Підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_10 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, як про це ставиться питання захисником, колегія суддів не знаходить.

Інших доводів, якими б спростовувались висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні вказаного злочину, захисником не наведено.

Що ж до доводів захисника про порушення судом вимог ст.65 КК України при призначенні ОСОБА_10 покарання, то колегія суддів не приймає їх до уваги за необґрунтованістю.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості.

Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу, що він за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше не судимий, одружений, має двох малолітніх дітей, працевлаштований, на які є посилання захисника в апеляційній скарзі. Також суд врахував, що ОСОБА_10 перебував у розшуку у цьому кримінальному провадженні, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. З урахуванням цих обставини суд призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна в мінімальних межах санкції ч.2 ст.289 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи захисника та заявлені ним вимоги, апеляційну скаргу захисника з доповненнями слід залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_10 без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_10 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4