ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
представника скаржника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві матеріали скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження № 0000452

за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 13 жовтня 2020 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 13 жовтня 2020 року відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження № 0000452 за ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 358.

Вказане рішення мотивовано тим, що органом досудового розслідування проведено ряд слідчих (розшукових) та процесуальних дій, проаналізовані зібрані докази, які за переконанням слідчого свідчать про відсутність складу злочинів.

На вказану ухвалу ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 13 жовтня 2020 року та постановити нову ухвалу, якою задовільнити скаргу в повному обсязі.

З рішенням районного суду не погоджується, так як слідчий суддя Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_1 не в повній мірі, однобоко дослідила матеріали справи та прийняла протиправне рішення, без врахування Постанови Великої палати Верховного суду від 20 лютого 2020 року в справі № 11-1110сап19, якою було встановлено факт порушення детективами норм чинного кримінально процесуального законодавства про проведенні ними обшуку, а саме проведення обшуку в приміщенні, яке не зазначене в ухвалі слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01 лютого 2018 року про надання дозволу на проведення обшуку.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до статті 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і що до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положенням ч.2 ст. 9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 5 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

Із змісту ст. 284 КПК України вбачається, що кримінальне провадження закривається в силу наявності обставин, які його виключають, та чіткий перелік яких міститься в даній статті.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Згідно із ст. 110 КПК України, постанова про закриття кримінального провадження повинна містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. Тобто таке процесуальне рішення повинно відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав та відповіді на усі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією із гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13 січня 2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що зазначених вимог закону слідчим не дотримано, а висновки слідчого судді про правомірність закриття кримінального провадження слідчим у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення є передчасними.

Як вбачається із матеріалів судового провадження, слідчими Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000452 від 27.02.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 162, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 358 КК України

30 березня 2020 року постановою слідчого закрито кримінальне провадження №0000452 оскільки в діяннях службових осіб НАБУ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 358, ч. 3 ст. 365, ч.2 ст. 364, ч. 1 ст. 255, ч. 2 ст.162 КК України, що є підставою для закриття даного кримінального провадження згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Вказана постанова мотивована тим, що під час проведення досудового розслідування здійснено увесь комплекс слідчих (розшуковик) дій та процесуальних заходів, зокрема.

Допитані у якості свідків детективи НАБУ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , пояснили, що обшук проводився згідно з відповідною ухвалою слідчого судді, свою причетність до протиправних дій заперечили, зазначивши, що діяли у відповідності до вимог закону. Також свідки підтвердили те, щодо проведення слідчої дії були відсутні зауваження з боку представника Ради адвокатів Харківської області, що був присутній під час його проведення. Також свідки вказали, що КПК України не передбачено вимогу зазначати в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку перелік осіб, яким надано дозвіл на проведення обшуку.

Крім того, допитані детективи НАБУ шодо вилучення речей та документів, про які заявники вказують як вилучені незаконно, пояснили, що законність проведення обшуку та вилучених речей підтверджено ухвалою від 14.02.2018 слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва про арешт вилученого під час обшуку майна, ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного суду України від 07.06.2018, якою було відмовлено ОСОБА_15 в оскаржені ухвали на обшук.

Оцінивши отримані в ході досудового розслідування докази в сукупності та дослідивши всі обставини кримінального провадження, слідство прийшло до висновку, що обшук співробітниками НАБУ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 у примішенні за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 46-А, проведено законно на підставі ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 01 лютого 2018 у рамках кримінального провадження №0000722 від 16.04.2015.

Відповідно до копії протоколу обшуку від 07.02.2018 обшук у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 проведено безпосередньо Детективом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Що стосується детектива ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 то їх залучено у якості учасників слідчої дії. Надаючи правову оцінку вказаному документу, встановлено, що відповідно до положень ст. 236 КПК України, слідчий має право залучити до проведення обшуку інших учасників, обов`язковість зазначення яких не є необхідним в ухвалі слідчого судді. Окрім того, ст. 235 КПК України не передбачено серед виключного переліку вимог, містити відомості щодо осіб, яким надано дозвіл на проведення обшуку. Такі вимоги стосуються ухвал про надання дозволу на здійснення тимчасового доступу до речей та документів.

Проаналізувавши результати слідчих (розщукових) дій та наявні в матеріалах кримінального провадження документи, слідчим було встановлено, що доказів щодо незаконності дій з-боку детективів НАБУ при проведенні обшуку під час слідства не отримано.

А тому, зазначив, що з об`єктивної сторони склад злочину, передбачений ч.2 ст.162 КК України, полягає в незаконному проникненні до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку, а так само незаконне виселення чи інші дії, що порушують недоторканість житла громадян, вчинені службовою особою або із застосуванням насильства чи з погрозою його застосування.

Надавши оцінку діям детективів НАБУ, орган досудового розслідування не вбачає наявних ознак складу злочину передбаченого ч.2 ст.162 КК України.

Ч. 3 ст. 365 КК України передбачає кримінальну відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав чи повноважень, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Злочинний характер дій службової особи при перевищенні влади або службових повноважень виражається у тому, що службова особа вчиняє те чи інше діяння по службі, яке не входить до її компетенції.

Надаючи оцінку діям детективів НАБУ, орган досудового розслідування не вбачає наявних ознак складу злочину передбаченого ч. 3 ст.365 КК України.

Ч.2 ст. 255 КК України - створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь у ній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп.

