ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1051/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.191 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 березня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА
Відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

ОСОБА_8 в період часу з 01.01.2014 року по 03.11.2014 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, у робочий час, перебуваючи на своєму робочому місці, а саме у кабінеті завідувача відділу ПАВ №5, розташованому на четвертому поверсі хірургічного корпусу МКЛ №9 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Щаслива, 1, маючи умисел на розтрату чужого майна, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс недостовірні дані до щомісячних реєстрів обліку паталогогістологічних досліджень (інформації про здійснення платних послуг) проведених на підставі направлень ТОВ «Лекар», чим здійснив розтрату чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, не включив до реєстрів (інформації про здійснення платних послуг) щомісячної фінансової звітності фактично проведених 32 досліджень (згідно направлень), які в подальшому не були включені до актів виконаних робіт та рахунків їх оплати, у зв`язку з цим ТОВ «Лекар» не були оплачені у встановленому порядку. Тим самим ОСОБА_8 розтратив грошові кошти в загальній сумі 3065 грн. 32 коп. (без ПДВ), завдавши КУ «ЗОПАБ» ЗОР матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 в період часу з 01.01.2016 року по 31.10.2016 року, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, у робочий час, перебуваючи на своєму робочому місці, а саме у кабінеті завідувача відділу ПАВ №5, розташованому на четвертому поверсі хірургічного корпусу МКЛ №9 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Щаслива, 1, маючи умисел на розтрату чужого майна, зловживаючи своїм службовим становищем, вніс недостовірні дані до щомісячних реєстрів обліку паталогогістологічних досліджень проведених на підставі направлень ТОВ «Лекар», чим здійснив розтрату чужого майна, шляхом зловживання своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, не включив до реєстрів щомісячної фінансової звітності фактично проведених 357 досліджень (згідно направлень), які в подальшому не були включені до актів виконаних робіт та рахунків їх оплати, у зв`язку з цим ТОВ «Лекар» не були оплачені у встановленому порядку. Тим самим ОСОБА_8 розтратив грошові кошти в загальній сумі 50 350 грн. 14 коп. (без ПДВ), завдавши КУ «ЗОПАБ» ЗОР матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 у період з 01.01.2014 року по 03.11.2014 року, перебуваючи у на своєму робочому місці, а саме у кабінеті завідувача відділу ПАВ №5, розташованому на четвертому поверсі хірургічного корпусу МКЛ №9 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Щаслива, 1, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, вніс недостовірні дані до щомісячних реєстрів обліку паталогогістологічних досліджень, проведених на підставі направлень ТОВ «Лекар».

Також ОСОБА_8 у період з 01.01.2016 року по 30.10.2016 року, перебуваючи у на своєму робочому місці, а саме у кабінеті завідувача відділу ПАВ №5, розташованому на четвертому поверсі хірургічного корпусу МКЛ №9 за адресою: м.Запоріжжя, вул.Щаслива, 1, діючи умисно, повторно, використовуючи своє службове становище, вніс недостовірні дані до щомісячних реєстрів обліку паталогогістологічних досліджень, проведених на підставі направлень ТОВ «Лекар».

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 прокурором були кваліфіковані за ч.2 ст.191 КК, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем; за ч.3 ст.191 КК, як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинений повторно; за ч.1 ст.366 КК, як внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей (службове підроблення).

Вироком суду ОСОБА_8 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за недоведеністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК та призначити йому покарання за ч.1 ст.366 КК у виді 3 років обмеження волі, за ч.2 ст.191 КК у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.191 КК у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Свої вимоги мотивував тим, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами акти ревізії, адже дані ревізії були проведені на підставі ухвал слідчого судді, які не були ніким оскаржені, а при підписанні актів ревізії посадовими особами КУ «ЗОПАБ» ЗОР жодних заперечень не зазначалося. Суд оцінив покази свідка ОСОБА_9 , як і інші докази, з огляду на покази обвинуваченого, що не узгоджується з вимогами ст.94 КПК. Також суд не допитав свідка ОСОБА_10 , яка безпосередньо проводила ревізію, що свідчить про неповноту судового розгляду. Крім того, суд не проаналізував досліджені докази у їх сукупності, а фактично оцінив кожний доказ з огляду на покази обвинуваченого та при цьому не навів переконливих мотивів прийняття до уваги одних доказів і відкидання інших.

