ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2020 року
м. Київ

справа № 336/7407/17

провадження № 51-3092 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 19 серпня 2019 року, залишеним без змін ухвалою Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року, ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 14 липня 2017 року остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 10 днів.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він о 23 год. 28 листопада 2017 року, знаходячись на вул. Арктичній, 1 у м. Запоріжжі, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу до телефонного колодязя № 65/7427, намагався таємно викрасти 25 метрів телефонного мідного кабелю марки ТПП 30*2*0,4 вартістю 924 грн 14 коп., який належить Запорізькій філії ПАТ «Укртелеком», проте не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий на місці вчинення злочину.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не погоджуючись із ухвалою суду апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить її скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, застосувавши положення ст. 75 КК України, при цьому не врахувавши того, що за попереднім вироком останнього було засуджено до реального покарання у виді громадських робіт. Крім того, посилається на те, що суд апеляційної інстанції не спростував доводів його апеляційної скарги та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиція учасника судового провадження
Прокурор підтримав подану касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визначати доведеними обставини, що були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У поданій касаційній скарзі прокурор покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України прокурором не оспорюються.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Щодо доводів прокурора, наведених у поданій касаційній скарзі, то Суд уважає їх такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто в ухвалі слід проаналізувати всі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі доказами, та дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції під час апеляційного провадження не дотримався.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Статтею 75 КК України визначено, що звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням може бути застосовано в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування покарання.
Як убачається з мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та наявність обставин, що пом`якшують покарання - щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, дані про його особу, зокрема, те, що він раніше судимий, проте має постійне місце проживання, неофіційно працює, тяжких наслідків від його дій не настало.
Водночас зазначене суд першої інстанції розцінив і як обставини, що дають підстави для відбування ОСОБА_6 покарання без ізоляції від суспільства.
Прокурор, не погоджуючись із указаним рішенням, оскаржив його до суду апеляційної інстанції, просив вирок суду першої інстанції скасувати через безпідставне застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та ухвалити новий вирок.
Суд апеляційної інстанції належним чином не спростував наведених в апеляційній скарзі доводів, не дав на них вичерпної відповіді й залишив її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін, при цьому не навів переконливих підстав прийняття такого рішення.
Так, суд апеляційної інстанції при перевірці доводів апеляційної скарги прокурора з достатньою повнотою не врахував того, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення аналогічного злочину проти власності, новий злочин вчинив у період відбування покарання, призначеного за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 14 липня 2017 року.
Більш того, ОСОБА_6 під час постановлення у 2017 році зазначеного вироку на протязі двох років із призначених 100 годин громадських робіт відбув лише 12 годин, що, на думку Суду, не підтверджує готовності засудженого до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.
Крім того, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_6 не відбув покарання у виді громадських робіт, до якого не застосовується положення ст. 75 КК України.
Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання, не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами, та свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 застосування до нього положень ст. 75 КК України слід уважати неправильним.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 08 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3