ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/8/18
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" червня 2017 р. Дарницький районний суд м. Києва в складі:
головуючого: - судді ОСОБА_1
за участю секретаря: - ОСОБА_2
розглянувши в судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000228 по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України
за участю сторони обвинувачення - прокурора ОСОБА_4
сторони захисту - захисника ОСОБА_5
обвинуваченого - ОСОБА_3
ВСТАНОВИВ:
В провадженні Дарницького районного суду м. Києва перебуває кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 заявив клопотання про визнання відповідно до ч. 2 ст. 89 КК України доказу недопустимим, а саме: протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29 травня 2013 року, який складений співробітником 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_6 , про проведення негласної слідчої дії аудо контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 , у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05 квітня 2013 року (Том 3 а.с. 126 - 132), та всі додатки до нього.
Обґрутовуючи клопотання, захисник зазначає, що у вступній частині протоколу НСД зазначено, що: «… на виконання доручення (06/3-499т від 05.04.2013 р.) слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 щодо проведення ряду негласних слідчих дій, …, за результатами проведення ДОТЗ СБ України на підставі Ухвали від 05.04.2013 року № 01-2713т Голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_8 надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії відео контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 , 1981 р.н., за 05 квітня 2013 року, складено цей протокол про те, що в ході його проведення отримано фактичні дані, які відповідно до КПК України можуть бути використані, як джерело доказів у кримінальному провадженні. Негласна слідча дія проводилася у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05.04.2013 року. Матеріали негласної слідчої дії надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L.»

Так, у відповідності до п. 5.9. та п. 5.10 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 у матеріалах кримінального провадження знаходиться постанова прокурора від 16.05.2013 року (Том 4 а.с. 1 - 3) про розсекречування матеріальних носіїв інформації, до яких відповідно до п. 5.1. цієї Інструкції також відносяться: постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте у порушення цих пунктів інструкції, прокурором не було розсекречено та не було приєднано до матеріалів кримінального провадження Ухвалу від 05.04.2013 року № 01-2713т Голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_8 про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 (надалі за текстом Ухвала апеляційного суду).

Хоча у матеріалах Тому 4 на а.с. 14 15 все таки міститься клопотання, прокурора м. Києва, Голові Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 05.04.2013 року відносно ОСОБА_3 .

Винесення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії є обов`язковою вимогою для її проведення.

До ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії висуваються й окремі процесуальні вимоги, суворе дотримання яких є обов`язковою умовою визнання її законною. Дані вимоги передбачено у ч. 4 ст. 248 КПК України. Дана норма закону не передбачає можливість зазначення в ухвалі слідчого судді відомостей, які становлять державну таємницю, та які не підлягають розголошенню.

Крім того, ч. 2 ст. 517 КПК України також чітко наголошує на тому, що процесуальні рішення не повинні містити відомостей, що становлять державну таємницю.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, тягне неможливість використання у доказуванні даних, отриманих у результаті проведення цієї дії.

Оскільки вищевказана Ухвала апеляційного суду взагалі відсутня у матеріалах кримінального провадження, доступ до яких стороні захисту було надано у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, то і всі протоколи, у яких містяться посилання на дану ухвалу слідчого судді, являються недопустимими доказами, оскільки за її відсутності неможливо перевірити законність та правомірність проведення негласних слідчих дій відносно адвоката ОСОБА_3 . Виходячи лише із цієї підстави Протокол НСД разом із додатком являється недопустимим доказом.

Так, у відповідності до ч. 1, абз. 1 та 2 п. 1 ч. 3 ст. 104, ч. 6 ст. 246 КПК України, у протоколі повинно бути відображено час та місце проведення процесуальної дії, а також особу, яка безпосередньо проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я по батькові,посада).

Як вбачається із вступної частини протоколу НСД, він був складений аж 29 травня 2013 року у період з 14 год. 10 хв. по 15 год. 50 хв. по матеріалах негласної слідчої дії, які надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L. Сама ж негласна слідча дія, як це вказано у протоколі НСД, проводилася у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05 квітня 2013 року, за довго до того, як був складений сам протокол НСД. А тому такі дії Співробітника СБУ прямо суперечать вимогам ч. 1 ст. 106 та ч. 3 ст. 252 КПК України.

Вищевказаний протокол про проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 , яку було закінчено 05 квітня 2013 року разом із оптичним диском, було направлено прокурору, лише 29 травня 2013 року, на підставі супровідного листа Начальника 2 управління ГУ БКОЗ СБ України № 14/2/1-3014 (Том 3 а.с. 97), що також прямо суперечить вимогам ч. 3 ст. 252 КПК України.

У порушення вимог даної статті КПК України, у даному протоколі НСД взагалі не зазначено характеристики спеціальних технічних засобів (назви, моделі, ідентифікаційного номеру тощо), які використовувалися для фіксування ходу негласної слідчої дії. Також у даному Протоколі НСД відсутня вказівка на характеристику носія інформації, на який фіксувалася процесуальна дія за допомогою технічних засобів.

За таких обставин, взагалі незрозуміло, яким чином і з якого первинного носія інформації, відеозапис негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 , було записано на оптичний диск, що вказаний у Протоколі НСД, або чи являється цей оптичний диск, тим первинним носієм інформації, на який було записано відеозапис негласної слідчої дії.

Відповідно до ст. 259 КПК України якщо прокурор має намір використати під час судового розгляду як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, або певний її фрагмент, він зобов`язаний забезпечити збереження всієї інформації або доручити слідчому забезпечити збереження.

Аудіозапис розмов ОСОБА_3 із ОСОБА_9 , що міститься у матеріалах кримінального провадження на оптичному дискові, який на думку Співробітника СБУ ОСОБА_6 та прокурора, отримано в результаті проведення аудіоконтролю особи, не може бути використаний як доказ обвинувачення, оскільки його одержано та приєднано до матеріалів кримінального провадження, з очевидними порушеннями вимог закону.

У вступній частині протоколу НСД зазначено, що: «… Негласна слідча дія проводилася у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05.04.2013 року». Виходячи з цих відомостей, можна прийти до висновку, що аудіо контроль відносно адвоката ОСОБА_3 проводився у два етапи. Перший етап розпочався о 08 годині 00 хвилин і закінчився о 13 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року. Другий етап розпочався вже о 13 годині 30 хвилин та закінчився о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року.

Зазначені у протоколі НСД відомості про закінчення негласної слідчої дії саме о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року, не відповідають дійсності та суперечать всім іншим матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається із протоколу затримання ОСОБА_3 за підозрою у скоєнні злочину від 06.04.2013 року (Том 5 а.с. 139 144), та було встановлено під час підготовчого судового засідання 27.09.2013 року (Том 6 а.с. 165 168; а.с. 170 - 174) адвоката ОСОБА_3 було фактично затримано 05 квітня 2013 року на території Дарницького РУ ТУ МВС України в м. Києві (м. Київ, вул. Кошиця 3 а) саме о 16 годині 10 хвилин.

Як вбачається із обвинувального акту (Том 6 а.с. 4 - 11) - ОСОБА_3 обвинувачують у тому, що він 05 квітня 2013 року: «…приблизно о 15-30 год 15-50 год» зустрівся із ОСОБА_9 , який передав йому грошові кошти, які на думку сторони обвинувачення ОСОБА_3 , після цієї зустрічі, передав у якості хабара ОСОБА_10 . Із обвинувального акту також слідує те, що зазначена зустріч ОСОБА_3 із ОСОБА_9 була останньою перед фактичним затриманням ОСОБА_3 о 16 годині 10 хвилин.

Як вбачається із рапортів слідчого ОСОБА_7 (Том 4 а.с. 28 - 30) та оперативних працівників (Том 4 а.с. 23 24; а.с. 25 26) ОСОБА_3 було затримано о 16 годині 10 хвилин 05 квітня 2013 року, нібито після передачі ним хабара ОСОБА_10 .

Наведені доводи захисту, та процесуальні документи, що містяться у матеріалах кримінального провадження, свідчать лише про те, що починаючи з 16 години 00 хвилин 05 квітня 2013 року жодних негласних слідчих дій відносно адвоката ОСОБА_3 не проводилося.

А тому зазначені у протоколі НСД відомості про закінчення негласної слідчої дії саме о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року, не відповідають дійсності, оскільки не могли відбуватися у тій послідовності та у той час, який зазначено співробітником СБУ у цьому Протоколі НСД.

Також зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення (06/3-499т від 05.04.2013 р.) слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 щодо проведення ряду негласних слідчих дій, посилання на яке міститься у вступній частині Протоколу НСД.

Надання слідчими письмових доручень оперативним підрозділам для проведення негласних слідчих дій, передбачено п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 41 та ч. 6 ст. 246 КПК України.

А тому, для перевірки законності проведення оперативними підрозділами негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 за дорученням слідчого, у матеріалах кримінального провадження повинно міститися таке доручення, доступ до якого має бути надано стороні захисту на підставі ст.. 290 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження вищевказаного доручення слідчого на проведення негласних слідчих дій, ставить під сумнів сам факт проведення негласної слідчої дії та оформлення її результатів, тобто Протоколу НСД.

У протоколі НСД у вступній частині міститься запис про те, що: «Матеріали негласної слідчої дії надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L». Проте у цьому протоколі НСД відсутні відомості про те, чи містився цей оптичний диск в упаковці із відповідними пояснювальними написами, чи був просто наданий співробітнику СБУ ОСОБА_6 без упаковки та пояснювальних написів.

Виходячи з вищевикладеного, зазначає, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29 травня 2013 року (Том 3 а.с. 126 - 132), разом із додатком до нього, складений з грубим порушенням вимог закону, а тому являється недопустимим доказом.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_5 та обвинувачений підтримали клопотання.
Прокурор заперечував проти клопотання захисника.
Вислухавши думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд при ходить до наступного.
Згідно ч. 2 ст. 89 КПК України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Відповідно до ч. 3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими.
Судом встановлено, що у вступній частині протоколу НСД зазначено, що: «… на виконання доручення (06/3-499т від 05.04.2013 р.) слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 щодо проведення ряду негласних слідчих дій, …, за результатами проведення ДОТЗ СБ України на підставі Ухвали від 05.04.2013 року № 01-2713т Голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_8 надано дозвіл на проведення негласної слідчої дії відео контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 , 1981 р.н., за 05 квітня 2013 року, складено цей протокол про те, що в ході його проведення отримано фактичні дані, які відповідно до КПК України можуть бути використані, як джерело доказів у кримінальному провадженні. Негласна слідча дія проводилася у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05.04.2013 року. Матеріали негласної слідчої дії надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L.»

У відповідності до п. 5.9. та п. 5.10 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні» від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 у матеріалах кримінального провадження знаходиться постанова прокурора від 16.05.2013 року (Том 4 а.с. 1 - 3) про розсекречування матеріальних носіїв інформації, до яких відповідно до п. 5.1. цієї Інструкції також відносяться: постанова слідчого, прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії та додатки до нього, протокол про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте у порушення цих пунктів інструкції, прокурором не було розсекречено та не було приєднано до матеріалів кримінального провадження Ухвалу від 05.04.2013 року № 01-2713т Голови Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_8 про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії аудіо контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 (надалі за текстом Ухвала апеляційного суду).

У матеріалах Тому 4 на а.с. 14 15 міститься клопотання, прокурора м. Києва, Голові Апеляційного суду м. Києва про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій від 05.04.2013 року відносно ОСОБА_3 .

Перевірці в кримінальному провадженні підлягають не лише докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а й законність та правомірність проведення таких процесуальних дій.

Відповідно до ст. 260 КПК України аудіо-, відео контроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Винесення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії є обов`язковою вимогою для її проведення.

До ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії висуваються й окремі процесуальні вимоги, суворе дотримання яких є обов`язковою умовою визнання її законною. Дані вимоги передбачено у ч. 4 ст. 248 КПК України. Дана норма закону не передбачає можливість зазначення в ухвалі слідчого судді відомостей, які становлять державну таємницю, та які не підлягають розголошенню.

Приписи ч. 2 ст. 517 КПК України наголошують на тому, що процесуальні рішення не повинні містити відомостей, що становлять державну таємницю.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, тягне неможливість використання у доказуванні даних, отриманих у результаті проведення цієї дії.

Оскільки вищевказана Ухвала апеляційного суду взагалі відсутня у матеріалах кримінального провадження, доступ до яких стороні захисту було надано у порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, то і всі протоколи, у яких містяться посилання на дану ухвалу слідчого судді, являються недопустимими доказами, оскільки за її відсутності неможливо перевірити законність та правомірність проведення негласних слідчих дій відносно адвоката ОСОБА_3 .

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

Згідно ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів негласних слідчих дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із збереженням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Згідно ч. 2 ст. 252 КПК України проведення негласних слідчих дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України проводити негласні слідчі дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення негласних слідчих дій можуть залучатися також інші особи.

Відповідно до ст. 41 КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ та органів безпеки, користуючись повноваженнями слідчого, здійснюють негласні слідчі дії в кримінальному провадженні лише за письмовим дорученням слідчого, прокурора, яке є обов`язковим для виконання.

Відповідно до ч. 1 ст. 106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК України протоколи про проведення негласних слідчих дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих дій передаються прокурору.

Аналізуючи вищеперераховані норми закону, суд приходить до висновку, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29 травня 2013 року (Том 3 а.с. 126 - 132), не відповідає цим приписам закону.

Так, у відповідності до ч. 1, абз. 1 та 2 п. 1 ч. 3 ст. 104, ч. 6 ст. 246 КПК України, у протоколі повинно бути відображено час та місце проведення процесуальної дії, а також особу, яка безпосередньо проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я по батькові,посада).

З цього випливає те, що саме та посадова особа, яка безпосередньо проводить негласну слідчу дію і повинна складати протокол, у якому має бути повністю відображено весь хід негласної слідчої дії, так і її результати, із зазначенням часу початку і часу закінчення її проведення. А виходячи із положень ч. 3 ст. 252 КПК України, такий протокол повинен бути складений не пізніше однієї доби з моменту припинення проведення негласної слідчої дії та в цей строк повинен бути переданий прокурору.

Як вбачається із вступної частини протоколу НСД, він був складений 29 травня 2013 року у період з 14 год. 10 хв. по 15 год. 50 хв. по матеріалах негласної слідчої дії, які надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L. Сама ж негласна слідча дія, як це вказано у протоколі НСД, проводилася у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05 квітня 2013 року, отже до того, як був складений сам протокол НСД. А тому такі дії співробітника СБУ прямо суперечать вимогам ч. 1 ст. 106 та ч. 3 ст. 252 КПК України.

Вищевказаний протокол про проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 , яку було закінчено 05 квітня 2013 року разом із оптичним диском, було направлено прокурору, 29 травня 2013 року, на підставі супровідного листа Начальника 2 управління ГУ БКОЗ СБ України № 14/2/1-3014 (Том 3 а.с. 97), що також суперечить вимогам ч. 3 ст. 252 КПК України.

Отже, негласну слідчу дію аудіоконтроль особи безпосередньо проводила інша особа, а не співробітник СБУ ОСОБА_6 . Тим більше, матеріали негласної слідчої дії не можуть бути зафіксовані і знаходитися лише на оптичному дискові, оскільки основним засобом фіксації будь-якої негласної слідчої дії являється протокол. До нього може бути долучений у якості додатку будь-який носій інформації, на якому міститься аудіозапис відповідної процесуальної дії, зроблений за допомогою технічних засобів, характеристики та умови застосування яких зазначаються у самому протоколі негласної слідчої дії, як це передбачено абз. 4 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України.

Так, відповідно до цього абз. 4 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, вступна частина протоколу повинна містити інформацію про характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

У порушення вимог даної статті КПК України, у даному протоколі НСД не зазначено характеристики спеціальних технічних засобів (назви, моделі, ідентифікаційного номеру тощо), які використовувалися для фіксування ходу негласної слідчої дії. Також у даному протоколі НСД відсутня вказівка на характеристику носія інформації, на який фіксувалася процесуальна дія за допомогою технічних засобів.

За таких обставин, взагалі незрозуміло, яким чином і з якого первинного носія інформації, відеозапис негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 , було записано на оптичний диск, що вказаний у протоколі НСД, або чи являється цей оптичний диск, тим первинним носієм інформації, на який було записано відеозапис негласної слідчої дії. Крім того, у цьому протоколі повинні відображатися особисті сприйняття щодо змісту розмов і спостереження оперативного співробітника уповноваженого підрозділу, що отримані ним безпосередньо. Додатками до протоколу може бути відеозапис з інформацією про фактичні обставини, які розкривають сутність подій, що відбувалися за участю контрольованої особи, та результати цієї негласної слідчої дії. Проте у протоколі НСД взагалі відсутня дана інформація.

Відповідно до ст. 259 КПК України якщо прокурор має намір використати під час судового розгляду як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, або певний її фрагмент, він зобов`язаний забезпечити збереження всієї інформації або доручити слідчому забезпечити збереження.

Відповідно до ч. 2 ст. 266 КПК України технічні засоби, що застосовувалися під час проведення зазначених негласних слідчих дій, а також первинні носії отриманої інформації повинні зберігатися до набрання законної сили вироком суду.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що: протокол НСД складений, у порушення ч. 1 ст. 106 та ч. 3 ст. 252 КПК України, не в день проведення відповідної негласної слідчої дії, та не на протязі двадцяти чотирьох годин, після безпосереднього припинення проведення цієї дії; протокол НСД складений, у порушення абз. 2 п. 1 ч. 3 ст. 104, ч. 6 ст. 246 КПК України, не тією особою, яка безпосередньо проводила негласну слідчу дію, оскільки співробітник СБУ ОСОБА_6 прямо вказує у протоколі НСД, що: «матеріали негласної слідчої дії надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L», тобто надійшли до нього з іншого підрозділу і без протоколу, а лише на оптичному дискові; протокол НСД складений, у порушення абз. 1 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, без зазначення місця та часу проведення відповідної негласної слідчої дії, а тому з нього незрозуміло де у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05 квітня 2013 року, проводилася негласна слідча дія відносно ОСОБА_3 ; у порушення, абз. 4 п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, у протоколі НСД не зазначено характеристики спеціальних технічних засобів (назви, моделі, ідентифікаційного номеру тощо), які використовувалися для фіксування ходу негласної слідчої дії. Також у даному протоколі НСД відсутня вказівка на характеристику носія інформації, на який фіксувалася процесуальна дія за допомогою технічних засобів. І саме тому прокурор не може виконати обов`язки, покладені на нього ст. 259 та ч. 2 ст. 266 КПК України в частині збереження до набрання законної сили вироку суду, технічних засобів та первинних носів інформації, які використовувалися під час проведення негласної слідчої дії, оскільки вони йому не передавалися взагалі.

А тому, за таких обставин, аудіозапис розмов ОСОБА_3 із ОСОБА_9 , що міститься у матеріалах кримінального провадження на оптичному дискові, який на думку співробітника СБУ ОСОБА_6 та прокурора, отримано в результаті проведення аудіоконтролю особи, не може бути використаний як доказ обвинувачення, оскільки його одержано та приєднано до матеріалів кримінального провадження, з очевидними порушеннями вимог закону.

Також, суд звертає увагу, що у вступній частині протоколу НСД зазначено, що: «… Негласна слідча дія проводилася у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05.04.2013 року».

Виходячи з цих відомостей, суд приходить до висновку, що аудіо контроль відносно адвоката ОСОБА_3 проводився у два етапи.

Перший етап розпочався о 08 годині 00 хвилин і закінчився о 13 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року.

Другий етап розпочався о 13 годині 30 хвилин та закінчився о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року.

Зазначені у протоколі НСД відомості про закінчення негласної слідчої дії саме о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року, не відповідають дійсності та суперечать всім іншим матеріалам кримінального провадження.

Як вбачається із протоколу затримання ОСОБА_3 за підозрою у скоєнні злочину від 06.04.2013 року (Том 5 а.с. 139 144), та було встановлено під час підготовчого судового засідання 27.09.2013 року (Том 6 а.с. 165 168; а.с. 170 - 174) адвоката ОСОБА_3 було фактично затримано 05 квітня 2013 року на території Дарницького РУ ТУ МВС України в м. Києві (м. Київ, вул. Кошиця 3 а) саме о 16 годині 10 хвилин.

Як вбачається із обвинувального акту (Том 6 а.с. 4 - 11) - ОСОБА_3 обвинувачують у тому, що він 05 квітня 2013 року: «…приблизно о 15-30 год. 15-50 год.» зустрівся із ОСОБА_9 , який передав йому грошові кошти, які на думку сторони обвинувачення ОСОБА_3 , після цієї зустрічі, передав у якості хабара ОСОБА_10 . Із обвинувального акту також слідує те, що зазначена зустріч ОСОБА_3 із ОСОБА_9 була останньою перед фактичним затриманням ОСОБА_3 о 16 годині 10 хвилин.

Як вбачається із рапортів слідчого ОСОБА_7 (Том 4 а.с. 28 - 30) та оперативних працівників (Том 4 а.с. 23 24; а.с. 25 26) ОСОБА_3 було затримано о 16 годині 10 хвилин 05 квітня 2013 року, нібито після передачі ним хабара ОСОБА_10 .

Наведені доводи захисту, та процесуальні документи, що містяться у матеріалах кримінального провадження, свідчать лише про те, що починаючи з 16 години 00 хвилин 05 квітня 2013 року жодних негласних слідчих дій відносно адвоката ОСОБА_3 не проводилося.

А тому зазначені у протоколі НСД відомості про закінчення негласної слідчої дії саме о 17 годині 00 хвилин 05 квітня 2013 року, не відповідають дійсності, оскільки не могли відбуватися у тій послідовності та у той час, який зазначено співробітником СБУ у цьому Протоколі НСД.

Також, у матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення (06/3-499т від 05.04.2013 р.) слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва ОСОБА_7 щодо проведення ряду негласних слідчих дій, посилання на яке міститься у вступній частині протоколу НСД.

Надання слідчими письмових доручень оперативним підрозділам для проведення негласних слідчих дій, передбачено п. 3 ч. 2 ст. 40, ст. 41 та ч. 6 ст. 246 КПК України.

А тому, для перевірки законності проведення оперативними підрозділами негласної слідчої дії відносно ОСОБА_3 за дорученням слідчого, у матеріалах кримінального провадження повинно міститися таке доручення, доступ до якого має бути надано стороні захисту на підставі ст. 290 КПК України.

Відсутність у матеріалах провадження вищевказаного доручення слідчого на проведення негласних слідчих дій, ставить під сумнів сам факт проведення негласної слідчої дії та оформлення її результатів, тобто протоколу НСД.

У Протоколі НСД у вступній частині міститься запис про те, що: «Матеріали негласної слідчої дії надійшли з ДОД СБ України і знаходяться на оптичному диску D-090L».

Проте у цьому протоколі НСД відсутні відомості про те, чи містився цей оптичний диск в упаковці із відповідними пояснювальними написами, чи був просто наданий співробітнику СБУ ОСОБА_6 без упаковки та пояснювальних написів.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку, що протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29 травня 2013 року, який складений співробітником 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_6 , про проведення негласної слідчої дії аудо контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 , у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05 квітня 2013 року (Том 3 а.с. 126 - 132), та всі додатки до нього, складений з порушенням вимог закону, а тому являється недопустимим доказом.

Отже, клопотання захисника ОСОБА_5 підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 89, 233, 237 КПК України, суд,-
УХВАЛИВ:
Клопотання захисника ОСОБА_5 про визнання доказу недопустимим - задовольнити.
Визнати недопустимим доказом протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 29 травня 2013 року, який складений співробітником 2 управління ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_6 , про проведення негласної слідчої дії аудо контроль особи, відносно приватного адвоката ОСОБА_3 , у період з 08:00 по 13:00 та з 13:30 по 17:00 05 квітня 2013 року (Том 3 а.с. 126 - 132), та всі додатки до нього.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Головуючий: