Номер провадження: 11-сс/813/1401/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі заявників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 03.08.2020 року про відмову в задоволенні їх скарги, поданої в порядку ст. 303 КПК України на дії слідчого СУ ГУНП в Одеській обл.,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було відмовлено в задоволенні скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , поданої в порядку ст. 303 КПК України на дії слідчого СУ ГУНП в Одеській області.

Мотивуючи своє рішення про відмову в задоволенні зазначеної скарги, слідчий суддя зазначив, що відомості за заявою ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яка надійшла до ГУНП в Одеській області 03.12.2016 р., до ЄРДР внесені не були, тобто досудове розслідування за вказаним фактом розпочато не було, а відтак відсутня стадія досудового розслідування та в цілому процесуальна фігура слідчого, бездіяльність якого на вказаній стадії можна було б встановити та якого можна було б зобов`язати вчинити відповідні процесуальні дії.
Окрім того, слідчий суддя зазначив, що він позбавлений процесуальної можливості повторно зобов`язати уповноважених осіб ГУНП в Одеській області внести відповідні відомості до ЄРДР за заявою громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яка надійшла до ГУНП в Одеській обл. 03.12.2016 р.
Підсумовуючи викладене, слідчий суддя вказав, що фактично, питання зобов`язання внести відповідні відомості до ЄРДР за заявою громадян ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на теперішній час вирішено, між тим залишаються нереалізованими права означених осіб на захист своїх прав та свобод, що в межах даної скарги слідчим суддею вирішено бути не може.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які її подали.
В апеляційній скарзі заявники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не погодились із оскаржуваною ухвалою із наступних підстав:

- 03.08.2020 р. в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_8 проголосив клопотання про витребування письмових доказів та суд видалився до нарадчої кімнати для розгляду зазначеного клопотання, проте, виявилось, що суд не розглянув вказане клопотання, а відмовив в задоволенні їх скарги, не вислухавши пояснень потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також ГУНП та СУ ГУНП в Одеській обл.;

- судове засідання, призначене на 03.08.2020 р., в порушення вимог закону, було не відкритим, а закритим, оскільки потерпіла ОСОБА_7 не змогла проникнути до закритого кабінету судді, на її дзвінки двері не відчиняли;

- слідчий суддя постановив ухвалу не на підставі письмових доказів, не здійснив жодних запитів, щодо надання інформації про виконання або невиконання уповноваженими особами ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 12.07.2019 р. щодо зобов`язання внести до ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а також не врахував висновків, викладених в ухвалах апеляційного суду від 03.03.2020 р. та 03.06.2020 р.

Посилаючись на викладене, заявники ОСОБА_8 та ОСОБА_7 просять ухвалу слідчого судді скасувати та направити справу на новий судовий розгляд в суд 1-ої інстанції, або постановити нову ухвалу, якою зобов`язати уповноважених посадових осіб ГУНП в Одеській обл. або СУ ГУНП в Одеській обл. вручити заявникам витяг з ЄРДР та відповіді на два їх клопотання від 28.06.2019 р. та 22.12.2019 р., а також зобов`язати внести відомості до ЄРДР за їх заявою, якщо такі відомості не були внесені.
В судове засідання апеляційного суду прокурор не з`явився, хоча був належним чином та своєчасно сповіщений про дату, час та місце апеляційного розгляду, про причини неприбуття не повідомив та жодних клопотань до суду не подавав, у зв`язку із чим колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд за відсутності сторони обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення заявників, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Що стосується прийняття до розгляду зазначеної апеляційної скарги та зазначення слідчим суддею про неможливість оскарження постановленої ухвали про відмову в задоволенні скарги на бездіяльність слідчого, апеляційний суд вважає такий висновок слідчого судді вочевидь помилковим та звертає увагу на наступні вимоги закону.

Відповідно до ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Положення п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачають, що на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 307 КПК України, ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора не може бути оскаржена, окрім ухвали про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, скарги на відмову слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, визначених п. 9-1 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу, про скасування повідомлення про підозру та відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Разом із тим, рішенням Конституційного Суду № 4-р(II)/2020 від 17.06.2020 р. положення ч. 3 вищевказаної ст. 307 КПК України щодо заборони оскарження ухвали слідчого судді за результатами розгляду скарги на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення, було визнано таким, що не відповідає Конституції України, тобто неконституційним.
Положення ст. 152 Конституції України та ст. 91 Закону України «Про Конституційний Суд України» встановлюють, що закони, інші акти або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення Конституційним Судом рішення про їх неконституційність, якщо інше не встановлено самим рішенням, але не раніше дня його ухвалення.

При цьому, зі змісту поданої 28.12.2019 р. слідчому судді Київського райсуду м. Одеси скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вбачається, що вони оскаржують саме бездіяльність посадових осіб СУ ГУНП в Одеській обл., щодо невнесення відомостей до ЄРДР за їх заявою про вчинені відносно них злочини, а також не розгляду їх клопотань від 28.06.2019 та від 23.12.2019 р. (а.с. 1-3).
Окрім того, зі змісту вищевказаної поданої скарги на бездіяльність слідчого СУ ГУНП в Одеській області вбачається, що 03.12.2016 р. заявниками ОСОБА_8 та ОСОБА_7 була подана на адресу начальника ГУНП в Одеській області заява про вчинення відносно них слідчим ОСОБА_9 злочинів, пов`язаних із викраденням автомобіля ВАЗ 2108, д.н.з. НОМЕР_1 , та майна, що в ньому знаходилось, які мали місце 24.11.2016 р. після ДТП, проте відомості за даною заявою до ЄРДР внесені не були, у зв`язку із чим, 12.07.2019 р. ухвалою слідчого судді Київського райсуду м. Одеси (а.с. 45) було задоволено скаргу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та зобов`язано посадових осіб ГУНП в Одеській області внести відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за заявою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від 03.12.2016 р. (талон-повідомлення №937162).
Однак, в порушення вимог кримінального процесуального закону та всупереч наявності згаданого судового рішення, відомості про зазначене в заяві ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінальне правопорушення СУ ГУНП в Одеській обл. не були внесені до ЄРДР та заявникам не був наданий відповідний витяг з реєстру.
На підставі викладеного, апеляційний суд доходить висновку про те, що постановлена слідчим суддею Київського райсуду м. Одеси ухвала від 03.08.2020 р. про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого, в тому числі, щодо невнесення відомостей до ЄРДР підлягає апеляційному оскарженню у зв`язку із винесенням Конституційним Судом рішення про визнання положень, щодо неможливості її оскарження неконституційними, тобто такими, що не відповідають Конституції України.

Разом із тим, завданнями кримінального провадження, згідно положень ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

В свою чергу, відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України, під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положення ч.ч. 4 та 6 ст. 107 КПК України передбачають, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Приписи ч. 1 ст. 306 КПК України передбачають, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цієї глави.

Стаття 350 КПК України передбачає, що клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановляється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема, журналу судового засідання Київського райсуду м. Одеси від 03.08.2020 р. (а.с. 151) та технічного запису зазначеного засідання (а.с. 159), заявник ОСОБА_8 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції оголосив клопотання про витребування письмових доказів із ГУНП в Одеській обл., подане ОСОБА_8 та ОСОБА_7 слідчому судді раніше, 30.07.2020 р. (а.с. 143-144), проте зазначене клопотання слідчим суддею взагалі розглянуто не було.

Натомість, слідчий суддя, видалившись до нарадчої кімнати для розгляду заявленого клопотання, після виходу із нарадчої кімнати оголосив вступну та резолютивну частину оскаржуваної ухвали за результатами розгляду по суті скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на бездіяльність посадових осіб СУ ГУНП в Одеській обл. (а.с. 151 та 152 відповідно), при цьому, слідчим суддею жодних доказів на підтвердження висновку про необхідність відмови в задоволенні згаданої скарги в судовому засіданні досліджено не було, так само як і не було заслухано пояснень заявників з приводу поданої ними скарги.
Разом з тим, відповідно до вказаного журналу судового засідання Київського райсуду м. Одеси (а.с. 151), вступна та резолютивна частина оскаржуваної ухвали слідчого судді від 03.08.2020 р. була проголошена в присутності заявника ОСОБА_8 , натомість, з відео-фіксації зазначеного судового засідання (а.с. 159) вбачається, що проголошення ухвали відбувалось за відсутності учасників провадження.
За таких обставин, зміст журналу судового засідання суперечить відео-фіксації судового засідання технічними засобами.
Водночас, якість звукозапису на аудіо- та відео-фіксації судового розгляду вкрай незадовільної якості, зрозуміти, яке саме рішення проголосив слідчий суддя взагалі неможливо.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, в п. 53 рішення у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 р., заява №33949/02, ЄСПЛ зазначив, що «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), від 26.10.1984 р., п. 26). Важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (див. рішення у справі «Ветштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі «Кастілло Альгар проти Іспанії» (Castillo Algar v. Spain), від 28.10.1998 р., п. 45).

Апеляційний суд, будучи послідовним у своїй позиції, викладеній в постановленому раніше рішенні, зокрема, ухвалі від 03.03.2020 р., вкотре звертає увагу на те, що заявниками фактично оскаржується бездіяльність слідчого, а саме посадових осіб СУ ГУНП в Одеській обл., що полягає у невнесенні відомостей до ЄРДР за їх заявою про вчинені відносно них злочину, а також не розгляді їх клопотань в порядку ст. 220 КПК України, що, відповідно до вимог ст. 303 КПК України, може бути предметом оскарження до слідчого судді місцевого суду.
Таким чином, допущені слідчим суддею порушення вимог кримінального процесуального закону, пов`язані із не розглядом клопотання учасника провадження та фактичною відсутністю судового розгляду скарги по суті, суперечності журналу судового засідання та технічної фіксації судового провадження, а також неякісна фіксація проголошення судового рішення, що унеможливлює його прослуховування, перешкодили слідчому судді ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Пункт 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

При цьому, апеляційний суд позбавлений можливості задовольнити вимоги заявників в повному обсязі та зобов`язати уповноважених посадових осіб СУ ГУНП в Одеській області внести до ЄРДР відомості за їх заявою про вчинений злочин, вручити їм витяг з ЄРДР та відповіді на їх клопотання, оскільки прийняття такого рішення, за наявності до того підстав та відповідно до положень п.п. 3 та 4 ч. 2 ст. 307 КПК України, відноситься виключно до повноважень слідчого судді місцевого суду за результатами розгляду скарги на рішення, дію чи бездіяльність слідчого (прокурора).

Отже, апеляційний суд вважає, що існують підстави для часткового задоволення апеляційної скарги заявників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді із постановленням нової про призначення розгляду їх скарги на бездіяльність посадових осіб СУ ГУНП в Одеській обл. у Київському райсуді м. Одеси іншим слідчим суддею.

Керуючись ст.ст. 24, 107, 303, 306, 307, 370, 404, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу заявників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 03.08.2020 р. про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , поданої в порядку ст. 303 КПК України на дії слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою призначити розгляд скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на бездіяльність посадових осіб СУ ГУНП в Одеській обл. в Київському районному суді м. Одеси іншим слідчим суддею.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4