Дата документу 12.10.2020 Справа № 310/9168/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/9168/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/608/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянула 12 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні у м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 9 грудня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2
обвинуваченого органом досудового розслідування у учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новопетрівка Бердянського району Запорізької області, громадянина України, одруженого, з професійно-технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого органом досудового розслідування у учиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України,

ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12.10.2020 року апеляційне провадження відносно ОСОБА_10 було закрито у зв`язку зі смертю останнього.

Встановлені вироком судом першої інстанції обставини:

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_7 обвинувачуються у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, у тому, що 13.09.2018 р. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , маючи намір на незаконне зайняття рибним добувним промислом, діючи умисно, знаходячись в забороненому районі Азовського моря для промислу бичків, відповідно до Наказу в.о. начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства № 61-ОД від 27.08.2018 р. «Про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря» в точці з координатами 46°41.437N 36°51.371E, яка знаходиться, на відстані 1900 метрів від берегу, який знаходиться біля домоволодіння № 7-м по вулиці Макарова в місті Бердянськ Запорізької області, за допомогою однієї напівмеханізованої драги, в порушення вимог статей 27, 63 Закону України «Про тваринний світ», пунктів 3.14 та 3.15 Правил любительського та спортивного рибальства, затверджених Наказом Державного комітету рибного господарства України № 19 від 15.02.1999 р. протиправно здійснили вилов водних біоресурсів особливо цінної породи, а саме: «Бичок» у кількості 1874 штуки. Вказаними вище протиправними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заподіяли істотну шкоду для репродукційного потенціалу популяції цього виду риб (водних біоресурсів).
Незаконним виловом вказаної риби нанесена шкода рибному господарству у розмірі 63716 грн. (із розрахунку вартості однієї штуки бичка 34 гривні), згідно такс для обчислення розміру відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок незаконного добування (збирання) або знищення цінних видів водних біоресурсів, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1209 від 21.11.2011 р.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_10 висунуте обвинувачення за ч.1 ст.249 КК України як незаконне заняття рибним добувним промислом, яким заподіяно істотну шкоду.

Бердянський міськрайонний суд Запорізької області прийшов до висновку, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вчиненні ними при зазначених у обвинувальному акті обставинах незаконного рибного добувного промислу, яким заподіяно істотну шкоду недоведене стороною обвинувачення. Місцевий суд вказав, що висунуте обвинувачення ґрунтується на припущеннях, неналежних та недопустимих доказах. Не доведено істотної шкоди через непроведення експертного дослідження. Відсутності доказів на спростування тверджень обвинувачених.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 9 грудня 2019 року:
ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнані невинуватими та їх виправдано за недоведеності вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України.
Речові докази: катер «Стріла» з бортовим номером ЯЗП 2747, до якого приєднаний двигун SUZUKI потужністю 225 кінських сил та знаряддя лову драгу з вічком 20 мм повернуто за належністю. Рибу бичок у кількості 1874 особини - знищено. DVD-R диск з відеозаписами залишено в матеріалах кримінального провадження.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та невмотивованим у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягав застосуванню, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також через істотні порушеннями вимог кримінального-процесуального закону.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що висновки суду, що обвинувачення ґрунтується на припущеннях, носить декларативний характер, оскільки не зазначено, які саме докази, документи чи свідчення є припущеннями.

Висновок суду про те, що прокурором не спростовано тверджень обвинувачених, що вони знаходились поза забороненого району Азовського моря для промислу бичків, не відповідає дійсності.

Посилаючись на опис водних живих біоресурсів від 13.09.2018 року (а.п. 134), накладну на рибу (а.п. 136), розрахунок матеріального збитку незаконним виловом цінних видів водних біоресурсів (а.п. 138), та лист директора ІРЕМ щодо істотної шкоди популяції бичка, який містить роз`яснення щодо розрахунку збитків у частині застосування нормативних актів (а.п. 148-149), вказує про безпідставність висновку суду, що стороною обвинувачення в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України не призначено та не проведено експертизу з метою визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням.

Також, зазначає про необґрунтоване неврахування судом показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також показів мобільного додатку «Navionics» та приладу «Гармін 12» на підтвердження перебування обвинувачених у морі на відстані 1900 метрів від берегу.

Окрім цього, посилаючись на наказ № 61-ОД від 27.08.2018 року, показання свідка ОСОБА_13 щодо повідомлення Ткаченків про заборону лову та свідка ОСОБА_14 щодо доведення до відому наказу патрулів листами, а також не встановлення законодавством певного порядку щодо повідомлення про заборону промислу користувачів, не погоджується з висновком суду, що не підтверджено факту належного повідомлення обвинувачених про вищенаведений наказ.

Також, вказує про те, що судом при ухваленні вироку не було вирішено питання щодо позовної заяви про відшкодування шкоди.

Просить в порядку ч.3 ст. 404 КПК України повторно дослідити звукозаписи журналу судового засідання в частині допитів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 ; опис водних живих біоресурсів від 13.09.2018 (а.п. 134), накладну на рибу (а.п. 136), розрахунок матеріального збитку незаконним виловом цінних видів водних біоресурсів (а.п. 138), лист директора ІРЕМ щодо істотної шкоди популяції бичка, який містить роз`яснення щодо розрахунку збитків в частині застосування нормативних актів (а.п. 148-149), протоколи про адміністративне правопорушення (а.п. 130, 132).

Вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в даній частині в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, пославшись на те, що за даними відповідних програм було встановлено місце перебування Ткаченків у морі, а також доведена спричинена шкода. Вказуючи, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, просить його скасувати та призначити новий судовий розгляд.

Захисник у судовому засіданні висловила заперечення апеляційній скарзі прокурора, вказавши про детальне дослідження всіх доказів, та зазначила про не встановлення місця вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, завданої шкоди, належного доведення про наказ. Просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Стосовно заявленого прокурором клопотання про повторне дослідження апеляційною інстанцією записів судового засідання в частині допитів свідків та письмових доказів, то судова колегія, заслухавши позиції інших учасників провадження, які висловили заперечення, не знайшла підстав для його задоволення.

Так, висловлюючи свою позицію про повторне дослідження показів свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 шляхом їх прослуховування; опису водних живих біоресурсів від 13.09.2018, накладної на рибу, розрахунку матеріального збитку незаконним виловом цінних видів водних біоресурсів, листа директора ІРЕМ щодо істотної шкоди популяції бичка, який містить роз`яснення щодо розрахунку збитків в частині застосування нормативних актів, протоколу про адміністративне правопорушення, прокурор вказав про надання невірної оцінки показанням вказаних осіб та наданим стороною обвинувачення письмовим доказам.

Однак, відповідно до вимог ч.3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції наділений обов`язком повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження за чітко передбачених умов, а саме, у разі якщо вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується

Ініціатор заявленого клопотання прокурор ОСОБА_9 , заявляючи відповідне клопотання, не наводить жодної підстави для повторного дослідження доказів, разом і не заперечуючи їх дослідження в суді першої інстанції.

Одночасно судова колегія звертає увагу на обгрунтування заявленого клопотання щодо повторного дослідження доказів прокурором при апеляційному розгляді, чим є неналежний аналіз досліджених доказів, з яким сторона обвинувачення не погоджується.

При цьому, вірність показань свідків, наведених у оскаржуваному вироку прокурором не спростовується, що підтверджено при апеляційному розгляді. Аналогічно стосовно і письмових доказів прокурор не оспорює виклад письмових доказів, а лише не погоджується з оцінкою, наданої місцевим судом як письмовим доказам, так і показам свідків.

Оскільки ч. 3 ст. 404 КПК України передбачені виключні підстави для повторного дослідження доказів апеляційною інстанцією, які ініціатором клопотання не наведені, судове слідство у суді апеляційної інстанції в даному випадку не повинно дублювати дослідження доказів, яке проводилось у суді першої інстанції, що буде порушенням закріплених ст.ст. 7, 22, 26 КПК України засад кримінального провадження. Тому за відсутності передбачених процесуальним законом підстав апеляційна інстанція відхилила таке клопотання прокурора.

Відповідаючи на доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів, перевіривши висновки суду першої інстанції та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції цих вимог закону дотримався.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Виправдовуючи обвинувачених, суд вказав на недоведеність вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, що узгоджується із підставою виправдання, встановленою п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Аналізуючи, з урахуванням доводів апеляційної скарги, висновки суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з ними, виходячи з наступного.

Так, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження, зокрема відносно ОСОБА_7 провів судовий розгляд даного провадження у відповідності до положень кримінального процесуального закону та ухвалив вирок, дотримуючись положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням підстав власних висновків.

Тому аргументи прокурора в поданій апеляційній скарзі щодо неврахування судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , доказу у вигляді показів мобільного додатку «Navionics» та приладу «Гармін 12», а також ненадання належної оцінки іншим доказам сторони обвинувачення, не відповідають дійсності.

Зміст висунутого Ткаченкам обвинувачення полягає у тому, що останні, маючи намір на незаконне зайняття рибним добувним промислом, знаходилися в супереч Наказу в.о. начальника Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства № 61-ОД від 27.08.2018 р. «Про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря» в забороненому районі Азовського моря для промислу бичків та за допомогою однієї напівмеханізованої драги протиправно здійснили вилов водних біоресурсів особливо цінної породи, а саме: «Бичок» у кількості 1874 штуки.

З приводу висунутого обвинувачення та на його спростування ОСОБА_7 вказував, що 13.09.2018 р. зранку приблизно о 06.30 він разом з батьком ОСОБА_10 вийшов в Азовське море на катері «Стріла», маючи при собі всі необхідні дозвільні документи. Приблизно об 11.00 год. до них підійшов прикордонний патруль, коли вони знаходились приблизно 6-7 км. від берега, перевірив документи та зауважень не мав. Через годину підійшов Азовських рибоохоронний патруль, при цьому знаходячись в полі зору патруля він з батьком витягував сітки з рибою на борт та зауважень патруль з цього приводу не мав до них. Зазначив, що на катері мається єхолот та карта для встановлення їх місцезнаходження. Про те, що він знаходився в забороненому районі він не знав, так як мав всі необхідні документи, а з наказом Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства № 61-ОД від 27.08.2018 р. «Про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря» не був обізнаний, так як ніхто не довів до його відома та відома ОСОБА_10 зміст цього наказу.

Місцевий суд вказав докази, які надані прокурором на користь інкримінованого обвинувачення і, дослідивши, критично віднісся до них, навівши аргументацію.

Так, допитаний у якості свідка ОСОБА_15 , який є головним державним інспектором рибохорони, пояснив, що складав рапорт, згідно якого 13.09.2018 р. приблизно о 09-00 год. йому надійшов дзвінок від співробітника поліції ОСОБА_12 , який повідомив, що ними на водоймі затримані громадяни, які займались ловом риби у забороненому квадраті. Приблизно о 09:15 09:20 год. він прибув на берег, де стояв затриманий катер. Зі слів працівників поліції громадяни у забороненому квадраті проводили промисел. Зазначив про складання ним у відношенні ОСОБА_7 протоколу за ч.4 ст. 185 КУпАП. Координати місця лову надали йому співробітники поліції, він їх переніс на карту, звідки координати зчитувала поліція не знає, були фотографії в телефоні одного із співробітників поліції.

Свідок ОСОБА_16 , який є провідним державним інспектором відділу рибоохоронного патруля Азовського басейнового управління, пояснив, що 13.09.2019 р. складався протокол на ОСОБА_10 зі слід працівника водної поліції ОСОБА_17 знає про затримку катера у акваторії Азовського моря в районі бази відпочинку "Sun Resort. У обвинувачених був додаток до журналу та дозвіл. Район, в якому вони були, був закритий для будь-якого промислу. Але при цьому свідок зазначив, що не може сказати точного місця зони природного заповідного фонду, координатів не знає. Наносили координати на спеціальну карту квадратів і безпосередньо там дивилися заборонений квадрат чи ні. Відстань від берега сказати не зміг. Шкода, що завдана в природно-заповідному фонді визначається по кілограмам. При складанні протоколу керувалися таксою, затвердженою постановою КМУ.

Отже, свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 надали пояснення з приводу складання адміністративних протоколів, зокрема на обвинуваченого ОСОБА_7 . При цьому вказані свідки не змогли вказати координати місця, де було виявлено дане правопорушення.

За показаннями свідка ОСОБА_12 , начальника сектору водної поліції Бердянського ВП ГУНП Запорізької області, вбачається, що 13.09.2018 року, близько 08 година ранку, в ході патрулювання прибережної ділянки акваторії Азовського моря, були виявлені Ткаченки, які здійснювали промисловий лов водних живих ресурсів поблизу Бердянської Коси. Почекавши, поки промисловий процес завершиться, підійшли до борту катера.Свідок вказав на наявність у ОСОБА_18 дозвільних документів на вилов риби та позицію обвинувачених про здійснення промислу у дозволеній зоні. Вказав, що район, де вони здійснювали промисел, був закритий для лову водних живих біоресурсів. Фіксували координати місцезнаходження обвинувачених за допомогою мобільної навігаційної програми «Навіонікс», яку продублювали на навігаційному приладі «Гармін 12», який є його власністю. Відстань до берега була майже 1900 метрів. Коли почалась відео фіксація не пам`ятає. Позиція обвинувачених була в тому, що вони здійснюють промисел у дозволеній зоні. Про правопорушення повідомили в період з 08-00 год до 08-20 год. на номер «102» та Азоврибохорону.

Отже, свідок чітко вказав час виявлення правопорушення близько 8 год. ранку, також повідомив, що координати місцезнаходження обвинуваченого фіксували за допомогою мобільної навігаційної програми «Навіонікс», яку продублювали на навігаційному приладі «Гармін 12».

Свідок ОСОБА_11 дав аналогічні показання щодо виявлення правопорушення о 8 год. ранку та здійснення незаконного вилову риби на відстані 1900 м, яку виміряли програмою, встановленою в його мобільному телефоні та приладом «Гармін 12».

Місцевий суд, дослідивши в порядку ст. 359 КПК України відеозаписи з диску, де зафіксована зйомка на службову відеокамеру інспекторів водної поліції з місця пригоди, (т.1 а.п. 166), встановив невідповідність часу.

За наданими відеоматеріалами: наявні три файли з датою та часом зйомки, якими є 13.09.2018 р. - 12:56 год., 12:59 год. та 13:03 год., між тим за показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 час виявлення ним протиправних діянь ОСОБА_7 є 8 год. ранку, свідок ОСОБА_15 , який складав адміністративний протоколи відносно ОСОБА_7 вказав час зазначеної події з 09.00 год. 09.20 год., в рапорті інспектора водної поліції ОСОБА_11 зазначено також час 08.00 год. (а.с.121).

При цьому в обвинувальному акті у формуванні обвинувачення взагалі час не зазначено, як і не зазначено час в протоколах про адміністративне правопорушення щодо обвинувачених.

Таким чином, суд цілком обґрунтовано звернув увагу на суттєві невідповідності у показах свідків, інших доказав щодо часу здійснення промислу та одночасно недотримання органом досудового розслідування вимог ст. 91 КПК України стосовно обставин, які підлягають доказуванню, обов`язок щодо доведення яких положеннями ст. 92 КПК України у даному випадку прямо покладений на слідчого та прокурора.

Відповідаючи на доводи прокурора з приводу можливості усунення судом суперечностей у часі вчинення кримінального правопорушення, посилаючись на показання ОСОБА_11 , наданих під час досудового розслідування, судова колегія знаходить їх необгрунтованими з урахуванням вимог ч. 4 ст. 95 КПК України щодо можливості суду обґрунтовувати свої висновки лише на безпосередньо досліджених доказах.

Одночасно, слід зауважити про те, що додатковий допитОСОБА_11 , про що вказує в апеляції прокурор як можливість виправити певні недоліки, стороною обвинувачення в суді першої інстанції не заявлявся.

Відомості трьох файлів скріншотів з додатку «Navionics» з особистого мобільного телефону інспектора водної поліції на підтвердження знаходження зокрема ОСОБА_7 в точці з координатами 46°41.437N 36°51.371E, яка знаходиться, на відстані 1900 метрів від берегу, що є закритим районом для промислу відповідно до наказу № 61-ОД від 27.08.2018 року, за відсутності відомостей щодо сертифікації особистого мобільного телефону поліцейського ОСОБА_11 в Державному підприємстві «Класифікаційне суспільство Регістр судноплавства України» та відсутність його в Реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки, не спроможні вказати на встановлення місця знаходження Ткаченків в закритому для промислу районі Азовського моря належними пристроями, про що слушно було зазначено районним судом.

Таким чином, зазначені в інкримінованому обвинуваченні координати не можна визнати достовірними через відсутність допустимого доказу на підтвердження цієї тези обвинувачення.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на відсутність в матеріалах даного кримінального провадження будь-яких даних щодо фіксування координат місця вчинення інкримінованого кримінального правопорушення приладом «Гармін 12», що вказує на неспроможність аргументів прокурора стосовно відповідності координат, зафіксованих мобільним додатком «Navionics» та приладом «Гармін 12».

Посилання апелянта про відсутність мотивів висновку суду з приводу не взяття до уваги наведених координат, з урахуванням змісту оскаржуваного вироку, слід визнати безпідставними. Місцевий суд достатньо приділив уваги аргументації відсутності достеменних доказів встановлення місця знаходження обвинувачених у Азовському морі. Районний суд, в контексті висунутого обвинувачення та його обгрунтування стороною обвинувачення скріншотами з додатку «Navionics» з особистого мобільного телефону ОСОБА_11 , вказав на відсутність даних щодо сертифікації мобільного телефону у Державному підприємстві «Класифікаційне суспільство Регістр судноплавства України» та в Реєстрі затверджених типів засобів вимірювальної техніки.

Окремо, з огляду на зміст апеляційної скарги, слід зауважити про відсутність заперечень з боку апелянта такого висновку суду. Отже, надані слідством докази на підтвердження наведених координат місця перебування обвинувачених у Азовському морі, не відповідають вимогам ст. 86 КПК України щодо допустимості доказів.

До того ж, стороною обвинувачення не заявлялось клопотання про повторний допит ОСОБА_19 , а тому посилання прокурора щодо можливості усунення певних суперечностей за допомогою додаткового допиту вказаного свідка, враховуючи положення ст. ст. 22, 26 КПК України є необґрунтованими.

Показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 щодо встановлення часу та визначення координат скоєного кримінального правопорушення з посиланням на використання певних додатків у мобільному телефоні не знайшли свого підтвердження з огляду на вищенаведене.

За свідченнями ОСОБА_14 , яка є заступником начальника відділу іхтіології та регулювання рибальства Азовського басейнового управління Державного агентства рибного господарства України, наказ № 61-ОД від 27.08.2018 року «Про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря» доведений до відому патрулів №1, 2, 3 через надіслання листів та телефонування.

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що він зателефонував та попередив про певну заборону вилову обвинувачених.

Пояснення ОСОБА_13 про належне доведення вказаного наказу Ткаченкам суд обґрунтовано піддав сумніву.

Суд зауважує на поясненнях даного свідка, згідно яких останній конкретно не зазначає про належне повідомлення ОСОБА_18 про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря, відповідно до наказу № 61-ОД від 27.08.2018 року.

Наявні в матеріалах кримінального провадження копії наказу № 61-ОД від 27.08.2018 року «Про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря» (а.п. 133) та листа в.о. начальника ОСОБА_20 стосовно доведення до відому користувачів водних біоресурсів про закриття окремих районів для промислу бичків (а.п. 163) не доводять факту належного повідомлення ОСОБА_7 про закриття окремих районів для промислу бичків в басейні Азовського моря.

Аргументи прокурора про не встановлення законодавством певного порядку щодо повідомлення про заборону промислу користувачів з огляду на зміст наказу № 61-ОД від 27.08.2018 року, є непереконливими, тим паче для задач кримінального провадження.

Вказана обставина прямо пов`язана із необхідністю встановлення суб`єктивної сторони даного кримінального правопорушення, що характеризується умисною формою. Натомість об`єктивні обставини справи цього не доводять.

Так, призупинення промислу бичків та закриття окремих районів для промислу бичків було оформлено відповідним наказом з покладення обов`язку його доведення до відома користувачів (а.п.133).

Отже, осіб, яких стосується наказ, мають ознайомлювати із ним під підпис, а якщо це стосується великої кількості осіб, то, аби заощадити час, із наказом можна ознайомити лише керівників структурних підрозділів, тоді на них покладається обов`язок довести до відома суть та завдання наказу. Та у будь-якому випадку у спосіб, який би засвідчував беззаперечність доведення до відома користувачів даного наказу, що не знайшло підтвердження у даному кримінальному провадженні.

Наявність у справі копії листа про закриття окремих районів для промислу (а.п.163) є засвідченням факту його складання, однак жодним чином не слугує підтвердженням його як скерування до адресатів, так і його отримання ними.

Оцінюючи протокол про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_7 (131-132) у контексті допустимості даного доказу, місцевий суд обґрунтовано не прийняв його до уваги як доказ провини останнього, пославшись на практику Європейського Суду з приводу недопущення порушення права на захист обвинуваченого. Ці ж обставини знайшли відображення і щодо складеного стосовно ОСОБА_10 протоколу про адміністративне правопорушення (а.п.129-130).

Слід додатково зауважити, що даний висновок суду узгоджується у правовою позицією Верховного Суду, викладеної у постанові ЄУ № 734/117/15-к (провадження № 51-5756км18) від 14.02.2019 року.

Наведені вище обставини та викладене у вироку мотивування суду спростовують доводи прокурора з приводу безпідставного відхилення місцевим судом в якості доказів винуватості ОСОБА_18 протоколів про адміністративне правопорушення та доданих до них письмових пояснень.

Досліджуючи у відповідності до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України надані стороною обвинувачення докази на встановлення наявності істотної шкоди опис водних живих біоресурсів від 13.09.2018 року (а.п.134), накладну на рибу (а.п.136), розрахунок матеріального збитку незаконним виловом цінних видів водних біоресурсів (т.1 а.п.138), лист директора ІРЕМ щодо істотної шкоди популяції бичка, який містить роз`яснення щодо розрахунку збитків в частині застосування нормативних актів (а.п.148-149), місцевий суд пройшов до обґрунтованого висновку щодо не доведення стороною обвинувачення заподіяння обвинуваченими істотної шкоди з підстав відсутності судово-іхтіологічної експертизи для визначення наявності істотної шкоди для репродукційного потенціалу популяції цього виду.

Так, відповідно до вимог ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку.

Для встановлення розміру збитків має значення встановлення видів водних біоресурсів. Оскільки, за висунутим обвинуваченням, є специфічний предмет злочину, а діями обвинувачених заподіяна шкода для репродуктивного потенціалу популяції виду риб-бичок, що носить істотний характер, то тільки особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, могла визначити методику встановлення вартості водних біоресурсів і розміру шкоди.

При цьому, накладна на рибу та опис водних живих ресурсів, в яких знайшло відображення поштучна кількість риби у вигляді бичка не здатні підтвердити заявлену слідством шкоду для репродуктивного потенціалу популяції даного виду риб.

Отже, за таких обставин тільки шляхом залучення експерта і на підставі його висновку у даному кримінальному провадженні могла бути встановлена вартість заподіяної шкоди. Проте в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК сторона обвинувачення не вчинила відповідних процесуальних дій для підтвердження заявленої шкоди.

Наведене узгоджується в правовим висновком Об`єднаної Палати Верховного Суду, викладеного у постанові ЄУ № 420/1667/18 (провадження № 51-10433кмо18) від 25.11.2019 року, згідно якого обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Вказані обставини спростовують доводи прокурора щодо надання ним належних доказів на підтвердження розміру завданих діями обвинувачених збитків.

Отже, слід констатувати, що стороною обвинувачення як окремо, так і за сукупністю наданих доказів та з дотриманням критерію «поза розумним сумнівом» не доведена провина обвинувачених в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Доводи апелянта спростовуються змістом оскаржуваного вироку, згідно якого місцевий суд оцінив докази сторони обвинувачення як окремо, так і у їх сукупності з дотриманням положень ст. 94 КПК України, приділивши достатньої уваги всім дослідженим доказам та аргументувавши власні висновки.

Судова колегія акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Суд першої інстанції прийняв вмотивоване рішення про виправдання обвинувачених за ч.1 ст. 249 КК України з підстави, передбаченої п.2ч.1 ст. 373 КПК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Тягар доказування лежить на стороні обвинувачення.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції було створені всі необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків і у прокурора у кримінальному провадженні було достатньо часу та можливостей для надання належних та допустимих доказів, тому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування виправдувального вироку колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку.

Одночасно колегія суддів звертає увагу на вимоги прокурора про скасування виправдувального вироку з підстав невідповідності його вимогам ст. 374 КПК України, що не є такими, що узгоджуються з вимогами ст. 415 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА :

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 9 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 , виправданого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4