Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

05 листопада 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000022 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 грудня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нараїв Бережанського району Тернопільської області, громадянина України, не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 грудня 2019 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України..
Цивільний позов ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Так, згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що він з 08.08.2008 р. по 20.11.2013 р. працював на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (код з ЄРДПОУ 32035139): призначений на вказану посаду наказом тимчасово виконуючого обов?язки директора ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_9 за №92-ВК від 07.08.2008 р., звільнений із вказаної посади наказом голови правління ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_10 за №135-ВК від 19.11.2013 р.
Відповідно до п.1 розділу 1 «Загальні положення» контракту №10, укладеного з керівником дочірнього підприємства «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Атомобільні дороги України» від 08.08.2008 р., ОСОБА_5 зобов?язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в оперативне управління підприємству державного майна, а Компанія зобов?язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника.
Відповідно до пункту 8 розділу 2 «права та обов?язки вказаного контракту», ОСОБА_5 зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України.
Відповідно до пункту 6 розподілу 2 «права та обов?язки вказаного контракту», ОСОБА_5 наділений організаційно-розпорядчими функціями, а саме: здійснює поточне (оперативне) керівництво дочірнім підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність; відповідно до пункту 7 розділу 2 «права та обов?язки сторін», наділений адміністративно-господарськими функціями, а саме: зобов`язаний забезпечити безпечну експлуатацію транспортних засобів дочірнього підприємства та забезпечити охорону праці на підприємстві; забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення. Таким чином, останній є службовою особою.
Відповідно до п.6.3 розділу 6 статуту ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого 13.01.2012 р. наказом Державного агентства автомобільних доріг України під №10, ОСОБА_5 несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства.
Відповідно до п.1.2 розділу 1 «загальні положення» Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженої наказом №127 від 11.07.2012 р. ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», керівники та інші посадові особи дочірніх підприємств зобов?язані забезпечити належне ведення договірної роботи у відповідності до законодавства України та цього положення.
Відповідно до п.2.4, 2.6 розділу 2 «порядок укладення договорів» вищевказаного Положення, після складання проекту договору або отримання проекту договору від контрагента, він візується виконавцем, начальником відділу виконавця та підлягає обов?язковому погодженню причетними відділами підприємства; після візування проекту договору всіма причетними відділами підприємства, у тому числі юридичною службою та бухгалтерією, він, якщо не передбачено даним положенням або іншими документами Компанії, направляється на погодження до ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».
Відповідно до п.2.8 розділу 2 «порядок укладення договорів» вищезазначеного Положення, будь-які зміни та доповнення до укладених договорів оформляються у вигляді додаткових угод (додаткових договорів, додатків). Додаткові угоди (додаткові договори, додатки) до договорів дочірніх підприємств погоджуються та укладаються в тому ж порядку, що й основний договір.
ОСОБА_5 в порушення вказаних актів та положень, будучи службовою особою, вчинив дії, які виразились у зловживанні службовим становищем, в інтересах третіх осіб з метою отримання неправомірної вигоди ними, діючи умисно, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.
Так, 10.10.2008 р. ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи службовою особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, в порушення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, відповідно до якого у разі якщо порушено господарське зобов?язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, з порушенням строків виконання зобов?язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсоток вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості, в порушення прав і обов?язків визначених контрактом №103 від 08.08.2008 р., відповідно до якого керівник зобов?язаний забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення, в порушення п.п.2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом №127 від 11.07.2012 р. ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з корисливих мотивів уклав із ПП «Айслаг» в особі директор ОСОБА_11 договір поставки №267/48 від 10.10.2008 р.
