Олевський районний суд Житомирської області
Справа № 287/1576/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Олевськ

Слідчий суддя Олевського районного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів,

ВСТАНОВИВ:
До Олевського районного суду Житомирської області надійшло клопотання слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, в якому він просить надати тимчасовий доступ слідчому СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенанту поліції ОСОБА_4 або працівникам Олевського ВП, які будуть діяти за його дорученням до електронних інформаційних систем або їх частин шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах або їх частинах, без їх вилучення, які знаходяться в операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо об`єктів, які виходили на зв`язок в період часу з 19 години 08.07.2020 року по 07 годину 09.07.2020 року з наданням виду, дати, часу тривалості з`єднання, номера абонента «А» ІМЕІ абонента «А», номера абонента «Б», ІМЕІ абонента «Б», LAC, CID, азимуту базової станції і розташування станцій в зоні базових станцій із координатами базових станцій, які обслуговують місце за адресою: АДРЕСА_1 . Вище вказану інформацію надати в електронному та паперовому вигляді. Встановити строк дії ухвали 30 діб. Ухвалу для виконання видати в 4 примірниках.
З клопотання вбачається, що в період часу з 08.07.2020 року по 07 годину ранку 09.07.2020 року невстановлена особа шляхом пошкодження дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований в с. Кишин, Олевського району, Житомирської області, здійснила крадіжку грошових коштів в сумі 600 грн., 2 тентів та 2 хлібини.
За даним фактом слідчим відділенням Олевського ВП 09.07.2020 року розпочато кримінальне провадження № 0000205 за попередньою правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 185 КК України.
У ході досудового розслідування на місці вчинення кримінального правопорушення було проведено вимірювання радіоефіру, за результатами якої було отримано інформацію про координати базових станцій, які обслуговують місце за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », LAC, 23752, CID, 36063633; ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », LAC, 25046, CID, 20377, 6363, 10377, 6361, 16132, 6362, 14132, 6351; ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » LAC, 15001, CID, 21172, 28661, 11363, 11362, 21171, 4122, 28661, 76912111.
В обґрунтування клопотання зазначає, що є достатньо підстав вважати, що інформація від операторів мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » про абонентів стільникового зв`язку, які виходили на зв`язок в зоні дії базових станцій на місці вчинення кримінального правопорушення з даними координатами дозволить встановити осіб, які вчинили дане кримінальне правопорушення, що має значення по кримінальному провадженню та іншими способами неможливо отримати вказану інформацію.
В судове засідання слідчий СВ Олевського ВП ОСОБА_5 не з`явився, до суду надав заяву з проханням розглядати клопотання без його участі.
Представники ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що стверджується матеріалами справи.
Відповідно до ч.4 ст. 107 КПК України у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Вивчивши клопотання й додані до нього матеріали слідчий суддя приходить до наступного.

Ч.1 ст.160 КПК України передбачає, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Відповідно до ч.2 ст.160 КПК України, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах; неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Зі змісту ч.2 ст. 162 КПК України вбачається, що інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо відноситься до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах.

Згідно з ч.ч.5, 6 ст.163 вказаного Кодексу, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, у тому числі які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають, або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або у сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також якщо сторона кримінального провадження доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

Положеннями ч.ч.3, 4, 5 ст.132 наведеного Кодексу встановлено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, зокрема, існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування таких заходів, та може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням, а для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний враховувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, та до клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

За ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

З огляду на те, що поняття "обґрунтована підозра" не визначене у національному законодавстві та зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", слідчий суддя у контексті ст.8, ч.5 ст.9 КПК України, враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", відповідно до якої "термін "обґрунтована підозра" означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182).

Зі змісту ч.3 ст.26, п.18 ч.1 ст.3 КПК України слідує, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесено до його компетенції цим Кодексом, а слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Проте, зміст розглядуваного клопотання слідчого ОСОБА_3 не відповідає наведеним положенням ст.160, ч.ч.2, 3, 6 ст.163 КПК України, а також не обґрунтовується доданими до нього матеріалами, виходячи з нижчевикладеного:

- у вступній частині клопотання зазначений слідчий ОСОБА_6 , але при цьому клопотання подано слідчим СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області лейтенантом поліції ОСОБА_4 ;
- в порушення ч.1 ст.160 КПК України вищевказане клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів не погоджене з прокурором, уповноваженим відповідно до вимог ч. 1 ст. 37 КПК України здійснювати повноваження прокурора у вище зазначеному кримінальному провадженні;

- з копії витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 0000205 від 09.07.2020 року відсутні відомості стосовно прокурора (прокурорів), які здійснюють процесуальне керівництво у кримінальному провадженні;

- в порушення ч.3 ст.132, ч.6 ст.163 КПК України, вказане клопотання або додані до нього документи не містять відомостей щодо існування обґрунтованої підозри про вчинення відповідною особою кримінального правопорушення у конкретному випадку, а зважаючи на кінцеву мету і завдання запропонованого стороною обвинувачення тимчасового доступу, про які йдеться у розглядуваному випадку, матеріалами зазначеного клопотання не доведено неможливість іншими способами встановити осіб, які вчинили нерозкритий до теперішнього часу злочин;

- всупереч тим же нормам закону та приписам п.6 ч.2 ст.160 КПК України, матеріалами клопотання не доведено підтвердження перебування у володінні ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » інформації, про яку йдеться у цьому клопотанні, а зазначена інформація стосується невизначеного кола абонентів цих операторів телекомунікацій, що у випадку надання тимчасового доступу до цієї інформації та її подальшого моніторингу або використання може призвести до безпідставного втручання у права і свободи сторонніх осіб, які не є учасниками цього кримінального провадження;

- додана слідчим ОСОБА_7 до розглядуваного клопотання в його обґрунтування, довідка про результати радіотехнічного обстеження не може бути прийнята до уваги, оскільки в матеріалах клопотання відсутні будь-які доручення слідчого чи прокурора на проведення таких розшукових (оперативно-технічних) заходів у цьому кримінальному провадженні, а відтак існує ймовірність, що означена довідка отримана позапроцесуальним шляхом та доводи слідчого щодо належності перелічених у означеному клопотанні базових станцій саме ПрАт « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », - в порушення п.4 ч.2 ст.160, п.1 ч.5 ст.163 КПК України не доведено наданими до суду відповідними матеріалами;

- до клопотання додана копія протоколу допиту потерпілого ОСОБА_8 від 10.06.2020 року, але відповідно до наявного витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню № 0000205 від 09.07.2020 року зазначена подія відбулася в період часу з 08.07.2020 року по 07 годину ранку 09.07.2020 року;
- клопотання містить неприпустиму й не передбачену абзацом 2 ч.1 ст.159 КПК України пропозицію до слідчого судді зобов`язати оператора телекомунікації надати на паперовому й електронному носіях інформацію, про яку йдеться у розглядуваному клопотанні та яка має зберігатися в електронній інформаційний системі, порядок тимчасового доступу до якої визначений наведеною нормою закону.

Крім того, у клопотанні слідчий зазначає, що вищезазначена інформація перебуває лише у володінні операторів мобільного зв`язку, які надають послуги на території Олевського району, а саме: ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проте зі змісту клопотання не вбачається, яка саме інформація може бути наявна у оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 », оскільки питання про тимчасовий доступ до речей та документів в зоні дії базових станцій ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » у клопотанні слідчого не ставиться.

За таких обставин та виходячи з приписів ч.2 ст.93, п.1 ч.3 та ч.4 ст.132, ч.1 ст.223 КПК України, слідчий суддя вважає, що у даному випадку, поза увагою слідчого залишились ті положення закону, за якими збирання доказів з боку сторони обвинувачення, зокрема, задля встановлення осіб, причетних до скоєння кримінального правопорушення у конкретному випадку, відбувається через інститут слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, а відтак ініціювання цього клопотання зазначеною стороною кримінального провадження поза існування обґрунтованої підозри є фактичною підміною слідчих (розшукових) або негласних слідчих (розшукових) дій заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскільки з наданих до суду клопотання й доданих до нього матеріалів вбачається, що внесене до суду слідчим клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, є необґрунтованим й безпідставним, та саме клопотання не відповідає вимогам ст.ст.160, 163 КПК України, а відтак єдиним можливим судовим рішенням з розгляду цього клопотання є його залишення без задоволення.

Керуючись ст.ст.3, 9, 26, 131-132, 159-163, 369-372 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ:
Клопотання слідчого СВ Олевського ВП Коростенського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів залишити без задоволення.

Копію ухвали направити до ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також надати іншим заінтересованим особам.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення й оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1