Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/824/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2020 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20.08.2020 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Червоновершка Компаніївського району Кіровоградської області, громадянку України, із неповною загальною середньою освітою, не маючої утриманців, не працюючої, зареєстровану та фактично проживаючу по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судиму:

27.02.2018 Ленінським районним судом м. Кіровограда у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, якій було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті складає 850,00 гривень, на даний час судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку;
20.02.2019 направлено обвинувальний акт за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України;
10.12.2019 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України, та було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з випробуванням встановивши іспитовий строк 1 рік,

визнано винуватою та призначено покарання:

за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 100 годин громадських робіт;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання за дійсним вироком, шляхом часткового складання покарань за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10 грудня 2019 року призначено остаточне покарання ОСОБА_9 у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 час її попереднього ув`язнення у строк покарання.

Строк відбування покарання відраховувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_9 з 15:30 години 15 червня 2020.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 1325 грн. 91 коп. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Комунального некомерційного підприємства «Компаніївська центральна районна лікарня Компаніївської районної ради Кіровоградської області» 1312 грн. 65 коп. витрат на стаціонарне лікування потерпілого від злочину.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винною в вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно та вчинила умисне легке тілесне ушкодження, за таких підстав.
Так, 09 листопада 2019 року, о 13:50 годині ОСОБА_9 , знаходилася у стані викликаним вживанням наркотичних засобів та перебувала в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_2 , взявши з полиці пляшку ємкістю 1,5 літри газованої води «Поляна квасова», вартістю 19,60 гривень, яка належить ФОП « ОСОБА_11 », в присутності продавця магазину ОСОБА_10 , повторно, намагаючись нею заволодіти, вийшла з приміщення магазину, але не змогла довести звої злочинні дії до кінця з причин, що не залежали від її волі, а саме була зупинена ОСОБА_10 та ОСОБА_12 . Своїми діями ОСОБА_9 завдала матеріального збитку ФОП « ОСОБА_11 » на суму 19,60 грн.

Крім того, 09 листопада 2019 року, о 13:50 годині ОСОБА_9 , яка в той час знаходилася у стані викликаним вживанням наркотичних засобів та перебувала в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований в АДРЕСА_2 , схопивши продавця магазину ОСОБА_10 , обома руками за волосся, повалила її на підлогу, після чого за допомогою обох рук нанесла 4 удари та один удар ногою в ділянку голови останньої та піднявши з підлоги пляшку ємкістю 1,5 літри наповненої газованою водою «Поляна квасова» також нанесла удар в ділянку голови ОСОБА_10 та намагаючись покинути територію вказаного магазину вийшла на вулицю, де ОСОБА_10 її наздогнала та намагаючись зупинити, в цей час ОСОБА_9 вищевказаною пляшкою наповненою газованою водою нанесла ще два удари в ліву скроневу ділянку голови.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №777 від 27.12.2019 встановлено, що у ОСОБА_10 , мались тілесні ушкодження у вигляді гематом в тім`яній ділянці голови справа та лівої скроневої ділянки. Вказані тілесні ушкодження утворились від травматичного контакту з тупим об`єктом (об`єктами), індивідуальні властивості яких в тілесних ушкодженнях не відобразилися, та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченої, просила вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити ухвалу, якою вважати засудженою ОСОБА_9 , за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 125 КК України - 100 годин громадських робіт. У відповідності до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_9 покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі. Згідно зі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_9 призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання невідбутої частини покарання за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2019 у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтував тим, що ОСОБА_9 засуджена 10.12.2019 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України, та було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, з випробуванням встановивши іспитовий строк 1 рік.
За таких обставин, враховуючи те, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку, суд повинен був призначити останній покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, тобто застосувавши ч. 4 ст. 70 КК України.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд, призначаючи покарання за другим вироком, може як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим за строк покарання, визначений за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. У цьому разі суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Отже, як убачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , суд, постановляючи рішення, вище зазначеного не врахував, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити змінену апеляційну скаргу, захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їй злочинів, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінальних правопорушень та юридична кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_9 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченої і вважає, що її дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України, як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно та як умисне легке тілесне ушкодження.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_9 суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів нетяжких та тяжких, особу винної, яка враховуючи досудову доповідь, за якою обвинувачена характеризується негативно, раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, але висновків для себе не зробила, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюються, як високий, висновок органу пробації - виправлення особи без позбавлення або обмеження волі неможливе та остання може становити небезпеку для суспільства. Згідно характеристики Червоновершківської сільської ради Компаніївського району Кіровоградської області скарг від інших громадян на неправомірну поведінку ОСОБА_9 не надходило, проживає разом з матір`ю ОСОБА_13 , не працює, скарг від жителів села не надходило, до адміністративної відповідальності виконавчим комітетом не притягувалась, знаходиться на обліку у лікаря нарколога. Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття. Врахував обтяжуючі покарання обставини якими є вчинення злочину у стані наркотичного сп`яніння та обґрунтовано призначив обвинуваченій покарання в межах санкції статей кримінального закону у виді позбавлення волі із застосуванням ч.1 ст.70 КК України та дійшов правильного висновку, що його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як нею самою, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст. 50 КК України.

Разом із тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в ч.ч.1-3 ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Положеннями ч.1 ст.71 КК України передбачено, що за сукупністю вироків призначається покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 125 КК України, вчинено обвинуваченою ОСОБА_9 09 листопада 2020 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2019 року.

Так, судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано вимоги ч.4 ст.70 КК України, та обвинуваченій ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю вироків, на підставі ст.71 КК України та приєднано частково покарання, призначене за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2019 року, тому в цій частині вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20.08.2020 року підлягає зміні.

Таким чином, з урахуванням того, що кримінальні правопорушення вчинено обвинуваченою ОСОБА_9 до набрання вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2019 року законної сили, правила складання покарань, передбачені ст.71 КК України не можуть бути застосовані.

За таких підстав, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченій ОСОБА_9 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20.08.2020 року стосовно ОСОБА_9 слід змінити в частині призначеного покарання із застосування положень ч.4 ст.70 КК України. В решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 20.08.2020 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженою:

за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч.1 ст. 125 КК України - до громадських робіт строком на 100 годин;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 вважати засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком, з покаранням, призначеним за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 10.12.2019 року, вважати ОСОБА_9 засудженою до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою, яка перебуває під вартою у той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4