Справа № 130/2181/16-к
Провадження №11-кп/801/268/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
їх захисників адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 5 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с.Могилівка Жмеринського району Вінницької області, мешканка АДРЕСА_1 , з повною вищою освітою, працює спеціалістом-землевпорядником Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області, заміжня, військовозобов`язана, раніше не судима,

визнана невинуватою та виправдана за ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю обвинувачення

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянин України, уродженець с. Петрані Жмеринського району Вінницької області, мешканець АДРЕСА_2 , з професійно-технічною освітою, директор ФГ "Смарагдовий маєток", одружений, військовозобов`язаний, раніше не судимий,

визнаний невинуватим у зв`язку з недоведенням обвинувачення за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України та виправданий;

скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2016 на грошові кошти в сумі 7300 гривень; мобільний телефон "Lenovo" чорного кольору із двома сім-картами всередині; мобільний телефон "Samsung" сірого кольору із двома сім-картами всередині; гвинтівку ТОЗ-БМ, 16 калібру, № НОМЕР_1 .
речові докази: мобільний телефон "Lenovo" чорного кольору із двома сім-картами, який зберігаються в ГУНП у Вінницькій області, ухвалено повернути за належністю обвинуваченій ОСОБА_7 ; грошові кошти в сумі 7300 гривень, мобільний телефон "Samsung" сірого кольору із двома сім-картами, гвинтівку ТОЗ-БМ, 16 калібру, № НОМЕР_1 , які зберігаються в ГУНП у Вінницькій області, ухвалено повернути за належністю ОСОБА_8 ; змиви з обох рук ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також імітаційні грошові кошти в сумі 500 доларів США, які зберігаються в ГУНП у Вінницькій області, ухвалено знищити; план використання земель Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області та системний блок "DELUX" сіро-чорного кольору, які зберігаються в УЗЕ у Вінницькій області, ухвалено повернути за належністю Рівській сільській раді Жмеринського району Вінницької області; роздрукований аркуш "Викопіювання земельної ділянки із земель сінокосіння та випасу худоби Рівської сільської ради, яка пропонується для передачі ОСОБА_12 для ведення особистого селянського господарства орієнтовною площею 0,40 га", копію паспорту та ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_12 , а також посадову інструкцію спеціаліста-землевпорядника Рівської сільської ради ухвалено залишити в матеріалах судового провадження;
процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1323 гривні 10 копійок віднесені на рахунок держави,

в с т а н о в и в:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у наступному.

ОСОБА_7 обвинувачена у тому, що відповідно до розпорядження від 22.03.2013 №16 її з 25.03.2013 року призначено на посаду спеціаліста-землевпорядника виконавчого апарату Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області. Відповідно до п.п.2.8, 2.17, 2.18, 2.21 посадової інструкції спеціаліста-землевпорядника сільської ради, затвердженої рішенням виконавчого комітету від 27.01.2016 №7 спеціаліст-землевпорядник зобов`язаний готувати та вносити на розгляд сільської ради пропозиції та проекти рішень по земельних питаннях, видавати довідки фізичним та юридичним особам про наявність земельних ділянок та їх розмір, розглядати земельні спори, готувати проекти рішень та висновки по цих спорах, несе відповідальність за використання у практичній роботі картографічних матеріалів територіальної громади. В середині травня 2016 року у невстановлений слідством час до ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_12 з питання викопіювання земельної ділянки, що знаходиться на території Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області. Як наслідок, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне отримання матеріальної винагороди, вступила у злочинний зговір зі своїм знайомим ОСОБА_8 , відповідно до якого останній повинен діяти в інтересах ОСОБА_7 та з метою усунення перешкод в одержанні нею неправомірної вигоди, при зустрічі з ОСОБА_12 , досягнути домовленості про необхідність надання останнім ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США. 24.05.2016 року біля 13 годин 00 хвилин ОСОБА_7 , переслідуючи корисливі мотиви, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне отримання матеріальної винагороди, умисно, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись із останнім в салоні автомобіля "Mitsubishi Pajero Sport", державний номерний знак НОМЕР_2 , неподалік АЗС "БРСМ", що розташована в с.Рів Жмеринського району Вінницької області (поруч з Могилів-Подільською трасою) одержала від ОСОБА_12 через ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за викопіювання земельної ділянки із земель сінокосіння та випасу худоби Рівської сільської ради орієнтовною площею 0,40 га.
Вказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_8 обвинувачений у тому, що в середині травня 2016 року до ОСОБА_7 , яка займала посаду спеціаліста-землевпорядника виконавчого апарату Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області, звернувся ОСОБА_12 з питання викопіювання земельної ділянки, що знаходиться на території Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області. Як наслідок, ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливі мотиви, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне отримання матеріальної винагороди, вступила у злочинний зговір зі своїм знайомим ОСОБА_8 , відповідно до якого останній повинен діяти в інтересах ОСОБА_7 та з метою усунення перешкод в одержанні нею неправомірної вигоди, при зустрічі з ОСОБА_12 , досягнути домовленості про необхідність надання останнім ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США. Надалі 24.05.2016 близько 13 годин 00 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись в салоні автомобіля "Mitsubishi Pajero Sport", державний номерний знак НОМЕР_2 , неподалік АЗС "БРСМ", що розташована в с.Рів Жмеринського району Вінницької області (поруч з Могилів-Подільською трасою), діючи умисно в інтересах ОСОБА_7 , виступаючи її пособником у вчиненні злочину, з метою усунення перешкод в одержанні нею неправомірної вигоди при зустрічі з ОСОБА_12 досягнув домовленості про необхідність надання ним ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 500 доларів США. В результаті цього ОСОБА_7 одержала від ОСОБА_12 через ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 500 доларів США за викопіювання земельної ділянки із земель сінокосіння та випасу худоби Рівської сільської ради орієнтовною площею 0,40 га.
Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, як пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд виправдав ОСОБА_7 за ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України у зв`язку з недоведеністю обвинувачення.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у ньому, фактичним обставинам кримінального провадження, дослідити письмові докази у кримінальному провадженні та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити їй покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією усього належного їй майна та ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією усього належного йому майна.

Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд, з незрозумілих підстав визнав неналежним доказом покази свідка ОСОБА_12 та безпідставно прийнято рішення про недопустимість доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх захисників адвокатів адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які заперечили проти її задоволення, наполягаючи на залишенні виправдувального вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних вимог.

Висновок суду про необхідність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю їх вини у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, обґрунтований, базується на досліджених у судовому засіданні доказах, належним чином проаналізованих, сукупності яких у вироку дана вірна оцінка.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Згідно ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, вказані вимоги закону були повністю дотримані.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 повністю заперечила свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України і пояснила, що станом на 24.05.2016 вона працювала спеціалістом-землевпорядником Рівської сільської ради. На початку травня 2016 року до неї звернувся ОСОБА_8 , повідомивши, що одна людина має бажання збудувати кафе на земельній ділянці, що знаходиться на території Рівської сільської ради. Вона не була впевнена, що це була земля, яка перебувала в управлінні Рівської сільської ради, тому разом з ОСОБА_8 поїхали подивитись розташування земельної ділянки на місцевості. Виявилось, що згадувана останнім земельна ділянка, орієнтовною площею 0,40 га, розташована обабіч автомобільної траси в напрямку м.Могилів-Подільський біля повороту на с.Михайлівку. За ними на вказане місце також під`їхали на іншій машині двоє чоловіків, один з яких ОСОБА_12 , а іншого вона особисто не знає, які пересіли до салону їхнього автомобіля та підтвердили намір збудувати там кафе. Вона їм пояснила, що спочатку їм потрібно отримати викопіювання у земельному відділі, а також необхідність зміни цільового призначення земельної ділянки, роз`яснила подальшу процедуру оформлення. ОСОБА_12 повідомив, що йому дуже потрібна дана земельна ділянка, та висловив побажання, аби вона та голова сільської ради допомогли у її оформленні. Після цього вони роз`їхались. За тиждень потому знову до неї приїхав ОСОБА_8 , вказавши, що ОСОБА_12 дуже хоче отримати вказану земельну ділянку, після чого вони повторно зустрілись з останнім біля неї. Вона повідомила ОСОБА_12 , що через своїх знайомих в органах земельних ресурсів допомогти в оформленні необхідних документів, але він наполягав, щоб це робила саме вона. ОСОБА_12 не передавав їй ніяких коштів, а вона надавала йому лише консультаційні роз`яснення. За її службовими повноваженнями не було передбачено видача за власним підписом жодних документів, що можуть мати правове значення. Вона могла лише підготувати проекти документів з окремих земельних питань на їх розгляд та затвердження сесією сільської ради. Одним з таких документів є викопіювання земельної ділянки із карти земель сільської ради, яке друкується прінтером на папері. Нею викопіювання не підписується, вона визначала лише цільове призначення землі, а також, чи не перебувала вона у власності або у постійному користуванні інших осіб. По земельній ділянці, яку хотів отримати ОСОБА_12 , нею було здійснено викопіювання та визначено, що вона перебувала поза межами с. Рів, а тому розпоряджатись нею і приймати рішення щодо її виділення Рівська сільська рада не могла. Втретє вона бачилась з ОСОБА_12 поблизу АЗС "БРСМ" в с.Рів 24.05.2016 року, коли її було затримано працівниками поліції. ОСОБА_12 вона роз`яснювала, що для оформлення потрібної йому земельної ділянки необхідно звертатись до Жмеринського відділення Держгеокадастру, оскільки рішення про її виділення може приймати лише його управління у Вінницькій області. Під час затримання у неї було вилучено лише мобільний телефон, ніяких коштів у неї не вилучалось. Просила виправдати її за пред`явленим обвинуваченням.
Обвинувачений ОСОБА_8 повністю заперечив свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України і пояснив, що у травні 2016 року він був головою ФГ "Смарагдовий маєток" та був знайомий з обвинуваченою ОСОБА_7 . Інший його знайомий ОСОБА_13 попросив його допомогти ОСОБА_12 в оформленні земельної ділянки, після чого він зустрівся з останнім. ОСОБА_12 приїхав з іншим невідомим йому чоловіком та показав потрібну земельну ділянку і повідомив про необхідність з`ясувати чи належить вона Рівській сільській раді або Михайлівській сільській раді. Аби визначити це він попросив ОСОБА_7 зробити викопіювання даної земельної ділянки. За іншої зустрічі з ОСОБА_12 , який цікавився викопіюванням вказаної ним земельної ділянки, 24.05.2019 року він та ОСОБА_7 йому повідомили, що викопіювання було зроблене та знаходиться у сільській раді, але ця земельна ділянка не належить до повноважень Рівської сільської ради щодо її розподілу. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_12 передавав йому кошти в сумі 500 доларів США, які останній у нього позичав за пару тижнів раніше. Гроші ОСОБА_12 були передані купюрами номіналом по 100 доларів США, складеними навпіл. Передавались вони з руки у руку. До зробленого ОСОБА_7 викопіювання земельної ділянки ці кошти не мають ніякого відношення. Після цього його та ОСОБА_7 одразу затримали працівники поліції, які провели обшук його автомобіля та вилучили у нього мисливську рушницю ТОЗ, його особисті кошти в сумі 7300 грн., мобільний телефон, а також передані ОСОБА_12 500 доларів США. Автомобіль у нього не вилучався, оскільки він не належав йому особисто, а перебував у його користуванні. Також були вилучені особисті документи, які невдовзі йому повернули.
Свідок ОСОБА_12 , будучи допитаний в суді першої інстанції пояснив, що наприкінці травня близько трьох років тому він у посередницьких інтересах шукав для комерційних потреб одного свого знайомого земельну ділянку, яку вгледів поблизу с.Рів Жмеринського району, проїжджаючи по трасі в напрямку м.Могилів-Подільський. Біля входу до Рівської сільської ради запитав випадкових людей, які йому порадили з метою вирішення земельних питань звернутися до чоловіка на ім`я ОСОБА_14 та надали його номер телефону. Подзвонив за отриманим телефонним номером та домовився зустрітися з цим чоловіком. Перша їх зустріч з обвинуваченим ОСОБА_8 відбулася на СТО біля в`їзду до м.Жмеринка, де останній ремонтував свій автомобіль "Mitsubishi" у кузові "джип". Приїхавши на вказане місце, сказав йому, що хоче придбати земельну ділянку та запитав, чи це можливо. У відповідь йому було повідомлено, що попередньо це потрібно буде з`ясувати у сільській раді по земельно-кадастровим планам. Після цього поїхали подивитись потрібну йому земельну ділянку. ОСОБА_8 сказав, що порадиться, бо це питання потрібно буде вирішувати через працівника Рівської сільської ради на ім`я ОСОБА_15 . За кілька днів він з ОСОБА_8 , а також з обвинуваченою ОСОБА_7 знову поїхали подивитися на ту земельну ділянку. Він поцікавився, що необхідно для оформлення даної землі, на що йому повідомили про потребу копії паспорту та ідентифікаційного номеру, написати заяву та зробити викопіювання земельної ділянки, після чого подальші питання треба буде вирішувати в м.Вінниці. Домовились, що необхідні документи вони підготують. Приїхавши наступного разу, з`ясувалось що треба зробити ще якісь документи. Він запитав скільки буде коштувати оформлення земельної ділянки та ОСОБА_7 сказала, що загалом це буде йому коштувати приблизно 1300 доларів США. Він погодився. Через деякий час у розмові з обвинуваченими йому сказали, що треба придбати принтер для сільської ради. Він особисто з сільським головою не спілкувався. Зауваживши, що може придбати не такий, що насправді потрібен принтер, він запитав скільки він коштує та чи можливо, щоб він дав їм гроші згідно його вартості. Хтось з обвинувачених сказав, що вартість принтера в еквіваленті становить близько 500 доларів США. Ці кошти передбачались за оформлення первісних документів. Він повідомив, що згоден, та на наступну їх зустріч привіз необхідні гроші, які у дійсності були при цьому передані як хабар. Про вимагання з нього коштів він повідомив працівникам поліції одразу після того, як йому сказали купити принтер. Передача грошей відбувалася за попередньою домовленістю по телефону з ОСОБА_8 про зустріч на АЗС, що праворуч від дороги на м.Жмеринку, по напрямку до кордону з Молдовою. О 13 чи 14 годині ОСОБА_8 приїхав на зустріч на своїй машині, у яку позаду також сів він. ОСОБА_7 сиділа на передньому пасажирському місці. 500 доларів США він передав ОСОБА_8 за виготовлення викопіювання земельної ділянки, документальне оформлення якого на той час повністю не було здійснено. Заяву про злочин він подавав в управлінні поліції, чи ставив на ній дату не пам`ятає. Гроші для передачі обвинуваченим він не отримував ні від кого, це були 500 доларів США, у справжності яких він обізнаний достеменно, належні особисто йому із суми коштів, яку він незадовго до цього отримав за продаж свого автомобіля. Попередньо ці грошові купюри були помічені спеціальною речовиною в управлінні поліції в м. Вінниці. Про це складався документ, у якому також відображались серії та номери даних доларових купюр. Тоді ж йому було вручено спеціальну апаратуру для аудіо- та відеозапису, яку він повернув працівниками поліції після передачі коштів.
Доводи прокурора з приводу того, що суд першої інстанції безпідставно визнав неналежним доказом показання свідка ОСОБА_12 є частково обґрунтованими.
Так, судом першої інстанції визнано неналежним доказом показання свідка ОСОБА_12 в частині повідомлення про надходження йому при спілкуванні з обвинуваченими вимоги придбання ним принтера для потреб сільради або надання грошових коштів в сумі 500 доларів США за здійснення викопіювання земельної ділянки з тих підстав, що прохання особи надати службовій особі неправомірну вигоду не охоплюється обсягом пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення.
Відповідно до ч.1 ст. 95 КПК України показання це відомості , які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим. Свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Недопустимими доказами можуть бути визнані показання лише у випадках, передбачених п.4 ч.2, п.1 ч.3 ст. 87 КПК України, а саме, отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним, чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Отже, до показань свідка ОСОБА_12 слід віднестись критично з підстав, наведених у вироку, а також з огляду на те, що вони суперечать іншим матеріалам кримінального провадження.
Зокрема, вказаний свідок стверджував, що неправомірну вигоду він передавав у абсолютно справжніх доларах США, належних йому, у той час, коли згідно матеріалів кримінального провадження для передачі даної неправомірної вигоди обвинуваченим йому були вручені 5 купюр імітаційних коштів, номіналом по 100 доларів США кожна.
Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За клопотанням прокурора апеляційним судом були досліджені письмові докази, а саме: витяг з ЄРДР за 00000164 від 20.05.2016; витяг про внесення відомостей до ЄРДР за № 0000218 від 11.07.2016; постанову прокурора від 18.08.2016 про об`єднання вказаних кримінальних проваджень у одне провадження за № 0000164 (т.1 а.пров. 112-113, 177, 178, 198, 199); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.05.2016 (т.1 а.пров.114-116); рапорт слідчого, зареєстрований в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень УМВС України у Вінницькій області 20.05.2016 (т.1 а.пров. 117); копія паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_12 та довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру (т.1 а.пров. 118); довідка про зареєстроване місце проживання обвинуваченої ОСОБА_7 (т.1 а.пров. 119) ; протокол огляду від 24.05.2016 (т.1 а.пров. 120-121); письмова заява ОСОБА_8 від 24.05.2016 (т.1 а.пров. 122); протокол огляду від 24.05.2016 та його відеозапис (т.1 а.пров. 120-129, 221); протокол освідування особи від 24.05.2016 (т.1 а.пров. 130); протокол освідування особи від 24.05.2016 (т.1 а.пров. 131); письмова заява ОСОБА_16 від 24.05.2016 (т.1 а.пров. 132); протокол огляду від 24.05.2016 з додатками (т.1 а.пров. 133-134, 135, 136); посадова інструкція спеціалістаземлевпорядника Рівської сільської ради, затверджена рішенням виконкому Рівської сільської ради Жмеринського району від 27.01.2016 №7 (т.1 а.пров. 144-147); копії розпоряджень Рівського сільського голови від 22.03.2013 №16 та від 27.05.2016 №28 (т. 1 а.пров. 148, 149); довідка виконкому Рівської сільської ради Жмеринського району від 24.05.2016 №289 ( т. 1 а.пров. 151); постанова слідчого від 26.05.2016 про визнання речовими доказами у кримінальному провадженні (т.1 а.пров. 152-153); висновок судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 02.07.2016 №154155 з додатком, проведеної на підставі постанови слідчого від 10.06.2016 (т.1 а.пров. 155-160, 161-175); рапорт слідчого (т.1 а.пров. 176); протокол про виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії від 24.05.2016 (т.1 а.пров. 189); протокол про результати контролю за вчинення злочину від 25.05.2016 (т.1 а.пров. 190); протокол про результати аудіо- та відеконтролю за особою від 25.05.2016, відеозапис негласних слідчих (розшукових) дій (т.1 а.пров. 191-195, 200); клопотання прокурора від 03.08.2016 про дозвіл на використання результатів негласної слідчої (розшукової ) дії (т.1 а.пров. 196-197); ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.06.2016 (т.2 а.пров. 42-43); ухвала слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2016 (т.2 а.пров. 48); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 23.05.2016 (т.2 а.пров. 100-101); ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 03.08.2016 (т.2 а.пров. 102-103); постанова прокурора відділу прокуратури Вінницької області від 23.05.2016 (т.2 а.пров. 104-105).
Колегія суддів погоджується з наданою судом першої інстанції оцінкою здобутих стороною обвинувачення доказів.
Доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції визнані документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) недопустимими доказами не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими. Зокрема, протокол про результати аудіо та відеоконтролю за особою від 25.05.2016 та відеозапис вказаних негласних слідчих (розшукових) дій не узгоджуються з ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 23.05.2016, якою надано дозвіл на їх проведення, однак з умовою аудіо та відеоконтролю особи у публічно доступних місцях. Дана умова не була виконана, оскільки вказана інформація була отримана у салоні автомобілю, що перебував у користуванні ОСОБА_8 , що не є публічним місцем. А тому даний доказ вийшов за межі спеціального наданого дозволу та є недопустимим.
Також, постанова прокурора від 23.05.2016 про проведення у кримінальному провадженні негласної слідчої (розшукової ) дії - спеціального слідчого експерименту не містить обов`язкового викладення обставин, які б свідчили про відсутність під час такої дії провокування особи на вчинення злочину.
Крім того, додатково представлені стороною обвинувачення серед інших письмових доказів постанова прокурора та ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області від 03.08.2016 року про дозвіл на використання в іншому кримінальному провадженні інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 , з огляду на дату їх розсекречення відповідно 18.09.2019 та 25.10.2019 у співставленні з часом надання стороні захисту доступу до матеріалів даного кримінального провадження, що мало передувати даті складення обвинувального акту 13.09.2016 року вочевидь виключає надання до них доступу разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку, передбаченому ст.290 КПК України. При цьому органом досудового розслідування під час його проведення не вживалось заходів для розсекречення матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій.
Також недопустимими доказами є заява Рівського сільського голови ОСОБА_16 від 24.05.2016 про надання добровільної згоди на проведення огляду службового кабінету землевпорядника Рівської сільської ради ОСОБА_7 у приміщенні Рівської сільської ради, а також протокол огляду від 24.05.2016 службового кабінету секретаря Рівської сільської ради Жмеринського району по вул. Пушкіна, 6, в с.Рів Жмеринського району та вилучені викопіювання земельної ділянки, копія паспорту та ідентифікаційного номеру на ім`я ОСОБА_12 , план використання земель Рівської сільської ради Жмеринського району Вінницької області та системний блок персонального "DELUX", оскільки в судовому засіданні з пояснень свідка ОСОБА_16 встановлено, що вказаний письмовий дозвіл працівникам поліції на проведення даного огляду нею надавався після проведення цієї слідчої (розшукової) дії. Крім того, суду не представлено рішення слідчого судді про дозвіл на проникнення до вказаного приміщення, що належить Рівській сільській раді, тобто певній юридичній особі, а також рішення слідчого судді про арешт вказаних речей, за відсутності якого дане тимчасово вилучене майно підлягало невідкладному поверненню особі, у якої його було вилучено. При цьому проведення даної слідчої (розшукової) дії працівником оперативного підрозділу органу Національної поліції з посиланням на відповідні повноваження згідно доручення слідчого не містять вказівки по дату такого доручення, а також суду не представлено безпосередньо відповідне доручення слідчого.
У відповідності до положень ст. 62 Конституції України визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини. При цьому обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Стаття 92 КПК України покладає обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, (зокрема, подія кримінального та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) на слідчого та прокурора.
Аналогічна позиція Європейського суду з прав людини викладена у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) № 2914/98 від 13 січня 2005 року, де в п. 25 зазначено, що в кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом в світлі пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Частиною першою статті 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (cт.85 КПК України).

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Частиною першою статті 87 КПК України визначено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно до рішення Конституційного суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини та громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного справедливого рішення у справі.
Таким чином, докази зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення, викликають розумні сумніви у доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм правопорушень, а твердження прокурора про те, що суд першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку дав їм неналежну оцінку, не заслуговують на увагу та не дають підстав для задоволення поданої прокурором апеляційної скарги.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду, перевіривши враховані судом першої інстанції при ухваленні виправдувального вироку докази на предмет їх допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, приходить до висновку, що органом досудового розслідування не було надано достатніх, належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 368 КК України та ОСОБА_8 вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 5 грудня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4