ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/1109/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0000605, №0001461за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 січня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Веселе, м. Судак, АР Крим, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 22.02.2017 року вироком Херсонського міського суду Херсонської області за ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 28 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з 08 травня 2019 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 10.03.2019 року в період часу з 08-00 год. до 15-00 год., перебуваючи в приміщені квартири АДРЕСА_2 , переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно таємно шляхом вільного доступу з комоду, який знаходився в одній із кімнат квартири, викрав належні ОСОБА_8 золоту чоловічу обручку 585 проби діаметром 21 вагою 1,58 г вартістю 1027,24 грн., золоту жіночу обручку 585 проби діаметром 18 вагою 2 г вартістю 1300,30 грн., одну пару золотих дитячих сережок 585 проби вагою 1,08 г довжиною 12 мм вартістю 702,16 грн., одну пару золотих жіночих сережок 585 проби довжиною 13 мм вагою 2 г вартістю 1300,30 грн., золотий браслет 585 проби вагою 1,22 г розміром 20,5 шириною 4 мм вартістю 793,18 грн., золотий ланцюжок 585 проби довжиною 60 см вагою 6,98 г вартістю 4538 грн., чим завдав останній майнову шкоду на загальну суму 9661,23 грн.
Крім того, ОСОБА_7 15.03.2019 року близько 16-00 год., перебуваючи біля ринку, що розташований по вул. Шенгелія в м. Херсоні, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно таємно шляхом вільного доступу з незачиненого автомобіля «Daewoo Lanos» д.н. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_9 , викрав магнітолу «Fantom FP-302» вартістю 234 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав останньому майнову шкоду на зазначену суму.
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить застосувати відносно нього зміни в законодавстві від 01.07.2020 року, змінити вирок від 28.01.2020 року відносно нього та призначити йому більш м`яке покарання.

Вказує, що вирок суду є несправедливим, оскільки призначене покарання є надмірно суворим.

Зазначає, що у відповідно до Закону України №2617-VII (з подальшими змінами від 20.12.2019), який набув чинності з 01.07.2020 року, було внесено зміни до Кримінального кодексу України.

На думку обвинуваченого, інкриміновані йому кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних проступків, з огляду на те, що вони не становлять небезпеки для суспільства, а тому може бути призначене більш м`яке покарання.

Посилається також і на те, що суд не врахував повне визнання вини, розкаяння у скоєному, його вік на момент скоєння кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, призначив надмірно суворе покарання.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_8 заперечила проти задоволення вимог апелянта.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, повідомлявся про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання не подавав.
Його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги обвинуваченого в частині призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Обвинувачений вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості криміналього правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості.
Як слідує із вироку, обираючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, який на момент ухвалення вироку відносився до категорії середньої тяжкості, кількість епізодів злочинної діяльності, відомості про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, сім`ї та утриманців не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, в тому числі тяжкі, покарання за які відбував реально.
Визнання вини суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, який буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відомості, що характеризують особу обвинуваченого, історія вчинених кримінальних правопорушень та їх тяжкість, дають підстави для висновку про те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Призначене судом покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі, яке за своїм розміром не є наближеним до максимальних меж санкції ч.2 ст. 185 КК України, не можна визнати надмірно суворим, як про те стверджує обвинувачений.

Як видно із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за скоєння умисних злочинів проти власності, які є тяжкими.

Кримінальні правопорушення, за які засуджений ОСОБА_7 скоєні ним 10.03.2019 року та 15.03.2019 року, тобто зі сплином незначного проміжку часу після відбуття покарання за попереднім вироком.

Вказані відомості вагомо свідчать про схильність ОСОБА_7 до вчинення кримінально-караних діянь.

За місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, суспільно-корисною діяльністю не займається, законного джерела доходів не має. Інформації щодо наявності у обвинуваченого сім`ї, дітей та утриманців у матеріалах кримінального провадження не міститься.

Ці відомості підставно були враховані судом при призначенні покарання.

Суду повній мірі прийняв до уваги визнання ОСОБА_7 своєї вини у скоєнні інкримінованих злочинів.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд мав ще врахувати і щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання є неприйнятними.
Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каранне діяння.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Однак, колегія суддів вважає, що вказівка ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на його каяття носить лише формальний характер, висловлена виключно з метою уникнення суворого покарання, а отже не може бути визнана як обставина, що пом`якшує покарання.
Зі змісту обвинувального акта вбачається, що матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_8 , обвинуваченим не відшкодовано. Потерпіла ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду також вказала, що до теперішнього часу викрадені речі їй не повернуто, заподіяні збитки не відшкодовані.
Викрадене майно у потерпілого ОСОБА_9 виявлено, вилучено та повернуто власнику правоохоронцями.
Відтак відомостей, які б вказували на те, що обвинувачений вчиняв дії, спрямованні на усуненню негативних наслідків вчинених ним злочинів, матеріали кримінального провадження не містять, його поведінка під час досудового розслідування та судового розгляду не доводить, що він відчуває жаль з приводу скоєних ним дій та засуджує їх, а тому відсутні правові підстави для визнання щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.
Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апелянта про те, що у зв`язку із набранням чинності Закону України №2617-VIII, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України віднесено до кримінальних проступків, що є підставою для пом`якшення призначеного йому покарання.

У відповідності до ч.2 ст. 12 КК України кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст. 185 КК України, які кваліфіковані за ознакою повторності, наразі віднесені законодавцем до нетяжких злочинів, а не до кримінальних проступків, як про те вказує апелянт.
Суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, в редакції, що діяла на час вчинення злочинів, що є чинною і на час апеляційного розгляду і при цьому прийняв до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також врахував обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, призначене покарання відповідає вимогам ст. 50,65 КК України, а відтак колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 28 січня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до суду касаційної інстанції, а саме до Касаційного кримінального суду Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4