Згідно даного договору ПП «Айслаг» зобов`язувалось поставити та передати або передати зі свого складу ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у власність нафтопродукти, в асортименті, кількості, за ціною, що зазначені в накладних, які підписуються представниками сторін договору. Загальна сума поставки становить 50000000 грн. з ПДВ.
Відповідно до п.8.1 договору, при невиконанні чи неналежному виконанні умов даного договору, винна сторона несе відповідальність у вигляді пені в розмірі 0,5% за кожен день прострочення від неоплаченої суми, або суму невиконаної чи неналежно виконаної умови.
Відповідно до пункту 8.2 договору, ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», у випадку прострочення виконання грошового зобов?язання сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 % річних від простроченої суми.
ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», продовжуючи свою злочину діяльність, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, уклав ряд додаткових угод до договору поставки №267/48 від 10.10.2008 р.
Так, зокрема 08.04.2011 р. ОСОБА_5 уклав додаткову угоду від 08.04.2011 р. №1 про зміну умов договору поставки від 10.10.2008 р. №267/48 із ПП «Айслаг», відповідно до умов якої, Сторони дійшли згоди змінити розділ №8 договору поставки від 10.10.2008 р. №267/48, виклавши його в наступній редакції:
8.1. В разі порушення строків оплати товару, Покупець на вимогу Постачальника зобов`язаний сплатити останньому пеню в розмірі не більше облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.
8.2 Неустойка встановлена цим договором є виключною. В разі порушення однією із Сторін умов договору, винна Сторона зобов?язана сплатити на користь іншої Сторони (на вимогу останньої) неустойку (штраф, пеню) передбачену цим Договором, без відшкодування збитків.
8.3. До правовідносин Покупця і Постачальника в частині визначення виду та розміру штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) за порушення сторонами взятих на себе згідно умов даного договору зобов?язань, не застосовуються положення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України. Штрафні санкції за порушення Сторонами взятих на себе згідно положень цього Договору зобов?язань, встановлюються виключно умовами цього Договору.
8.4. Нарахування будь-яких сум, щодо відповідальності Сторони за невиконання грошового зобов?язання за цим Договором, припиняються через шість календарних місяців від дня порушення такого зобов`язання.
8.5. Постачальник та Покупець домовились та підтверджують, що загальний розмір відповідальності Покупця за цим Договором не може перевищувати 10% від загальної вартості порушених зобов?язань Покупця.
Після цього, 27.03.2013 р. сторонами, а саме ОСОБА_5 1 від імені ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ОСОБА_12 від імені ПП «Айслаг», в порушення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, п.п.2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затверджено наказом №127 від 11.07.2012 р. ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», було укладено додаткову угоду №03 про зміну умов договору поставки від 10.10.2008 р. №267/48, відповідно до якої сторони дійшли згоди змінити пункт 8.3 вищевказаного договору поставки, виклавши його у такій редакції: «покупець, у випадку прострочення виконання грошового зобов?язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також шістдесят відсотків річних від простроченої суми. Також, Сторони дійшли згоди виключити з договору поставки від 10.10.2008 р. №267/48 пункти 8.4, 8.5 (щодо граничних строків нарахування штрафних санкцій та максимального розміру відповідальності за прострочену заборгованість)».
При цьому, вказана угода не була подана для погодження у ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та усім причетним відділам дочірнього підприємства, у тому числі юридичну службу та бухгалтерію, а також не була зареєстрована на підприємстві.
В подальшому, строк дії договору поставки від 10.10.2008 р. №267/48 продовжено до 31.03.2016 р. додатковою угодою від 28.11.2013 р. без номера, яка була укладена між ДП «Волинський облавтодор» в особі директора ОСОБА_13 та ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_12 .
Поряд із цим, було встановлено, що за умовами основного договору з урахуванням внесених змін додатковими угодами №01, 02, 03 та без номера, ПП «Айслаг» нараховано штрафних санкцій ДП «Волинський облавтодор» в розмірі 2621081,89 грн. (з них по позовній заяві від 08.08.2014 р. №01-03-237 в сумі 1170449,82 грн., та по позовній заяві від 01.10.2015 р. №268 в сумі 1450632,07 грн.) за несвоєчасне виконання зобов?язань по оплаті поставленого товару за період із 27.04.2013 р. по 05.08.2014 р., і, як наслідок, завдано збитків підприємству на вказану суму, що підтверджується рішеннями Господарського суду Волинської області по справах №903/796/14 від 14.10.2014 р. та №903/1106/15 від 23.02.2016 р., які залишені в силі рішеннями апеляційного та Вищого Господарського суду України.