Надавши оцінку діям детективів НАБУ, орган досудового розслідування не вбачає наявних ознак складу злочину передбаченого ч.2 ст.255 КК України, оскільки посилання заявників на те, що посадова особа НАБУ керувала діями інших учасників обшуку не можуть братись до уваги, так як відповідно до положень ст. 223, 233, 234, 236 КПК слідчий, який проводить слідчу дію - обшук уповноважений керувати діями інших осіб та навіть має право обмежувати права учасників слідчої дії.

Ч.3 ст. 358 КК України передбачає кримінальну відповідальність за підроблення, складання та видачу підробленого документу, вчиненого повторно або за попередньою змовою осіб.

Надавши оцінку діям детективів НАБУ, орган досудового розслідування не вбачає наявних ознак складу злочину передбаченого ч.3 ст.358 КК України, оскільки встановлено, що ріщення суду відповідає вимогам КПК України.

З огляду на ці обставини, орган досудового розслідування вважає, що вказаний обшук 07.02.2018 детективами НАБУ проводився законно, на підставі відповідного рішення суду (копіями якого надана самими заявниками) і з дотриманням вимог КПК України та іншого законодавства, із забезпеченням прав його учасників, з залученням понятих а також представників Ради адвокатів Харківської області.

Дослідивши, в повному обсязі матеріали провадження, колегія суддів вважає, що висновки слідчого судді, викладені в оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, належним чином не вмотивовані, в повному обсязі залишені без уваги доводи апелянта, та не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження, слідчий суддя повинен на підставі пояснень заявника, слідчого (прокурора) та матеріалів кримінального провадження встановити, чи вжив слідчий всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження як обставин зазначених в заяві про скоєння кримінального правопорушення, так і обставин встановлених ним в кримінальному провадженні, і чи наявні, передбачені ст. 284 КПК України, підстави для його закриття.

Закриття кримінального провадження це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

Тому, враховуючи те, що процесуальне рішення про закриття кримінального провадження має істотне значення для кримінального провадження, слідчі судді при розгляді скарги на відповідні постанови з`ясовують питання дотримання вимог щодо всебічності та повноти дослідження, оскільки така неповнота може призвести до прийняття необґрунтованого рішення про закриття кримінального провадження.

За змістом п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України мотивувальна частина постанови слідчого повинна містити відомості про: зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів, які стосуються цього провадження, у сукупності, а формальне закриття кримінального провадження органом досудового розслідування лише з підстав формального висновку про відсутність суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, за відсутності повного, неупередженого, ефективного досудового розслідування є неприпустимим.

Дослідивши зміст постанови слідчого та безпосередньо матеріали кримінального провадження № 0000452, колегія суддів вважає її такою, що не відповідає вимогам ст. 110 КПК України, оскільки описавши обставини справи та результати слідчих (розшукових дій), закриваючи кримінальне провадження за ч. 2 ст. 162 КК України, слідчим не вказано достатніх вмотивованих доводів, а лише зазначено що «Надаючи оцінку діям детективів НАБУ, орган досудового розслідування не вбачає наявних ознак складу злочину передбаченого ч.2 ст.162 КК України» тим самим не вказано самого головного, мотиви закриття кримінального провадження за вказаною статтею, відсутній будь який обґрунтований аналіз за цією статтею. Так само формально слідчий підійшов і до аналізу обставин передбачених ч. 3 ст. 365, ч. 3 ст. 358 та мабуть ч.1 ст. 255, а не ч. 2 ст. 255 КК України.

Крім, того що слідчим не викладено достатніх мотивів закриття кримінального провадження по вказаним статтям, ним взагалі залишено поза увагою питання, чому він вбачає підстави для закриття кримінального провадження за ч. 2 ст. 364 КК України.

Отже, навіть з урахуванням що кримінальне провадження № 0000452 складається з 8 томів, але у постанові слідчого про закриття кримінального провадження не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення, слідчий обмежився лише частковим переліком вчинених слідчих дій та доказів, а зібраним доказам не надано належної правової оцінки, відсутнє посилання на докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Тому в даному випадку слідчий не вчинив усіх необхідних процесуальних дій, спрямованих на перевірку обставин, викладених в заяві про злочин, зробив поспішний невмотивований висновок про відсутність в діяннях службових осіб НАБУ ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 складу злочинів, передбачених ч.4 ст. 358, ч.3 ст. 365, ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 255, ч. 2 ст.162 КК України.

Окрім цього не надано відповідь з посиланням на відповідні документи, що маються в матеріалах кримінального провадження, щодо законності дій детективів НАБУ, які безпосередньо брали участь у проведенні обшуку, зокрема відсутній витяг з ЄРДР, в якому б було зазначено, що вказані особи входять до групи слідчих.

З врахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження є невмотивованою та необґрунтованими та такою, яка не відповідає вимогам ст.110 КПК України, а тому така постанова слідчого підлягає скасуванню.

Слідчим суддею на зазначені у скарзі, очевидні, порушення слідчим у його постанові, при розгляді скарги не враховані, не надано належної правової оцінки таким порушенням не дано обґрунтованого вмотивування свого рішення та залишено поза увагою всі доводи скаржника і не надано на них відповіді.

За вказаних обставин, висновок в ухвалі слідчого судді про відповідність оскаржуваної постанови слідчого вимогам ст. 110 КПК України є таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону та підставою для скасування такого судового рішення, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою скаргу ОСОБА_7 задовольнити, постанову слідчого про закриття кримінального провадження скасувати, а матеріали кримінального провадження направити для здійснення досудового розслідування і прийняття за його наслідками процесуального рішення у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст.405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 13 жовтня 2020 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою задовольнити скаргу ОСОБА_7

Постанову слідчого Першого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві ОСОБА_16 скасувати.

Матеріали кримінального провадження № 0000452 від 27 лютого 2018 року направити до ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві для проведення досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4