ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/20/20Головуючий по 1 інстанції:
ЄУНС: 706/310/18 ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач в апеляційній
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 01 березня 2019 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Угловата Христинівського району Черкаської області, українця, громадянина України, пенсіонера по інвалідності ІІІ групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України, за недоведеністю висунутого обвинувачення та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Прийнято рішення про скасування арешту майна, накладеного згідно ухвали слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 16.09.2017, зокрема грошові кошти в розмірі 15450 Євро, 4500 доларів США, 78800 грн.
Процесуальні витрати понесені в кримінальному провадженні за проведення судово-хімічних експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів в загальній сумі 2 691, 40 грн. віднесено на рахунок держави.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування ОСОБА_11 обвинувачується в тому, що він у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, незаконно придбав рослини канабіс та достовірно знаючи, що вони являються нарковмістними, тобто наркотичною речовиною, яку в подальшому переніс за адресами: АДРЕСА_1 , за місцем свого проживання, та адресою АДРЕСА_1 , де усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно розпочав зберігати речовину, з метою подальшого збуту.
14.09.2017 в період часу з 09 год. 30 хв. по 13 год. 45 хв. працівниками поліції в присутності понятих, під час проведення обшуку в домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_11 , та в домоволодінні, яким користується ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено речовини рослинного походження, які відповідно до висновків експертів №2/2243 від 05.10.2017, № 2/2278 від 11.10.2017, № 2/2244 від 10.10.2017 являються верхівковими частинами рослин та листя зеленого кольору і є особливо небезпечним наркотичних засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса наркотичного засобу, в перерахунку на суху речовину відповідно становить 88,6 г; 358,3 г, 154,1 г, а загальною масою 601 г, які ОСОБА_11 незаконно придбав, зберігав з метою подальшого збуту, у великих розмірах.
Він же, у невстановлений досудовим розслідуванням час на присадибній земельній ділянці по місцю свого проживання, що по АДРЕСА_1 , не маючи відповідного дозволу на культивування та вирощування коноплі, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, незаконно посіяв насіння коноплі, та здійснював в подальшому роботи з догляду за посівами, а саме обробкою міжрядь, знищенням бур`янів, поливанням.
14.09.2017 в період часу з 09 год. 30 хв. по 12 год. 35 хв. працівниками поліції в присутності понятих, під час проведення обшуку в домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_11 , на присадибній ділянці виявлено та вилучено насадження із рослин зеленого кольору, яке складало 24 рослини, які відповідно до висновку експерта №2/2280 від 11.10.2017 є рослинами роду коноплі «Саnаbis», що містять особливо-небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - тетрагідроканабіол, які ОСОБА_11 незаконно посіяв та здійснив вирощування.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_11 кваліфіковані за ч. 1 ст. 310 КК України - незаконний посів та вирощування конопель в кількості від десяти до п`ятдесяти рослин та за ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання, особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах з метою збуту.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 63 Конституції України та ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю висунутого обвинувачення.
Виправдовуючи ОСОБА_11 суд виходив з тих міркувань, що докази сторони обвинувачення є недопустимими та неналежними і не можуть бути покладені в обґрунтування обвинувального вироку, а інших доказів, які б категорично свідчили про вчинення останнім злочинів, суду не надано.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та просить виправдати ОСОБА_11 за п. 1-3 ч. 1 ст. 373 КПК України та п. 1,2 ст. 284 КПК України за недоведеністю наявності його вини та відсутності у його діях події та ознак складу будь-якого злочину.

Крім того, під час апеляційного розгляду просить дослідити докази, наведені в описовій частині апеляційної скарги, які були долучені і досліджувались судом першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим та засудити за ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, ч. 1 ст. 310 КК України на 1 рік обмеження волі, а на підставі ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна

Зазначає, що суд першої інстанці при ухваленні оскаржуваного судового рішення не дотримався положень ст.ст. 370, 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ № 5 від 29.06.1990 і в основу вироку поклав лише показання обвинуваченого про непричетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, визнавши проведений обшук у домоволодінні за адресою АДРЕСА_1 та зібрані при проведенні обшуку докази недопустимими, відповідно ч. 3 ст. 87 КПК України.

Разом з цим, вказує, що судом залишено поза увагою те, що обшук за вказаною адресою проводився на підставі ухвал слідчого судді Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 13.09.2017 та від 14.09.2017.

Звертає увагу на показання свідка ОСОБА_15 , які не оцінені належним чином судом при ухваленні вироку, який підтвердив провину ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах, а також на те, що судом не допитані свідкі ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були заявлені стороною публічного обвинувачення.

Крім того, просить повторно допитати обвинуваченого, свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та дослідити письмові докази, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 в підтримку внесеної апеляційної скарги та залишення без задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, міркування прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення як безпідставну, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_11 , вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 до задоволення не належить, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справив суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 3 статті 409 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

За змістом ст. 371 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду у нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Судове рішення, як це передбачено ст. 376 КПК України, проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження. Проголошення вироку полягає у зачитуванні його повного тексту. Законність вироку передбачає, окрім іншого, дотримання встановленої законом процедури його складання та проголошення.

