ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/2458/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/849/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст. 126 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6 , ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
адвоката: ОСОБА_9
представника органу
опіки та піклування ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001031 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 травня 2020 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подокалинівка, Цюрупинського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 126 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 травня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 126 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з поміщенням обвинуваченого до кримінально виконавчої установи закритого типу.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення із розрахунку, одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення, з 25.03.2019 року по 17.07.2019 року включно.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено питання про судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 07.04.2018 року по 20.06.2018 року, переслідуючи прямий злочинний умисел спрямований на мордування свого новонародженого сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розуміючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою спричинення болю дитині неодноразово спричиняв невеликі тілесні ушкодження по різним частинам тіла дитини, не звертаючись при цьому до лікувальних закладів для надання ОСОБА_11 медичної допомоги.
Продовжуючи реалізацію єдиного злочинного умислу, спрямованого на мордування малолітнього ОСОБА_11 20.06.2018 року близько 18.00 годині ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого фактичного проживання в будинку АДРЕСА_1 , діючи з прямим умислом направленим на спричинення тілесних ушкоджень малолітньому сину ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яке виразилося в застосуванні ложки з їжею глибоко та з силою до ротової порожнини, а потім багаторазовому спричиненню болі шляхом завдання чисельних ушкоджень по всьому тілу, ігноруючи реакцію дитини у вигляді плачу та крику за наступних обставин. Так ОСОБА_8 тримаючи на лівій руці обличчям до гори свого малолітнього сина ОСОБА_11 , наніс останньому долонею правої руки два удари по обличчю з лівої та правої сторони, після чого, перевернув його на живіт, придавлюючи при цьому пальцями правої руки з правої сторони живота до свого тулубу, наніс не менше трьох ударів долонею правої руки в області сідниць та не менше двох ударів в області правої ноги. Під час нанесення ударів ОСОБА_11 впав на дерев`яну підлогу в положенні на спину. В результаті чого малолітньому ОСОБА_11 , спричинено тілесні ушкодження: чисельні синці чола, повік, крововиливи в дно рота та язика, синець, садно живота, крововилив в м`які тканини правого стегна, які згідно висновку експерта від 27.07.2018 року №160 відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та з якими малолітній ОСОБА_11 був госпіталізований до КЗ «Херсонська дитяча обласна клінічна лікарня» де проходив лікування.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.126 КК України, як умисне завдання ударів, побоїв, що що мають характер мордування.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок , яким визначити міру покарання ОСОБА_8 не пов`язану з обмеженням та позбавленням волі.
Захисник не погоджується із вироком суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що суд дав неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого , оскільки завдання ударів, побоїв утворюють склад злочину , передбаченого ст. 126 КК України за двох умов: коли вони завдали потерпілому фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
Натомість за встановлених судом обставин потерпілому було заподіяно легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасних розлад здоров`я. Не доведено , що обвинувачений наніс тілесні ушкодження потерпілому саме з метою його мордування.
Наведені у вироку докази, всупереч вимогам ст. 91. 92 КПК не підтверджують обставини викладені в обвинувальному акті, а саме факт мордування, тобто багаторазове спричинення болю.
Стверджує, що дії ОСОБА_8 мають кваліфікуватися за ч.2 ст. 125 КК України, а саме, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності.
Крім того посилається на наявність підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України, зважаючи на те, що ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має малолітню доньку, з липня 2019 року по теперішній час знаходиться під домашнім арештом, в той час як не допускав порушень тих обмежень, які визначені щодо нього судом, одружений і має постійне місце проживання.
Стверджує, що в особистості обвинуваченого відбувається процес позитивних змін, створюється готовність до самокерованої, правослухняної поведінки.
Крім того зазначає, що покладені в основу вироку висновки експертизи № 160 від 27.07.2018 року , № 177/160 від 17.08.2018 року є недопустимим доказами, через те, що вони складені не державною мовою.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційної скарги та зазначив, що за результатами апеляційного розгляду вважає доцільним скасувати вирок і призначити новий розгляд кримінального провадження.
Обвинувачений ОСОБА_8 підтримав позицію захисника.
Прокурори, представник органу опіки та піклування заперечили проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Пунктом 2 ч. 1 ст. 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України.
При формулюванні обвинувачення , визнаного доведеним, суд зазначив , що ОСОБА_8 у період часу з 07.04.2018 року по 20.06.2018 року, переслідуючи прямий злочинний умисел спрямований на мордування свого новонародженого сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , розуміючи небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою спричинення болю дитині неодноразово спричиняв невеликі тілесні ушкодження по різним частинам тіла дитини, не звертаючись при цьому до лікувальних закладів для надання ОСОБА_11 медичної допомоги.
Судом не вказано ні місце вчинення цих дій , не конкретизовано які саме дії вчинені обвинуваченим , які утворюють суб`єктивну і об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 126 КК.
Викладаючи обвинувачення щодо дій ОСОБА_11 20.06.2018 року , суд зазначив, що він одночасно мав умисел на мордування свого сина і діяв з прямим умислом на заподіяння йому тілесних ушкоджень , і як результат заподіяв йому легкі тілесні ушкодження, що потягли короткочасний розлад здоров`я. При цьому суд не вказав які саме дії обвинуваченого слід розцінити як мордування .
Суд допустив істотні суперечності у формулюванні обвинувачення , визнаного судом доведеним , і як наслідок сформульоване обвинувачення не узгоджується із правовою кваліфікацією дій обвинуваченого.
Дії обвинуваченого кваліфіковані за ч 2 ст. 126 КК України як умисне завдання ударів, побоїв , що мають характер мордування.
Частиною першою ст. 126 КК передбачено відповідальність за умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
У ч 2 ст. 126 КК визначено спеціальну ознаку об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення- умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, що мають характер мордування.
Відповідно до п 31.1 , п 3.3. Правил судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень , затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України № 6 від 17.01.1995 року побої не становлять особливого виду ушкоджень. Вони характеризуються заподіянням багаторазових ударів. Якщо після побоїв на тілі потерпілого залишилися ушкодження, їх оцінюють за ступенем тяжкості, виходячи із звичайних ознак.
До дій , що мають характер мордування належать дії, що полягають у багаторазовому або тривалому завданні болю: щипання, шмагання, нанесення численних але невеликих ушкоджень тупими чи гостроколючими предметами , дія термічних факторів та інші аналогічні дії.
Якщо внаслідок таких дій заподіяно тілесні ушкодження, то відповідальність повинна наставати залежно від ступеня їх тяжкості за ст. 121, 122 чи ст. 125 КК України.
Всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд першої інстанції не встановив та не зазначив у вироку фактичні обставини, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні за ч 2 ст. 126 КК, формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним містить суперечності щодо спрямованості умислу та наслідків дій обвинуваченого.
Правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
На цьому неодноразово наголошував Верховний суд у своїх правових позиціях , викладених у постановах від 1 березня 2019 року у справі № 753/11543/17-к, від 11 вересня 2019 року у справі № 328/579/16-к, від 22 березня 2018 року у справі № 521/11693/16-к
З огляду на вищевказане, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_12 кримінального правопорушення викликає сумнів, а тому вирок суду першої інстанції не можна вважати таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
Суд не навів переконливих мотивів на відхилення доводів сторони захисту щодо кваліфікації дій обвинуваченого, не проаналізував встановлені обставини кримінального правопорушення , а лише послався на Постанову Пленуму ВСУ « Про судову практику в справах про життя та здоров`я особи », за роз`ясненнями якої визначення наявності ознак особливої жорстокості, мучення, мордування є компетенцією суду. При цьому зазначив також, що з показань матері потерпілого , обвинувачений наносив тілесні ушкодження певний проміжок часу. Однак суд конкретно не визначив час, місце, спосіб нанесення тілесних ушкоджень до 20.06.2018 року , і які наслідки таких дій обвинуваченого.
Поклавши в основу вироку висновки експертизи № 160 від 27.07. 2018 року та № 177/160 від 17.08.2018 року , суд не надав оцінку тому, що вони містять різні висновки щодо можливої дати утворення виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень, що має істотне значення для вирішення справи.
Суд першої інстанції належним чином не перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже слід дійти висновку, що допущені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та такими, що які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення . Допущені судом порушення вимог КПК згідно положень ч.1 ст. 412, п.1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК є підставою для скасування вироку.
Доводи апеляційної скарги захисника зважаючи на викладене, частково заслуговують на увагу.
Посилання апелянта на недопустимість висновків експертиз через те, що вони складені не українською мовою , є безпідставними та не грунтуються на положеннях ст. 86, 87 КПК.
Доводи апеляційної скарги про наявність підстав для призначення покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст. 75 КК України колегія суддів відхиляє, зважаючи на ступінь суспільної небезпечності скоєного, дані про особу обвинуваченого , відсутність обставин, що помякшують покарання .
Апеляційний суд згідно приписів ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями.
Отже суд апеляційної інстанції вправі повторно встановлювати обставини справи і повторно досліджувати докази лише за клопотанням учасників судового провадження , за власною ініціативою апеляційний суд не має таких процесуальних підстав .
Під час апеляційного розгляду як сторона захисту так і сторона обвинувачення вказали на відсутність у них клопотань про повторне дослідження доказів .
Зважаючи на викладене, апеляційний суд за результатами апеляційного розгляду не має процесуальної можливості без безпосереднього дослідження доказів ухвалити своє рішення та усунути зазначені вище недоліки вироку , а тому вирок підлягає скасуванню із призначенням кримінального провадження до нового розгляду у суді першої інстанції.
Доводи сторін , які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності , допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
Апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 21 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: