У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, у режимі відеоконференції із захисником ОСОБА_5 , матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000533, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 лютого 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Виноградний Яр Арбузинського району Миколаївської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_5 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 10 лютого 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.09.2014 р., і, остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.10.2017 р. по 10.12.2017 р.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_5 просять вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

Обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду є незаконним.
Суд односторонньо та не об`єктивно розглянув кримінальне провадження, не прийняв до уваги доказів, які можуть істотно вплинути на доведеність його винуватості.
Суд, за клопотанням сторони захисту не допитав свідків, які можуть підтвердити те, що в момент вчинення кримінального правопорушення, він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спав на задньому сидінні автомобіля і в пограбуванні участі не приймав.
Свідок ОСОБА_8 в суді показала, що під час впізнання за фотознімками, слідчий змусив її показати на фотографію з його зображенням.

Захисник ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду є незаконним, таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 свою вину не визнав, стверджував, що з трьома знайомими їхав в автомобілі, спав на задньому сидінні. Коли автомобіль різко загальмував, ОСОБА_9 вискочив із машини і вирвав у потерпілого сумку, після чого дістав із сумки мобільний телефон та передав ОСОБА_6 , той віддав його знайомій Перепелець. З машини обвинувачений не виходив.
Обґрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд послався на показання потерпілого, свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , але відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , які перебували в автомобілі з ОСОБА_6 , як свідків. Вказані особи досудовим розслідуванням не встановлені, що свідчить про неповноту досудового слідства, яке проведено в односторонньому порядку.
Наведені обставини, на переконання захисника, свідчать про порушення судом вимог ст. 94 КПК України стосовно повноти дослідження та оцінки доказів.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

01.06.2017 р. близько 22.20 год. на автомобілі «ВАЗ 2101», ОСОБА_6 та три невстановлені досудовим слідством особи, проїжджали по автодорозі Ульянівка-Миколаїв, на узбіччі дороги, позаду будинку № 33 по вул. Дружби Народів в. м. Южноукраїнську Миколаївської області, вони побачили двох жінок, яких сприйняли за жінок легкої поведінки. Вирішивши скористатись їх послугами, ОСОБА_6 та три невстановлені слідством особи під`їхали на узбіччя дороги, де знаходились жінки та ОСОБА_13 і ОСОБА_10 .
Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_6 , побачивши у ОСОБА_13 чоловічу сумку, вирішив нею заволодіти, вважаючи, що в ній знаходяться грошові кошти та матеріальні цінності. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливу мету та ціль незаконного збагачення, ОСОБА_6 відкрито, шляхом ривку, заволодів сумкою ОСОБА_13 , в якій знаходились грошові кошти в сумі 15 грн. та мобільний телефон «Sony Xperia» вартістю 3 300 грн., після чого сів до автомобіля, та, разом з невстановленими особами, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди в сумі 3 315 грн.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 186 КК України вірно.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, його винуватість підтверджується дослідженими судом першої інстанції доказами.
Так, потерпілий ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що 01.06.2017 р. близько 22.00 год. він із ОСОБА_10 біля буд. № 33 по вул. Дружби Народів в м. Южноукраїнську Миколаївської області, розмовляли з жінками та пішли далі. В цей момент, біля них загальмував автомобіль марки «ВАЗ», з якого вискочили двоє чоловіків, і почали бити ОСОБА_10 . Він намагався допомогти ОСОБА_10 , але з машини вийшли ще двоє чоловіків, один з яких був ОСОБА_6 , напали на нього. Стверджував, що ОСОБА_6 забрав у нього сумку з речами, після чого, всі четверо осіб сіли до автомобіля та поїхали.
Свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції, надав аналогічні показання, в тій же послідовності описав хід розвитку подій, стверджував, що був безпосереднім свідком пограбування потерпілого, наполягав на тому, що в двох метрах від себе бачив, як саме ОСОБА_6 , обличчя якого він розгледів та запам`ятав, вирвав із рук потерпілого ОСОБА_13 сумку.
Свідок ОСОБА_8 показала, що 01.06.2017 р. близько 21.00 год. на повороті автодороги Ульянівка-Миколаїв, вона із подругою зустріла двох чоловіків, одного з яких знала, як ОСОБА_14 , інший представився ОСОБА_15 , вони деякий час розмовляли, потім розійшлись. Коли чоловіки відійшли від них на відстань близько 100 метрів, біля них зупинився автомобіль марки «ВАЗ», з якого вийшло приблизно 5 осіб, почали бити ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Вона, злякавшись, пішла звідти, оскільки темніло, нападників не розгледіла.
Відповідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.07.2017 р. та довідки до протоколу, потерпілий ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка відкрито заволоділа його мобільним телефоном.

Показання потерпілого та свідків стосовно обставин події є конкретними, послідовними, логічними, узгоджуються між собою та з іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, сумнівів у своїй правдивості не викликають, у зв`язку з чим, суд першої інстанції обґрунтовано визнав наведені докази належними, допустимими та достовірними, які, в сукупності з письмовими доказами, є достатніми та взаємопов`язаними для постановлення обвинувального вироку.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що з потерпілим раніше знайомий не був, припущень, з яких підстав потерпілий вказав на нього, як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення, не висловлював.
Впродовж судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції сторони кримінального провадження, в тому числі, сторона захисту, відповідно до положень ст. 96 КПК України, мали право ставити свідкам запитання, відносно їх можливості сприймати факти, про які вони давали показання. Даних, які б давали підстави вважати, що допитаний судом, під присягою, свідок ОСОБА_10 , показання якого узгоджуються із показаннями потерпілого ОСОБА_13 , з будь-яких причин обмовив чи міг обмовити обвинуваченого не встановлено, будь яких суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження при скоєнні кримінального правопорушення у поясненнях потерпілого та свідка ОСОБА_10 не вбачається.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, належно оцінив зібрані у справі й дослідженні у судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини справи, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Стосовно доводів апелянтів про відмову суду першої інстанції у задоволенні їх клопотання про допит певних осіб, як свідків, то апеляційний суд доходить наступного.

Однією із засад судочинства є, зокрема змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (п. 4 ст. 129 Конституції України).
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України, обвинувачений та його захисник мають право збирати і подавати суду докази.
Професійні права адвоката визначені ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», передбачають, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.
Відповідно до положень ст. ст. 84, 85, 86 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 95 КПК України, показання, це відомості отримані в будь якій формі під час допиту свідка.
Суд першої інстанції проводить судовий розгляд, у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, проте сторона захисту не в повній мірі скористалась наданими їм правами.
За положеннями ст. 349 КПК України, учасники судового провадження висловлюють свої думки з приводу, які докази потрібно дослідити та про порядок їх дослідження.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що у суді першої інстанції при визначенні судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню, ані обвинувачений, ані захисник будь-яких клопотань про допит будь-яких осіб не заявляли.
Наведене клопотання заявлено захисником після допиту обвинуваченого. При цьому, прізвищ, місць мешкання осіб, як захисник, так і обвинувачений повідомити не могли.
Отже, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні наведеного клопотання, оскільки клопотання захисника про допит певних осіб, стороною захисту належним чином не мотивовано, та не наведено конкретних доказів на обґрунтування тих обставин, що заявленим у клопотанні особам відомі або можуть бути відомі обставини даного кримінального провадження.
Крім наведеного, враховуючи невизначеність статусу осіб, з урахуванням п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України, вказане може призвести до порушення особистих прав.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, але на навідні запитання сторони обвинувачення, постійно плутався у показаннях стосовно обставин події, не заперечував тих обставин, що він був обізнаний, що переданий йому іншою особою телефон викрадений. Під час апеляційного розгляду не міг пояснити, навіщо він взяв викрадений телефон, яким в подальшому розпорядився.
В даному кримінальному провадженні досудовим розслідуванням встановлено, що кримінальне правопорушення вчинене саме ОСОБА_6 , причетність будь-яких інших осіб не встановлена, і, саме таке обвинувачення знайшло своє підтвердження під час розгляду кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій та доведено належними, допустимими й достатніми доказами, отриманими відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку, що сукупність наведених обставин, зокрема раптовість та необґрунтованість заявленого стороною захисту клопотання, суперечливість та непослідовність показань обвинуваченого під час судового провадження в судах першої та апеляційної інстанцій свідчить про надуманість та недостовірність заявлених стороною захисту підстав для виклику та допиту осіб, як свідків, а відтак, і про необґрунтованість клопотання в цілому.

Під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_6 стверджував, що він повідомляв орган досудового розслідування про те, що злочин вчинили інші о соби, які перебували з ним в автомобілі.
Але, такі твердження обвинуваченого, суперечать, як змісту власноруч написаної ним апеляційної скарги, в якій вказано про визнання ним провини під час досудового розслідування, так і його показаннями в суді першої інстанції, де він зазначав, що під час досудового розслідування зізнався у вчиненому злочині, з метою уникнення іншими особами кримінальної відповідальності.

Підсумовуючи наведене, апеляційний судом не встановлено неповноти судового розгляду, вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції не має, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 задоволенню не підлягають.

Керуючись 376, 404, 405, 407, 408, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Вирок Южноукраїнського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 лютого 2020 року, відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_5 без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

_____________________ ____________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3