Номер провадження: 11-кп/813/709/19
Номер справи місцевого суду: 509/194/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.04.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.01.2019 р., якою закрито кримінальне провадження відносно:

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Докучаєвськ Донецької області, громадянки України, незаміжньої, маючої середню спеціальну освіту, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою суду першої інстанції на підставі ст. 284 КПК України закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України.
Так, відповідно до ухвали суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 працюючи касиром ТОВ «Руш» у структурному підрозділі «Ева-434», що розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с.Лиманка, ж/м «Радужний» 15/2, маючи повну індивідуальну матеріальну відповідальність за забезпечення зберігання довірених їй товарно-матеріальних цінностей (далі ТМЦ), після здійснення продажу таких цінностей, привласнила грошові кошти ТОВ «Руш», витративши їх в подальшому на власні потреби, а саме:

- 03.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ період часу 10 год. по 20 год., заволоділа грошовими коштами на суму 2828 грн. 92 коп.;

- 04.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ в період часу з 09 год. 20 хв. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 2386 грн. 42 коп.;

- 05.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ в період часу з 12 год. 56 хв. по 19 год. 21 хв. заволоділа грошовими коштами на суму 2438 грн. 95 коп.;

- 06.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ в період часу з 12 год. 24 хв. по 19 год. 21 хв. заволоділа грошовими коштами на суму 1507 грн. 84 коп.;

- 10.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 940 грн. 53 коп.;

- 14.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 1364 грн. 08 коп.;

- 15.09.2018 р., реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 2011 грн. 03 коп.;

- 19.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 1369 грн. 84 коп.;

- 20.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 2363 грн. 49 коп.;

- 22.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 1141 грн. 13 коп.;

- 23.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 1727 грн. 89 коп.;

- 25.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 879 грн. 52 коп.;

- 29.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 927 грн. 88 коп.;

- 30.09.2018 р. реалізувавши ТМЦ в період часу з 08 год. по 20 год. заволоділа грошовими коштами на суму 616 грн. 83 коп.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції послався на те, що згідно ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення. Якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

Приймаючи до уваги заяву представника потерпілого ОСОБА_9 про закриття провадження у зв`язку зі відмовою від обвинувачення, суд прийняв рішення про закриття провадження відносно обвинуваченої ОСОБА_8 ..

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченої та доведеності її вини, зазначила, що ухвала суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- 11.01.2019 р. набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» №2227-VIII від 06.12.2017 р., яким виключено п.п 2 і 3 ст. 477 КПК України, а суд 1-ої інстанції не мав права постановляти ухвалу про закриття кримінального провадження;

- в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації від 25.01.2019 р., на якому мало бути зафіксоване судове засідання по кримінальному провадженню.

Посилаючись на наведені доводи, прокурор просить скасувати ухвалу суду від 25.01.2019 р. та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачена не з`явилась, про час та місце судового розгляду справи була повідомлена належним чином, при цьому прокурор ОСОБА_6 не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги прокурора без участі обвинуваченої, оскільки фактично не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої.

Заслухавши суддю-доповідача,прокурора, яка підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища.

При цьому у разі неприбуття до суду особи, явка якої визнана обов`язковою, суд апеляційної інстанції може з власної ініціативи прийняти рішення про здійснення приводу такої особи відповідно до ч. 2 ст. 140 КПК та призначити судове засідання на інший день.
Приймаючи до уваги, те що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченої ОСОБА_8 , а прокурор не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги без участі обвинуваченої, колегія суддів приходить до висновку щодо можливості розгляду апеляційної скарги прокурора за відсутності обвинуваченої ОСОБА_8 .
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК України.

Зокрема, ст. 343 КПК України визначено, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК України, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як видно з матеріалів справи, під час судового розгляду взагалі не було забезпечене фіксування судового засідання.

Так, у матеріалах справи відсутній як журнал судового засідання, так і звукозапис судового засідання, яке відбулося 25.01.2019 р.

Крім того, статтею 108 КПК України передбачено, що журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання, однак на відміну від його відсутності, в матеріалах провадження наявна довідка секретаря судових засідань ОСОБА_10 про не здійснення фіксування кримінального провадженя за допомогою технічних засобів відповідно до положень ч. 4 ст. 107 КПК України (а.п. 59), але документ, який передує йому та ухвала від 25.01.2019 р., свідчить про протилежне.

Так, на а.п. 58 міститься розписка, датована 25.01.2019 р., обвинуваченої ОСОБА_8 про отримання пам`ятки про права та обов`язки (обвинуваченого), який бере участь у судовому розгляді. Також, на першому аркуші ухвали суду від 25.01.2019 р. (а.п. 60) міститься запис про учасників судового розгляду, серед яких наявний прокурор ОСОБА_7 , більш того обвинувачена та прокурор цього ж дня росписались у отриманні копії вказаного судового рішення, що підтверджує той факт, що судове засідання проводилось в присутності учасників судового провадження.

Отже, виходячи з вище викладеного, колегія суддів наголошує на тому, що журнал судового засідання та звукозапис судового засідання, яке відбулося 25.01.2019 р., відсутні, а наявність вищевказаних документів суперечать один одному.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обгрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судом 1-ої інстанції допущені істотні порушення норм кримінального процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Овідіопольського районного суду Одеської області від 25.01.2019 р. скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0002112, внесеного до ЄРДР 11.10.2018 р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 191 КК України у суді першої інстанції у іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4