У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.08.2020 Справа №607/12728/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 представника відділу культури Теребовлянської міської ради адвоката ОСОБА_4 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 погоджене начальником відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному проваджені № 0000390,-
встановив:
Старший слідчий СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000390 від 17 липня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із клопотанням погодженим начальником відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про надання тимчасового доступу до речей та документів.
У клопотанні зазначено: «Слідчим управлінням ГУ Національної поліції в Тернопільській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000390 від 17.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України.
Посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_1 18.10.2018 було укладено договір № 228/332 із підрядною організацією ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (ЄДРПОУ: НОМЕР_1 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ) з метою виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі «Центр культури і дозвілля с. Ласківці» відділу культури ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 », сума договору 15 399 000 гривень. Відповідно до наявних матеріалів, в процесі виконання робіт в акти виконаних робіт вносились недостовірні відомості щодо вартості та об`ємів виконаних робіт. Також, відповідно до даних розміщених на сайті « ІНФОРМАЦІЯ_3 » підприємство ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » протягом 2018 2020 років брало участь та перемагало у більше як 5 процедурах закупівлі за державні кошти, в результаті чого ними освоюється понад 55 мільйонів гривень коштів бюджетів різних рівнів. Вказаний факт може свідчити про імовірні зловживання владою або службовим становищем зі сторони посадових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 та її структурних підрозділів ІНФОРМАЦІЯ_4 , які з метою отримання неправомірної вигоди надавали незаконні переваги під час проведення закупівель за державні кошти одному суб`єкту господарювання підприємству ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».
Правова кваліфікація кримінального правопорушення зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь- якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби,якщо воно спричинило тяжкі наслідки, передбачена ч. 2 ст. 364 КК України.
Для підтвердження факту вчинення кримінального правопорушення, встановлення співучасників та викриття повної злочинної діяльності, виникла необхідність у тимчасовому доступі до оригіналів документів, які зберігаються у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_1 (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) за адресою АДРЕСА_3 , зокрема:
- проєктно кошторисна документація на виконання робіт «Капітальний ремонт будівлі «Центр культури і дозвілля с. Ласківці» відділу культури ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 »;
- платіжні доручення, виписки з електронних систем типу «Клієнт Банк», інші документи які свідчать про перерахунок коштів на рахунки ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;
- договори (угоди, додаткові угоди, додатки до них) укладені між ІНФОРМАЦІЯ_1 та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;
- первинна бухгалтерська документація накладні, рахунки, товарно транспортні накладні, довіреності на отримання товарно матеріальних цінностей;
- актів виконаних робіт (форми КБ2, КБ3), відомості ресурсів, довідки про вартість виконаних робіт, дозвільні документи та інші документи які оформлялись під час надання послуг (виконання робіт) підприємством ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;
- інші документи, пов`язані з придбанням, переміщенням і обліком майна, наданням послуг, виконанням субпідрядних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі «Центр культури і дозвілля с. Ласківці» відділу культури ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 »;
- договори (угоди, додаткові угоди, додатки до них) укладені між ІНФОРМАЦІЯ_1 та суб`єктами господарювання, які надавали послуги технічного та авторського нагляду за виконанням робіт на об`єкті;
- установчих документів, наказів про призначення службових осіб, посадових інструкцій (функціональних обов`язків тощо), документів, що стосуються організації ведення бухгалтерського та податкового обліків;
- актів перевірок (інших документів, в яких міститься інформація щодо проведення контрольних заходів контролюючими органами) ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі « ІНФОРМАЦІЯ_5 » відділу культури ІНФОРМАЦІЯ_1 по АДРЕСА_2 ».
Враховуючи те, що у матеріалах кримінального провадження вбачається наявність достатніх підстав вважати, що дані речі і документи мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, нададуть можливість встановити осіб, що вчинили кримінальне правопорушення, підтвердити факт вчинення вказаного кримінального правопорушення та викриття повної злочинної діяльності, а також проведення судово-почеркознавчої експертизи, виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до зазначених речей і документів».
В судовому засіданні слідчий ОСОБА_3 пояснив, що клопотання підтримує повністю посилаючись на вказані в ньому мотиви.
Із змісту клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 вбачається, що слідчий вважає за доцільне проводити розгляд клопотання на підставі ч. 2 ст. 163 КПК України, без виклику особи, у володінні якої знаходяться документи та речі, оскільки існує загроза їх зміни та знищення. Однак на думку слідчого судді дане прохання є необгунтований оскільки на підтвердження вказаних ризиків щодо зміни та знищення речей та документів не надано жодного доказу, тому для розгляду клопотання було викликано представника володільця майна.
Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 адвокат ОСОБА_4 заперечила з приводу клопотання слідчого посилаючись на його необгунтованість та надала суду письмові заперечення в яких зазначено наступне «Слідчим не виконано вимоги ч. 2 ст. 93 КПК України до подачі до суду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно норм якої Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. З ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора та відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України. Слідчим не виконано вимогу п. З ч. 2 ст. 160 КПК України, згідно з якою у клопотанні зазначаються речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати. В даному випадку слідчим зазначено лише види документів, без зазначення дати, номеру та чіткої назви документів Згідно зі ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Згідно ст. 160 КПК, сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.
2. У клопотанні зазначаються:
1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв язку з яким подається клопотання;
2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;
3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати;
4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні;
6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охорошовану законом таємницю;
7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.
Недотримання вимог ст. 160 КПК України, а саме ігнорування обов`язковості відображення всіх складових клопотання, є підставою для відмови в задоволенні клопотання.
ЄСПЛ в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» застосовував доктрину «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Тобто, якщо докази отримані на підставі незаконної, або винесеної з порушеннями ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, то такі докази можуть визнаватись недопустимими.
Відповідно до ст. 1 першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом, або загальними принципами міжнародного права.
Згідно з ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий судця, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Клопотання слідчого не містить обґрунтування необхідності вилучення оригіналів документів.
Слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи.
Враховуючи вищевикладене, вважаю, що підстави для задоволення клопотання слідчого ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей та документів є передчасним та до задоволення не підлягає.
Заперечую проти задоволення клопотання. Докази отримані на підставі незаконної, або винесеної з порушеннями ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, можуть визнаватись в подальшому недопустимими».
Заслухавши доводи сторін, дослідивши клопотання слідчого із матеріалами долученими до нього та письмові заперечення представника володільця майна, слідчий суддя приходить до наступних висновків.
На підставі статей 8, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Статтею 22 КПК України закріплено принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, відповідно до якого кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Слідчим суддею в контексті вимог ст. 161 КПК України встановлено, що речі вказані у клопотанні слідчого не є речами до яких заборонено доступ.
Відповідно до вимог п.п. 1, 2 ч.5, ч. 6 ст. 163 КПК, України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
В порядку ч.1 ст. 94 КПК України слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із змісту заперечень сторони володільця майна вбачається, що слідчий передчасно звернувся із клопотанням про тимчасовий доступ до слідчого судді, оскільки ним в порядку ст. 93 КПК України не було направлено запит до органу місцевого самоврядування для отримання вказаних документів.

Згідно з п. 2 вищевказаного Листа ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. слідчі судді зобов`язані перевіряти наявність об`єктивної необхідності та виправданість такого втручання у права і свободи особи, з`ясовувати можливість досягнення мети, на яку посилається автор клопотання, без застосування цих заходів.

Також клопотання не в повній мірі відповідає вимогам п. 3. ч. 2 ст. 160 КПК України, оскільки в клопотання відсутній чітко визначений перелік затребуваних документів, не зазначено їхніх ідентифікуючих ознак, зокрема, вказано лише родові ознаки а вибіркове вилучення оригіналів документів порушить права осіб яких вони стосуються.

Крім цього згідно ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно з п.2 розділу 1 глави І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 18.06.2015 №1000/5, які є нормативно-правовим актом обов`язковим для виконання всіма установами, копія документа - документ, що містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак. Також, у п.8 розділу 10 глави ІІ цих Правил передбачено, що копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку. Напис про засвідчення копії складається зі слів «Згідно з оригіналом», назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії. Напис про засвідчення копії скріплюється відбитком печатки відповідного структурного підрозділу установи або печатки «Для копій».

Проте, в порушення зазначених вимог до клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 долучено матеріали кримінального провадження, які належно не завірені, тобто вони не підпадають під визначення поняття документ, копія документа.

На підставі ч.1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Проаналізувавши наведене у сукупності приходжу до переконання, що доводи зазначені в клопотанні слідчого спростовуються запереченнями наданими стороною володільця речей та документів.

Беручи до уваги вищевикладене та враховуючи те, що, слідчим зазначено лише родові ознаки документів, та те, що стороною обвинувачення не прийнято усіх дій щодо отримання вказаних документів без звернення до суду, за таких обставин, слідчий суддя приходить до переконання про те, що дане клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 8, 140, 129 Конституції України, 22, 94, 98, 132, 160 159, 162, 163, 164, 309 КПК України, -

постановив:
У клопотанні старшого слідчого СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_5 погоджене начальником відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному проваджені № 0000390, відмовити.
Ухвала є остаточною, оскарженню не підлягає, заперечення проти неї може бути подане під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1