У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2021 року, якою клопотання слідчого про арешт майна задоволено, накладено арешт на вилучене в ході проведеного 16.12.2020 року обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_5

встановив:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна в повному обсязі.

Короткий зміст ухвали слідчого судді.
Ухвалою слідчого судді клопотання слідчого про арешт майна задоволено. Накладено арешт на вилучене в ході проведеного 16.12.2020 року обшуку за адресою: Миколаївська область, Вознесенський район, м. Вознесенськ, вул. Київська (Жовтневої Революції), 258 майно, а саме:
- рушницю МКМ-072, 7,62Х39, № НОМЕР_1 , К- НОМЕР_2 , яка запакована в чохол чорного кольору;
- предмет, ззовні схожий на магазин із предметами, ззовні схожими на набої у кількості 10 штук в ньому з маркуванням (5 шт. - 5.39, 5 шт. - 7.11);
- предмети, ззовні схожі на набої в кількості 9 штук, з маркуванням (8 шт. - 1,62Х39, 1 шт. - 5.39).

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
На обґрунтування апеляційної скарги адвокат ОСОБА_5 стверджує, що рішення суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, під час його ухвалення допущено неповноту судового розгляду та істотно порушенні вимоги кримінального процесуального закону.

Зазначає, що слідчим суддею в порушення вимог ст. 172 КПК України розглянуто клопотання слідчого про арешт майна без виклику власника майна, чи його представника. Враховуючи те, що майно на яке слідчим суддею накладено арешт на час розгляду справи було тимчасово вилученим, то жодних правових підстав у слідчого судді для застосування ч. 2 ст. 172 КПК України не було. Про наявність оскаржуваної ухвали представник власника майна дізнався 03.03.2021 р. під час ознайомлення з матеріалами судової справи. У зв`язку з чим, представник власника майна, просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді.

Вказує, що слідчий суддя не вказав з яких мотивів він виходив при постановленні рішення, обмежившись у якості обґрунтувань своєї позиції лише формальними фразами. При цьому слідчим суддею не наведено жодних доводів щодо обґрунтованості підозри ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 189 КК України, а начебто встановлені слідчим суддею обставини не базуються на матеріалах кримінального провадження. Судом, незважаючи на обов`язок врахувати наявність обґрунтованої підозри, не здійснено цієї дії.

Представник власника майна, звертає увагу на те, що слідчий суддя взагалі не досліджував матеріали кримінального провадження, в яких вже була наявна ухвала слідчого судді Баштанського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 р. про відмову в накладенні арешту на вказане майно, що свідчить про формальне відношення до розгляду клопотання слідчого та намагання суду будь-яким шляхом допомогти слідству, зайнявши однобічну позицію, не забезпечивши права на доступ до правосуддя та справедливий судовий розгляд, не розібравшись з обставинами кримінального провадження, а отже ігноруючи вимоги ст. 173 КПК України.

Наголошує, що порівняльний аналіз змісту підозри та матеріалів кримінального провадження вказує на явну відсутність підстав для кваліфікації дій за ч. 4 ст. 189 КК України, як вчинення злочину організованою групою. Сторона захисту впевнена, що орган досудового розслідування навмисно змінює та завищує кваліфікацію даного кримінального правопорушення з метою тиску на підозрюваного ОСОБА_6 та його бізнес, а також можливості дестабілізації доходів підприємств, директором та засновником яких є ОСОБА_6 .

Вказує, що вилучене під час обшуку майно належить свідку у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 і було вилучено за місцем провадження господарської діяльності підприємства, директором якого вона є, та не відноситься до майна, яке було предметом та метою проведення обшуку.

Зазначає, що клопотання слідчого про арешт майна було подано до суду з порушенням терміну встановленого ч. 5 ст. 171 КПК України 48 годин після вилучення майна та слідчий не просив суд поновити вказаний строк.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
В провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000040 від 17.06.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за фактами вимагання, вчиненого організованою групою, з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, вчиненого з корисливих мотивів; незаконного позбавлення волі людини, вчиненого організованою групою з корисливих мотивів; незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у великих розмірах; незаконного зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 10.06.2020 року організована група у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 , вчинили вимагання відносно потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння належними йому грошовими коштами в сумі 17 000 доларів США під приводом неіснуючого боргу.

Крім того, 11.11.2020 року, 20.11.2020 року організована група у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших невстановлених в ході досудового слідства осіб вчинили вимагання та незаконне позбавлення волі відносно потерпілого ОСОБА_17 з метою заволодіння належними йому грошовими коштами в сумі 47 000 доларів США, під приводом неіснуючого боргу.

