ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 660/342/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/850/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст.122 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №00000107 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 26 травня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осокорівка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 23.12.2019 року вироком Бериславського районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 162, ч.3 ст. 185 КК України,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Високопільського районного суду Херсонської області від 26 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за попереднім вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року, зміненого ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20.01.2020 року, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначено ОСОБА_7 , шляхом часткового складання невідбутої частини вироку, за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.12.2019 року, зміненого вироком Херсонського апеляційного суду від 17.03.2020 року, покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць з поміщенням засудженого для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з дня затримання, після набрання законної сили вироку суду.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 березня 2019 року, близько 16.40 год., перебуваючи на території двору по АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_9 , з метою заподіяння останній тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з особистих мотивів, умисно схопив своєю правою рукою кисть лівої руки ОСОБА_9 та вивернув її в сторону, чим заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді осколкового перелому із зміщенням 4-го пальця лівої кисті, які згідно висновку судово-медичного експерта №18 від 20.03.2019 року, відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.12.2019 рок, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області, зміненого ухвалою Херсонського апеляційного суду від 20.01.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 162, та ст. 75 КК України до 1 року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, виконувати самостійно.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при визначенні покарання за сукупністю злочинів.
Суд не врахував роз`яснення п. 23 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно яких коли особа, щодо якої застосоване звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, то застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Натомість суд, призначивши обвинуваченому покарання за ч.1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, на підставі ч.4 ст. 70 КК України застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням попереднього вироку Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року, за яким ОСОБА_7 засуджено до умовної міри покарання чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Також зазначає, що суд на підставі ч.4 ст. 70 КК, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду від 23.12.2019 року, тобто обвинуваченому фактично призначив покарання за правилами ст. 71 КК, а тому на переконання апелянта неправильно застосовувано судом принцип призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України щодо приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який не передбачено вимогами цієї статті.
Зазначає, що інкриміноване кримінальне правопорушення обвинувачений скоїв 13.03.2019 року, тобто до ухвалення попередніх вироків суду від 26.09.2019 та від 23.12.2019 року, між тим, суд дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, однак двічі визначив йому покарання за правилами вказаної статті, чим погіршив становище обвинуваченого та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на те, що в апеляційній скарзі ставиться питання про правильність призначення обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, тобто про погіршення становища обвинуваченого, то вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор під час апеляційного розгляду підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, належним чином повідомлялася про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Її неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Мотиви суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікація його дій за ч.1 ст. 122 КК України, вид та міра призначеного за ч.1 ст. 122 КК України покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги в частині правильності визначення покарання, призначеного за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими ч.4 ст. 70 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом при призначенні покарання за сукупністю злочинів, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме привила визначення покарання, передбачені ч.4 ст. 70 КК України, заслуговують на увагу.
Вироком, що оскаржується, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні 13.03.2019 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Зазначене кримінальне правопорушення скоєне обвинуваченим до ухвалення відносно нього попередніх вироків.
Вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 162 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Вказаний вирок суду першої інстанції від 26.09.2019 року відносно ОСОБА_7 переглядався в апеляційному порядку, втім в частині призначено покарання, вирок залишено без змін. Цей вирок набрав законної сили 20.01.2020 року.
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.12.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 162, ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
24.03.2020 року вирок суду щодо ОСОБА_7 від 23.12.2019 року було звернуто до виконання.
Встановивши, що злочин, передбачений ч.1 ст. 122 КК України ОСОБА_7 вчинив до ухвалення відносно нього попередніх вироків, суд дійшов вірного висновку про наявність підстав для призначення покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, проте неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність визначаючи покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26.09.2019 року, за яким ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання із випробуванням, та при визначенні принципу призначення покарання за сукупністю злочинів, на чому слушно наголошує апелянт.
Призначене за вироком, який оскаржується, покарання належить відбувати реально, а за попереднім вироком від 26.09.2019 року ОСОБА_7 , звільнений від відбування призначено покарання із випробуванням, а відтак застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
За таких умов кожний із цих вироків виконується самостійно.
Принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Визначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 4 ст. 70 КК з урахуванням попереднього вироку від 23.12.2019 року, суд невірно зазначив принцип призначення покарання, вказавши на те, що застосовує принцип часткового складання невідбутої частини вироку, тобто зазначив принцип, який не визначений ч.1 ст. 70 КК України, між тим, фактично призначив покарання за принципом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання, визначеного за попереднім вироком від 23.12.2019 року.
Через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність вирок суду в частині призначеного покарання та визначення початку обчислення строку відбування покарання належить скасувати на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України з ухваленням в цій частині нового вироку.
Суд першої інстанції при визначенні виду та міри за ч.1 ст. 122 КК України дотримався вимог ст. 50, 65 КК України, вид та міра призначеного судом за ч. 1 ст. 122 КК України покарання апелянтом не оспорюється.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, неодружений, сім`ї та утриманців не має, непрацевлаштований, законного джерела доходів не має, висновок органу пробації, згідно якого встановлено високий ризик повторного кримінального правопорушення, і що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції.
Суд першої інстанції встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття і активне сприяння розкриттю злочину. Зважаючи на те, що в апеляційній скарзі не оспорюється наявність таких обставин, колегія суддів їх також приймає до уваги.
Рецидив злочинів слід визнати обставиною, що обтяжує покарання, що не виходить за межі пред`явленого обвинувачення, зважаючи на те, що така обставина була зазначена і в обвинувальному акті.
Сукупність зазначених обставин, дають підстави для висновку, що призначення покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення злочинів.
Зважаючи на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 122 КК України ОСОБА_7 скоїв до ухвалення щодо нього попереднього вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року, то ОСОБА_7 має бути призначене покарання згідно ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року та визначене остаточне покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Покарання, призначене за вироком Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2019 року за ч.1 ст. 162 КК України у виді 1 року обмеження волі зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік належить виконувати самостійно, оскільки застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
За правилами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання призначеного остаточно за сукупністю злочинів за цим вироком і попереднім вироком, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими ст. 72 КК.
З матеріалів провадження вбачається, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23.12.2019 року обчислюється з моменту його затримання, тобто з 22.10.2019 року. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.
Ухвалою Високопільського районного суду Херсонської області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_7 до закінчення розгляду кримінального провадження, залишено в умовах державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор».
З урахуванням викладеного, обвинуваченому у строк відбування покарання має бути зараховане покарання відбуте частково за попереднім вироком суду від 23.12.2019 року, за правилами передбаченими ст. 72 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Високопільського районного суду Херсонської області від 26 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та визначення початку обчислення строку відбування покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 122 КК України призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вирокомта вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 грудня 2019 року, ОСОБА_7 визначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяці позбавлення волі. Вирок Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 26 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 22.10.2019 року

В іншій частині вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії вироку, може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4