ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/589/20 Справа № 204/4298/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_5 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року у кримінальному провадженні № 0002270, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровську, громадянина України, який має середню освіта, не одруженого, не працюючого, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 03 вересня 1997 року Бабушкінським районним судом м.Дніпропетровська за ст. 140 ч. 3, 44, 140 ч. 2, 42 ч. 1, 145 ч. 1 КК України 1960 року до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- 16 лютого 1999 року Амур-Нижньодніпровським районним районним судом м. Дніпропетровська за ст. 140 ч. 3 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 28 травня 2002 року Ленінським районним судом за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 19 травня 2004 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ст. 15, 185 ч. 2 до 1 року позбавлення волі;
- 21 березня 2006 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 185 ч. 2, 15 ч. 3, 185 ч. 2, 263 ч. 1, 309 ч. 1, 70 КК України до 2 рорків позбавлення волі;
- 14 серпня 2009 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ст. 263 ч. 1, 185 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 2 років позбавлення волі.
- 27 квітня 2011 року Красногвардійським районним судом за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 ч. 1 ККУкраїни до відбуття 2 роки 1 місяць позбавлення волі;
- 30 листопада 2011 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська, за ст. 185 ч. 2, ст. 70 ч. 4 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 21.09.2012 року з ОСОБА_7 на підставі ст. 81 КК України згідно постанови Синельніковського міськрайонного суду від 14.09.2012 року умовно-достроково на 5 місяців 7 днів;
-25 лютого 2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 10 вересня 2015 року Ленінським районний судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 30 травня 2016 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185, ч.1,ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 вересня 2015 року, визначено остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Звільнений 02 липня 2018 року з Синельниківської ВК №94 по відбуттю строку покарання,
- 28 листопада 2018 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 12.04.2019 року вирок від 28.11.2018 року залишений без змін,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: один рік вісім місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді одного року восьми місяців позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
03 вересня 2015 року приблизно о 15.40 годині ОСОБА_10 , знаходячись біля будинку № 7 по вул. Курчатова у м. Дніпропетровську, побачив автомобіль «ВАЗ 21043», д.н. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_11 , та реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаються таємними для оточуючих, шляхом злому, за допомогою ножиць, замку водійської двері вказаного транспортного засобу, проник до салону автомобілю та повторно, таємно викрав ноутбук ACER Aspire 5738 MS2264, синього кольору, що належить потерпілому ОСОБА_11 , спричинивши збитки останньому відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4578-15 від 18.09.2015 року у розмірі 1 464,50 грн. Після чого, ОСОБА_10 з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
В апеляції:
- прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, враховуючи вироки Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року та Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року, призначити покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув зазначене покарання.
В обґрунтування зазначає, що під час винесення вироку від 28 листопада 2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська, було допущено порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України та не враховане повністю відбуте покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року.
Заслухавши учасників судового провадження, прокурора який підтримав апеляцію, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає за наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 , у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором в апеляції не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляцій не надавали, тому апеляційний суд зазначені обставини не перевіряє.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з посиланням на неврахування при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 повністю відбутого покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року, є обґрунтованими.
За положеннями частини 4 ст. 70 КК України, призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше також судимий вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Вказане покарання ОСОБА_6 відбув повністю та був звільнений 02 липня 2018 року по відбуттю строку покарання.
У вказаному кримінальному провадженні, ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин 03 вересня 2015 року, тобто до ухвалення вказаного вище вироку.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання у цьому кримінальному провадженні, судом першої інстанції, помилково, в порушення вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не було враховано зазначений вище вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 червня 2016 року та не враховано повністю відбуте покарання за цим вироком, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, та є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65, 66, 67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України, відносяться до категорії середньої тяжкості злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий зокрема за умисні злочини проти власності.
Також, апеляційний суд враховує щире каяття обвинуваченого, яке слід визнати як обставину, що пом`якшує його покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання, слід визначити рецидив злочинів.
Отже, враховуючи обставини злочину, особу обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за новим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене покарання.
Оскільки, колегія суддів дійшла висновку про застосування до обвинуваченого більш суворого покарання, то у цьому разі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначення покарання, та ухвалити новий вирок, яким:
Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за новим вироком та вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 28 листопада 2018 року більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 травня 2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене покарання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4