Постанова

іменем України
26 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 331/2455/19
Провадження № 51-3218км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
та в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисника ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000616, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.
Також судом вирішено питання щодо речових доказів у справі.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 11 червня 2020 року вирок місцевого суду щодо засудженого ОСОБА_6 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 10 квітня 2019 року, приблизно о 3 годині 40 хвилин, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , обурившись діями ОСОБА_8 , який перешкодив йому вести розмову на власний розсуд з іншими невстановленими під час досудового розслідування особами, усвідомлюючи та бажаючи спричинити потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, стиснувши ніж у руці, наніс останньому один удар у праву поперекову ділянку, чим спричинив потерпілому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, після чого з місця вчинення злочину зник, не надавши потерпілому першої медичної допомоги.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 змінити і на підставі ст. ст. 75, 76 КК звільнити останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки та покладенням на нього відповідних обов`язків.
На думку захисника, суди першої та апеляційної інстанцій, даючи правову оцінку обставинам кримінального провадження щодо особи обвинуваченого не врахували того, що під час вчинення злочину ОСОБА_6 у стані алкогольного сп`яніння не перебував, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, позитивно характеризується як за місцем свого проживання, так і за місцем колишньої роботи. Після вчинення злочину повністю визнавав себе винним, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і повністю відшкодував заявлену потерпілим грошову суму у розмірі 27 000 грн, що підтверджується розпискою останнього, який претензій до нього не має. Також судом не враховано думку прокурора, який просив звільнити обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК. Незрозумілою та необґрунтованою для захисника є й позиція судів, які в своїх рішеннях вказали, що ОСОБА_6 визнав свою вину частково.
Крім того, зазначає, що розгляд справи в апеляційній інстанції проходив без участі ОСОБА_6 , що, на думку захисника, не дало можливості суду переконатись у його щирому каятті, а також порушило права обвинуваченого, оскільки він мав брати участь у справі та висловлювати свою думку щодо доводів апеляційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника ОСОБА_7 , яка підтримала свою касаційну скаргу, засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга задоволенню не підлягає на таких підставах.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, і кваліфікація дій засудженого у касаційній скарзі не оспорюються та не заперечуються.
Як убачається зі змісту касаційної скарги, захисник ОСОБА_7 вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанції не врахували пом`якшуючі покарання обставини та безпідставно не призначили її підзахисному покарання, не пов`язане з позбавленням волі, а саме не застосували положень ст. 75 КК, внаслідок чого призначене ОСОБА_6 покарання є надто суворим.
Відтак, захисник ОСОБА_7 вважає, що судами не було дотримано визначених законом вимог, які стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадках, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за його видом (категорією), яке згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліках у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працює (зі слів), має постійне місце проживання, де мешкає разом із родиною. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав повне відшкодування спричиненої злочином шкоди.
Як убачається з рішення суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник вказували на щире каяття обвинуваченого та просили врахувати цю обставину в якості пом`якшуючої стосовно його покарання. Проте, суд зауважив, що така обставина носить лише формальний характер, вказавши, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись у намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Однак, під час судового засідання обвинувачений ОСОБА_6 вказував, що спричинив тілесні ушкодження потерпілому з метою захистити своє життя, висловлював жаль лише з приводу своєї власної життєвої ситуації внаслідок вчиненого злочину (перебування під вартою), вибачитися за вчинене перед потерпілим наміру не мав. Той факт, що родичі обвинуваченого відшкодували витрати на лікування потерпілого, суд правильно врахував як окрему пом`якшуючу покарання обставину та не вважав за можливе взяти до уваги посилання обвинуваченого на щире каяття.
Крім того, суд першої інстанції з огляду на обставини вчиненого злочину, поведінку обвинуваченого під час його вчинення, застосування предмету, який здатен наносити тілесні ушкодження та спричинити шкоду здоров`ю, пасивну поведінку після його вчинення (ненадання допомоги потерпілому), врахувавши думку потерпілого, який вважав необхідним суворо покарати обвинуваченого, дійшов обґрунтованого висновку про те, що підстав для застосування положень ст. 75 КК у даному випадку не вбачається.
Аналогічні за змістом доводи захисника ОСОБА_7 були предметом розгляду суду апеляційної інстанції. Так, з рішення апеляційного суду вбачається, що колегія суддів перевірила доводи апеляційної скарги сторони захисту, надала на кожний із них мотивовану відповідь, навела докладні мотиви прийнятого рішення і в ухвалі зазначила підстави, з яких визнала їх необґрунтованими.
Зокрема, колегія суддів апеляційного суду вказала, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції в достатній мірі врахував та належним чином оцінив всі обставини, на які посилається захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі.
Погодившись із відповідним висновком суду першої інстанції, апеляційний суд констатував, що доводи захисника про необхідність врахування як пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття ОСОБА_6 є необґрунтованими, оскільки в даному випадку щире каяття обвинуваченого носить лише формальний характер.
А щодо неврахування судом першої інстанції позиції учасників процесу, колегія суддів зазначила, що посилання апелянта на те, що учасники процесу вважали можливим звільнити обвинуваченого від покарання з випробуванням, не відповідає дійсності. Так, у своїх запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий зазначав, що поведінка обвинуваченого під час судового розгляду та після оголошення вироку не свідчить про його щире каяття. Потерпілий та його представник як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду просили призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання без застосування положень ст. 75 КК, тобто з реальним його відбуванням в місцях позбавлення волі.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі, дійшла обґрунтованого висновку, що підстави для застосування положень ст. 75 КК до обвинуваченого ОСОБА_6 відсутні та наголосила, що призначене йому покарання відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого.
На переконання колегії суддів касаційної інстанції, рішення про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 не свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема про незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, оскільки у цьому випадку судами правильно враховано насамперед тяжкість злочину, виходячи з конкретних обставин його вчинення, характеру й цінності суспільних відносин, на які вчинено посягання, та небезпечності тих наслідків, які було спричинено цим діянням.
Також з огляду на обставини даного провадження обґрунтованими є й рішення судів щодо неврахування щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання.
А тому підстав для зміни судових рішень у частині застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, про що захисник зазначає у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
До того ж твердження захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворістьвзагалі позбавлені свого обґрунтування.
Так, відповідно до ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Тобто згідно з положеннями ст. 414 КПК критеріями невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є вид та розмір покарання.
Однак про те, яким чином може свідчити про таку невідповідність призначене ОСОБА_6 покарання на мінімальній межі, передбаченій санкцією ч. 1

ст. 121 КК, захисник не зазначає.
Безпідставними є й доводи захисника ОСОБА_7 про позбавлення її підзахисного права брати участь в апеляційному розгляді у зв`язку з тим, що апеляційним судом було проведено розгляд за його відсутності.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що про день та час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а саме на 9 квітня 2020 року, 14 травня 2020 року та 11 червня 2020 року, ОСОБА_6 був повідомлений через адміністрацію місця ув`язнення, що відповідає положенням ст. ст. 111, 135 КПК.
Однак, обвинувачений ОСОБА_6 , який на той час перебував під вартою, на вказані судові засідання не доставлявся, оскільки до суду апеляційної інстанції він особисто не звертався із клопотаннями про його виклик в судове засідання й у суду апеляційної інстанції не було інших підстав для його обов`язкового виклику, передбачених ч. 4 ст. 401 КПК.
Крім того, згідно із зафіксованим на технічному носії звукозаписом судового провадження апеляційного суду, в судовому засіданні захисник ОСОБА_7 , яка представляла інтереси обвинуваченого ОСОБА_6 , на обов`язковій його участі в суді апеляційної інстанції не наполягала та клопотань про відкладення судового розгляду з цих підстав не заявляла.
Таким чином, з урахуванням того, що участь обвинуваченого ОСОБА_6 не була обов`язковою під час апеляційного розгляду й останній був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції з дотриманням порядку, передбаченого процесуальним законом, а саме ч. 4 ст. 405 КПК, здійснив апеляційний розгляд у його відсутність.
За таких обставин проведення розгляду справи в апеляційному порядку за відсутності обвинуваченого не призвело до порушення вимог кримінального процесуального закону та обмеження його права брати участь в апеляційному розгляді.
Суд апеляційної інстанції належним чином перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про незастосування положень ст. 75 КК щодо ОСОБА_6 та відмовив у її задоволенні, зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судових рішень, у касаційній скарзі не наведено.
А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
у х в а л и в:
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 грудня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 11 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3