Провадження № 11-кп/824/1086/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
___________________________________________________________________
У Х В А Л А
іменем України
10 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду від 27 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 190, ч. 1 та ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3 та ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 2 ст. 190 КК України - штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; за ч. 1 ст. 191 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; за ч. 3 ст. 191 КК України - обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на один рік; за ч. 1 ст. 358 КК України - штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.; за ч. 3 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на один рік. На підстави ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання у виді обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на один рік - виконувати реально.
В С Т А Н О В И Л А:
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №8 м. Києва подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок суду у частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, полягає у безпідставному застосуванні при призначенні покарання ст. 75 КК України. Зазначає, що приміткою до ст. 45 КК України передбачено, що корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу. Тому просить: вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК України), а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 виді за ч. 1 ст. 190 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 850 грн.; за ч. 2 ст. 190 КК України - штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 1 700 грн.; за ч. 1 ст. 191 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 850 грн.; за ч. 3 ст. 191 КК України - обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади на підприємствах державної сфери власності строком на один рік; за ч. 1 ст. 358 КК України - штраф в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 1 700 грн.; за ч. 3 ст. 358 КК України - обмеження волі строком на 2 роки; за ч. 4 ст. 358 КК України - штраф в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто на суму 850 грн. За сукупністю злочинів, відповідно до ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки з позбавленням права обіймати матеріально-відповідальні посади строком на один рік.
Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначив, що ОСОБА_7 , займаючи за наказом ДП «Антонов» № 3010-к від 02.02.2007 року посаду інженера-інструктора 3-ї категорії, на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, не був службовою особою підприємства і не міг зловживати службовим становищем, крім того в обвинувальному акті прокурор не вказував про вчинення злочину шляхом зловживання службовим становищем, а тому просить відхилити апеляційну скаргу прокурора та вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо обставин вчиненого злочину, які ніким не оспорювалися, обмежившись допитом обвинуваченого, який свою вину визнав повністю та підтвердив обставини вчинення ним інкримінованих йому злочинів.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочинів за зазначених у вироку обставин відповідають фактичним обставинам даного провадження.
Суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 : за ч. 1 та ч. 2 ст. 190, ч. 1 та ч. 3 ст. 191, ч. 1, ч. 3 та ч. 4 ст. 358 КК України.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої врахував: ступінь тяжкості вчинених ним злочинів; дані про особу винного, який до кримінальної відповідальності не притягувався, негативно оцінив свої дії та повністю відшкодував вказані збитки ДП "Антонов", на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має на утриманні батьків похилого віку; обставини, що пом`якшують та обтяжують покаранняі; відсутність претензій з боку потерпілого.
З урахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 наближене до мінімального покарання за вчинені ним злочини в межах санкцій відповідних частин статей Особливої частини КК України із застосуванням при призначенні покарання за сукупністю злочинів принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, дійшов висновку за можливе застосувати до нього ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, одночасно поклавши на нього обов`язки, які сприятимуть виправленню, оскільки саме таке рішення, на думку суду, є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Колегія суддів погоджується з даним висновком суду першої інстанції, оскільки він ґрунтується на вимогах закону та матеріалах даного кримінального провадження.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Приміткою до ст. 45 КК України передбачено, що корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368, 368-3 - 369, 369-2, 369-3 цього Кодексу.
Обвинувачений ОСОБА_7 , займаючи за наказом № 3010-к від 02 лютого 2007 року посаду інженера-конструктора 3-ї категорії ДП "Антонов", на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України, не був службовою особою підприємства і не міг зловживати службовим становищем.
Крім того, в обвинувальному акті прокурор не вказував про вчинення злочину ОСОБА_7 шляхом зловживання службовим становищем, не надав суду таких даних.
Тому доводи прокурора, зазначені в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 75 КК України (оскільки апелянт вважає вчинений ОСОБА_7 злочин корупційним), що призвело до звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, не грунтуються на вимогах закону та матеріалах справи.
Колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури № 8 м. Києва ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та протягом трьох місяців з дня проголошення може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Головуючий

Судді