ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/150/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 ч.1, 2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001360, 0000381, №0000815, 0001230 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 із доповненням на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.06.2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Херсона, не працюючого, в силу ст. 89 КК раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. ч. 2 ст. 309 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання

- за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

У відповідності зі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

Запобіжний захід не застосовано.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 в порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, умисно, незаконно придбав при невстановлених обставинах, в невстановленому місці, в невстановлений час, два шприца з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,424г. Зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, ОСОБА_9 незаконно, без мети збуту, для особистого вживання, зберігав за місцем свого мешкання в АДРЕСА_1 до моменту його вилучення з незаконного обігу співробітниками поліції в ході санкціонованого обшуку за вказаною адресою 30.06.2018 року.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 повторно, в порушення вимог ст.7 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 12.02.2019 року, близько 11:00 год. у м.Херсоні, придбав у невстановленої особи скляну ємність з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,657 г. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований ОСОБА_9 зберігав при собі у правому рукаві свого светра для власного вживання, без мети збуту до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу працівниками поліції в ході огляду місця події, який відбувся 12.02.2019 року за адресою: м.Херсон, вул. Садова, 9а, біля під`їзду №4

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, в порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, а саме у порушення вимог ст.7 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», умисно, 10.04.2019 близько 14:00 год. у м.Херсоні, придбав у невстановленої особи пластмасову ємність з рідиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 1,711г., що відповідно до таблиці №1 переліку невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, є великим розміром особливо небезпечного наркотичного засобу - опій ацетильований. Вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований ОСОБА_9 зберігав при собі у правому нагрудному кармані своєї куртки для власного вживання, без мети збуту до моменту виявлення та вилучення наркотичного засобу працівниками поліції в ході огляду місця події, який відбувся 10.04.2019 року за адресою: м.Херсон, вул.Стрітенська, 3-А.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах, вчинені повторно.

Крім того, ОСОБА_8 , повторно, в порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений час та місці, незаконно придбав та в подальшому зберігав без мети збуту з метою особистого вживання за місцем свого мешкання - в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , у приміщенні балкону, дев`ять одноразових медичних шприців, в яких містилась рідина коричневого кольору: в одному медичному шприці міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0115 г., в двох медичних шприцах міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,041 г., в шести медичних шприцах, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину, становить 0,00541 г., загальна маса наркотичного засобу в дев`яти шприцах, в перерахунку на суху речовину становить 0,05791 г., до моменту виявлення та вилучення вказаних шприців з речовиною коричневого кольору співробітниками Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області під час проведення санкціонованого обшуку 07.05.2019.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за вказаним епізодом за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

В апеляційній скарзі із доповненням захисник просить вирок змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами від 12.02.2019 року та 07.05.2019 року з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України а саме як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту та пом`якшити ОСОБА_8 покарання. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку -"повторність", тому в силу ст. 5 КК, дій ОСОБА_8 за епізодами від 12.02.2019 року та 07.05.2019 року мають кваліфікуватись за ч. 1 ст. 309 КК. Крім того, ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчинених злочинах, активно сприяв слідству, хворіє на тяжкі захворювання, в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості, отже не є суспільно небезпечним, обставин, які б обтяжували покарання не встановлено, тому призначене судом покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним злочинів та його особі внаслідок суворості.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Захисник ОСОБА_7 , обвинувачений ОСОБА_8 апеляційну скаргу із доповненнями підтримали з наведених в ній підстав.
Прокурор ОСОБА_6 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги із доповненнями в частині перекваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами від 12.02.2019 та 07.05.2019 року з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, однак не підтримала доводи апеляційної скарги в частині пом`якшення ОСОБА_8 покарання, вказуючи, що остаточне покарання призначене йому судом у відповідності до вимог ст. 50, 65 КК України.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги із доповненням, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів. за які його засуджено та фактичні обставини їх вчинення, встановлені судом, в апеляційній скарзі не оспорюються, отже апеляційним судом в силу ч. 2 ст.404 КПК України не перевіряються.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги захисника про зміну кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодами злочинної діяльності від 12.02.2019 року, та 07.05.2019 року заслуговуючись на увагу.
Дії ОСОБА_8 за вказаними епізодами кваліфіковано судом за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, а за епізодом від 10.04.2019 року - за ст. 309 ч 2 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.
На час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку -"повторність".
В новій редакції КК, кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 309 КК України настає за вчинення передбачених у ч. 1 ст. 309 КК дій, вчинених за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Таким чином, диспозиція ч. 2ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченого (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - "повторність".
Вимогам ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
На стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст.4,6,7та8 КК України).
Приймаючи до уваги наведені положення закону колегія суддів приходить до висновку, що дії ОСОБА_8 за епізодами від 12.02.2019 року та 07.05.2019 року підлягають перекваліфікації з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України із зміною виду покарання з позбавлення волі, яке санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в новій редакції не передбачено, на обмеження волі строком на 1 рік, а доводи апеляційної скарги захисника в цій частині задоволенню. Крім того, з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч 2 КК України за епізодом від 10.04.2019 року виходячи з вказаної норми закону необхідно виключити кваліфікуючу ознаку повторність.
За таких обставин дії ОСОБА_8 за епізодами від 12.02.2019 року, та 07.05.2019 року необхідно кваліфікувати за ч.1ст. 309 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а за епізодом від 10.04.2019 року за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
Отже, вирок суду першої інстанції, відповідно до п.п. 2, 4. ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК в цій частині підлягає зміні.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_8 судом за сукупністю злочинів остаточного покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості колегія суддів визнає необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам.

Зокрема суд першої інстанції урахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, відомості про особу винного, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, у вчиненні злочинів щиро розкаявся, що визнано обставиною, які пом`якшує покарання, встанови відсутність обставин, які його обтяжують.
Тобто суд першої інстанції врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі.

При цьому, апеляційний суд констатує, що суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією найбільш тяжкого злочину із сукупності, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим. Наведений факт свідчить про необґрунтованість апеляційної скарги захисника щодо надмірної суворості призначеного покарання.

Крім того, ОСОБА_8 міцних соціальних зав`язків не має, не працює, перебував на обліку у лікаря наколола з приводу вживання психотропних речовин, вчинив ряд злочинів незаконним обігом наркотичних речовин, тобто схильний до систематичної злочинної діяльності, що підвищує ступінь його суспільної небезпечності.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вказуючи в апеляційній скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_8 явно несправедливе покарання, захисник не переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке вона просить призначити.

Поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної із незаконним обігом наркотичних речовин, набувають все більших масштабів та стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей та суспільства в цілому, а отже злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів становлять підвищену суспільну небезпеку.
Отже, відсутність обставин, що обтяжують покарання, наявність захворювань не є тими чинниками, які б свідчили про зменшення суспільної небезпечності його особи та беззаперечно давали підстави для висновку про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням або призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
Тому, з огляду на характер вчинених злочинів та відомості про особу винного, апеляційний суд вважає, що судом враховано всі обставини, передбачені у ст. 65 КК. Призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 2, 4 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 із доповненням задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 09.06.2020 року щодо ОСОБА_8 -змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами від 12.02.2019 року, та 07.05.2019 року з ч.2 ст. 309 КК України «незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно» на ч.1 ст. 309 КК України «незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту».
З кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 309 ч 2 КК України за епізодом від 10.04.2019 року виключити кваліфікуючу ознаку повторність.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

- за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

У відповідності зі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді: три підписи