ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 489/6416/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/151/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України
УХВАЛА
28 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
- 23.06.2009 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 25.03.2014 року з заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи, не відбутий строк покарання складає 1 рік 9 місяців 28 днів;
- 27.08.2014 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 187, ст.69, ст. 70, ст. 71 КК України до 6 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 23.06.2018 умовно-достроково, не відбутий строк покарання складає 1 рік 10 місяців 15 днів,
зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України,
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.08.2014 року та остаточно призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві приватної власності. Строк відбування покарання обчислено з 12.11.2019 року. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Вирішено питання про заходи забезпечення кримінального провадження та речові докази
Суд встановив, що 24.10.2019 приблизно о 16:30 год. ОСОБА_8 , знаходячись неподалік будинку 47 по вул. Кобера в м. Миколаєві, вчинив напад на ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, при цьому спричинивши йому небезпечні для життя та здоров`я в момент спричинення тілесні ушкодження, а саме: наскрізне поранення правого передпліччя у вигляді двох ран, які по ступеню тяжкості відносяться до легких тілесних пошкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, під час якого відкрито заволодів його майном, а саме: наручним годинником вартістю 500 грн., мобільним телефоном "Номі" вартістю 3000 грн., в якому знаходилися сім-карти мобільних операторів Лайфселл та Водафон, паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , павер-банком вартістю 1500 грн., які належать ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
В подальшому, ОСОБА_8 з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставин кримінального провадження та неповноти досудового розслідування. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно відкинув показання обвинуваченого про непричетність до злочину та надав перевагу показанням потерпілого, не звернувши увагу на те, що вони є непослідовними та суперечливими. Інших доказів винуватості ОСОБА_8 , окрім показань потерпілого, слідством не здобуто. Під час обшуку житла ОСОБА_8 слідчий вийшов за межі дозволу слідчого судді, відшукавши спортивну кофту, на якій слідів крові виявлено не було, на вилученому під час обшуку ножі крові також не виявлено. Допитані слідчим свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 взагалі вказують на вчинення злочину щодо ОСОБА_8 , однак повідомлену вказаними особами версію перебігу подій орган досудового розслідування не перевірив. Орган досудового розслідування припустився суттєвої неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто в ході судового розгляду, не встановив місце вчинення злочину, предмет злочину, не допитав дівчину потерпілого - ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , не встановив місце, в якому перебував потерпілий після вчинення злочину до моменту звернення до лікарні, не провів слідчий експеримент з потерпілим, не встановив особу, яка збула ОСОБА_5 телефон потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 187 ч. 2 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.08.2014 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві приватної власності. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_14 в достатній мірі врахував особу винного, який свою вину у вчиненому злочині не визнав та не розкаявся, характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків не має, вчинив злочин з особливою зухвалістю, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних тяжких злочинів, звільнявся умовно-достроково, однак на шлях виправлення не став, що у сукупності свідчить про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Позиції учасників судового провадження
Учасникам кримінального провадження належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні, з наведених в ній підстав, апеляційну скаргу захисника просила залишити без задоволення.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали, що вирок підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції. Просили задовольнити апеляційну скаргу захисника.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до приписів частини першої статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду скарги на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок без змін; змінити вирок; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати вирок і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно зі статтею 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За приписами статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зокрема, відповідно до частини другої вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито; судове рішення ухвалено незаконним складом суду; судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого (крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу) або прокурора (крім випадків, коли його участь не є обов`язковою); судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою; судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання; порушено правила підсудності; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Статтею 415 КПК України визначено підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції у разі скасування вироку, зокрема такі:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
В апеляційній скарзі захисника жодним чином не обґрунтовано вимогу про скасування вироку та призначення нового судового розгляду, та не наведено для цього визначених частиною першою статті 415 КПК України підстав.
Згідно із приписами статті 415 КПК України неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставами для призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник вказує на неповноту досудового розслідування та необхідність проведення у справі ряду додаткових слідчих дій, однак процесуальним законом не передбачено інституту додаткового розслідування.
З матеріалів провадження вбачається, що в ході судового розгляду сторона захисту не заявляла клопотань про проведення у справі додаткових слідчих дій та допит осіб, вказаних в апеляційній скарзі, тому доводи захисника про неповноту судового розгляду є безпідставними, оскільки відповідно до ст. 22 КПК принцип змагальності передбачає самостійне обстоювання сторонами своїх позицій та вільне надання суду доказів на підтвердження або спростування певних обставин. Провідною ідеєю цього принципу є паритетність сторін, які самостійно відстоюють їхні правові позиції у формі судового спору шляхом реалізації наданих законом процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Оцінюючи доводи захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів не погоджується з ними та вважає, що у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості особи у вчиненні інкримінованих йому злочинів, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України.
В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
В ході дослідження матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому доводи апеляційної скарги захисника в цій частині колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого ОСОБА_10 про те, що в жовтні 2019 року приблизно о 15:00-15:30 він йшов з дому, та зустрівся з обвинуваченим, з яким був ще один чоловік. Обвинувачений до нього звернувся та попросив знайти "закладку". Він сказав, що не має до цього ніякого відношення. ОСОБА_8 смикнувся до нього, зробивши випад в його бік, він злякався, що той може на нього напасти, та побіг повз поліклініки у двір, а потім далі. Обвинувачений побіг за ним. Вони бігли до пров. Кобера, де він побачив яму, яку хотів перестрибнути, але зачепився за гілки, які були в ямі, та впав в неї. Обвинувачений стрибнув в яму, та почав бити його ногами в область голови, наніс не менше трьох ударів, після чого приснув в обличчя перцовим балончиком, кричав де "закладки», потім вирвав у нього сумку, вдарив його ножем в руку, пробивши її наскрізь. Він лежав на спині. ОСОБА_8 дістав з сумки мобільний телефон "Номі", павер-банк, годинник, паспорт, ланцюг. Він не чинив опору, лежав. Після нападу пішов додому до знайомого, оскільки не було ключів від квартири. Той надав йому першу допомогу. В той же день він звернувся в лікарню. З ним проводились слідчі дії, в той день їздив з поліцейськими на місце нападу, потім з ним проводили впізнання по фотознімкам. Телефон йому повернули працівники поліції. В судовому засіданні підтвердив належність йому телефону, який визнаний у справі речовим доказом.
Допит потерпілого проведено судом з дотриманням вимог ст. 353, 354, 352 КПК, до цього часу потерпілий ОСОБА_10 не був знайомим з ОСОБА_8 , будь-яких об`єктивних підстав вважати, що ОСОБА_10 обмовляє обвинуваченого, в ході судового розгляду не встановлено.
Показання потерпілого повністю узгоджуються з іншими доказами зібраними у провадженні і не суперечать жодному з них.
Зокрема в цей же день ОСОБА_10 звернувся за медичною допомогою до лікарні, та розповів про обставини його вчинення своїй матері ОСОБА_15 , яка будучи допитана судом підтвердила, що в той день близько 18:00 їй зателефонував син та повідомив, що йому порізали руку. Вона приїхала до лікарні приблизно через годину. У сина була перев`язана права рука, на обличчі були синці.
Сам по собі факт, що ОСОБА_16 звернувся до лікарні через декілька годин після вчинення злочину не свідчить про непричетність ОСОБА_8 до вчиненого злочину. Як показав потерпілий, він не мав ключів від квартири, тому після вчинення на нього розбійного нападу пішов до свого знайомого, який надав йому першому допомогу. Коли увечері розповів про вчинений злочин матері, вони звернулись до поліції та у лікарню, що підтверджується заявою ОСОБА_15 про вчинений злочин від 24.10.2019 року (том 1 а.п. 111) та випискою з журналу обліку прийому амбулаторних хворих від 24.10.2019 року (том 1 а.п. 116).
На вилученій у ОСОБА_10 за місцем його проживання куртці виявлено на правому рукаві пошкодження, зовні схоже на те, що утворилось від порізу ножа (том 1 а.п. 115).
Висновком судово-медичного експерта № 981 від 04.11.2019 року підтверджено наявність у ОСОБА_10 тілесних пошкоджень у вигляді наскрізного поранення правого передпліччя у вигляді двох ран, які утворилися від однієї ударної дії будь-якого колюче-ріжучого предмету, по типу клинка ножа, які утворились незадовго до звернення у лікарню 24.10.2019 року; за ступенем тяжкості дані тілесні пошкодження відносяться до категорії легких тілесних пошкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я(том 1 а.п. 119-120).
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.10.2019 року, зафіксовано, що потерпілий ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_8 як особу, яка 24.10.2019 року вчинила відносно нього розбійний напад за заволоділа майном (том 1 а.п. 136-137).
В ході досудового розслідування ОСОБА_17 добровільно видала працівникам поліції мобільний телефон марки «НОМІ», написашви власноруч розписку про те, що придбала цей телефон за 500 грн. 25.10.2019 року у свого знайомого ОСОБА_8 (том 1 а.п. 173).
18.11.2019 року цей телефон був оглянутий слідчим та визнаний речовим доказом (том 1 а.п. 174-178).
Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що мобільний телефон, виданий ОСОБА_18 працівникам поліції належить йому і саме цим телефоном в ході розбійного нападу 24.10.2019 року заволодів ОСОБА_8 .
Суд обґрунтовано критично поставився до показань свідка ОСОБА_18 , даних в суді, про те, що вона придбала мобільний не у ОСОБА_8 , а у чоловіка на ім`я ОСОБА_19 , з яким був ОСОБА_8 , а під час досудового розслідування, хоч і видала мобільний телефон, однак розписалась в тому, що продиктували працівники поліції, не читаючи, та навів у вироку переконливі мотиви про спростування цих показань.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що відповідна розписка про добровільну видачу мобільного телефону ОСОБА_18 написана нею власноруч (том 1 а.п. 173), що не узгоджуються з її показаннями, даними в судовому засіданні.
Суд обґрунтовано не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_20 , який є другом обвинуваченого і не був безпосереднім очевидцем злочину, крім того до моменту його допиту перебував в залі суду.
Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що показання потерпілого, всупереч доводам захисника, не є єдиним доказом у провадженні, а підтверджуються іншими, наведеними вище доказами, які узгоджуються між собою і у своєму взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Посилання захисника на неповноту судового розгляду через те, що суд не допитав свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 є безпідставним, оскільки під час судового провадження встановити місце знаходження цих осіб не виявилось можливим, в зв`язку з чим прокурор відмовився від допиту цих свідків, при цьому сторона захисту на їх виклику не наполягала.
При цьому в апеляційній скарзі захисником не оспорюється допустимість як доказів протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.11.2019 року, якими зафіксовано, що свідок ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_8 як особу, яку бачила 24.10.2019 року приблизно о 16:30 по вул. Кобера, 31, та у якої на руках була кров (том 1 а.п. 140-141), а свідок ОСОБА_11 впізнала ОСОБА_21 як особу, яка 24.10.2019 року близько 16:00 біля будинку АДРЕСА_2 розповідала, що заволоділа майном невідомого хлопця (том 1 а.п. 138-139).
Колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги про недопустимість як доказу - протоколу обшуку житла ОСОБА_8 від 12.11.2019 року, в ході якого було вилучено ніж та куртку обвинуваченого, оскільки суд не посилався у вироку на протокол обшуку як на доказ винуватості ОСОБА_8 , вказавши про те, що отримані під час обшуку відомості не мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши вказані докази надав їм належну оцінку як таким, що як кожен окремо, так і у взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК за який його засуджено. Дії останнього за ч. 2 ст. 187 КК як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою, що раніше вчинила розбій, кваліфіковані правильно.
Підстав для задоволення апеляційної скарги захисника колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом ОСОБА_22 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;
2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;
3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру . Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Вказуючи в апеляційні скарзі на те, що суд призначив ОСОБА_8 явно несправедливе покарання через м`якість, прокурор не наводить переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.
Колегія суддів вважає, що вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вище вимогам закону.
Так, суд при призначені покарання урахував, відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, на обліку в Обласній психіатричній лікарні не перебуває, перебуває на обліку в Обласному наркологічному диспансері з 2018 року, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
При призначенні покарання суд врахував також характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до тяжкого злочину, обставини, при яких ним було скоєно кримінальне правопорушення.
Тобто суд врахував всі обставини, на які йдеться посилання в апеляційній скарзі прокурора.
На підставі викладеного суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі з конфіскацією всього майна та остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27.08.2014 року.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.
Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для зміни або скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 25.09.2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же день з дня отримання копії ухвали.

Судді: три підписи