Справа № 740/509/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/450/21
Категорія - ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001763 від 31 грудня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 квітня 2021 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Лосинівка, Ніжинського району, Чернігівської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, маючого на утриманні малолітнього сина 2016 року народження, раніше судимого вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 29 квітня 2020 року за ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 квітня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому основне покарання із застосуванням ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої санкції інкримінуємої частини статті, у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання, призначеного ОСОБА_7 за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 29 квітня 2020 року за ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, остаточне покарання призначено ОСОБА_7 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна.

В строк цього покарання зараховано покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 29 квітня 2020 року за ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України і початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 .

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати на залучення експерта в сумі 471 (чотириста сімдесят одну) грн 03 коп. на користь держави.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду прокурором була подана апеляційна скарга, в якій містяться вимоги щодо скасування вироку внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі правопорушнику внаслідок м`якості.

Прокурором ставиться питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією ? частини особистого належного йому майна, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, шляхом часткового складання покарання за цим та попереднім вироком, остаточно призначити йому покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією ? частини особистого належного йому майна.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому, було необґрунтовано застосовано норму ст. 69 КК України, та не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином.

При цьому вказує, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 69 КК України суд врахував як обставини що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого: щире каяття, перебування на його утриманні сина, відсутність тяжких наслідків та корисливого мотиву, не притягнення до адміністративної відповідальності та проходження військової строкової служби, однак не погоджується з такими мотивами суду оскільки обвинуваченим не було надано жодних доказів на підтвердження його батьківства, такі висновки були зроблені судом зі слів ОСОБА_7 . Щодо інших вказаних судом обставин, що пом`якшують покарання, то вважає, що вони самі по собі не є беззаперечною обставиною для застосування норми ст. 69 КК України так як суд не обґрунтував яким чином ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та на його думку, дало змогу формально застосувати ст. 69 КК України.

Крім того, звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд як у вступній частині вироку так і під час наведення даних щодо особи обвинуваченого безпідставно вказав на те, що останній є раніше не судимим, однак, вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 29 квітня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1, 2 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі, що свідчить про те, що обвинувачений, будучи обізнаним про направлені відносно нього обвинувачені акти до суду на шлях виправлення не став, та повторно вчинив новий умисний злочин. Вказує на те, що ОСОБА_7 погодився на розгляд справи в суді першої інстанції на правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, та погодився з обставинами викладеними в обвинувальному акті, чим підтвердив корисливість мотиву своїх дій. Однак, незважаючи на це, суд безпідставно виключив корисливий мотив вчинення даного кримінального правопорушення, та не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Суд першої інстанції встановив, що 30 грудня 2019 року близько 16.00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу магазину «Закусочна-4», що розташований за адресою: Чернігівська область, Ніжинський район, смт. Лосинівка, вул. Шевченка, 62-А, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, сів за кермо автомобіля марки ЗАЗ 110206, державний номерний знак НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , вартістю 20 590 грн. 77 коп., який на той час знаходився без нагляду за вищевказаною адресою, та шляхом приведення вказаного транспортного засобу у рух за допомогою запуску двигуна, повторно заволодів вказаним транспортним засобом та ключами від замка запалення.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, та просив направити справу на новий судовий розгляд, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

У тому випадку, коли розгляд кримінального провадження проводиться в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, таке рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють вважаються встановленими в судовому засіданні.

Так, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні № 0001763 від 31 грудня 2019 року, ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення у тому, що він 30 грудня 2019 року близько 16 год. 00 хв. перебуваючи поблизу магазину «Закусочна-4», що розташований за адресою: Чернігівська область, Ніжинський район, с. Лосинівка, вул. Шевченка, 62-А, маючи умисел на заволодіння транспортним засобом, з метою протиправного збагачення з корисливих мотивів, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, сів за кермо автомобіля марки ЗАЗ 110206 д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_9 , вартістю 20 590, 77 грн., котрий на той час знаходився без нагляду за вище вказаною адресою та шляхом приведення вказаного транспортного засобу у рух за допомогою запуску двигуна, повторно заволодів вказаним транспортним засобом та ключами від замка запалення. Вищевказані протиправні дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Виходячи зі змісту вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, підтвердив корисливість мотиву своїх дій, та в повній мірі погодився з пред`явленим йому обвинуваченням, в зв`язку з чим розгляд кримінального провадження відбувся за ч. 3 ст. 349 КПК України.

Незважаючи на це, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції безпідставно виключив корисливий мотив вчинення даного кримінального правопорушення, в зв`язку з чим не призначив додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Таким чином, поза увагою місцевого суду залишилось те, що обов`язковою умовою застосування спрощеного порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Якщо принаймні одна з наведених обставин заперечується будь-ким із учасників судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався, та безпідставно застосував порядок спрощеного розгляду кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції визнає вищенаведені порушення істотними.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

Оцінюючи характер виявлених порушень, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийти обґрунтованих висновків по суті апеляційних доводів, проте доводи апеляційної скарги повинні бути враховані під час ухвалення рішення за результатами нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Ніжинської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 05 квітня 2021 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4