Номер провадження: 11-кп/813/1382/20
Номер справи місцевого суду: 504/3070/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000911 за апеляційними скаргами прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського райсуду Одеської області від 16.03.2020 р. відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Керч АР Крим, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з моменту його затримання, тобто з 16 серпня 2019 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції зазначено що, судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_7 04.08.2019 року, приблизно о 04:50 год., з малознайомим чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження, проходили біля будинку АДРЕСА_2 , коли у них виник спільний злочинний умисел, спрямований на проникнення до вказаного будинку з метою таємного викрадення чужого майна.
В цей же день, приблизно о 04:52 години, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 з малознайомим чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », за попередньою змовою, з метою викрадення чужого майна, проникли через паркан на огороджену територію будинку АДРЕСА_2 , яка на праві власності належить ОСОБА_9 ..
Перебуваючи на подвір`ї будинку, розташованого за вказаною адресою, впевнившись, що за ними ніхто не спостерігає, а поряд відсутні власник та стороні особи, ОСОБА_7 спільно з малознайомим чоловіком на ім`я « ОСОБА_11 », стосовно якого матеріали виділені в окреме провадження, шляхом віджиму вхідних дверей, проникли до вказаного будинку, де, діючи умисно, за попередньою змовою, із корисливих мотивів та переслідуючи ціль незаконного збагачення, таємно викрали з вказаного будинку електричний ресивер марки «KENWOOD» моделі (KRF-V5080d) вартістю 1000 гривень, після чого з місця події зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1000 гривень.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 зазначив, що вважає вирок суду 1-ої інстанції незаконним, посилаючись на наступне:
- 16.03.2020 року за результатами судового розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, суд 1-ої інстанції, після виходу суду з нарадчої кімнати, проголосив лише вступну та резолютивну частину вказаного вироку, що є істотним порушенням вимог ст. 376 КПК України. При цьому, повний текст вироку від 16.03.2020 року з мотивувальною частиною судового рішення головуючим суддею взагалі прилюдно не проголошено;
- в мотивувальній частині вироку судом не зазначено про належне сповіщення потерпілого ОСОБА_12 про дату, час та місце проведення судового засідання та про надходження до суду вказаної заяви потерпілого про розгляд кримінального провадження без його участі, що є істотним порушенням вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також вимог ст. 56 КПК України в частині права потерпілого на оскарження судового рішення;
- у мотивувальній частині вироку зазначено, що до набрання вироку законної сили запобіжний захід застосований до ОСОБА_7 залишено без змін. Однак, в резолютивній частині, в порушення вимог ч. 4 ст. 374 КПК України, не зазначено про строк дії застосованого відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили, що є істотним порушенням вимог КПК України;
Посилаючись на вказані доводи прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, просить пом`якшити призначене йому покарання, а саме призначити покарання, не пов`язане із позбавленням волі, оскільки раніше він до кримінальної відповідальності не притягувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка наполягала на задоволенні апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , думку обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника, які просили задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Частиною 4 вказаної статті передбачено, що допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 КПК України.
При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно журналу судового засідання від 16.03.2020 року (а.п.59-60), обвинуваченому ОСОБА_7 наслідки здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України не роз`яснювались, його допит взагалі не проводився, а після роз`яснення права на відвід, суд перейшов до дослідження матеріалів справи та характеризуючих матеріалів обвинуваченого ОСОБА_7 ..
При цьому, доводи прокурора щодо істотного порушення судом вимог КПК через здійснення провадження за відсутності потерпілого є необґрунтованими, оскільки в матеріалах провадження міститься заява потерпілого про розгляд провадження за його відсутності.
Разом з тим, системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що він не в повній мірі відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.
Згідно ст. 371 КПК України, суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду. Вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Так, за результатами судового розгляду, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Згідно журналу судового засідання від 16.03.2020 року (а.п. 59-60), суд о 15 год. 02 хв. вийшов до нарадчої кімнати та о 15 год. 23 хв. оголосив вступну та резолютивну частину вироку суду.
Відповідно до ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження. Якщо складання судового рішення у формі ухвали (постанови) вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали (постанови) повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали (постанови) має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині. Після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції
Проте, всупереч вимогам ст. 376 КПК України, судом 1-ої інстанції проголошено вступну та резолютивну частину вироку, що нормами КПК України не передбачено, не роз`яснено його суть та права обвинуваченого ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Окрім того, матеріали провадження не містять відомості про місце та час проголошення повного тексту вироку суду та відомості про осіб, які були присутні на такому проголошенні.
Тобто судом 1-ої інстанції істотно порушено вимоги законності судового рішення, яке має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, що істотно вплинули на прийняте судом рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на це, апеляційний суд враховує положення ч. 1 ст. 412 КПК України, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме принцип верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому, апеляційний суд також виходить з положень ч. 1 ст. 9 КПК України, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження як норм вищого ступеня нормативності є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Отже, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді 1-ої інстанції, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги щодо законності та обґрунтованості рішення районного суду в частині кваліфікації дії обвинуваченого, визнання його винуватими, дослідження обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Статтями 415-416 КПК України не визначено процедуру і строки щодо зміни, продовження чи обрання запобіжного заходу після скасування судового рішення і призначення нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції, тому вирішуючи питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку із скасуванням вироку, апеляційний суд виходить з вимог ст.ст. 8, 9, 12, 176-178 КПК України, ст. 29 Конституції України, якими передбачено, що «ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за мотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом».

Наведені конституційні гарантії права на свободу та особисту недоторканність, поєднуються з такими ж вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського Суду з прав людини.

Так, рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Харченко проти України» від 10.02.2011 року встановлено, що «відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства», «не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції» (п.74).

На час розгляду справи в суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 утримувався під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі вироку суду 1-ої інстанції від 16.03.2020 року, який підлягає скасуванню, а повернення обвинуваченого акту під контроль суду 1-ої інстанції складатиме певний період часу, який потребує правового визначення його місця перебування.

У згаданому рішенні у справі «Харченко проти України» ще в 2011 р. встановлено порушення ст. 5 Конвенції, коли «тримання під вартою не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні судовим рішенням» (п.74), а тому подібна обставина у справі щодо ОСОБА_7 вимагає судового врегулювання.

Вирішуючи питання щодо застосування запобіжного заходу відносно обвинуваченогоОСОБА_7 , апеляційний суд враховує його особу, відсутність стійких соціальних зв`язків, місця проживання.
Обставини, які б свідчили про зменшення ризиків, заявлених прокурором у своєму клопотання на думку колегії суддів під час апеляційного розгляду скарги не зменшились, клопотань сторони захисту щодо наявності підстав та обставин, які б свідчили, що зазначені прокурором ризики зменшились або відпали, в апеляційному суді не заявлені.
Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 не має місця реєстрації та постійного проживання на території України, не працює та не має сім`ї, а також приймаючи до уваги характер вчинення злочину та покарання, яке може бути призначене обвинуваченому, на даний час є доцільним застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, до вирішення питання про обрання запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні суду 1-ої інстанції, в межах строку передбаченого діючим КПК України, з метою забезпечення судового провадження та виконання завдань кримінального судочинства, а саме швидкого, повного та неупередженого судового розгляду.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі апеляційного суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до вимог КПК України, та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 2, 7, 9, 24, 370-374, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:
Апеляційні скаргипрокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.03.2020 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України в суді 1-ої інстанції зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.
Застосувати відноснообвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про обрання запобіжного заходу у підготовчому судовому засіданні суду 1-ої інстанції, але не більше 60 днів, а саме до 28.11.2020 р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4