Таким чином, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання грошового зобов?язання здійснено відповідно до додаткової угоди №03, яка укладена колишнім директором ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_5 , , в порушення п.2.4 та 2.6 Положення №127 «Про порядок договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», ч.2 ст.231 Господарського кодексу України.
ОСОБА_5 внаслідок вчинення вищезазначених дій, будучи відповідно до контракту зобов?язаний забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, а відповідно до статуту підприємства, ніс повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства, маючи фінансову можливість (достатню кількість коштів на рахунках у період із 27.04.2013 р. по 05.08.2014 р.) здійснити перерахунок коштів ПП «Айслаг» за надані товарно-матеріальні цінності, проводив розрахунки із іншими суб?єктами господарювання, чим умисно, штучно, створив прострочення виконання зобов?язань перед ПП «Айслаг» та умисно протиправно домігся нарахування штрафних санкцій на вищевказану суму в користь цієї юридичної особи.
Відповідно до даних бухгалтерського обліку ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за період з 01.01.2018 р. по 14.08.2018 р. підприємством сплачено в користь ПП «Айслаг» 444000 грн. штрафних санкцій на виконання вищевказаних рішень суду. При цьому, станом на 15.08.2018 р. кредиторська заборгованість ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» перед ПП «Айслаг» (штрафні санкції) становить 2177081, 89 грн.
Таким чином, в результаті умисних протиправних дій ОСОБА_5 за період перебування останнім на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» (з 27.03.2013 р. по 20.11.2013 р.) за умовами основного договору, з урахуванням внесених змін додатковими угодами №01, 02, 03, а також укладеною ОСОБА_13 , додатковою угодою про продовження строку дії вказаних до 31.03.2016 р., ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» завдано майнової шкоди в сумі 795361,95 грн., з них 760633,44 грн. 60% річних, 34728,51 грн. витрат по сплаті судового збору згідно рішення Господарського суду від 14.10.2014 р.
Дії ОСОБА_5 , органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Волинської області ОСОБА_8 , просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на строк 3 роки, за штрафом у розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 11900 грн.
Цивільний позов ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» просить задовольнити у повному обсязі на суму 795361,53 грн.
При цьому, у зв`язку з неналежною оцінкою доказів місцевим судом, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження рішення Господарського суду Волинської області від 21.12.2015 р, постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 р. та постанову Вищого господарського суду від 18.08.2016 р., а також повторний допит свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
На обґрунтування своїх вимог апелянт зазначив, що висновки місцевого суду не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Зокрема, свідок ОСОБА_14 при допиті зазначала, що зміни до договору поставки паливно-мастильних матеріалів від 10.10.2008 р. ініціювались саме представниками ДП «Волинський облавтодор», а на оригіналі додаткової угоди №3 від 27.03.2013 р. були наявні підписи саме ОСОБА_5 та юриста даного підприємства ОСОБА_17 .
Також судом не об`єктивно надано оцінку показанням свідка ОСОБА_17 , оскільки вони неповно викладені у вироку і спрямовані на виправдання обвинуваченого, при цьому цей свідок є зацікавленою особою, оскільки здійснював захист ОСОБА_5 та був його підлеглим.
Прокурор вказав на те, що ОСОБА_5 підписував з ПП «Айслаг» основний договір і додаткові угоди до нього, невигідність якого для ДП «Волинський облавтодор» підтвердили свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_16 .
На переконання апелянта, місцевий суд при ухваленні вироку не врахував, що підставою для відмови у задоволенні позову ДП «Волинський облавтодор» до ОСОБА_5 про стягнення майнової шкоди, було не відсутність такої шкоди, а невірна підстава для її стягнення. Також суд не врахував рішення господарських судів, за позовом ДП «Волинський облавтодор» до ПП «Айслаг» про визнання недійсними додаткових угод, оскільки під час розгляду цими судами було встановлено, що ці додаткові угоди підписані сторонами та скріплені печатками підприємств, тобто їх зміст був відомий директору підприємства ОСОБА_5 .
Прокурор покликався на те, що суд залишив поза увагою, що на рахунки ПП «Айслаг» ДП «Волинський облавтодор» вже сплатив близько 500 тис. грн.. штрафних санкцій.
Крім того, апелянт зазначив, що місцевий суд у вироку не вирішив питання про арешт накладений на майно ОСОБА_5 на підставі ухвали слідчого судді від 05.02.2019 року.

Представник цивільного позивача - Акціонерного товариства державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_19 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце судового розгляду, надіслав клопотання про розгляд справи без їх участі, зазначивши, що позовні вимоги підприємство підтримує у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги, міркування обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 про безпідставність апеляційних вимог та залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, згідно вимог ст.374 КПК, у разі визнання особи виправданою у вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдування обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Виправдовуючи ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, суд першої інстанції послався на недоведеність стороною обвинувачення його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення. Зокрема суд зазначив, що зібрані органом досудового розслідування докази та на які посилалась сторона обвинувачення у судовому засіданні, ні кожен окремо, ні у своїй сукупності, не доводять наявності в обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів визнає цей висновок місцевого суду правильним.

Так, ставлячи вимоги про скасування даного вироку та ухвалення нового вироку, прокурором заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, які, на його думку, неналежно були оцінені судом першої інстанції, зокрема: допитати свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_12 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дослідити рішення Господарського суду Волинської області від 21.12.2015 р., постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 р. та постанову Вищого господарського суду від 18.08.2016 р. у справі №903/1197/15.

Проте, як передбачено ч.3 ст.404 КПК, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Однак, заявивши вказане клопотання, апелянт не вказав як саме ці вимоги кореспондуються з приписами ч.3 ст.404 КПК не зазначив, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні доказів або які докази не були ним досліджені. Незгода сторони обвинувачення із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Khayrov v. Ukraine no. 19157/06, § 89, 15 November 2012 суд зауважив, що право обвинуваченого допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення, яке гарантоване пунктом (d) параграфу 3 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може бути обмеженим в інтересах належного відправлення правосуддя

Хоча це положення втілює принцип, що перед тим, як обвинувачений буде визнаний винним, всі докази проти нього мають зазвичай бути представлені в його присутності на публічному слуханні для надання можливості їх спростувати (Butkevich v. Russia, no. 5865/07, § 90, 13 February 2018), однак воно не вимагає повторного дослідження доказів і фактичних обставин, що були досліджені в змагальному процесі в суді першої інстанції.

Аналізуючи вказані прецедентні судові рішення, колегія суддів прийшла до висновку, що питання про повторне дослідження доказів і фактичних обставин апеляційним судом може постати, якщо суд першої інстанції не забезпечив можливість сторін дослідити докази під час змагальної процедури в суді першої інстанції, або якщо під час дослідження доказів судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Частина третя статті 404 КПК, власне, і забезпечує таку можливість, зобов`язуючи суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження фактичних обставин справи, якщо суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

При цьому, як неодноразово підкреслював Верховний Суд у своїх постановах, повторне дослідження доказів судом апеляційної інстанції є правом, а не обов`язком суду. Відмова у задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції 19 вересня 2019 року досліджувались письмові докази сторони обвинувачення, 21 листопада 2019 року допитувався свідок ОСОБА_16 , 05 грудня 2019 року свідок ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , а 23 грудня 2019 року свідок ОСОБА_12 . При цьому у ході апеляційного розгляду не було встановлено, що під час розгляду провадження судом першої інстанції прокурор був обмежений у можливості задавати питання свідкам або безпідставно відмовлено у дослідженні письмових доказів. Таким чином, колегією суддів не встановлено, що місцевим судом було допущено неповноту або істотні порушення при дослідженні доказів.

Тому, з огляду на вказане та враховуючи приписи ч.3 ст.404 КПК, колегія суддів приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав місцевий суд.

Так, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_5 були кваліфіковані як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Теорія кримінального права визначає, що зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

При цьому, з суб`єктивної сторони цей злочин характеризується умисною або змішаною формою вини. Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками зловживання службовим становищем і підкреслюють той факт, що цей злочин може бути вчинено під впливом саме таких спонукань.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дослідив та поклав в його основу ряд доказів, зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_12 , представника цивільного позивача, письмові докази.

Зокрема, з показань свідка ОСОБА_14 , наданих нею при допиті у суді першої інстанції, вбачається, що дійсно між ПП «Айслаг» і ДП «Волинський облавтодор» у 2008 року було укладено договір поставки паливно-мастильних матеріалів, а у період 2011-2013 роки укладено додаткові угоди до нього. У 2015 року у ДП «Волинський облавтодор» виникла велика заборгованість перед ПП «Айслаг», тому вони звернулись до суду із позовом про стягнення боргу з нарахуванням пені та відсотків, відповідно до умов договору та додаткових угод. Свідок зазначила, що заборгованість у ДП «Волинський облавтодор» перед ПП «Айслаг» існувала постійно, проте вона погашалась, а потім, у зв`язку з поставкою матеріалів, виникала нова заборгованість. При цьому вказала на те, що не пам`ятає хто готував проект додаткової угоди №3, вона участі у її підписанні не брала. У даній угоді стояли підписи, виконані від імені директора і начальника юридичного відділу, тобто підписи були візуально схожі на підписи вказаних осіб, а також печатка ДП «Волинський облавтодор». Оригінал даної додаткової угоди був поданої у Господарський суд Волинської області для розгляду однієї зі справ, тому її оригінал надати не може. Ствердила, що в період з 2008 року по 2013 рік ПП «Айслаг» до ДП «Волинський облавтодор» позовів не подавало, оскільки борг періодично погашався.

Тобто не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора, стосовно тверджень цього свідка про те, що укладення додаткових угоди ініціювалось саме представниками ДП «Волинський облавтодор». Щодо належності підписів на додатковій угоді № 3 від 27.03.2013 р. саме ОСОБА_5 та юристу ОСОБА_17 , то свідок ОСОБА_14 вказувала на те, що підписи були візуально схожими на підписи даних осіб.

Свідок ОСОБА_12 при допиті у місцевому суді зазначав, що договір поставки з ДП «Волинський облавтодор» у 2008 році він не підписував, оскільки на посаді директора ПП «Айслаг» працює з 2011 року. Водночас ним були підписані додаткові угоди до даного договору, підготовлені юридичним відділом. Свідок показав, що оскільки згідно додаткової угоди №2 виключався товарний кредит, тому вони запропонували взамін додаткову угоду №3 в умовах якої було зазначено про 60 відсотків річних, однак він не пам`ятає, як підписували вказану угоду. При цьому, свідок ОСОБА_12 в категоричній формі ствердив, що особисто з ОСОБА_5 не знайомий, вони особисто ні про що не домовлялись, а усі питання регулювались юридичними відділами підприємств. Вказав, що внаслідок укладених договорів ні він, ні підприємство ПП «Айслаг» жодної вигоди не отримало, а ОСОБА_5 , укладаючи угоди, в його інтересах не діяв.

Щодо показань свідка ОСОБА_15 , наданих місцевому суду, то вона також підтверджувала факт укладення договору поставки між ПП «Айслаг» і ДП «Волинський облавтодор», та в подальшому укладення додаткових угод №1 та №2 у зв`язку із зобов`язанням ДП «Волинський облавтодор» усунути певні пункти, що стосувались операцій з товарним кредитом. Вказані угоди були зареєстровані у відповідному журналі, вона з ними працювала. Натомість свідок зазначала, що додаткову угоду №3 вона жодного разу не бачила. Також свідок пояснювала, що поточна заборгованість у підприємства перед ПП «Айслаг» існувала постійно, яку вони періодично погашали, справ у судах не було. Претензії від ПП «Айслаг» щодо виплати заборгованості, які розглядались в судах, почались в період діяльності іншого директора.

Свідок ОСОБА_16 показав місцевому суду, що з 04.04.2013 року він працював начальником відділу ДП «Волинський облавтодор» з матеріально-технічного забезпечення. Категорично зазначав, що додаткова угода №3 з`явилась вже тоді, коли ПП «Айслаг» вперше звернулось до суду, до цього він її не бачив і не знав про неї, хоча з договором поставки працював. Вказав, що за період, коли ОСОБА_5 був директором у підприємства не було боргів, які б тривалий час не погашались, у тому числі і перед ПП «Айслаг».

Що стосується показань свідка ОСОБА_17 , то під час допиту у суді першої інстанції він також підтверджував факт укладення між ДП «Волинський облавтодор» та ПП «Айслаг» договору поставки 10.10.2008 р., додаткової угоди №1 08.04.2011 р. та додаткової угоди №2 у березні 2013 р. При цьому, свідок зазначав, що додаткову угоду №3 було сфабриковано, ні він, ні ОСОБА_5 її не підписували, їх підписи і відтиск печатки підроблені. Цю угоду їм не направляли, вона ніде не зареєстрована.

Таким чином, жоден зі свідків, на чиї показання посилався прокурор в апеляційній скарзі, не підтверджував наявності в діях ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, наявності в обвинуваченого умислу, корисливого мотиву на вчинення таких дій. Також свідки не вказували, що у зв`язку з підписанням ОСОБА_5 від імені ДП «Волинський облавтодор» договору поставки, а також додаткових угоди до нього №1 та №2, було нанесено істотну шкоду підприємству.

При цьому, колегія суддів зауважує, що показання зазначених свідків, об`єктивно узгоджується між собою, а також з показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 стосовно обставин підписання договору поставки, а також додаткових угоди до нього.

Водночас, колегія суддів зауважує, що не зважаючи на те, що як обвинувачений ОСОБА_5 , так і свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 категорично заперечували факт підписання додаткової угоди №3, зазначаючи про сфабрикованість вказаної угоди, стороною обвинувачення не було проведено жодних слідчих дій для підтвердження чи спростування даної обставини.

При цьому, як було встановлено місцевим судом та не спростовано під час апеляційного розгляду, в ході досудового розслідування не виявилось можливим вилучити оригінал додаткової угоди №3 від 27.03.2013 р., її оригінал не надсилався ДП «Волинський облавтодор», а матеріали кримінального провадження містять її копію.

Також колегія суддів зауважує, що рішення господарських судів у справі №903/1197/15, на які покликається прокурор у своїй скарзі, не підтверджують того факту, що ОСОБА_5 укладав додаткову угоду №3 чи на час укладення такої угоди йому було відомо про її зміст.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ні показаннями свідків, ні письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження та безпосередньо дослідженими місцевим судом не доведено наявності умислу у ОСОБА_5 на використання свого службового становища з корисливою метою в інтересах третіх осіб ПП «Айслаг», а також наявності таких інтересів у ПП «Айслаг».

За визначенням ст.23 КК України, виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Зважаючи на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.364 КК України, характеризується умисною формою вини, тому при недоведеності вини особи, відсутній і склад злочину, навіть якщо в результаті її дії (бездіяльності) настали передбачені законом суспільно небезпечні наслідки.

Отже висновок місцевого суду про виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення - правильний.

Вказаному висновку місцевого суду та ч.3 ст.129 КПК відповідає і його рішення про залишення без розгляду цивільного позову ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальної шкоди, а тому доводи апеляційної скарги є безпідставними.
Стосовно доводів прокурора про невирішення місцевим судом питання про майно ОСОБА_5 , на яке ухвалою слідчого судді було накладено арешт, то колегія суддів вважає, що це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б було підставою для скасування вироку. Вказане питання може бути вирішено судом під час виконання вироку у відповідності до приписів розділу VIII КПК.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його скасування та задоволення апеляційних вимог прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 24 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3