ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/6463/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/361/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: п. 8 ч. 1 ст. 537 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 лютого 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката ОСОБА_8 ,

представника органу пробації ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 листопада 2020 року, якою задоволено подання Комунарського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням у відношенні засудженого ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2020 року ОСОБА_7 був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

25 серпня 2020 року до Комунарського районного суду м. Запоріжжя надійшло подання Комунарського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням у відношенні ОСОБА_7 та направлення його в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2020 року (а.с. 118-122).

Подання обґрунтовано тим, що за час перебування ОСОБА_7 на обліку, до нього чотири рази було застосовано застереження у вигляді письмового попередження за 7 неявок без поважної причини на реєстрацію 21 квітня 2020 року, 18 травня 2020 року, 9 червня 2020 року, 20 липня 2020 року, 27 липня 2020 року, 10 серпня 2020 року та 17 серпня 2020 року.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, яке він вчинив у період іспитового строку 11 серпня 2020 року.

Суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 дійсно 7 разів не прибув на реєстрацію без поважної причини, за що до нього неодноразово було застосовано застереження у вигляді письмового попередження, прийшов до висновку, що поведінка засудженого свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим подання Комунарського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області слід задовольнити.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 вважає ухвалу суду незаконною, просить її скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 хотів мати захисника в судовому засіданні від 5 листопада 2020 року, але суд не з`ясував його думку з приводу необхідності залучення адвоката, чим порушив вимоги статей 42, 48, 49, 87 КПК України.

Також зазначає, що співробітники органу пробації лише контролювали виконання ОСОБА_7 покладених на нього обов`язків, проте не допомагали йому працевлаштуватись та вирішити соціальні проблеми.

Звертає увагу, що попередження від 18 травня 2020 року містить підроблений підпис засудженого ОСОБА_7 , хоча останній надав пояснення з приводу своєї неявки до органу пробації, але їх до уваги прийнято не було.

Крім того, на ОСОБА_7 були складені протоколи про адміністративні правопорушення, які є підробленими та такими, що не відповідають дійсності, але ОСОБА_7 був позбавлений можливості їх оскаржити в суді.

Вважає, що суд необґрунтовано послався на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, чим порушив вимоги ст. 17 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Розділу І Європейської конвенції з прав людини.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора та представника органу пробації, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції повно і всебічно дослідивши надані йому матеріали, перевірив підстави для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням засудженому ОСОБА_7 і зробив обґрунтований висновок про необхідність направлення останнього в місця позбавлення волі для відбування призначеного покарання.

Пунктом 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що згідно з ч. 2 ст. 78 КК України суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст. 76 КК України, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Відповідно до ч. 3 ст. 166 КВК України, у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч. 4 ст. 166 КВК України, письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Відтак, для скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням необхідно встановити умисел засудженого на ухилення від відбування покарання з випробуванням та контролю за його поведінкою, а також інші обставини, які свідчать про небажання засудженого стати на шлях виправлення, і лише після застосування до нього письмово попередження.

Як вбачається з матеріалів провадження, на виконання вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2020 року, Комунарським РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області у відношенні ОСОБА_7 було заведено особову справу № 34/2020.

Засудженому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання з випробуванням, роз`ясненні обов`язки, які покладені на нього судом згідно з п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, які він повинен виконувати, роз`яснені правові наслідки передбачені ст. 166 КВК України та ст. 78 КК України за невиконання покладених на нього судом обов`язків або за їх ухилення, а також відповідальність за вчинення ним кримінальних та адміністративних правопорушень під час іспитового строку, що підтверджується підпискою (особова справа, а.с. 18).

Відповідно до постанови від 15 квітня 2020 року, ОСОБА_7 було встановлено дні явки для реєстрації кожного першого та третього понеділка кожного місяця (особова справа, а.с. 21). Але вже 21 квітня 2020 року та 4 травня 2020 року засуджений для реєстрації не з`явився (а.с. 22).

Після цього, постановою від 19 травня 2020 року ОСОБА_7 було встановлено дні явки для реєстрації кожного першого, другого, третього та четвертого понеділка кожного місяця (особова справа, а.с. 60).

Із листка реєстрації встановлено, що перебуваючи на обліку, ОСОБА_7 7 разів 21 квітня 2020 року, 18 травня 2020 року, 9 червня 2020 року, 20 липня 2020 року, 27 липня 2020 року, 10 серпня 2020 року та 17 серпня 2020 року на реєстрацію не з`явився, за що до нього чотири рази було застосовано застереження у вигляді письмового попередження (особова справа, а.с. 22, 61, 84).

Колегія суддів не може не врахувати, що після застосування 24 квітня 2020 року та 19 травня 2020 року до ОСОБА_7 застережень у вигляді письмового попередження, збільшення йому днів явок для реєстрації до 4 на місяць та звернення в перший раз до суду з поданням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням (у задоволенні якого вперше було відмовлено (а.с. 114-115), ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та продовжив пропускати явки на реєстрацію, не з`явившись до органу пробації ще чотири рази 20 липня 2020 року, 27 липня 2020 року, 10 серпня 2020 року та 17 серпня 2020 року (а.с. 84 особової справи).

З пояснень ОСОБА_7 вбачається, що поважних причин пропуску явок на реєстрацію до органу пробації він не зазначив (особова справа, а.с. 46, 55, 77, 85 особової справи).

Так, 21 квітня 2020 року він переплутав дні явки, 18 травня 2020 року був затриманий співробітниками поліції, що не знайшло свого підтвердження під час перевірки вказаної інформації, 9 червня 2020 року він погано себе почував, але до лікаря не звертався, а 12 серпня він перебував у стані алкогольного та наркотичного сп`яніння.

В суді першої інстанції засуджений ОСОБА_7 та звертаючись зі скаргою до апеляційного суду його захисник, документів на підтвердження поважності причин неявок також не надали, будь-яких змістовних пояснень з цього приводу не повідомили.

Скасовуючи звільнення від відбування покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що засуджений своїми діями ухиляється від виконання покладених на нього обов`язків, неодноразово порушив покладений на нього обов`язок з`являтися на реєстрацію до органу пробації без поважних причин, документального чи будь-якого іншого підтвердження надати не зміг, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, у зв`язку з чим, необхідно направити засудженого для відбуття покарання, призначеного вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 лютого 2020 року.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги з приводу порушення права ОСОБА_7 на захист, з огляду на наступне.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює таке право на захист.

У статті 20 КПК України, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

На підставі положень ст. 48 КПК захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

З аналізу вищенаведених норм випливає, що особа є вільною у своєму виборі щодо залучення захисника в кримінальному процесі у разі, коли участь останнього не є обов`язковою для реалізації та захисту таких прав.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що проведенню судового засідання від 5 листопада 2020 року передувало роз`яснення ОСОБА_10 його процесуальних прав та обов`язків, в тому числі, права на захист, що підтверджується відповідною розпискою, яка була підписана ОСОБА_7 без зауважень чи заперечень (а.с. 140). Відповідно до технічного запису судового засідання засуджений ОСОБА_7 клопотань про залучення захисника не заявляв.

Виходячи обставин провадження, участь захисника в даному кримінальному провадженні не є обов`язковою, а тому, реалізуючи своє право на захист, засуджений на той момент обрав спосіб захищати свої права та інтереси самостійно, що не заборонено кримінальним процесуальним законом, не є порушенням її конституційних прав та свобод і не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Також колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги з приводу складених відносно засудженого протоколів про адміністративну відповідальність та обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали, суд першої інстанції не обґрунтовував свої висновки систематичним вчиненням адміністративних правопорушень чи фактом вчинення нового кримінального правопорушення в період іспитового строку.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, що співробітники органу пробації повинні були допомогти ОСОБА_7 працевлаштуватись та вирішити соціальні проблеми, є безпідставними оскільки під час проведених опитувань ОСОБА_7 вказував, що намірів отримати спеціальність він не має, бажає працювати на будівлях, існувати за рахунок допомоги друзів та інших прибутків.

Крім того, захисник засудженого не надав та до апеляційної скарги не долучив доказів на підтвердження того, що в попередженні від 18 травня 2020 року міститься підроблений підпис засудженого ОСОБА_7 , а у колегії суддів відсутні підстави сумніватися в достовірності особистого підпису ОСОБА_7 .

Таким чином, на думку колегії суддів, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 5 листопада 2020 року, якою задоволено подання Комунарського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням у відношенні засудженого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 333/6463/19