Номер провадження: 11-кп/813/225/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2020 р. відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хрустальний (Красний Луч) Луганської області, має середню освіту, неодноразово судимий, відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 року,

- за клопотанням засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2020 року клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» було залишено без задоволення.

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що вироком від 17.12.2019 року запобіжний захід після ухвалення вироку і до набрання ним законної сили не застосовувався. Рішення про тимчасове залишення засудженого ОСОБА_8 у слідчому ізоляторі відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України Комінтернівським районним судом Одеської області не ухвалювалося.

Фактично ОСОБА_8 на той час вже відбував покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком від 28.09.2018 року.

Разом з тим, оскільки зазначеним вироком від 17.12.2019 року покарання ОСОБА_8 було призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, то до строку покарання зараховано строк попереднього ув`язнення відповідно до Закону № 838-VIII (день за два): за період 10.09.2017 - 19.09.2017 року (тримання під вартою за попереднім вироком); за період 07.06.2018 17.12.2019 (тримання під вартою за цим вироком, до якого фактично увійшов строк попереднього ув`язнення 28.09.2018 - 28.10.2018, що підлягав зарахуванню, але не був зарахований попереднім вироком від 28.09.2018 року).

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що весь строк попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_8 , який підлягає зарахуванню відповідно до Закону №838-VIII, а саме за періоди 10.09.2017 - 19.09.2017, 28.09.2018 -28.10.2018, 07.06.2018 - 17.12.2019, вже був зарахований вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 року, тому відсутній строк, який міг би бути зарахований ОСОБА_8 у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, тому підстави для зарахування іншого строку попереднього ув`язнення засудженому відсутні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій він не погоджується з ухвалою суду за таких підстав:

- суд не врахував, що у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження в зв`язку з тим, що районний суд не зарахував йому строк попереднього ув`язнення до строку покарання.

За результатом розгляду апеляційної скарги ОСОБА_8 просив ухвалу суду першої інстанції скасувати, а його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання - задовольнити.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні апеляційного суду засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги.

Прокурор ОСОБА_7 надала пояснення та не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги засудженого ОСОБА_8 , надавши до суду довідку з особової справи засудженого ОСОБА_8 №45-Х-20, протокол затримання підозрюваного від 07.06.2018, ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 08.06.2018, ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.08.2018, ухвалу Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.12.2018.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, засудженого та його захисника, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги Закону судом першої інстанції у повному обсязі не виконані.

Відповідно до вимог ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Положеннями ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального Кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 №838-VIІ, що діяла до 20.06.2017 встановлено порядок зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи, під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального- провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 17.12.2019 року ОСОБА_8 засуджений Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років та 4 місяців позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття призначеного судом покарання, строк попереднього ув`язнення з дня його затримання -10 вересня 2017 року по день звільнення під заставу 19.09.2017 року та з дня затримання - 07 червня 2018 року по день винесення вироку із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні попереднього ув`язнення.

Як вбачається з матеріалів провадження, ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 17 грудня 2019 року було зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 (а.п. 7-8).

18.07.2018 Роздідьняяським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; вирок суду набрав законної сили 20.08.2018.

Під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження запобіжний захід відносно ОСОБА_8 не застосовувався.

28.09.2018 Київським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці позбавлення волі, вирок суду набрав законної сили 29.10.2018.

На підставі даного вироку суду засудженому ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання - 10.09.2017, по день звільнення під заставу - 19.09.2019, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення воді.

Окрім того, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Таким чином, зарахуванню у встановленому Законом №838-VIII розрахунку підлягають періоди:

1) 10.09.2017 - 19.09.2017 з дня затримання особи на підставі протоколу Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області про затримання, особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 10.09.2017 по день звільнення особи під заставу;

2) 28.09.2018 - 28.10.2018 - з дня постановлення вироку Київським районним судом м. Одеси (та обрання запобіжного заходу) до дня набрання даним вироком суду законної сили.

Фактично вказаним вироком суду ОСОБА_8 було зараховано відповідно до Закону № 838-VIII лише період з 10.09.2017 по 19.09.2017.

17.12.2019 Комінтернівським районним судом Одеської області за статтями ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання у виді позбавлення валі строком на 4 роки 4 місяці; вирок суду набрав законної сили 16.01.2020.

На підставі даного вироку суду засудженому ОСОБА_8 зараховано у строк відбування, покарання строк попереднього ув`язнення з дня його затримання -10 вересня 2017 року по день звільнення під заставу 19.09.2017 року та з дня затримання - 07 червня 2018 року по день винесення вироку із розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає два дні попереднього ув`язнення.

Враховуючи, що на момент проголошення Комінтернівським районним судом Одеської області вироку суду 17.12.2019 засуджений ОСОБА_8 на підставі ухвали Комінтернівського районного суду Одеської області від 12.12.2018 був етапований до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» з подальшою доставкою до Комінтернівського районного суду Одеської області для участі в судових засіданнях, період з дня після проголошення Комінтернівським районним судом Одеської області вироку суду - 18.12.2019 до дня набрання вказаним вироком суду законної сили - 15.01.2020, на підставі Закону №838-VIII включається до строку попереднього ув`язнення та вказаний період піддягає зарахуванню судом із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

При цьому апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що вимоги клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування судом за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області, від 17.12.2019 періоду з 17.12.2019 по 31.01.20.20, тобто по день фактичного перебування в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, є помилковим, оскільки вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 набрав законної сили 16.01.2020 та фактичне перебування, засудженого ОСОБА_8 у ДУ «Одеський слідчий ізолятор» у період з 16.01.2020 по 31.01.2020 не є попереднім ув`язненням у розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» та, відповідно не підлягає зарахуванню, на підставі Закону № 838-VIII із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Щодо зарахуванню засудженому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, у строк відбуття покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 28.09.2018, зокрема, періоду з 28.09.2018 до дня набрання вироком суду законної сили - 28.10.2018, то вказаний період вже зарахований засудженому ОСОБА_8 вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019.

Відповідно до п. 4 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, ухвала Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2020 скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід частково задовольнити клопотання засудженого ОСОБА_8 про зарахування строку попереднього ув`язнення у сірок відбуття покарання попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 18.12.2019 року до дня набрання вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 законної сили 15.01.2020.

Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України, ст.ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 537, 539, КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2020 про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 18.12.2019 року до дня набрання вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 17.12.2019 законної сили 15.01.2020.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4