Постанова
іменем України

05 серпня 2020 року

м. Київ
справа № 335/7300/16-к
провадження № 51-899км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 28 листопада 2019 року в кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя та жительки цього АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки; ч. 1 ст. 303 КК на строк 3 роки. Відповідно до ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів. На підставі ст. 79 ККОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на неї обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 185 КК, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, діючи повторно, 06 червня 2016 року приблизно о 00:45 біля зупинки громадського транспорту «Технікум» на вул. Парамонова у м. Запоріжжі, перебуваючи в салоні таксі, скориставшись тим, що ОСОБА_8 вийшов із зазначеного автомобіля та залишив свій ноутбук марки «Acer 5742», шляхом вільного доступу таємно викрала цей ноутбук, заподіявши таким чином потерпілому майнової шкоди на суму 3834 грн.

Крім того, ОСОБА_7 у період з грудня 2015 року до 17 травня 2016 року, встановивши тарифи за надання сексуальних послуг, правила поведінки ОСОБА_9 , підшукування клієнтів і розподілу грошових коштів, одержаних за надання останньою сексуальних послуг, забезпечувала заняття ОСОБА_9 проституцією, тобто займалась сутенерством за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 у зазначений період розміщувала оголошення на інтернет-ресурсах зі своїми контактними номерами телефонів, підшукувала ОСОБА_9 клієнтів для надання їм послуг сексуального характеру, після чого отримувала від клієнтів грошові кошти, які в подальшому розподіляла та витрачала на власні потреби.
17 травня 2016 року приблизно о 16:00 ОСОБА_10 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_7 і замовив надання йому сексуальних послуг за адресою: АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , роз`яснивши ОСОБА_10 умови виконання замовлення та оплати, організувала виїзд ОСОБА_9 за зазначеною адресою. Діючи з корисливих мотивів, з метою отримання наживи ОСОБА_7 передала ОСОБА_9 для надання ОСОБА_10 послуг сексуального характеру, за що отримала від останнього грошові кошти в розмірі 500 грн.
Цього ж дня ОСОБА_9 , перебуваючи у кімнаті квартири АДРЕСА_3 , діючи з відома та згоди ОСОБА_7 , вступила у статевий зв`язок з ОСОБА_10 без отримання за це грошових коштів.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 15 червня 2017 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 05 лютого 2019 року задовольнив частково касаційну скаргу заступника прокурора Запорізької області, скасував ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 15 червня 2017 року та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Запорізький апеляційний суд 28 листопада 2019 року під час розгляду кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області скасував вирок районного суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання і постановив свій, яким призначив засудженій покарання у виді позбавлення волі за: ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки; ч. 1 ст. 303 КК на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженої ОСОБА_7 та юридичної кваліфікації її дій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_7 покарання і на підставі ст. 79 КК звільнити її від відбування такого покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки і покладенням на неї обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає, що вирок апеляційного суду є незаконним, тоді як, на його думку, суд першої інстанції, урахувавши те, що ОСОБА_7 має на утриманні дитину віком до семи років, обставини вчинення злочинів, тяжкість та наслідки, особу засудженої, ставлення до скоєного та інші обставини, що встановлені судом, правильно застосував положення ст. 79 КК та звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком до досягнення дитиною семирічного віку із покладенням обов`язків, визначених ст. 76 КК. Також вказує, що на час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції ОСОБА_7 вже відбула покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджена ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу захисника, просили її задовольнити на підставах, указаних у цій скарзі.
Прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника та просив ухвалений у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй злочинів за обставин, установлених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, правильності кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 303 КК, Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині захисник не оскаржує.

Частиною 1 ст. 420 КПК встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Водночас за приписами ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд дотримався цих вимог закону.
Доводи захисника про неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а саме незастосування апеляційним судом до ОСОБА_7 ст. 79 КК, є неспроможними з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 79 ККу разі призначення покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі вагітним жінкам або жінкам, які мають дітей віком до семи років, крім засуджених до позбавлення волі на строк більше п`яти років за тяжкі і особливо тяжкі злочини, а також за корупційні злочини, суд може звільнити таких засуджених від відбування як основного, так і додаткового покарання з встановленням іспитового строку у межах строку, на який згідно з законом жінку може бути звільнено від роботи у зв`язку з вагітністю, пологами і до досягнення дитиною семирічного віку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин.

В подальшому, ОСОБА_7 було засуджено за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 185 та ч. 1 ст. 303 КК і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання призначеного за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 21 жовтня 2016 року повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року і ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів.

Крім того, місцевий суд врахував, що ОСОБА_7 має дитину віком до семи років та дійшов висновку, що виправлення засудженої можливе без її ізоляції від суспільства і застосував до неї положення статей 79, 76 КК, звільнивши її від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
Не погоджуючись із вироком місцевого суду, заступник прокурора Запорізької області подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити засудженій покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 10 днів. У решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, дійшов висновку, що суд першої інстанції при призначенні засудженій остаточного покарання за сукупністю вироків та подальшого звільнення її від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 79 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. А тому суд апеляційної інстанції частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок районного суду і постановив свій.
На обґрунтування свого висновку суд апеляційної інстанції указав на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин, яке необхідно відбувати реально.

Також апеляційний суд зазначив, що ч. 1 ст. 79 КК передбачено право суду щодо звільнення від покарання жінок, які мають дітей до семи років, разом з тим таке право обмежене можливістю звільнення не від будь-якого покарання, а від покарань у виді обмеження або позбавлення волі, однак таке звільнення від відбування покарання у виді громадських робіт цим законом не передбачено.
Крім того, матеріали провадження не містять відомостей на підтвердження відбуття засудженою зазначеного покарання у виді громадських робіт, а під час касаційного розгляду захисник вказав на помилковість доводу його касаційної скарги про відбуття ОСОБА_7 покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 06 травня 2016 року.

Верховний Суд погоджується з наведеними висновками апеляційного суду, вважає, що цей суд не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, врахував наведені в постанові Верховного Суду від 05 лютого 2019 року вказівки суду касаційної інстанції щодо неправильного застосування ст. 79 КК при призначені остаточного покарання за сукупністю вироків і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій статей, за якими її засуджено, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі статей 70, 71, 72 КК.
Покарання, призначене ОСОБА_7 за результатами апеляційного розгляду, є справедливим, співмірним характеру вчинених дій, необхідним і достатнім для виправлення засудженої та попередження вчинення нових злочинів, а тому Верховний Суд не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 420 КПК.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність рішення суду апеляційної інстанції, умотивованість його висновків з питання правильності призначеного засудженій покарання та справедливості обраного їй заходу примусу, захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі не навів.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, містить достатні мотиви, з яких суд виходив при постановленні рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника засудженої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Запорізького апеляційного суду від 28 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3