15.12.2020 року слідчими СУ ГУНП в Миколаївській області затримано на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та 16.12.2020 року ОСОБА_6

16.12.2020 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 обгрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

16.12.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Баштанського районного суду Миколаївської області проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , який використовується ОСОБА_6 для зустрічей з потерпілими, в ході якого було виявлено та вилучено: рушницю МКМ-072, 7,62Х39, № НОМЕР_1 , К- НОМЕР_2 , яка запакована в чохол чорного кольору; предмет, ззовні схожий на магазин із предметами, ззовні схожими на набої у кількості 10 штук в ньому з маркуванням (5 шт. - 5.39, 5 шт. - 7.11); предмети, ззовні схожі на набої в кількості 9 штук, з маркуванням (8 шт. - 1,62Х39, 1 шт. - 5.39).

17.12.2020 року постановою слідчого вилучені грошові кошти визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000040.

19.12.2020 року слідчим суддею Баштанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю звільнення під заставу, строк дії якого в подальшому було продовжено.

Згідно висновку експерта №КСЕ-19/115-20/16961 від 28.12.2020 року рушниця МКМ-072 є багатоцільовою вогнепальною зброєю, предмети, ззовні схожі на набої у кількості 10 штук з маркуванням (5 шт. - 5.39, 5 шт. - 7.11), та предмети, ззовні схожі на набої в кількості 9 штук з маркуванням (8 шт. - 1,62Х39, 1 шт. - 5.39) є боєприпасами.

26.01.2021 року ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, ст. 189, ч. 3 ст. 146 КК України.

19.02.2021 року ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 263 КК України.

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно. В обґрунтування клопотання вказав,

що вилучені предмети є речовими доказами у кримінальному провадженні №0000040, оскільки відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що вилучені під час проведення обшуку за вказаною у клопотанні адресою речі мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою забезпечення їх збереження, а також конфіскації майна як виду покарання, вважав необхідним накласти арешт на дане майно.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

В провадженні СУ ГУНП в Миколаївській області перебувають матеріали кримінального провадження №0000040 від 17.06.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України, за фактами вимагання, вчиненого організованою групою, з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, вчиненого з корисливих мотивів; незаконного позбавлення волі людини, вчиненого організованою групою з корисливих мотивів; незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту у великих розмірах; незаконного зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 10.06.2020 року організована група у складі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та невстановленої особи на ім`я ОСОБА_11 , вчинили вимагання відносно потерпілого ОСОБА_12 з метою заволодіння належними йому грошовими коштами в сумі 17 000 доларів США під приводом неіснуючого боргу.

Крім того, 11.11.2020 року, 20.11.2020 року організована група у складі ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та інших невстановлених в ході досудового слідства осіб вчинили вимагання та незаконне позбавлення волі відносно потерпілого ОСОБА_17 з метою заволодіння належними йому грошовими коштами в сумі 47 000 доларів США, під приводом неіснуючого боргу.

15.12.2020 року слідчими СУ ГУНП в Миколаївській області затримано на підставі ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та 16.12.2020 року ОСОБА_6

16.12.2020 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_6 обгрунтовано повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

16.12.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Баштанського районного суду Миколаївської області проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , який використовується ОСОБА_6 для зустрічей з потерпілими, в ході якого було виявлено та вилучено: рушницю МКМ-072, 7,62Х39, № НОМЕР_1 , К- НОМЕР_2 , яка запакована в чохол чорного кольору; предмет, ззовні схожий на магазин із предметами, ззовні схожими на набої у кількості 10 штук в ньому з маркуванням (5 шт. - 5.39, 5 шт. - 7.11); предмети, ззовні схожі на набої в кількості 9 штук, з маркуванням (8 шт. - 1,62Х39, 1 шт. - 5.39).

17.12.2020 року постановою слідчого вилучені грошові кошти визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0000040.

19.12.2020 року слідчим суддею Баштанського районного суду Миколаївської області ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю звільнення під заставу, строк дії якого в подальшому було продовжено.

Згідно висновку експерта №КСЕ-19/115-20/16961 від 28.12.2020 року рушниця МКМ-072 є багатоцільовою вогнепальною зброєю, предмети, ззовні схожі на набої у кількості 10 штук з маркуванням (5 шт. - 5.39, 5 шт. - 7.11), та предмети, ззовні схожі на набої в кількості 9 штук з маркуванням (8 шт. - 1,62Х39, 1 шт. - 5.39) є боєприпасами.

26.01.2021 року ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4, ст. 189, ч. 3 ст. 146 КК України.

19.02.2021 року ОСОБА_6 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 189, ч. 3 ст. 146, ч. 1 ст. 263 КК України.

19.02.2021 року слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно. В обґрунтування клопотання вказав, що вилучені предмети є речовими доказами у кримінальному провадженні №0000040, оскільки відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Накладення арешту на них необхідно з метою забезпечення їх збереження як речових доказів.

Задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що вилучені під час проведення обшуку за вказаною у клопотанні адресою речі мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні, з метою забезпечення їх збереження, а також конфіскації майна як виду покарання, вважав необхідним накласти арешт на дане майно.

Проте, з таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо, з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Однак, зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий не дотрималися.

Так, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Як вбачається з матеріалів провадження, 16.12.2020 року на підставі ухвали слідчого судді Баштанського районного суду Миколаївської області, в межах кримінального провадження № 0000066 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , який використовується ОСОБА_6 , в ході якого було виявлено та вилучено вище перелічене майно. Разом з тим, до суду з клопотанням про накладення на вилучене під час обшуку майно слідчий звернувся лише 19.02.2021 року, тобто з значним пропуском строку встановленого ч.5 ст.171 КПК України в межах кримінального провадження №0000040.

При цьому, за змістом ч. 5 ст. 171 КПК України, визначений строк звернення з клопотанням до слідчого судді не може бути поновлено в порядку ст. 117 КПК України, оскільки при його порушенні, матеріальне право слідчого на звернення до слідчого судді не обмежується з наданням можливості подальшого поновлення за поважних причин, а фактично припиняється, і замість нього виникає обов`язок щодо негайного повернення вилученого майна.

Тобто, спеціальними вимогами глави 17 КПК України чітко урегульовано дотримання балансу між потребами слідства та правом особи володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, гарантованим ст. 41 Конституції України та ст. 1 Протоколу № 1 (1952 р.) до Конвенції про захист прав людини та основних свобод, згідно якої, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

При цьому, у своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним.

Разом з тим, в даному випадку, всупереч закону, замість виконання встановлених вимог щодо негайного повернення тимчасово вилученого майна, слідчий звернувся до слідчого судді, який взагалі не мав права на розгляд даного питання, оскільки дане майно, з огляду на вимоги п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України, втратило статус тимчасово вилученого і жодних законних підстав для його подальшого утримання з 16.12.2020 року орган досудового розслідування не мав.

Крім того, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, слідчий суддя вийшов за межі наданих йому кримінальним процесуальним законом повноважень та наклав арешт на вказане майно з іншою метою, а саме - з метою конфіскації майна як виду покарання, тоді як в клопотанні слідчого ставилось питання про накладення арешту на вказане майно лише з метою збереження речових доказів.

Також знайшли своє підтвердження доводи апеляційної скарги захисника про те, що питання про арешт вище переліченого майна, у цьому кримінальному провадженні вже було предметом розгляду в іншому суді. Так, до апеляційної скарги захисником додано копію ухвали слідчого судді Баштанського районного суду Миколаївської області від 19 лютого 2021 р., про відмову в накладенні арешту на вказане майно, у кримінальному провадженні № 0000066 від 20.10.2020 року. Разом з тим, з матеріалів судового провадження вбачається, що постановою прокурора від 18.02.2021 року кримінальне провадженням № 0000066 від 20.10.2020 року, об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням № 0000040 від 17.06.2020 року, в межах якого слідчим повторно подано клопотання про арешт майна. Тобто, у цьому кримінальному проваджені вже вирішувалось питання про арешт вище переліченого майна та слідчому було відомо про прийняте слідчим суддею рішення про відмову в накладенні арешту на вказане майно, проте слідчий повторно звернувся до суду з клопотанням про арешт цього ж майна.

З урахуванням встановлених в судовому засіданні обставин колегія суддів вважає, що клопотання слідчого містить недостовірну інформацію щодо перебігу обставин ініціювання органом досудового розслідування клопотання про арешт вилученого майна.

Апеляційний суд наголошує, що будь-який спосіб забезпечення кримінального провадження, незалежно від результату реалізації, не звільняє орган досудового розслідування від обов`язку дотримання правового механізму передбаченого КПК України.

Такий підхід органу досудового розслідування щодо ініціювання питання про накладення арешту на майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону та практиці Європейського суду з прав людини.

Разом з тим, слідчий суддя не дотримавшись вимог ст.131, 132, 170-173 КПК, не з`ясувавши і не дослідивши в достатньому обсязі всіх тих обставин, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, а також відсутність підстав для накладення арешту, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.

Керуючись ст. 170, 171, 173, 376, 405, 407, 409, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2021 року, якою клопотання слідчого про арешт майна задоволено, накладено арешт на вилучене в ході проведеного 16.12.2020 року обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно, - скасувати.

Постановити нову ухвалу.

В задоволенні клопотання т.в.о. начальника відділу СУ ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_18 про арешт майна - відмовити в повному обсязі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді