У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«17» вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000213

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Зоря Веселинівського району Миколаївської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , постійне місце проживання відсутнє, раніше неодноразово судимого, востаннє:

- 17.01.2017 Веселинівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

-обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 ч. 1 ст. 125 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_7

потерпіла ОСОБА_8

представник потерпілої ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_5 засуджений:

-за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 130 годин;

-за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднано ОСОБА_5 частково невідбуту частину покарання за вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17 січня 2017 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 , як вбачається зі змісту апеляційної скарги, просить вирок суду змінити та виключити посилання на застосування вимог ст. 71 КК України через безпідставність.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Зазначає, що вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17.01.2017 його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

На думку апелянта, іспитовий строк сплив 01.02.2019, а новий вирок за ч.1 ст. 125 КК України ухвалено 24.12.2019. Тому вважає, що іспитовий строк на момент постановлення оскаржуваного вироку вже минув, а судом першої інстанції безпідставно приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, з урахуванням вимог ст. 71 КК України.

Позиція інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_10 вважає вирок суду першої інстанції законним, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 необґрунтованою.

Зазначає, що інкриміновані ОСОБА_5 злочини вчинено 30.09.2018 та 16.04.2019, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Веселинівського районного суду Миколаївської області від 17.01.2017. Тому вважає, що судом першої інстанції під час постановлення вироку відносно ОСОБА_5 дотримано вимоги матеріального і процесуального права, а оскаржуваний вирок відповідає вимогам закону.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 вересня 2018 року, близько 23.00 год, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого мешкання, в квартирі АДРЕСА_2 , вступив у конфлікт зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 , в результаті якого наніс один удар рукою в обличчя потерпілої, схопив її за волосся та штовхнув на підлогу, а потім наніс не менше трьох ударів ногами в область тулуба потерпілої. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді рани губи, травматичного переодонтіту трьох зубів, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 16 квітня 2019 року, близько 23,00 год, ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем спільного мешкання з ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , під час сварки схопив ОСОБА_8 обома руками за ліву руку, яку завів за спину останній, та наніс по ній один удар рукою. Внаслідок вказаних вище дій, ОСОБА_5 спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді перелому нижньої третини лівої плечової кістки зі зміщенням, яке відноситься до категорії середнього ступеню тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні умисного легкого тілесного ушкодження та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 125 КК України та у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і здоров`я особи та його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 122 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов до наступного.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити, окрім іншого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як видно з обвинувального акта у кримінальному провадженні №0000213 від 24.04.2019, затвердженому прокурором 31.05.2019, слідчим викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, але не викладено формулювання обвинувачення за ч.1 ст.122 та ч.1 ст. 156 КК України та правову кваліфікацію за цими злочинами (а.с. 1-4).

В подальшому, як слідує з матеріалів судового провадження, прокурор в порядку ст. 338 КПК України змінив обвинувачення в цій частині, виключив обвинувачення за ч.1 ст. 156 КК України, та виклав фактичні обставини за ч.1 ст. 122 КК України, але знову не викладено формулювання обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України та правову кваліфікацію (а.с.204-207).

Отже, прокурор не сформулював обвинувачення та лише констатував, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 122 КК України, не навів кваліфікуючих ознак зазначеного злочину.

Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Незважаючи на відсутність в обвинувальному акті правової кваліфікації та формулювання обвинувачення, суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_5 за ч.1 ст. 122 КК України, за ознаками: умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Таким чином, суд першої інстанції самостійно визнав правову кваліфікацію, тобто вийшов за межі висунутого обвинувачення, що є неприпустимим.

Окрім того, відповідно до вимог ч.3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Проте, як вбачається з журналу судового засідання та технічного запису, після зміни обвинувачення в суді, в порушення зазначених вимог КПК України, суд першої інстанції не роз`яснив потерпілій ОСОБА_8 її право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, тобто за ч.1 ст.156 КК України.

Зазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону має наслідок у вигляді істотного впливу на права учасників кримінального провадження, зокрема, права обвинуваченого та потерпілої щодо забезпечення права на справедливий суд.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на наведене, подана обвинуваченим ОСОБА_5 апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскільки містить вимогу про скасування вироку.

У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, судом апеляційної інстанції не перевіряються доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі. Разом з тим, ці доводи підлягають дослідженню під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що ОСОБА_5 раніше судимий, ступінь тяжкості злочинів, за якими він обвинувачується, з огляду, що заявлені прокурором при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ризики того, що обвинувачений може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, не зменшилися, суд вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою на 60 діб.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415,424 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 24 грудня 2019 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_5 тримання під вартою, залишити той же, та продовжити строк тримання під вартою на 60 діб, до 15 листопада 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3