Крім того, прокурор просив повторно допитати свідків, дослідити докази та прослухати технічні записи усіх судових засідань.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти скарги та просили вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст.370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, районний суд, виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК за недоведеністю в його діянні складу кримінальних правопорушень, дотримався вищезазначених вимог закону.

Судом у вироку викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого обвинуваченому за ч.2 ст.191, ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК визнаного судом недоведеним, підстави його виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого, на які посилалася сторона обвинувачення, та, згідно зі ст.94 КПК, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (Рішення від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до ст.92 КПК на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Так, відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 5 ч.2 ст.40 КПК визначено, що слідчий уповноважений звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій.

Проте проведення позапланової ревізії не відноситься ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, вичерпний перелік яких наведено в ч.2 ст.131 КПК, Главах 20 і 21 КПК відповідно.

В КПК відсутня і процедура розгляду клопотань про надання дозволу на проведення позапланової ревізії підприємства на відміну від розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів, клопотань про арешт майна, тощо.

В свою чергу, відповідно до ч.2 ст.370 КПК, законним є рішення, винесене згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскільки КПК не передбачає право слідчого, прокурора на звернення до суду з клопотаннями такого роду, а КПК не встановлює порядку розгляду таких клопотань слідчим суддею, судова колегія вважає, що підстави для задоволення таких клопотань відсутні.

До того ж, згідно з ч.3 ст.9 КПК закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Крім того, пункт 25 Рішення ЄСПЛ "Михайлюк та Петров проти України" від 10.12.2009 р. (Заява N 11932/02) зазначає, що "вираз "згідно із законом" насамперед вимагає, щоб оскаржуване втручання мало певну підставу в національному законодавстві; він також стосується якості відповідного законодавства і вимагає, щоб воно було доступне відповідній особі, яка, крім того, повинна передбачати його наслідки для себе, а також це законодавство повинно відповідати принципу верховенства права (див., серед багатьох інших, рішення у справі "Полторацький проти України" (Poltoratskiy v. Ukraine) N 38812/97, п. 155, ЄСПЛ 2003-V).

Навіть у разі призначення слідчим суддею позапланової ревізії в рамках кримінального провадження, її результати є недопустимими доказами.

Отримані таким чином фактичні дані не можуть бути визнані доказами для цілей КПК, адже відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

Дані, отримані шляхом проведення позапланової ревізії, призначеної судом, не є такими, що отримані у порядку, передбаченому КПК, отже, не є доказами в розумінні КПК.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не передбачено.

Передбачено лише право витребування актів перевірок (які вже проведені і акти щодо яких складені) як відповідних документів (процесуального джерела доказів відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК).

Оскільки КПК не передбачає порядку отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими результати таких ревізій, призначених в рамках розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами, і, відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК, не повинні бути використані при прийнятті процесуальних/судових рішень в рамках кримінального провадження.

За наведених обставин суд першої інстанції цілком законно і обґрунтовано визнав недопустимим доказами акт №15-16/1 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності від 31.01.2017 року та акт №15-16/2 ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності від 09.12.2016 року, на які як на одні із основних доказів винуватості ОСОБА_8 посилався прокурор, в тому числі і в апеляційній скарзі.

Проведення даних ревізій окремих питань фінансово-господарської діяльності на підставі ухвал слідчих суддів, які ніким не були оскаржені, а також відсутність заперечень посадових осіб КУ «ЗОПАБ» ЗОР при підписанні цих актів, на чому наголошував в апеляційній скарзі прокурор, жодним чином не спростовує правильності висновку суду про недопустимість даних актів як доказів.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні розтрати чужого майна шляхом зловживання ним своїм службовим становищем.

Разом з тим, для кваліфікації діяння особи як «розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем» необхідна наявність таких умов: для власника цього майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі (якщо шкода полягає в упущеній вигоді, то це діяння повинно кваліфікуватися за ст. 364 КК; повинно відбутися вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої винна особа обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечуючи збільшення їх доходів, поліпшення їх майнового становища внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна (якщо передання майна чи коштів не здійснювалось, то це діяння повинно кваліфікуватися за ст.364 КК).

Між тим, сторона обвинувачення фактично зазначала в обвинувальному акті не про реальну майнову шкоду, а про упущену вигоду.

При цьому судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 не здійснював вилучення із активів (фондів) Бюро майна або коштів та їх наступної передачі на користь ТОВ «Лекар», а відбувалось використання активів Бюро (препаратів для проведення лабораторних досліджень та обладнання) з метою здійснення лабораторних досліджень для хворих людей.

Крім того, розтрата це незаконне безоплатне відчуження, використання, витрачання майна, яке було ввірене винному чи перебувало в його віданні.
Разом з тим, майно, у розтраті якого обвинувачувався ОСОБА_8 , у його віданні було відсутнє, що виключає наявність в діях обвинуваченого складу злочину.

Крім того, за змістом обвинувального акта ОСОБА_8 також обвинувачувався прокурором у внесенні до офіційних документів, якими за твердженням сторони обвинувачення є щомісячні реєстри обліку паталогогістологічних досліджень, проведених на підставі направлень ТОВ «Лекар», завідомо неправдивих відомостей, тобто у службовому підробленні (ч.1 ст.366 КК).

Між тим, як правильно зазначив суд першої інстанції, обов`язковою ознакою службового підроблення є його предмет - офіційні документи. Для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати певним ознакам: офіційним згідно зі ст.366 КК є лише такий документ, що містить зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

При встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Натомість складені ОСОБА_8 у електронному вигляді в довільній формі та в наступному роздруковані і підписані таблиці, при тому, що типова форма такого документу не затверджена, не відповідають критеріям офіційного документу, що виключає наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК.

Отже у контексті наведених обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані прокурором письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять поза розумним сумнівом наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вимагаючи скасувати виправдувальний вирок, прокурор з поміж іншого посилався на те, що суд першої інстанції не допитав свідка ОСОБА_10 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Перевіряючи такі доводи прокурора колегія суддів виходить з того, що статтею 22 КПК встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності.

Враховуючи, що відповідно до вимог кримінального процесуального закону, тягар доведення обґрунтованості обвинувачення та, відповідно, надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення, суд не може вживати активних дій для забезпечення явки свідків обвинувачення, оскільки це суперечитиме засаді об`єктивності і неупередженості суду, відображеної, зокрема, у частині 6 статті 22 КПК.

Відповідно до ч.2 ст. 327 КПК прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик. Суд сприяє сторонам кримінального провадження у забезпеченні явки зазначених осіб шляхом здійснення судового виклику.

Так, хоча суд дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити явку свідків, оскільки доказування вини особи, а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для забезпечення явки свідка ОСОБА_10 до суду, однак через її неодноразову неявку до суду районний суд був позбавлений можливості провести її допит, тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Крім того, даний свідок проводила позапланові ревізії, визнані судом недопустимим доказом.

До заперечень апеляційної скарги прокурора про те, що суд оцінив надані стороною обвинувачення докази, в тому числі і покази свідка ОСОБА_9 не у їх сукупності та з огляду на покази обвинуваченого, колегія суддів ставиться критично. Адже зміст вироку свідчить про те, що суд першої інстанції оцінив надані сторонами докази у відповідності до ст.94 КПК, як кожен окремо так і в їх сукупності, навівши при цьому у вироку переконливі і достатні мотиви свого рішення в цій частині.

У зв`язку з чим вирок суду є законним і обґрунтованим, а тому підстави для його скасування, за доводами, наведеними в апеляційній скарзі прокурора, відсутні.

В апеляційній скарзі прокурор вимагав повторно допитати свідків та дослідити наявні у справі докази.

Разом з тим, таке клопотання прокурора не містить відповідного обґрунтування того, що докази, зокрема ті, про повторне дослідження яких наполягав прокурор, були досліджені районним судом неповністю чи з порушеннями. Наведені у клопотанні прокурора доводи стосуються в першу чергу його незгоди з оцінкою зазначених доказів, яка була надана судом першої інстанції. Поряд з тим сама по собі незгода однієї зі сторін провадження з оцінкою доказів не породжує безумовний обов`язок суду апеляційної інстанції повторно дослідити докази. Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для повторного дослідження доказів, як того вимагав прокурор.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 23 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4