Як зазначено в п. 5 ст. 27 КПК України, під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового розгляду за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є технічний носій, перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 вказаних вимог закону не дотримано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок щодо ОСОБА_11 ухвалено та проголошено судом 01.03.2019, проте зафіксований запис проголошеного вироку суду першої інстанції від 01.03.2019 на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації не відповідає наявному тексту оригіналу даного судового рішення.

Зокрема, розбіжності в тексті проголошеного вироку та друкованого примірника містяться в мотивувальній та резолютивній його частинах.

У мотивувальній частині вироку, в абзаці 29 не проголошено: «…наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів … надані на експертизу верхівкові частини рослин та листя зеленого кольору вилучені під час проведення обшуку по АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс. Відділені в процесі дослідження стебла рослин мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, але оскільки в них в межах чутливості методу ТШХ не виявлено тетрагідроканабінол, то вони до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відносяться».
В абзаці 30 не проголошено: «висновок судово хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів … надані на експертизу верхівкові частини рослин та листя зеленого кольору вилучені під час проведення обшуку по АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс. Відділені в процесі дослідження стебла рослин мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, але оскільки в них в межах чутливості методу ТШХ не виявлено тетрагідроканабінол, то вони до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відносяться».

Також в абзаці 31 не проголошено: «висновок судово хімічної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів … надані на експертизу верхівкові частини рослин та листя зеленого кольору вилічені під час проведення обшуку по АДРЕСА_2 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс. Відділені в процесі дослідження стебла рослин мають ботанічні ознаки рослин роду коноплі, але оскільки в них в межах чутливості методу ТШХ не виявлено тетрагідроканабінол, то вони до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів не відносяться».

В абзаці 32 не проголошено: «…надані на експертизу верхівкові частини рослин та листя зеленого кольору вилічені … що містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено тетрагідроканабінол».

Крім того в абзаці 35 не проголошено: «За ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, ратифікованої Верховною радою України Законом від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, при визначенні кримінального обвинувачення кожному гарантовано право на справедливий розгляд справи щодо нього незалежним та безстороннім судом, створеним відповідно до закону, та застосування презумпції невинуватості. Аналогічні гарантії містить і Міжнародний пакт про громадянські і політичні права 1966 року, ратифікований Указом Президії Верховної ради Української РСР від 19 жовтня 1973 року».

В абзаці 62 не проголошено: «… від 05.10.2017 року…від 10.10.2017 року … від 11.10.2017 року … від 11.10.2017 року..».

Не проголошено також в абзаці 63: «Горловина пакету зав`язана ниткою чорного кольору, до вільних кінців якої за допомогою аркуша паперу білого кольору приклеєна бирка», «Об`єкт на огляд надійшов упакований в поліетиленовий пакет білого кольору з написами незрозумілого змісту літерами зеленого кольору. Горловина пакету зав`язана ниткою чорного кольору, до вільних кінців якої за допомогою аркуша паперу білого кольору приклеєна бирка. На бирці барвником чорного кольору виконаний рукописний напис: … », «Об`єкт на огляд надійшов упакований в тканинне полотно біло-блакитного кольору. Кінці скріплені клейкою прозорою стрічкою під якою наявна паперова бирки на якій барвником синього кольору виконаний рукописний напис: … ».

Крім того в абзаці 67 не проголошено: « … що дозволяють вважати докази неприпустимими (рішення у справах «Jalloh u Germany» від 11.07.2006, «Биков проти РФ» від 10.03.2009, «Яременко проти України» від 12.06.2008 ). Більше того, при дослідженні й оцінці доказів суди повинні враховувати подані зауваження та доводи сторін. Тільки в такому випадку розгляд на підставі ст.6 Конвенції вважатиметься справедливим. Європейський суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Положення ч. 1 ст. 87 КПК України повністю відповідають практиці Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів».

Взагалі не оголошено абзаци 69-72: «Відповідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до ст. 46 Конвенції та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» Рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з ч.ч.1, 3 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Така позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку». Відповідно до п. 23 вказаної постанови, є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок».

Також в абзаці 77 не проголошено: « … наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/2243 від 05.10.2017 року, № 2/2244 від 10.10.2017 року, № 2/2278 від 11.10.2017 року, № 2/2280 від 11.10.2017 року … ».

В абзаці 5 резолютивної частини вироку не проголошено: « … наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/2243 від 05.10.2017 року, № 2/2244 від 10.10.2017 року, № 2/2278 від 11.10.2017 року, № 2/2280 від 11.10.2017 року, в сумі 2691,40 грн. …».
Наведені порушення вказують на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 376 КПК України і визнаються колегією суддів істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 01.03.2019 з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, що узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 17.07.2019 в провадженні за № 51-7537км18.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції, колегія суддів, скасовуючи вирок з істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, приходить до висновку про необхідність часткового задоволення його апеляційних вимог.

Скасовуючи вирок суду з підстав, передбачених ст. 412 КПК України, колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг сторони обвинувачення та захисту, однак уважає, що вони належать до ретельної перевірки під час нового судового розгляду.

В ході нового розгляду в суді першої інстанції суду належить усунути наведені порушення щодо процедури судового розгляду та, з дотриманням вимог матеріального та процесуального закону ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 415, 418, 419, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Христинівського відділу Уманської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 01 березня 2019 року щодо ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 310, ч. 2 ст. 307 КК України, скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді