Номер провадження: 11-кп/813/918/20
Номер справи місцевого суду: 511/754/17
Головуючий у першій інстанції
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.12.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілої ОСОБА_14 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_15 , захисника ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_14 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000080 від 22 січня 2017 року відносно

ОСОБА_12 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Сімферополь, громадянина України, має середню освіту, не одружений, тимчасово проживав без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125; ч.1 ст.122; п.12 ч.2 ст.115 КК України, -

ОСОБА_13 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м.Одесі, громадянин України, має незакінчену середню освіту, розлучений, на утриманні має неповнолітню дитину, тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125; ч.1 ст.122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Роздільнянського районного суду м.Одеси від 31 січня 2018 року ОСОБА_16 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125; ч.1 ст.122; п.12 ч.2 ст.115 КК України та йому призначено покарання:

за п.12 ч.2 ст.115 КК України 12 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.125 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі

на строк 12 років.

Цим же вироком ОСОБА_13 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122 КК України та йому призначено покарання:

за ч.1 ст.122 КК України 3 роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.125 КК України 6 місяців арешту.

На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі

на строк 3 роки.

На підставі п.«г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_13 звільнено від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_13 звільнено з під варти негайно в залі суду.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визначено рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 22.01.2017 року, залишивши міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_12 незмінною.

Відповідно до абз.1 ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в ОСІ УДПтСУ в Одеській області з моменту затримання тобто з 22.01.2017р. до набранням вироку суду законної сили, виходячи із рахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 та ОСОБА_17 73 880 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, та по 100 000 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди.

На користь цих же потерпілих з ОСОБА_13 стягнуто по 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнані винуватими у тому, що вони разом з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, 21 січня 2017 року з 18:30 до 19:30 год. в кухні будинку АДРЕСА_1 під час сварки на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово в ході споживання алкогольних напоїв, нанесли ОСОБА_18 численних ударів кулаками по голові, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого, після чого всі разом продовжили вживати алкогольні напої.

Згодом, в період з 20:00 до 20:30 год., під аналогічним приводом ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повторно вчинили бійку з ОСОБА_18 , в ході якої нанесли останньому численних ударів кулаками та ногами по різним частинам тіла, заподіявши середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді перелому ребра та множинних саден.

Надалі, з 20:30 до 02:00 год. в тій же кухні ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, у стані алкогольного сп`яніння, знову вчинили бійку з ОСОБА_18 , під час якої ОСОБА_12 кухонним ножом наніс потерпілому удари в шию та підборіддя, заподіявши легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого ОСОБА_12 та особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, з метою недопущення розголошення потерпілим відомостей про побиття вирішили його вбити.

Реалізуючи спільний умисел, направлений на вбивство ОСОБА_18 , особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, закривала потерпілому рота та носа, а ОСОБА_12 тримав останнього для подолання волі для опору, внаслідок чого ОСОБА_18 спричинено тілесних ушкоджень, які обумовили розвиток механічної асфіксії та смерть потерпілого.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб,
які їх подали

Заступник прокурора Одеської області ОСОБА_15 в апеляційній скарзі просила вирок суду скасувати в частині зарахування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання та у частині застосування ЗУ «Про амністію у 2016 року» до ОСОБА_13 .

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_12 засудженим за п.12 ч.2 ст.115; ч.1 ст.122; ч.2 ст.125 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_12 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_13 засудженим за ч.1 ст.122, ч.2 ст.125 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі п.«в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22.12.2016 (який набрав чинності 07.09.2017) звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_13 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд безпідставно застосовуючи до ОСОБА_13 ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» послався на пункт «Г», який передбачає звільнення від відбування покарання осіб, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання.

Однак, ОСОБА_13 до вказаної категорії осіб не відноситься.

Крім того, прокурор зазначила, що суд неправильного застосував Закон України про кримінальному відповідальність, безпідставно зарахувавши обвинуваченим строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати оскаржуваний вирок суду в частинні визнання ОСОБА_12 винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, та ухвали новий вирок, яким повністю його виправдати.

Захисник зазначила, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд послався на докази, які не були дослідженні під час судового розгляду, а також у вироку містяться протиріччя, яким суд не дав належної оцінки.

Вказує, що показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 не містять відомостей щодо обставин загибелі ОСОБА_18 , а стосуються лише обставин, які їм стали відомі про смерть потерпілого. Крім того, вказані свідки не бачили крові на одязі ОСОБА_12 .

Також в оскаржуваному вироку не відображені покази ОСОБА_22 , суд безпідставно посилається на покази свідка ОСОБА_23 , які були надані з «чужих слів», а отже не можуть бути визнані допустимими доказами.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції не було досліджено жодного речового доказу.

Потерпіла ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду в частині призначення ОСОБА_12 покарання та ухвали в цій частині новий вирок, яким призначити йому більш суворе покарання ніж 12 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що призначене ОСОБА_12 покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів, особі обвинуваченого, є явно несправедливим та не сприятиме його виправленню.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду
Прокурор ОСОБА_9 у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_15 та просив вирок суду змінити, проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої заперечував.

Захисник ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_12 підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та потерпілої.

Потерпіла ОСОБА_14 вимоги своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги прокурора підтримала, проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_12 заперечувала.

Обвинувачений ОСОБА_13 та його захисник ОСОБА_11 вважали, що новий апеляційний розгляд не стосується інтересів ОСОБА_13 .

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі не погодилася із доведеністю вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та зазначила, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Між тим, апеляційний суд визнає вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 щодо необхідності виправдання ОСОБА_12 такими, що не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до п.2) ч.1 ст.284 КПК України однією із підстав закриття кримінального провадження є встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Таким чином вимоги апеляційної скарги щодо скасування апеляційним судом обвинувального вироку відносно ОСОБА_12 з постановленням виправдувального вироку не відповідають положенням статтей 284 та 417 КПК України.

В свою чергу, дослідивши оскаржуваний вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Так, відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, за які його визнано винуватим, підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 22.01.2017 року з фототаблицею, відповідно до якого, під час огляду будинку по АДРЕСА_1 виявлено тіло ОСОБА_18 на підлозі прихожої кімнати будинку, завернуте в килим темно коричневого кольору, яке на час огляду лежить на спині в одежі та має наступні ушкодження: практично у всіх ділянках обличчя множинні синці та множинні садна, на підборідді 2(дві) лінійні рани з рівними добре зіставленими краями та звуженими кінцями; стінки вказаних ран рівні; вздовж зовнішнього краю лівого вуха наявна вертикальна лінійна рана з аналогічними морфологічними ознаками; на задній поверхні тулуба та на лівій бічній поверхні таза множинні різноспрямовані смугасті, видавлено овальні та не визначеної форми садна, які містами зливаються; також на слизових оболонках верхньої та нижньої губ численні лінійні гіллясті рани з нерівними розтрощеними краями із значними крововиливами навколо них; на обличчі від ран підборіддя отворів рота та носа спостерігаються горизонтальні смугасті потоки крові. Крім того, в приміщенні ванної кімнати ліворуч у стіни стоїть табуретка, на якій стоїть миска з водою, світло червоного кольору; прямо у стіни розташована ванна, в якій виявлені плями бурого кольору зовні схожі на кров; в приміщенні кухні на кухонній меблі, а саме: тумбочці з дверцятами, пральній машині, каструлі та двох кухонних ножах та на столі виявлені плями бурого кольору, зовні схожої на кров; біля вікна виявлено дві рюми та два бокала, сковорода, пляшка з під пива, на столі виявлені плями бурого кольору, зовні схожі на кров; плями бурого кольору виявлені також на шпалерах. Під час огляду було вилучені речі, а саме: зрізи з шпалер, килиму із слідами бурого кольору, кухонний ніж з рукояткою коричневого кольору зі слідами бурого кольору; 2 сліди пальців рук з холодильника, 3 сліди пальців рук з дверей у кімнату, зріз з дверей зі слідами бурого кольору, совок металевий зі слідами бурого кольору, всі речі упаковані, опечатані та скріплені підписами понятих (т. 1 а.к.п. 137-151).

Показаннями свідка ОСОБА_19 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що є головою Степової сільради та він один з перших прибув до будинку та побачив труп, двері йому відчинив ОСОБА_24 . Стверджував, що у вказаному будинку проживали брати ОСОБА_25 та ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . При цьому зазначав, що Коростовські вказаний будинок придбали у ОСОБА_28 , проживали в ньому досить тривалий час, але документи не оформлювали. Вказане також підтверджується довідкою сільради № 66 від 23.01.2017р. про те, що в зазначеному житловому будинку проживають без реєстрації ОСОБА_29 , ОСОБА_13 та ОСОБА_12 (т. 1 а.к.п. 291). Також пояснив, що взимку біля 6 години ранку йому подзвонив ОСОБА_21 та повідомив, що по АДРЕСА_1 сталося вбивство та потрібна його присутність як голови Степової сільської ради. Після цього він зателефонував ОСОБА_20 та пішов на вул.Туркова номер будинку не пам`ятає в с.Степове Роздільнянського районна Одеської області, через деякий час туди приїхав ОСОБА_21 , це було біля 06-00годин ранку. Вони постукали в двері та до них вийшов ОСОБА_12 , у якого вони запитали що сталося, але він не чого не відповів, лише закрив двері та вимкнув світло, слідів крові та трупа в той момент вони не бачили. Вони вийшли на вулицю та вирішили почекати поки їде оперативна група, а він залишився біля будинку на вулиці. Через деякий час він вирішив зайти за будинок, а коли підошов до гаражу, то позаду почув голос ОСОБА_29 , який був на відстані 5 метрів від нього, сидів під вікном та зазначив, що двоє вже втекли, вказав їх напрямок. Після цього він зателефонував ОСОБА_21 та йому про це повідомив.По дорозі на вул. Гагаріна в с.Степове вони і затримали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Після того, як приїхала оперативна група, вони разом зайшли до будинку та почали все оглядати. В будинку лежав труп, з початку не могли впізнати хто це, так як його впізнати було неможливо. Труп лежав в коридорі, штани напівопущені, светр та футболка задрані, голова була вся в крові, на підборідді був надріз, на стіні була кров; також кров була по всьому дому, а не тільки в кімнаті де був труп. Дмитра впізнали тільки по його документах, а саме в гаманці знайшли посвідчення водія, але грошей при ньому не було. В будинку був безлад та все було розкидано, схоже, що була бійка, повсюди була кров. Сліди були змиті на порозі, а труп лежав в ковдрі. Він бачив на шкіряній куртці ОСОБА_30 сліди крові. Також він був понятим при огляді місця події, ніяких зауважень від учасників вказаної слідчої дії не надходило. Також зазначав, що ОСОБА_21 про труп дізнався він водія таксі ОСОБА_31 , який по вихідним приїжджав до вказаного адресу та возив хлопців на базар, він перший труп і знайшов. Вказував, що на наступний день він бачив ОСОБА_32 та у нього були сліди крові на руках. Також стверджував, що коли біля будинку залишився ОСОБА_33 , то про що він повідомляв, він особисто не чув, але стверджував що на його одежі була також кров.

Показаннями свідка ОСОБА_20 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що біля 5 годин ранку йому зателефонував ОСОБА_21 та сказав, що в будинку по АДРЕСА_1 є труп, повідомив, що також він подзвонив голові Степової сільської ради - ОСОБА_19 , який теж туди зараз приїде. Коли вони всі втрьох підійшли до будинку та постукали в двері будинку, то вийшов один із хлопців, але який з них, вказати не може. Вказаний хлопець, вислухавши їх мовчки та закрив двері. Вони стали чекати оперативну групу, з якою разом зайшли до будинку, де побачила труп, якій лежав з витягнутими руками, ніби його тягли за них з вулиці до кухні. Чоловіка впізнати було не можливо, а коли знайшли його посвідчення водія, то дізналися, що це ОСОБА_34 . На трупі було багато тілесних ушкоджень, він був сильно побитий, підборіддя порізане, голова вся в крові, на порозі була замита плитка, але сліди було помітно, у веранді усе було в крови, все було розкидано, як після бійки. Підтвердив, що в той же день, ще перед приїздом опергрупи, він разом з ОСОБА_21 затримали ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на вул. Гагаріна с. Степове Роздільнянського району, вони були п`яні. Коли вони їх привезли до місця події, то хтось із братів ОСОБА_29 або ОСОБА_26 або ОСОБА_35 сказав, що це він вбив ОСОБА_36 , так як він «стучав». Кров свідок особисто бачив тільки на куртці ОСОБА_30 . Крові на затриманих ОСОБА_27 та ОСОБА_37 він не бачив, оскільки у них одежа була темна, але стверджував, що вони всі втрьох були дуже п`яні.

Показаннями свідка ОСОБА_21 , який під час допиту в суді першої інстанції показав, що вранці 22.01.2017р. йому подзвонив таксист ОСОБА_38 про те, що коли він приїхав до будинку АДРЕСА_1 , то спочатку кричав, стукав, а потім відкрив двері та побачив мертве тіло. Тоді таксист подзвонив йому та все розповів, після цього він вже подзвонив голові сільради та викликав оперативну групу. Вони разом з головою сільської ради та ОСОБА_39 , поїхали на місце події, підійшли до будинку, але двері були зачинені, вони постукали, вийшов ОСОБА_29 , їх до будинку не пустив, але він побачив калюжі крові та запитав, що це за кров. На їх запитання він відповів, що все нормально та закрив двері. Після цього вони вирішили біля будинку залишити голову сільської ради, а самі разом з ОСОБА_39 від`їхали, так як було потрібно чекати оперативну групу. Коли вони поїхали на автомобілі, то їм зателефонував голова сільської ради ОСОБА_40 та повідомив, що 2-е чоловіків через вікно побігли в бік траси на АЗС, вони стали об`їжджати територію , їх знайшли та затримали. Після затримання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вони їх привезли до цього будинку на АДРЕСА_1 , де був інший ОСОБА_29 , але він зрозумів, що їх було в будинку четверо. Стверджував, що у всіх затриманих був перегар та вони були в стані алкогольного сп`яніння, щось «плели». Одягнуті були у верхньому одязі. Виглядали вони не охайно, але розірваного одягу та крові на них він наявним він не бачив. Кров він бачив на порозі зовнішнього боку сходинок у будинок. По обстановці в будинку він зрозумів, що це був конфлікт під час вживання алкоголю.

Апеляційний суд погоджується з думкою суду першої інстанції, який зазначив, що ОСОБА_12 під час всього судового розгляду вказував та визнавав той факт, що він особисто вранці 22.01.2017р. відчиняв двері, зазначене також в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_41 , у зв`язку з чим суд не приймав до уваги пояснення свідка ОСОБА_21 , що двері відкрив ОСОБА_29 .

Крім того, свідок ОСОБА_42 під час допиту в суді першої інстанції показав, що він приїхав до друга ОСОБА_30 в с. Степове 19 січня 2017р. з метою звільнення від наркозалежності. Він, ОСОБА_27 , ОСОБА_43 та ОСОБА_35 зустріч святкували алкогольними напоями, наступного дня зранку та днем продовжували вживати спиртні напої. Потім 21.01.2017р. він та брати ОСОБА_44 пішли до магазину на АЗС, де зустріли ОСОБА_36 , якого він до цього не знав. Яблучний залишився в будинку. ОСОБА_45 придбав пляшку коньяку, яку вони всі вжили біля АЗС. Його алкоголь «розморив» та він пішов один додому, де ліг відпочивати приблизно біля 17-19год. Вночі з 21 на 22 січня 2017р., після 24год., він прокинувся від крику. Коли він вийшов до кухні то побачив бійку між ОСОБА_27 та ОСОБА_46 , при цьому ОСОБА_45 лежав на спині та закривав обличчя руками, а ОСОБА_27 сидів на ньому з ножом в руках. При цьому ОСОБА_45 був у крові, кричав та просив про допомогу. Він підбіг до них, намагаючись захистити ОСОБА_36 та забрати ножа у Яблучного. Яблучний його відштовхнув та він впав. В цей момент з другої кімнати вийшов ОСОБА_33 . Він попросив ОСОБА_30 угомонити Яблучного, на що той відповів «добре» та сказав йому йти відпочивати. Він випив стакан горілки та пішов спати, при цьому закривши голову подушкою, оскільки крики продовжувалися ОСОБА_45 просив про допомогу. Вранці його розбудив ОСОБА_33 , який сказав, що ОСОБА_45 помер, а біля будинку збираються люді, сказав йти з будинку через заднє вікно, що він і зробив. Він та ОСОБА_27 пішли за ОСОБА_47 , який був у своєї дівчини, так як ОСОБА_26 сказав забрати ОСОБА_48 . Крім того свідок категорично стверджував, що він бачив тільки як один ОСОБА_27 наносив удари ОСОБА_49 , при цьому в будинку в той час були він, ОСОБА_33 та ОСОБА_27 . Коростовського ОСОБА_48 в будинку він не бачив з самої АЗС. Коли вранці він прокинувся та побачив труп ОСОБА_36 , то в будинку в той час був він, ОСОБА_27 та ОСОБА_33 . Свідок наполягав, що він весь час спав та хто вбивав ОСОБА_50 не бачив.

Свідок ОСОБА_23 під час допиту в суді першої інстанції показала, що вона є дівчиною ОСОБА_13 та зазначала, що того дня ОСОБА_13 прийшов до неї біля 20.00 години, на його руках була кров та він був дуже п`яний, руки помив в мисці з водою. На її запитання звідкіля кров, він відповів, що вона потім все дізнається, вона зрозуміла, що він когось вдарив по обличчю, надалі він ліг відпочивати та просив його не будити. Приблизно біля 20.30-21.00 год прийшов ОСОБА_12 , постукав у вікно та просив покликати ОСОБА_13 , вона спочатку відмовилася, але він наполягав. Вона бачила на руках та речах ОСОБА_12 кров, він теж був дуже п`яний. Вона покликала ОСОБА_13 , він вийшов на вулицю до Яблучного, вона теж вийшла на вулицю та стала курити за автобусом, якій стояв в їх дворі, та почула розмову, як ОСОБА_27 розповідав ОСОБА_51 , що вони його вбили та запхнули кочергу в задній прохід, а він ще і познущався над ним та сказав що забрав у нього гроші, при цьому хлопці посміхалися. При цьому ОСОБА_35 здивований не був та будь-яких запитань ОСОБА_27 не задавав з цього приводу. Розмову вона чула дуже гарно, оскільки була від них на дуже незначній відстані десь 2 метра, а вони її не бачили. Руки ОСОБА_12 теж мив у них, але вже після розмови з ОСОБА_13 , вказане також бачила ще її мати. ОСОБА_12 був у них біля 30 хвилин. Надалі ОСОБА_35 та ОСОБА_27 пішли, а ОСОБА_35 повернувся десь через 30 хвилин і ліг спати, руки вже не мив, але в нього були гроші. Коростовський ОСОБА_35 залишився в неї ночувати, а вона до ранку дивилася телевізор. Їй не відоме виходив вночі ОСОБА_35 або ні. Коли вона вирішила під ранок піти та лягти спати, то ОСОБА_35 спав, а вранці прийшов ОСОБА_12 та забрав ОСОБА_13 . Зазначала, що вона зрозуміли, що вони когось вбили, але кого вона не знала. Вказувала, що їй відомо, що ОСОБА_12 постійно ходив з ножом, часто вживав алкоголь, був різкий та жорстокий.

Свідок ОСОБА_52 під час допиту в суді першої інстанції показала, що ОСОБА_13 приходив до них до дому 21.01.2017 року біля 17-18 годин, але так як доньки не було в дома, то він пішов. Надалі він знову прийшов біля 19 години та був десь до 20-21 години. Після, біля 20.35 20.45 прийшов ОСОБА_12 , вони стояли з ОСОБА_53 на вулиці курили та розмовляли, але про що вона не чула. На кросівках ОСОБА_12 вона бачила кров, але не пам`ятає як в її присутності вони мили руки. Яблучний з ОСОБА_53 пішли, але останній швидко повернувся десь через 10-15 хвилин. Вона в цей час займалася домашніми справами та дивилася телевізор. Вона точно сказати не може були вони випивши чи ні, їх розмови вона не чула. В ранці біля 7.30 годин знову прийшов ОСОБА_12 та будив ОСОБА_13 , казав йому «Збиратися йдемо» та вони пішли, так як вона сама відкривала йому двері.

Свідок ОСОБА_22 під час допиту в суді першої інстанції показала, що 21.01.2017 року в суботу вона була на роботі - працює оператором АЗС. В цей день приходив ОСОБА_18 та купляв сигарети, залишив сумку та пішов. Після 16 години ОСОБА_54 повернувся разом з ОСОБА_29 , вони придбали пиво, сигарети, коньяк 0,5 літра та пішли. При цьому розраховувався ОСОБА_18 за себе та за ОСОБА_29 , а також повернув борг ОСОБА_30 . Вона бачила як на вулиці їх чекають ще хлопці. Але що вони там далі робили не знає, т. я. в неї було дуже багато роботи. Надалі, ввечері, біля 22-24 години приходив ОСОБА_12 , який купляв сигарети, в якому він був стані вона не звернула уваги. А вранці на наступний день приходив ще один хлопець та купляв сигарети та пиво. При цьому пояснювала, що ОСОБА_18 казав на ОСОБА_29 «брат» та вони не сперечалися. АЗС від будинку, де вбили ОСОБА_36 , знаходиться на відстані 10 хвилин пішки.

Потерпілий ОСОБА_17 суду першої інстанції пояснив, що 21.01.2017 року його син - ОСОБА_18 біля 12-13 один був вдома та збирався їхати в м.Одеса, де він працював. В нього з собою було 3000 грн., але біля 18 години в нього телефон був вже відключений. Наступного дня йому зателефонував ОСОБА_19 та сказав підійти на АДРЕСА_1 . Він прийшов до вказаної адреси та побачив дуже багато поліції. Його син ОСОБА_18 лежав на веранді мертвий, штани на ньому були спущені, його обличчя та голова були всі з ушкодженнями та в крові, його впізнати було неможливо. Він бачив як вийшов з будинку ОСОБА_29 весь в крові та сказав, що він намагався розборонити їх, але вони ОСОБА_36 вбили. Зі слів ОСОБА_23 (дівчини ОСОБА_13 ) йому стало відоме, що його сина ОСОБА_36 вбили та навіть знущалися над ним. Вказане їй стало відомо від ОСОБА_32 . Також йому відомо, що всіх обвинувачених затримували ОСОБА_21 та ОСОБА_20 . Підтвердив, що його син дійсно був раніше судимий по ч.2 ст.115 КК України та відбував покарання в вигляді позбавлення волі строком 10 років, але він виправився, працював, був спортсменом та його дуже любили в селі.

Потерпіла ОСОБА_14 пояснила, що вона є матір`ю ОСОБА_18 . Її син ОСОБА_45 21.01.2017 року приїхав з роботи, поїв та збирався в м.Одеса до своєї дівчини, при ньому було 3000 грн. та мобільний телефон. Коли вона в той день прийшла на АДРЕСА_1 , то побачила там ОСОБА_29 , якій був весь в крові. А ОСОБА_13 та ОСОБА_12 вже були затримані та знаходилися в машині.

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи № 261-Д від 24.03.2017р., два сліди пальця руки, вилучені з місця події, залишені ОСОБА_12 , а саме слід пальця руки, розміром 17х9мм на відрізку прозорої ліпкої стрічки, розмірами 83х19мм та слід пальця 25х16мм на відрізку прозорої ліпкої стрічки, розмірами 56х19мм (т. 1 а.к.п. 207-217).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 27.01.2017 року з фототаблицею до нього, вбачається, що він був проведений за участю понятих та адвоката ОСОБА_55 , в ході якого ОСОБА_12 спочатку в приміщенні поліції, а потім на місці події, не заперечуючи факту своєї присутності на місці події та нанесення ним ударів потерпілому, добровільно детально розказав і показав як спочатку під час розпиття спиртних напоїв відбувалася сварка між ОСОБА_13 та ОСОБА_18 , в ході якої ОСОБА_13 декілька разів вдарив потерпілого рукою в обличчя; через деякий час знову виникла сварка, в ході якої він, ОСОБА_13 та інша особа знову почали бити ОСОБА_18 , при цьому він декілька разів вдарив руками по обличчю потерпілого та двічі вдарив ногою в область стегна; пояснював що вони всі втрьох наносили удари ОСОБА_18 , надалі участі у вбивстві він не приймав, оскільки пішов кликати ОСОБА_13 , який був у своєї дівчини; про причетність ОСОБА_56 до нанесення ударів потерпілому не зазначав, а вказав, що коли він та ОСОБА_57 повернулися до будинку, то ОСОБА_58 їм пояснив, що ОСОБА_50 мертвий та показав де знаходився труп; надалі вони лягли відпочивати, а коли він прокинувся від стуку в двері та відчинив їх, то побачив голову сільради та двох чоловіків, які сказали що таксист ОСОБА_59 повідомив що в будинку є труп; надалі він закрив двері та розбудив ОСОБА_30 та ОСОБА_60 , всі разом почали збиратися тікати, при цьому він та ОСОБА_61 перелізли через вікно та попрямували до будинку дівчини ОСОБА_32 - ОСОБА_62 , де був ОСОБА_35 ; вони його забрали з собою, а коли ОСОБА_63 по дорозі десь загубився, їх затримали співробітники поліції ; також пояснював, що коли він перший раз ходив до дому до дівчини ОСОБА_64 , то мив там руки від слідів крові (т. 1 а.к.п. 178-182, 183-187).

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 27.01.2017 року з фототаблицею до нього, вбачається, що він був проведений за участю понятих, захисника та ОСОБА_13 , останній в приміщенні поліції, а потім на місці події, не заперечуючи факту своєї присутності на місці події та нанесення ним ударів потерпілому добровільно детально розповідав та показував як він, його брат ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_61 прокинулися вранці 21.01.2017р. та почали розпивати спиртні напої; надалі він, його брат ОСОБА_26 та ОСОБА_61 пішли до магазину, якій розташований на АЗС біля автодороги Кучурган-Одеса, Яблучний в цей час залишався вдома; на АЗС вони познайомилися з ОСОБА_46 , з яким біля цієї АЗС розпили спиртні напої; надалі спочатку він пішов додому, надалі ОСОБА_63 , а через деякий час прийшли ОСОБА_45 та його брат ОСОБА_26 , які принесли ще спиртні напої, в цей час ОСОБА_63 вже спав; вдома всі разом він, його брат ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_45 продовжили розпивати алкогольні напої. ОСОБА_61 випив алкоголь та пішов спати. Надалі, в ході вживання алкоголю, між ним та ОСОБА_46 виникла сварка, в ході якої він правою та лівою рукою наносив удари в область голови та обличчя ОСОБА_36 . З приводу чого виникла сварка він не пам`ятає, оскільки був п`яний. До побиття ОСОБА_36 приєдналися його брат ОСОБА_26 та ОСОБА_12 , при цьому його брат наносив удари руками по обличчю, а ОСОБА_27 наносив удари ногою в область ребер. Потім його брат сказав їм зупинитися та не бити ОСОБА_36 , так як він його гість, вони послухалися та зупинилися, а надалі він пішов до своєї дівчини, де відмивав руки від слідів крові в металевому тазу та ліг відпочивати. Через деякий час за ним прийшов ОСОБА_12 сказав що треба йти додому, він зібрався та вони разом пішли додому. Коли він прийшов до дому то побачив труп ОСОБА_36 . Побачивши труп ОСОБА_36 він знову повернувся до своєї дівчини до дому, а ОСОБА_27 та його брат залишилися в будинку. (т. 1 а.к.п. 188-191, 192-195).

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що вказані слідчі дії були проведені з дотриманням вимог законодавства у присутності понятих, захисника підозрюваних та інспектора криміналіста, при цьому жодних зауважень як під час досудового слідства так і в суді, відносно вказаної слідчої дії, суду не заявлялося.

Згідно з висновком судово-медичного експерта-імунолога № 187 від 06.04.2017 року на ножі, вилученому з місця події виявлена кров ОСОБА_18 , при цьому ОСОБА_12 належить походження потових виділень на ручці ножа (за умови походження потових виділень від однієї особи) (т. 1 а.к.п. 224-227).

Згідно з висновком судово-медичного експерта-імунолога № 100 від 01.03.2017 року, на куртці ОСОБА_29 та куртці ОСОБА_12 виявлена кров потерпілого ОСОБА_18 , що виключає походження вказаної крові від обох обвинувачених та іншої особи. (т. 1 а.к.п. 232-235).

Так, кров потерпілого ОСОБА_18 була виявлена на фрагменті килима, фрагменті шпалер, зрізі з дверей та совку; натомість на фрагментах змивів з обох рук ОСОБА_12 так і ОСОБА_13 кров не виявлена, що підтверджено висновком експерта № 103 від 02.03.2017р. (т. 1 а.к.п. 237-241).

За підсумками всіх проведених судово-медичних імунологічних експертиз було встановлено, що кров потерпілого ОСОБА_18 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО; кров ОСОБА_12 відноситься до групи АВ за ізосерологічною системою АВО, а кров ОСОБА_13 до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, при цьому кров потерпілого ОСОБА_18 знайдена на куртці ОСОБА_12 та светрі ОСОБА_13 , що виключає її походження від всіх обвинувачених та ОСОБА_65 (т. 1 а.к.п. 224-227, 232-235, 237-241, 253).

Згідно з висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_18 № 15/15 від 22.02.2017р. підтверджується, що смерть останнього знаходиться у прямому причинному зв`язку з механічної асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим здавленням шиї тупими предметами. При дослідженні трупа виявлені наступні ушкодження: численні садна (на тіл синців) у ділянках волосистої частини голови і обличчя (за винятком ділянки носо-губного трикутника); забита рана ділянки лівої надбрівної дуги; масивні крововиливи(гематоми) у підшкірну клітковину волосистої частини голови з вогнищевими крововиливами під м`які оболонки головного мозку; глибокі щілиноподібні розриви слизової оболонки верхньої й нижньої губ з розлитими крововиливами на губах і щоках з боку порожнини рота (присінок рота), а також саднами на червоній облямівці губ; переривчаста смугаста странгуляційна борозна на передньому півколі шиї з переважною вираженістю праворуч, повний перелом правого верхнього ріжка (біля його основи) щитоподібного хряща і неповний перелом дуги перснеподібного хряща гортані зліва; закритий перелом 9-го лівого ребра по середній пахвовій лінії; колото-різані і різані рани м`яких тканин з локалізацією на задній поверхні шиї у середній третині /1/, у ділянці підборіддя /2/ і на лівій бічній поверхні шиї біля кута нижньої щелепи/1/; численні садна у ділянках ліктів, на тильних поверхнях нижніх половин передпліч і кистей, на бічних поверхнях живота і тазу, у ділянках лівого коліна, на передніх поверхнях гомілок і тильній поверхні лівої стопи. Перелічені вище ушкодження, крім колото-різаних і різаних ран у ділянках підборіддя й шиї, заподіяні внаслідок неодноразових, численних дії тупими предметами. На це указує власне характер пошкоджень: забита рана, садна і синці, рвані рани слизової оболонки губ, перелом ребра, та значна кількість ушкоджень. Характерні властивості травмуючи тупих предметів у наявних ушкодженнях не відобразились. Поширені крововилив з множинними розривами слизової оболонки губ і щік за відсутності видимих ушкоджень у ділянці носо - губного трикутника свідчать за спричинення цих травм в результаті закриття м`яких тупим предметом зі здавленням отворів носа і рота. Смугаста переривчата странгуляційна борозна на передньому півколі шиї з переломами правого верхнього ріжка щитоподібного хряща і дуги перснеподібного хряща обумовлені дією тупого предмета з відносно вузькою довгастою травмуючою поверхнею. Два неправильно - овальної форми синця у верхній третині лівої половини шиї могли бути спричинені дією пальців. Колото-різані і різані рани м`яких тканин у ділянках підборіддя і які утворені плоским колюче-ріжучим предметом, що має обушок і гостру ріжучу кромку(лезо). За колото-різаний характер поранень свідчать рівні, добре зіставлені, без осаднення краї й вузькі кінці ран; переважання довжини раньових каналів над довжиною самих ран, відсутність раньових перетинок, а також рівні стінки ран. Не виключається можливість заподіяння численних саден і синців у ділянках голови., тулуба і кінцівок від дій руками(кулаками) та взутими ногами. За останнє свідчить наявність фігурних саден (у вигляді відбитків) на бічних поверхнях живота і таза.

Наявні у ОСОБА_18 ушкодження мають ознаки за життєвості зокрема: наявність добре виражених вогнищевих крововиливів у пошкоджених тканинах, зяяння шкіри, ознаки вираженої зовнішньої кровотечі. Виявлена при гістологічному(мікроскопічному) дослідженні травмованих тканин нерівномірно нерізко виражена початкова клітинна запальна реакція (нечисленні лейкоцити у крововиливах), з урахуванням наявності у постраждалого гострої алкогольної інтоксикації, а також ознак «шокового» перерозподілу кровотоку, орієнтовно відповідає давності отриманих ушкоджень в межах від декількох десятків хвилин до 1-2 годин. Відсутність достеменної різниці у ступеню вираженості запальної реакції у травмованих тканинах дає підставу припустити, що наявні ушкодження були спричинені у відносно короткий проміжок часу, можливо у межах до однієї - двох годин.

Смерть ОСОБА_18 знаходиться у прямому причинному зв`язку з механічної асфіксією, яка обумовлена закриттям отворів рота і носа з додатковим здавленням шиї тупими предметами. На це вказують: наявність перелічених вище ушкоджень у ділянках губ (присінок рота) і шиї, загально-асфіктичні ознаки смерті у вигляді крапкових крововиливів (екхімози) під кон`юнктиви очей, під епікард серця і плевру легень, венозне повнокров`я внутрішніх органів, рідкий стан і темно-червоний колір крові у порожнинах серця и крупних судинах. Ступінь розвитку після смертних змін тіла при дослідженні трупа в морзі: («...Шкірні покриви бліднуваті, сухі, холодні на дотик у всіх ділянках тіла. Трупні плями рожево-фіолетові, добре виражені, розлиті, розташовані на задній поверхні тіла. Трупне задубіння добре рівномірно виражене в усіх групах м`язів. При ударі ребром секційного ножа у ділянці середньої третини двоглавого м`яза виразної м`язової пухлини або вм`ятини не утворюється. Ознаки гниття не виражені...»), - орієнтовно вказує на давність настання смерті 10 - 16 годин тому. Таким чином, приблизний, можливий час настання смерті - у проміжку 23 год. 21.01.2017 р. - 05 годин 22.01.2017 року.

Виявлені у ОСОБА_18 ушкодження від закриття і здавлення тупими предметами у ділянках обличчя і шиї, які обумовили розвиток механічної асфіксії й смерть постраждалого, - містять ознаки тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя («Правила судово- медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 р., п. 2.1.1., п.2.1.2., п.2.1.3. «у»). Перелом 9-го лівого ребра у живих осіб спричиняє тривалий розлад здоров`я /строком більш як 21 день/ і за вказаною кваліфікаційною ознакою відноситься до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості (п.2.2.1., п.2.2.2. «Правил...»). Рани м`яких тканин без ушкодженнях внутрішніх органів і крупних кровоносних судин, а також численні садна шкіри самі по собі обумовлюють короткочасний розлад здоров`я /тривалістю понад шість днів, але не більш як три тижні/ і за вказаним критерієм відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розпадом здоров`я (п.2.3.1., п.2.3.3. «Правил..»). При судово-токсикологічному дослідженні в крові від трупа ОСОБА_18 виявлено 2,05%. етилового спирту, що за життя орієнтовно могло відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння (т. 1 а.к.п. 242-245).

Відповідно до акту судово-медичного дослідження № 604/15 від 03.02.2017 року, при судово-токсикологічному дослідженні крові ОСОБА_18 виявлений етиловий спирт у концентрації 2,05% (т. 1 а.к.п. 252).

У відповідності до висновку судово-медичного експерта - криміналіста № 71 від 22.02.2017р. на клаптях шкіри та хрящів гортані, вилучених від трупа ОСОБА_18 виявлено (т. 1 а.к.п. 247-249, 250-251):

- на клапті шкіри № 1 одна рана, що має морфологічні ознаки колото-різаної та могла бути утворена пласким колюче-ріжучим предметом, що має обушок і лезо, та максимальну ширину поринулої частини на більше 1,6см;

- на клапті шкіри № 2 дві рани, при цьому ушкодження № 1 має морфологічні ознаки колото-різаної та могла бути утворена пласким колюче-ріжучим предметом, що має обушок і лезо, та максимальну ширину поринулої частини на більше 1,6см; а ушкодження № 2 має морфологічні ознаки різаної рани та могло утворитися від дії гострої ріжучої кромки;

- під`язикова кістка травматично не змінена;

- на щитоподібному хрящі виявлено одне ушкодження у вигляді повного поперечного перелому правого верхнього ріжка, біля його основи, що має ознаки непрямого та утворився в результаті згинання, при прикладанні травмуючої сили за межами перелому. На перснеподібному хрящі виявлено одне ушкодження у вигляді неповного косо поперечного перелому дуги хряща зліва, що має ознаки непрямого та утворилося в результаті сгинання, при прикладанні травмуючої сили за межами перелому.

Згідно з актом судово-медичного-гістологічного дослідження від 14.02.2017 року, підтверджений діагноз смерті ОСОБА_18 , а саме: механічна асфіксія від закриття дихальних отворів тупим предметом з додатковим здавленням шиї, ЗЧМТ (т. 1 а.к.п. 246).

Судом першої інстанції за клопотанням захисника до матеріалів кримінального провадження був долучений та досліджений висновок судово-медичного експерта № 67 від 15.02.2017 року, у відповідності до якого в піднігтьовому вмісті зрізів нігтьових пластинок обох рук підозрюваного ОСОБА_12 кров та клітини з ядрами не знайдені (т. 2 а.к.п. 64-67).

На думку захисника вказана експертиза є доказом невинуватості останнього у вчинені інкримінованих злочинів, оскільки він не мав можливості зробити гігієну рук.

Однак, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо неспроможності вказаного доводу захисника, оскільки під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції було встановлено, що свідок ОСОБА_66 бачила, як ОСОБА_12 відмив руки від крові біля її будинку.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість доводів сторони захисту щодо неможливості прийняття до уваги показів свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_67 , оскільки, на думку захисту, вказані показання є показаннями з чужих слів.

Суд першої інстанції зазначив, що показання, в тому числі з чужих слів, є одним із процесуальних джерел доказів відповідно до ч. 2ст. 84 КПК України. Під показаннями розуміють відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 97 КПК України суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів. При прийнятті цього рішення суд зобов`язаний враховувати: значення пояснень і показань, у випадку їх правдивості, для з`ясування певної обставини і їх важливість для розуміння інших відомостей; інші докази щодо питань, передбачених пунктом 1 цієї частини, які подавалися або можуть бути подані; обставини надання первинних пояснень, які викликають довіру щодо їх достовірності; переконливість відомостей щодо факту надання первинних пояснень; складність спростування пояснень, показань з чужих слів для сторони, проти якої вони спрямовані; співвідношення показань з чужих слів з інтересами особи, яка надала ці показання; можливість допиту особи, яка надала первинні пояснення, або причини неможливості такого допиту.

В свою чергу суд першої інстанції зазначив, що свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_68 надавали показання стосовно саме тих обставин, які їм відомі. При цьому, враховуючи конкретні обставини даного кримінального провадження, які полягають в тому, що вказані злочини вчинено в умовах неочевидності для сторонніх осіб, що обумовлено, у тому числі, місцем та часом вчинення злочину, а також враховуючи те, що зазначені свідки особисто та безпосередньої чули, спостерігали або бачили всі обставини про які розповідали, їх покази не ґрунтуються на поясненнях інших осіб, а відносяться до самих обвинувачених та їх висловлень.

Крім того, показання свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_68 узгоджується і з іншими доказами по справі, а саме поясненнях самого ОСОБА_27 , ОСОБА_69 про те, що ОСОБА_70 деякий час був відсутній та знаходився у будинку ОСОБА_23 , поясненнях ОСОБА_13 , що в нього дійсно була кров на руках.

При цьому, апеляційний суд критично оцінює єдиний довід захисника в обґрунтування недопустимості доказу - показань свідка ОСОБА_23 те, що вона діяла в інтересах свого хлопця ОСОБА_13 .

На думку апеляційного суду відсутні підстави не довіряти показанням вказаного свідка, яка була попереджена про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих показань та була приведена до присяги, а сторона захисту не надала жодних доказів, які могли б підтвердити обмову обвинуваченого ОСОБА_12 з боку вказаного свідка.

Враховуючи викладене апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання свідка ОСОБА_23 є недопустимим доказом та розцінює вказані твердження сторони захисту, як намагання ОСОБА_12 ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Крім того, не відповідають дійсності твердження захисника про те, що в оскаржуваному вироку не відображені показання свідка ОСОБА_22 , оскільки такі показання містяться у вироку суду першої інстанції ( Т.2 а.к.п. 212)

Щодо доводів захисника про те, що під час судового розгляду в суді першої інстанції не було досліджено жодного речового доказу, апеляційний суд вважає неспроможними, оскільки, як вбачається зі змісту оскарженого вироку, всі досліджені особисті речі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також вилучені речі з місця події були оглянуті та залучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (т.1 а.к.п. 254-257).

Апеляційним судом за клопотанням захисника був допитаний у якості свідка ОСОБА_29 який на запитання захисника пояснив, що 20 січня 2017 року відбулося вбивство ОСОБА_18 , однак, як це відбувалося він не знає, тому що спав. В той вечір в будинку були ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_71 . Коли він зранку прокинувся, то ОСОБА_12 сказав йому, що в них труп. Після того, як їх затримали, у відділі поліції при ньому розкладали речі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у кульки. В той день його допитали та відпустили.

Згідно оскарженого вироку, суд першої інстанції, мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому злочинів зазначив про те, що обвинувачений ОСОБА_12 підтвердив свою присутність на місті події та той факт, що ОСОБА_72 був у будинку, звідкіля живий вже не вийшов, при цьому інших осіб, які б мали можливість скоїти вбивство потерпілого, обвинуваченим не заявлялося та судом вказаного не встановлено.

Крім того, суд першої інстанції врахував покази очевидця подій ОСОБА_73 про те, що ОСОБА_12 бив ОСОБА_36 , сидячи на останньому, та тримаючи в руках ножа; свідка ОСОБА_66 про те, що ОСОБА_27 розповідав ОСОБА_74 , що вони його вбили та забрали гроші, про те, що на речах ОСОБА_12 свідки ОСОБА_75 та Рівна бачили кров, те, що він мив руки в тазу з водою, повністю відповідають картині злочину та вказують на причетність до нанесення тілесних ушкоджень та вбивства ОСОБА_18 саме ОСОБА_12 , оскільки, окрім іншого, сліди його потових виділень були знайдені на ручці ножа, на якому була кров потерпілого.

Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції дав належну правову оцінку всім доказам, що є у кримінальному провадженні, не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і вважає, що вони в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і були достатніми для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні щодо винуватості ОСОБА_12 .

За таких обставин апеляційний суд вважає, що викладені у вироку та дослідженні в ході судового розгляду в суді першої інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_12 складу злочинів, передбачених ч.2 ст.125, ч.1 ст.122, п.12 ч.2 ст.115 КК України та доведеності його вини у вчиненні цих злочинів.

На думку апеляційного суду, твердження обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів спростовуються фактичними обставинами кримінального провадження, встановленими судом першої інстанції.

Невизнання своєї провини обвинуваченим ОСОБА_12 апеляційний суд розцінює, як намагання ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені злочини.

Відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_12 покарання, врахував обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_12 судом першої інстанції не встановлені.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, задовільно характеризується за місцем фактичного проживання, офіційно не працює та офіційного джерела доходів не має, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та вчинення злочинів за попередньою змовою групою осіб, думку потерпілої сторони щодо необхідності призначення суворого покарання, суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на певний строк, посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому суд першої інстанції зазначив, що призначення більш суворого покарання не буде відповідати тяжкості скоєного та особі винного.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції та звертає увагу на те, що злочини, вчинені ОСОБА_12 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них злочинних дій з боку суб`єктів, які вчиняють злочини. Разом з цим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як життя і здоров`я людини, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність, у зв`язку з чим виправлення і перевиховання ОСОБА_12 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі на 12 років буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_12 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необгрунтованою апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_14 , яка просила призначити обвинуваченому більш суворе покарання, оскільки, відповідно до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосуванням відносно обвинуваченого ОСОБА_13 пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» апеляційний суд вважає їх слушними з огляду на таке.

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції з урахуванням наявності в обвинуваченого ОСОБА_13 на утриманні дитини, якій не виповнилося 18 років, вчинення умисного злочин до набрання чинності ЗУ «Про амністію у 2016 році», вважав за можливе, постановивши обвинувальний вирок, звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання, на підставі п.«г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році».

Апеляційний суд зазначає, що пункт «г» ст.1 ЗУ «Про амністію у 2016 році» передбачає звільнення від відбування покарання осіб, яких на день набрання чинності цим Законом в установленому порядку визнано інвалідами першої, другої чи третьої групи, а також хворими на активну форму туберкульозу, онкологічні захворювання, СНІД та інші тяжкі хвороби, що перешкоджають відбуванню покарання.

Однак, ОСОБА_13 до вказаної категорії осіб не відноситься.

Між тим, згідно вироку, суд першої інстанції зазначив про застосування відносно ОСОБА_13 ЗУ «Про амністію у 2016 році» з урахуванням наявності на його утриманні дитини, якій не виповнилося 18 років, що передбачено пунктом «в» ст.1 вказаного Закону.

Враховуючи викладене апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання, на підставі ст.1 п.«г» ЗУ «Про амністію у 2016 році», неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність шляхом виключення з резолютивної частини вироку, як на підставу для звільнення ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Крім того, у своїй апеляційній скарзі прокурор вказала на те, що суд першої інстанції не вірно зарахував в строк покарання обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 строк їх попереднього ув`язнення.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали кримінального провадження, вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що строк попереднього ув`язнення обвинуваченим потрібно зараховувати з 22 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до моменту постановлення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З даного питання висловлена думка Верховного Суду в постанові Великої палати від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17.

Згідно п.65 даної постанови, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 та ч.3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Також Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові вказала, що Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).

На момент вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діяли положення Закону України № 838-VIII.

Враховуючи положення кримінального закону та практику Верховного Суду України з цього приводу, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 попри зміни закону про кримінальну відповідальність після вчинення обвинуваченими злочину належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_12 становить з 22.01.2017 року (дата попереднього ув`язнення) до 21.08.2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду), та з 10.04.2019 року (дата ухвалення постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду) до 21.12.2020 року, і він має бути перерахований за правилами з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що з 21.08.2018 року (дата ухвалення вироку апеляційної інстанції) до 10.04.2019 року (дата ухвалення постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду) ОСОБА_12 перебував у стані виконання вироку, а тому вказаний період буде враховуватися, як один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення ОСОБА_13 становить з 22.01.2017 року (дата попереднього ув`язнення) до 31.01.2018 року (дата постановлення вироку суду першої інстанції), та має бути врахований в строк покарання ОСОБА_13 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 та п.2 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, зокрема застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_14 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення.

В свою чергу апеляційний суд вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_15 та внести зміни в резолютивну частину вироку в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_12 та ОСОБА_13 у строк відбуття покарання, а також щодо застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_13 ЗУ «Про амністію у 2016 році»

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Керуючись статтями 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_14 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_13 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_12 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 21 серпня 2018 року, а також з 10 квітня 2019 року по 21 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати засудженому ОСОБА_13 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 22 січня 2017 року по 31 січня 2018 року.

Виключити з резолютивної частини оскарженого вироку, як на підставу для звільнення ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання посилання суду першої інстанції на положення пункту «г» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Доповнити резолютивну частину оскарженого вироку абзацом «Звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного судом покарання за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 31 січня 2018 року на підставі пункту «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, що тримаються під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_76