ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/14/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС № 711/9179/17 Доповідач в апеляційній
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, непрацюючого, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , останній раз судимого вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.11.2017 за ч.2 ст. 186 КК України на чотири роки позбавлення волі,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України на дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.11.2017, більш суворим, призначеним за даним вироком, у виді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 29.12.2018.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 зараховано у строк покарання термін попереднього ув`язнення ОСОБА_8 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.11.2017, тобто з 01.06.2017 по 12.02.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Період перебування в слідчому ізоляторі ОСОБА_8 з 13.02.2018 по 15.02.2018 зараховано в строк відбутого ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, а з 16.02.2018 по 29.12.2018 - один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 395, 48 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:

Згідно вироку ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 26.05.2017 близько 02 год., будучи особою, яка раніше вчинила розбій, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою із невстановленим у ході досудового розслідування чоловіком, вчинив розбійний напад на ОСОБА_10 , поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, за наступних обставин.
Так у вказаний день і час ОСОБА_8 разом із невстановленою особою йшли по вулиці В. Чорновола в м. Черкаси, від вул.А.Лупиноса у сторону по вул. Чайковського, та помітивши жінку - ОСОБА_10 , яка йшла у попутному напрямку, вирішили відкрито викрасти майно останньої. Коли ОСОБА_10 випередила вказаних чоловіків і знаходилась біля будинку №229/2 по вул. В.Чорновола в м.Черкаси, маючи умисел, направлений на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, ОСОБА_8 за попередньою домовленістю із невстановленим у ході досудового розслідування чоловіком відразу наздогнали ОСОБА_10 та одночасно удвох почали наносити удари кулаками в область обличчя, носа та голови, а коли вона впала також наносили удари ногами в область голови та тулуба, чим спричинили тілесні ушкодження, а саме: крововиливи обличчя та голови, перелом кісток носа, рана обличчя, які згідно висновку експерта № 02-01/1530 від 23.08.2017 відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_8 разом з невстановленим чоловіком відкрито заволоділи чужим майном, що належить ОСОБА_10 , а саме: жіночою сумочкою коричневого кольору, вартістю близько 700 грн., в якій знаходився мобільний телефон «SAMSUNG», вартістю близько 800 грн., а також із лівої кишені курточки викрали планшет «ASUS» чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 4/1473 від 15.09.2017 становить 2400,00 грн., а всього заволоділи майном на суму близько 3900 грн., чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму і з місця вчинення злочину зникли.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, закривши кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 .

Зазначає, що судом, в порушення ст. 86 КПК України в основу обвинувального вироку покладено недопустимий доказ з причин порушення законного порядку його отримання, зокрема показання потерпілої ОСОБА_10 . Вказує, що перед допитом потерпілої суд не з`ясував у неї чи отримала вона пам`ятку про процесуальні права та обов`язки потерпілої та чи зрозумілі вони їй. Крім того, судом порушено порядок приведення потерпілої до присяги, встановлений ч. 2 ст. 352 КПК України, а в ході допиту взято на себе функції сторони кримінального провадження та поставлено запитання, в тому числі і навідні, що є порушенням ч. 11 ст. 352 КПК України.

Сторона захисту також звертає увагу на те, що судом порушено процедуру повторного допиту потерпілої, передбачену ч. 13 ст. 352 КПК України, оскільки допит потерпілої ОСОБА_10 проводився в судовому засіданні 16.02.2018, а повторний її допит, за потребою, мав бути проведений в цьому ж судовому засіданні, або судовому засіданні призначеному на 18.04.2018. Проте, суд за власною ініціативою провів повторний допит потерпілої 25.04.2018, що є порушенням положень КПК України. Більш того, 25.04.2018 суд провів повторний допит потерпілої стосовно тих обставин, що сталися 26.05.2017 щодо яких вона вже була допитана 16.02.2018.

Також, вказує, що суд, визнавши планшет потерпілої речовим доказом, в порушення вимог ст. 357 КПК України, його в судовому засіданні не оглядав, та не надавав для огляду учасникам судового провадження. Тому, оскільки даний речовий доказ безпосередньо не оглядався, суд позбавлений можливості на нього посилатися у судовому рішенні.

Акцентує увагу також на недопустимість як доказу протоколу впізнання за фотознімками від 06.07.2017, оскільки вказаний доказ 28.12.2018 був витребуваний судом у прокурора за власною ініціативою, чим саме судом перебрано на себе функції сторони обвинувачення та грубо порушено принцип змагальності сторін, передбачений ст. 22 КПК України і гарантоване Конвенцією право на справедливий суд.

Апелянт також посилається на те, що з 28.12.2018 до 10 год. 29.12.2018 головуючий суддя по справі перебував в нарадчій кімнаті. Разом з цим, в цей період, в порушення положень ст. 367 КПК України, розглянув 8 справ про адміністративні правопорушення та ухвалив вирок в іншому кримінальному провадженні. Наведене, на думку сторони захисту, свідчить про порушення головуючим суддею ОСОБА_1 таємниці нарадчої кімнати в даному кримінальному провадженні.

Оскільки стороною обвинувачення, на думку захисника, не доведено вину ОСОБА_8 як обов`язковий елемент складу кримінального правопорушення, а до суду не надано доказів, які прямо або опосередковано підтверджували б його причетність до вчиненого, тому провадження підлягає закриттю на підставі ч. 6 ст. 284 КПК України.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_8 в інкримінований йому період перебував вдома у свого брата за адресою: АДРЕСА_2 і ніякого відношення до вчиненого не має. Зазначене підтверджується показаннями свідка ОСОБА_11 , яка підтвердила його перебування в квартирі з 24 год. 25.05.2017 і до ранку 26.05.2017. Планшет, про який міститься посилання в обвинувальному вироку, наступного дня йому передав брат з проханням відремонтувати, про що вказують і свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Окремо захисник зазначає про те, що згідно інформації операторів телекомунікації щодо місцязнаходження телефону ОСОБА_8 , його номер в зоні дії базових станцій, які обслуговують місце скоєння злочину в період з 23 год 25.05.2017 по 03 год. 26.05.2017, не зафіксований.

Потерпіла ОСОБА_10 в судове засідання не з`явилась, однак в телефонному режимі 01.06.2020 повідомила про небажання приймати участь в апеляційному розгляді та не заперечувала проти розгляду апеляційної скарги захисника без її участі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній доводів, захисника ОСОБА_9 , який просив задовольнити апеляційну скаргу та, змінивши апеляційні вимоги, просив скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд в суді першої інстанції , прокурора про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційних вимог захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні вимоги захисника ОСОБА_9 належать до задоволення.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Згідно з вимогами статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі та поясненнях до неї, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, зокрема порушення таємниці нарадчої кімнати, колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантом об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

Відповідно до ст. 367 КПК України під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-чийого боку, в тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону.

Крім того, колегія суддів зауважує, що невиконання імперативних норм статті 367 КПК України стосовно таємниці наради суддів порушує також таку засаду кримінального провадження, як законність, яка вимагає від суду, зокрема, неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, вимог інших актів законодавства.

Для забезпечення таємниці нарадчої кімнати ніхто не має права бути присутнім у ній, крім складу суду, а під час ухвалення вироку (перебування складу суду у нарадчій кімнаті) інші справи цим судом чи суддями розглядатися не можуть.

Колегія суддів вважає, що під час перебування суду в нарадчій кімнаті з ухвалення судового рішення у відповідному кримінальному провадженні, розгляд інших судових справ у цей час, проведення судових засідань з ухваленням як судових рішень по суті вимог, так і рішень з процесуальних питань, є порушенням таємниці наради суддів.

Як зазначив Верховний Суд в постанові від 26.05.2020 у справі № 313/1391/17 (провадження № 51-6183км19), порушення таємниці наради суддів не є безумовною підставою для скасування судового рішення відповідно до ч. 2 ст. 412 КПК України. Разом з цим, суди апеляційної інстанції оцінюють істотність виявлених порушень порядку ухвалення рішення в нарадчій кімнаті шляхом з`ясування, чи призвели вони до неможливості ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, зокрема, якщо вказане порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність і неупередженість суддів (судді) при його обговоренні та ухваленні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суддя ОСОБА_1 , відповідно до журналу судового засідання, 28.12.2018 з 10 год. 16 хв. до 11 год. 07 хв. розглядав кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 . Після заслуховування останнього слова обвинуваченого ОСОБА_8 об 11 год. 07 хв. 28.12.2018 суддя видалився до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення, яке проголосив після виходу з нарадчої кімнати о 10 год. 29 хв. 29.12.2018

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру судових рішень, долученого стороною захисту до апеляційної скарги, суддя ОСОБА_1 28.12.2018 виніс постанови в справах про адміністративні правопорушення за №№ 711/9136/18, 711/8837/18, 711/8836/18, 711/8569/18, 711/8566/18, 711/8571/18, 711/9169/18, 711/8091/18.

Згідно відповіді на запит суду апеляційної інстанції від 12.06.2020 за №1.3/68/2020, 28.12.2018 суддя ОСОБА_1 розглянув справу про адміністративне правопорушення № 711/9169/18, призначену на 11 год. 28.12.2018, та виніс постанову за участю особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, про об`єднання справ про адміністративні правопорушення в однє провадження і накладення адміністративного стягнення за ст. 173, ч. 1 ст. 187 КУпАП. Окрім цього в справах про адміністративні правопорушення №№ 711/8566/18, 711/9136/18, 711/8569/18, 711/8836/18, 711/8837/18, призначених на 11 год. 28.12.2018, суддею ОСОБА_1 винесені постанови про привід.

Встановлене вказує на те, що суддя ОСОБА_1 , незважаючи на участь в судовому засіданні в даному кримінальному провадженні 28.12.2018, починаючи з 10 год. 16 хв. і до 11 год. 07 хв., з подальшим перебуванням в нарадчій кімнаті у період з 11 год. 07 хв. 28.12.2018 і до 10 год. 29 хв. 29.12.2018, розглянув справу про адміністративне правопорушення по суті, а також, встановивши факт неявки в судові засідання осіб, щодо яких складено протоколи про адміністративні правопорушення, виніс постанови з процесуальних питань, чим порушив вимоги ст. 367 КПК України.

Таким чином, колегія суддів, враховуючи наведені положення законодавства та правові позиції Верховного Суду, за встановлених обставин щодо вчинення суддею відповідних процесуальних дій та ухвалення судових рішень в інших провадженнях під час його перебування в нарадчій кімнаті у даному кримінальному провадженні, вважає, що судом першої інстанції порушено таємницю нарадчої кімнати, що визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та, в даному випадку, безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_8 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

При цьому колегією суддів не оцінюються встановлені судом фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_8 та відповідність призначеного йому покарання, тому апеляційні вимоги сторони захисту щодо наявність підстав для закриття провадження не розглядаються.

Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, перевірити апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 та постановити законне й обґрунтоване рішення, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне задовольнити клопотання прокурора та застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів. При цьому враховується, що в даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався, він перебуває під вартою за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.11.2017, а в провадженні встановлені ризики, передбачені ст. 177 КПК України. Тяжкість інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення та дані про його особу не дають підстави для застосування щодо обвинуваченого менш суворого запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 29 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Застосувати щодо ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 10 жовтня 2020 року, включно, задовольнивши клопотання прокурора ОСОБА_7 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді