ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2594/20 Справа № 203/1488/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000004 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Васильківка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
- 24.02.2020 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, частково приєднано відбуте покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки 1 (один) місяць.
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 2 (два) роки 6 (шість) місяців,
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності вимог кримінального процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у таємних викраденнях чужого майна (крадіжка), вчинених повторно, та ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України, - у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненому повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 30.12.2019 року, приблизно о 13 год. 30 хв., знаходячись неподалік сигнальної точки 5/4 перегону станції Обвідна - БП 175 км, РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця», проходячи через колії вказаного перегону, помітив вириту траншею, на дні якої побачив магістральний кабель зв`язку марки ТЗБ 12x4x1.2, який належить структурному підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця», після чого, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, визначив вказаний кабель об`єктом свого злочинного посягання, реалізуючи який, приблизно о 13 год. 55 хв., оглянувшись по сторонах та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і він діє таємно, заліз у вириту траншею, та, за допомогою принесеної з собою сокири, перерубав з обох боків траншеї кабель марки ТЗБ 12x4x1,2, після чого перерубаний відрізок кабелю марки ТЗБ 12x4x1,2 довжиною 7 метрів витяг з траншеї та скрутив його в бухту, підняв на плече та покинув місце вчинення крадіжки розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, викрав майно структурного підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця», а саме: кабель марки ТЗБ 12x4x1,2 загальною довжиною 7 м, вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №19/104-10/1/429 від 14.04.2020, станом на 30.12.2019, складала 4 155 гривень 87 копійок.

Крім того, 30.03.2020 року, приблизно о 06 год. 25 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі неподалік ГІК№3, 218 км., перегону станцій Зустрічний - Сурське РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця», проходячи через колії вказаного перегону, помітив вириту траншею, на дні якої побачив магістральний кабель зв`язку марки МКПАШп 7x4x1,05+5x2x0,70+1x0,70, який належить структурному підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця», після чого, керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне, таємне викрадення чужого майна, визначив вказаний кабель об`єктом свого злочинного посягання, реалізуючи який, оглянувшись по сторонам та впевнившись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та він діє таємно, заліз у вириту траншею та за допомогою принесеної з собою лопати перерубав з обох боків траншеї два відрізки магістрального кабелю марки МКПАШп 7x4x1,05+5x2x0,70+1x0,70, довжиною по 15 метрів кожен, після чого вказані відрізки магістрального кабелю витяг з траншеї та по черзі скрутив їх у дві бухти, підняв на плече і покинув місце вчинення крадіжки, маючи можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, таємно викрав майно структурного підрозділу «Дніпровська дистанція сигналізації та зв`язку» РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця», а саме: магістральний кабель марки МКПАШп 7x4x1,05+5x2x0,70+1x0,70, загальною довжиною 30 метрів, ринкова вартість якого, згідно висновку товарознавчої експертизи №19/104-10/1/430 від 14.04.2020, станом на 30.03.2020, складала 5 542 гривні 56 копійок.

Також, 04.04.2020 року, приблизно о 10:07, ОСОБА_7 знаходячись неподалік Слов`янського ринку за адресою: м. Дніпро, вул. Курчатова, 4, на сходах побачив раніше незнайому йому ОСОБА_9 , з якою у нього виникла короткотривала розмова, в ході якої ОСОБА_7 побачив в руках потерпілої мобільний телефон IPhone 6S, який він визначив об`єктом свого злочинного посягання.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, умисно, із корисливих мотивів, ОСОБА_7 відкрито, шляхом ривку, вихватив з руки потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон IPhone 6S, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи №19/104-10/1/428 від 14.04.2020, станом на 04.04.2020, складала 4 400 гривень 00 копійок, після чого поклав вказаний мобільний телефон до правої кишені одягненої на ньому куртки та побіг з місця скоєння кримінального правопорушення в бік автомобільного вокзалу, де хотів розпорядитися викраденим майном на власний розсуд. Однак виконавши всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до завершення з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений перехожим ОСОБА_10 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), скоєних повторно (ч. 2 ст. 185 КК України). Оскільки епізод його злочинної діяльності від 30.12.2019 року, вчинений до вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод від 30.03.2020 року після ухвалення цього вироку, то за ними не може бути призначене окреме покарання. Проте, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку 2 рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та остаточно визначив покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, наполягав розглядати апеляційну скаргу без участі захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, фактичні обставини вчинення злочинів, місця, часу, способу та інші обставини їх вчинення, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті, частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.10 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох кримінальних правопорушеннях, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення ч. 1 ст. 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах від 19 лютого 2019 року (справа № 661/3929/16, провадження №51-6411км18), 24 січня 2019 року (справа № 552/1201/17, провадження №51-6052км18), 22 травня 2018 року (справа № 187/1354/15, провадження №51-1017км18), 23 квітня 2019 року (справа № 541/571/17, провадження №51-4136км18), 29 квітня 2020 року (справа № 425/1907/17, провадження №51-5704км18).
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно.
Так, епізод його злочинної діяльності від 30 грудня 2019 року, вчинений до ухвалення вироку Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24 лютого 2020 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України з епізодом від 30 березня 2020 року, який було вчинено після ухвалення цього вироку, то в даному випадку за ними не може бути призначене окреме покарання.
Проте, вищевказаних норм закону не було дотримано судом першої інстанції, і обвинуваченому ОСОБА_7 було двічі призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій, та застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду необхідно змінити, виключивши з вироку суду подвійне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а в решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 10 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
Виключити з вироку суду подвійне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, та рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за:
- ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців,
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 24.02.2020 року, та остаточно вважати призначеним покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4