Справа № 522/8888/20
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2020 року місто Одеса
Слідчий суддя Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , особи, яка подала скаргу адвоката ОСОБА_5 , розглянувши у судовому засіданні скаргу захисника ОСОБА_6 ,- адвоката ОСОБА_5 на рішення прокурора від 22.06.2020р.,-

В С Т А Н О В И В:

Захисник ОСОБА_6 , адвокат ОСОБА_5 звернувся до Приморського районного суду міста Одеси із скаргою в порядку ст. 303 КПК України в якій просить скасувати постанову прокурора від 22.06.2020р. та зобов`язати прокурора у передбаченому законом порядку виконати слідчі дії зазначені у клопотанні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 підтримав скаргу в повному обсязі, просив її задовольнити з наступних підстав.

Слідчим управлінням Головного управління Національної поліції в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000245 від 14.03.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 364 КК України.

Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному проваджені здійснюється прокуратурою Одеської області.

21.05.2020р. адвокатом ОСОБА_5 до прокурора надано клопотання в порядку ст. 220 КПК України щодо проведення слідчих та процесуальних дій в рамках досудового провадження № 0000245, а саме: щодо встановлення або спростування факту переміщення нафтопродуктів з приховуванням від митного контролю чи поза часом здійснення митного контролю, в порядку передбаченому ст. ст. 458-467 та 488-494 МК України, у співучасті у яких, підозрюється ОСОБА_6 .

Необхідність в проведенні зазначених слідчих та процесуальних дій, на думку адвоката, виявилась в тому, що матеріали кримінального провадження № 0000245 не містять відомостей про виявлення фактів контрабанди нафтопродуктів як таких порушення митних правил, протоколи про порушення митних правил не складено, відомості щодо фактів контрабанди - злочину за ознаками ст. 201 КК України до ЄРДР не внесено.

Предметом клопотання, було необхідність з`ясувати та вивчення факту вчинення предикатного злочину - суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало іншим злочинам у яких підозрюється ОСОБА_6 .

Крім того, 21.05.2020р. адвокатом ОСОБА_5 до прокурора надано клопотання в порядку ст. 220 КПК України щодо проведення слідчих та процесуальних дій в рамках досудового провадження № 0000245, а саме: призначення і проведення судової товарознавчої експертизи, з метою встановлення митної вартості товарів.

Крім того, 21.05.2020р. адвокатом ОСОБА_5 до прокурора надано клопотання в порядку ст. 220 КПК України щодо проведення слідчих та процесуальних дій в рамках досудового провадження № 0000245, а саме: проведення необхідних слідчих дії. інших процесуальних дії з метою дослідження і встановлення фактів настання гарантійного випадку та вжиття згідно до положень ст. ст. 127 і 128 КПК України, прокурором заходів щодо зобов`язанні виконати, взяті зобов`язання, а саме відшкодувати збитки в порядку передбаченому ч. 5 ст. 311 і ст. 312 МК України незалежним фінансовим посередником - КП «Донтрансгарант», шляхом перерахування належних сум митних платежів до бюджету.

Крім того, 21.05.2020р. адвокатом ОСОБА_5 до прокурора надано клопотання в порядку ст. 220 КПК України щодо проведення слідчих та процесуальних дій в рамках досудового провадження № 0000245, а саме :

-витребувати з Митних органів та долучити до матеріалів кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018 відомості щодо фактів винесення податкових повідомлень-рішень в порядку ст. 303 МК України, за фактами ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що інкримінують ОСОБА_6 ;

-витребувати з Митних органів та долучити до матеріалів кримінального провадження № 0000245 від 14.03.2018 податкові повідомлення- рішення, винесені в порядку ст. 303 МК України, за фактами ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), у яким підозрюють ОСОБА_6 ;

-витребувати з Митних органів та долучити до матеріалів кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018 відомості, інформацію, щодо результатів загальної суми митних платежів (податків), яку було стягнуто, за фактами ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що інкримінують ОСОБА_6 ;

-витребувати з Митних органів та долучити до матеріалів кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018р. відомості щодо конкретних причин, рішень чи обставини , внаслідок яких Митним органом було прийнято рішення не виносити податкові повідомлення рішення в порядку ст. 303 МК України. Тобто не вживати заходи щодо стягнення податкових/митних платежів, за фактами ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що інкримінують і в чому відповідно підозрюють ОСОБА_6 .

Необхідність в проведенні зазначених слідчих та процесуальних дій, на думку адвоката, виявилась в тому, що матеріали кримінального провадження № 0000245 не містять податкові повідомлення-рішення, які як зазначає адвокат ОСОБА_5 , повинні бути у випадку достеменно встановленого факту несплати митних/податкових платежів, та в порядку, передбаченому ст. 303 Митного кодексу України.

Проте, 25.05.2020р. прокурором винесено постанову про відмову у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 ,- адвоката ОСОБА_5 посилаючись на висновки комісійної судової економічної експертизи, якою встановлено, як вважає слідчий, збитки.

Ухвалами Приморського районного суду від 16.06.2020р. скасовано постанови прокурора від 25.05.2020р. про відмову у задоволенні клопотання від 21.05.2020р. Зобов`язано відповідальних осіб прокуратури Одеської області повторно розглянути клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_5 від 21.05.2020 року, в кримінальному провадженні №0000245 від 14.03.2018р., про проведення слідчих, процесуальних дій та про прийняте рішення повідомити заявника, в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України, обґрунтувавши свою позицію належним чином, відповідно до вимог КПК України.

Проте, як зазначає адвокат ОСОБА_5 , 22.06.2020р. прокурор повторно розглянув клопотання сторони захисту у понад триденний строк, та безпідставно відмовив у задоволені клопотань на підставі того, що згідно висновків комісійної судової економічної експертизи, встановлено збитки та на думку прокурора саме підозрюваний ОСОБА_6 , і виключно самостійно, повинен був вирішити питання, в порядку передбаченому ст. ст. 458-467 та 488-494 МК України, складання протоколів про порушення митних правил та податкових повідомлень в порядку ст. 303 МК України.

Крім того, прокурором клопотання щодо вирішення питання про відшкодувати збитків в порядку передбаченому ч. 5 ст. 311 і ст. 312 МК України незалежним фінансовим посередником - КП «Донтрансгаранг», шляхом перерахування належних сум митних платежів до бюджету та щодо призначення і проведення судової товарознавчої експертизи, фактично не розглянуті і ці питання не вирішені, тобто клопотання фактично не розглянуті.

Проте, зазначені клопотання надавалися прокурору у зв`язку з тим, що, якщо мало місце порушення митних правил, а нафтопродукти переміщено, як стверджує прокурор, контрабандним шляхом, відповідно інтересам держави завдано шкоду у вигляді ненадходження сотен мільйонів гривень податків/митних платежів до КП «Донтрансгарант» в порядку ч. 1 ст. 311 на ст. 212 МК України гарант зобов`язаний не пізніше трьох банківських днів, наступних за днем отримання вимоги та документів, що підтверджують настання гарантійного випадку, перерахувати належну суму митних платежів до державного бюджету.

Однак в матеріалах кримінального провадження №0000245 від 14.03.2018р. відсутні відомості про встановлення митної установою факту настання гарантійного випадку.

Таким чином, на думку адвоката ОСОБА_5 зазначена бездіяльність прокурора свідчить про те що останній не вжив всі можливі заходи щодо відшкодування шкоди, зобов`язавши незалежного фінансового посередника командитне підприємство « Донтрансгарант і компанія» виконати свої обов`язки і сплатити органу доходів і зборів кошти в сумі митних платежів за відповідною Фінансовою гарантією, проте намагається перекласти всю відповідальність саме на ОСОБА_6 , та надає незаконні переваги юридичній особі «Донтрансгарант і компанія».

Крім того, прокурор відмовив у задоволенні клопотань сторони захисту, ще й на підставі того, що сторона захисту може самостійно в порядку ст. 93 КПК України збирати докази, а тому, як вважає прокурор він не зобов`язаний це робити.

Крім того, як зазначає адвокат ОСОБА_6 твердження прокурора, що питання щодо призначення та проведення судово товарознавчої експертизи ним не вирішено у звязку із тим, що стороною захисту нібито не були поставленні питання необхідні для призначення та проведення такої експертизи не відповідають дійсності, адже у клопотанні в порядку ст. 220 КПК України від 21.05.2020р. адвокатом ОСОБА_5 прямо поставлене питання, яке необхідно дослідити.

Не погодившись з вказаними рішеннями, захисник ОСОБА_6 ,- адвокат ОСОБА_5 просить скасувати постанову прокурора від 22.06.2020р. посилаючись на той факт, що суд скасувавши, попередні, постанови про відмову у задоволені клопотань, вже дав оцінку такій підставі, як сам по собі, факт проведення комісійної судової економічної експертизи.

Так, на думку адвоката ОСОБА_5 твердження прокурора про те, що підозрюваний ОСОБА_6 , як на думку прокурора, повинен був виключно самостійно, вирішити питання, в порядку передбаченому ст. ст. 458- 467 та 488-494 МК України, щодо складення протоколів про порушення митних правил та податкових повідомлень в порядку ст. 303 МК України є таким яке повністю не відповідає дійсності.

Так, згідно до функціональних обов`язків підозрюваного ОСОБА_6 та технологічної схеми поста, останній не мав жодного відношення до вирішення питань пов`язаних з складеннями протоколів про ПМП (не працював у Управлінні протидії митним правопорушенням та міжнародної взаємодії Одеської митниці ДФС) , а питання винесення в порядку ст. 303 МК України, податкових рішень повідомлень взагалі вирішуються співробітниками Управління адміністрування митних платежів та митно-тарифного регулювання Одеської митниці ДФС.

Таким чином, як на думку адвоката ОСОБА_5 , прокурором, процесуальним керівником у кримінально провадженні не виконано ухвали суду від 16.06.2020р., клопотання сторони захисту належним чином не розглянуто, а тому постанова прокурора від 22.06.2020р. є безпідставною і підлягає скасуванню.

Адвокат ОСОБА_5 в судовому засіданні підтримав вимоги поданої скарги.

Прокурор в судовому засіданні просив суд відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_5 на постанову прокурора посилаючись на її безпідставність.

Заслухавши адвоката ОСОБА_5 , прокурора, письмові заперечення прокурора та дослідивши надані матеріали кримінального провадження, приходжу до наступного.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Конституційний Суд України висловив низку правових позицій щодо забезпечення права особи на судовий захист в тому числі стосовно здійснення судового контролю.

Так у своєму рішенні від 23 травня 2001 року N 6-рп/2001 суд зазначив, що право на судовий захист належить до основних невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю за досудовим слідством не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абзац шостий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Згідно із частиною 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд к кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК України.

Відповідно до ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення прокурора у тому числі рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до ст. 40 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений у тому числі: доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України.

Згідно ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Слідчий суддя перевіряючи обґрунтованість та законність оскаржуваної постанови враховує наступні положення КПК України.

Так, згідно ст. 110 КПК України вбачається, що постанова про відмову у задоволенні клопотання має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулася з метою захисту своїх прав та відповіді на всі поставлені нею питання, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу.

Відповідно до положень ст. 223 КПК України слідчі дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, а підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Як вбачається із оскаржуваної постанови прокурором не обґрунтовано прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотання.

Згідно з положеннями п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, на слідчого суддю покладено обов`язок здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до змісту копії постанови прокурора від 25.05.2020р. про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих та процесуальних дій, вбачається, що в обґрунтування прийнятого рішення, прокурор посилався на ті обставини, що проведеною у цьому кримінальному провадженні комісійною судовою економічною експертизою встановлено збитки у розмірі 148412862, 31 грн., у тому числі: податок на додану вартість - 74234762, 18грн., акцизний податок з товарів, ввезених на митну територію України - 72847572, 45 грн., екологічний податок 1330527,68 грн., а також на той факт, що захисник, у разі наявності, як на його думку, об`єктивних підстав, має право, відповідно до ч. 3 ст. 93 КПК України збирати інформацію, на необхідність встановлення якої він зазначає у своєму клопотанні.

Ураховуючи викладене у задоволенні клопотання сторони захисту відмовлено.

Дослідивши матеріали скарги, слідчим суддею встановлено, що в оскаржуваній постанові прокурором не викладено суть клопотання захисника підозрюваного та не надано відповіді на всі поставлені питання.

Зі змісту постанови прокурора можна зробити висновок, що захиснику підозрюваного надано відповідь щодо відсутності підстав для проведення зазначених слідчих та процесуальних дій. Натомість, прокурор таку відмову належним чином не мотивував. Прокурор у постанові, посилаючись на висновки експерта та відсутність відомостей, які б вказували на можливість досягнення мети, яка б мала значення, для встановлення істини у даному кримінальному провадженні, не зазначає, які саме підстави слугували для висновку прийнятого рішення, так як наявність в матеріалах кримінального провадження вказаної прокурором експертизи не свідчить про необхідність відмовити у задоволенні клопотання захисника.

Крім того, відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Статтею 91 КПК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження, а згідно ст. 92 даного кодексу обов`язок доказування покладається на слідчого, прокурора. На виконання даних вимог сторона обвинувачення в силу ст. 93 КПК України здійснює збирання доказів.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 9 КПК України слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Крім того ухвалами Приморського районного суду від 16.06.2020р. скасовано 4 постанови прокурора від 25.05.2020р. про відмову у задоволенні клопотання від 21.05.2020р. Зобов`язано відповідальних осіб прокуратури Одеської області повторно розглянути клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_5 від 21.05.2020 року, в кримінальному провадженні №0000245 від 14.03.2018р., про проведення слідчих, процесуальних дій та про прийняте рішення повідомити заявника, в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України, обґрунтувавши свою позицію належним чином, відповідно до вимог КПК України.

22.06.2020р. прокурором винесено одну постанову про відмову у задоволенні клопотань захисника ОСОБА_6 ,- адвоката ОСОБА_5 від 21.05.2020р., наданих в порядку ст. 220 КПК України. Проте, описова, мотивувальна та резолютивна частина постанови від 22.06.2020р. не містить відомості, у задоволенні яких вимог викладених у чотирьох клопотаннях захисника ОСОБА_6 ,- адвоката ОСОБА_5 відмовлено.

Відповідно до змісту постанови прокурора від 22.06.2020р. вбачається розгляд прокурором вимог адвоката ОСОБА_5 викладених у двох клопотаннях, наданих в порядку ст. 220 КПК України. Проте вимоги зазначені у інших двох клопотаннях адвоката ОСОБА_5 від 21.05.2020р., а саме щодо вирішення питання про відшкодувати збитків в порядку передбаченому ч. 5 ст. 311 і ст. 312 МК України незалежним фінансовим посередником - КП «Донтрансгаранг», шляхом перерахування належних сум митних платежів до бюджету та щодо призначення і проведення судової товарознавчої експертизи, прокурором фактично не розглянуті.

На підставі викладеного, необґрунтовані доводи прокурора, не можуть бути підставою для прийняття рішення про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення слідчих дій.

Слідчий суддя відповідно до п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України, здійснює контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та у разі надходження відповідної скарги перевіряє законність прийнятого рішення, за наслідками розгляду якої згідно вимог ст. 307 КПК України постановляє відповідну ухвалу.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 38 КПК України, орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.

При цьому слідчий суддя, виходячи з положень ст. 36 КПК України, позбавлений змоги надати конкретні вказівки (зобов`язання) слідчому, прокурору у провадженні на здійснення конкретних слідчих дій, оскільки останній є самостійним у своїй процесуальній діяльності, а слідчий суддя наділений лише правом судового контролю та оцінки зібраних слідством доказів на етапі розслідування, так як він не може переймати на себе функції слідства (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 22 КПК України).

Однак слідчий суддя вважає за необхідне роз`яснити, що слідство зобов`язане провести у даному кримінальному провадженні такий комплекс дій, який би не залишав місце сумнівам, висновки не повинні ґрунтувались на припущеннях, а мають випливати з достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою доказів, які були зібрані під час досудового розслідування.

Враховуючи викладене, слідчий суддя приходить до висновку про необґрунтованість оскаржуваної постанови, невідповідність її вимогам ст. ст. 9, 91, 92, 93, 94, ч. 5 ст. 110 КПК України, що має наслідком її скасування.

За вказаних обставин скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки вимоги захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5 , про зобов`язання прокурора зобов`язати провести необхідні, як на погляд адвоката ОСОБА_5 , слідчі та процесуальні дії, зазначені у клопотанні до прокурора від 21.05.2020р., не можуть бути задоволені в повному обсязі, так як це буде втручанням в процесуальну самостійність прокурора.

Частково задовольняючи вимоги захисника підозрюваного ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_5 , слідчий суддя вважає, що необхідно скасувати оскаржувану постанову прокурора та зобов`язати прокурора повторно розглянути клопотання адвоката ОСОБА_5 в даному кримінальному провадженні про проведення слідчих дій та про прийняте рішення повідомити захисника ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_5 , в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 304, 306, 307, 376 КПК України, слідчий суддя,-

У Х В А Л И В :

Скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_5 ,- задовольнити частково.

Скасувати постанову прокурора від 22.06.2020р. про відмову у задоволенні клопотання від 21.05.2020р.

Зобов`язати відповідальних осіб прокуратури Одеської області повторно розглянути клопотання захисника підозрюваного ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_5 від 21.05.2020 року, в кримінальному провадженні №0000245 від 14.03.2018р., про проведення слідчих, процесуальних дій та про прийняте рішення повідомити заявника, в порядку та строки, визначені ст. 220 КПК України, обґрунтувавши свою позицію належним чином, відповідно до вимог КПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Приморського районного
суду м. Одеси ОСОБА_1

Приморський районний суд міста Одеси

м. Одеса , вул. Балківська, 33 інд. 65029, тел. 753-18-53;
__________________________________________________________________________________
від 20.07.2020 року № С-07

Прокуратура Одеської області
__________________________________
м. Одеса, вул. Пушкінська, 3

Приморський районний суд міста Одеси направляє Вам копію ухвали слідчого судді від 20.07.2020 року, з розгляду скарги адвоката ОСОБА_5 на бездіяльність слідчого, для відома та виконання.

Додаток: копія ухвали слідчого судді від 20.07.2020 року на __ аркушах;

Слідчий суддя Приморського
районного суду м. Одеси: ОСОБА_1
20.07.2020