ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/807|194/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, який має неповну загальну середню освіту, неодружений, на утриманні малолітніх дітей або непрацездатних осіб не має, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
21 червня 2005 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
11 жовтня 2007 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України призначено 4 роки 1 місяць позбавлення волі, умовно-достроково звільнений 19 серпня 2009 року, невідбутий строк 7 місяців 1 день;
02 серпня 2011 року Шевченківським районним судом м.Києва за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 15 квітня 2015 року за відбуттям строку покарання;
12 серпня 2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільнений 26 квітня 2017 року за відбуттям строку покарання;
01 листопада 2018 року ОСОБА_6 за матеріалами кримінального провадження №007303 від 01 листопада 2018 за ч.2 ст.186 КК України повідомлено про підозру Приморським ВП у м.Одеса ГУНП в Одеській області,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_6 звернулися до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 квітня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, і призначено йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк на 3 (три) роки.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у розмірі 858 грн.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі захисник просить вищевказаний вирок суду першої інстанції змінити, а саме: змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення за епізодом від 08 червня 2018 року, дії ОСОБА_6 кваліфікувати за ч.2 ст.185 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим до 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 по епізоду від 08 червня 2018 року за ч.3 ст.185 КК України, суд не надав оцінку показанням самого обвинуваченого, протоколу огляду місця події від 09 червня 2018 року, які підтверджують той факт, що приміщення атракціону «Водні лижі» не має будь-яких обмежень у доступі.

Вказує, що судом не встановлено, а стороною обвинувачення не надано будь-яких доказів про те, що у ОСОБА_6 умисел на здійснення крадіжки виник до входу у приміщення.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження відносно нього направити на новий розгляд.

Зазначає, що вирок суду був оголошений без його участі, судом необґрунтовано залишені його клопотання про виклик потерпілого ОСОБА_9 та свідків без задоволення; впізнання його не було.

Вказує, що не згоден із кваліфікацією його дій за ч.3 ст.185 КК України, вважає, що його дії містять ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, оскільки приміщення, з якого він здійснив крадіжку, мало вільний доступ, а отже проникнення не було. Крім того, судом не допитано потерпілого та свідків.

Також, апелянт зазначає, що є учасником бойових дій, відповідні відомості містяться в матеріалах кримінального провадження, однак судом у вироку вищезазначене не відображено.

Згідно з вироком суду, 08 червня 2018 року о 18 годині 40 хвилин, знаходячись на території розміщення атракціону «Водні лижі», який розташований за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Макарова, буд.№8, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені двері кімнати відпочинку №1, котра розташована на території вище вказаного закладу, проник до неї, звідки таємно викрав телевізор «Elenberg Е32 Q868F», в корпусі чорного кольору, вартістю 1700 гривень, належний ОСОБА_9 .
Після цього ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1700 гривень.
Крім того, 16 червня 2018 року, приблизно о 22 годині 39 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись на 1 поверсі кінотеатру «Космос», який розташований за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, проспект Азовський, будинок № 35/2, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, через незачинені двері зайшов до торгівельного закладу послуг мобільного харчування, котрий розташований у вище вказаному кінотеатрі, звідки таємно, повторно викрав з полиці грошові кошти в сумі 7195 гривень, які належать ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_6 з викраденим грошовими коштами залишив місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 7195 гривень.
Крім того, 16 червня 2018 року, приблизно о 22 годині 39 хвилин, знаходячись на 1 поверсі кінотеатру «Космос», який розташований за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, проспет Азовський, будинок № 35/2, зайшов до торгівельного закладу послуг мобільного харчування, котрий розташований у вищевказаному кінотеатрі, звідки викрав з полиці грошові кошти в сумі 7195 гривень. Після цього з викраденим грошовими коштами залишив місце скоєння злочину.

Заслухавши доповідь судді; захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та вважала вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що останні не підлягають задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованих останньому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, та за ч.3 ст.185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за епізодом від 16 червня 2018 року ніким не оспорюється, у зв`язку з чим, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.
Переглядаючи вирок суду у частині, що стосується епізоду від 08 червня 2018 року відносно потерпілого ОСОБА_9 , колегія суддів звертає увагу на таке.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 у вчиненні вказаного правопорушення визнав себе винним частково та зазначив, що не згоден з кваліфікацією його дій за ч.3 ст.185 КК України, вважає, що його дії за даним епізодом повинні бути кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України. Обвинувачений вважав, що проникнення у приміщення не було, так як двері були відчинені та відповідно доступ до приміщення був вільний. Із обставинами, викладеними в обвинувальному акті, зібраними у справі доказами обвинувачений погодився та пояснив, що 08 червня 2018 року, о 18 годині 40 хвилин він зайшов через відчинені ворота території розміщення атракціону «Водні лижі», який розташований за адресою: Запорізька область, місто Бердянськ, вулиця Макарова, будинок № 8, через незачинені двері кімнати відпочинку № 1, де нікого не було, котра розташована на території вище вказаного закладу, маючи вільний доступ, проник до неї, звідки таємно викрав телевізор «Elenberg Е32 Q868F», в корпусі чорного кольору, вартістю 1700 гривень, який він побачив через незачинені двері номеру для відпочиваючих, так як подумав, що він йому знадобиться. Після цього з викраденим майном залишив місце скоєння злочину. Про те, що це приміщення було кімнатою для відпочиваючих, йому достеменно не було відомо, двері були відчинені.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що, незважаючи на часткове визнання обвинуваченим своєї вини, його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, повністю підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Мотивуючи свій висновок, суд першої інстанції послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, які досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст.94 КПК України.
Згідно з протоколом огляду місця події від 09 червня 2018 року (з фото таблицею), слідчим оглянуто кімнату №1 бази відпочинку «Тера» по вул.Макарова,8 в м.Бердянськ та вилучено 3 сліди папілярного візерунку.
Згідно з довідкою від 08 червня 2018 року, вартість телевізора «Elenberg» станом на 08 червня 2018 року становить 1700,00 грн.
Відповідно до відповіді ПО «Ломбард «Оникс», 08 червня 2018 року ОСОБА_6 надав у заставу телевізор «Elenberg Е32 Q868А», номер заставного квитка № G919G2GX1R5491149. Велася відеозйомка.
Постановою слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області від 11 червня 2018 року, диск з відеозаписом камер з відеоспостереження ломбарду «Онікс» визнано речовим доказом.
Згідно з протоколом огляду від 11 червня 2018 року, слідчим проведено відтворення запису на диску, наданого ПО «Ломбард «Онікс», згідно з яким чоловік, який схожий на ОСОБА_6 , надає у заставу телевізор.
Згідно з протоколом огляду від 19 червня 2018 року (з фототаблицею), слідчим проведено огляд телевізора «Elenberg Е32 Q868А».
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 червня 2018 року, свідок ОСОБА_11 впізнав особу (яким є ОСОБА_6 ), яка 08 червня 2018 року приблизно о 19-00 годині на його автомобілі перевозила телевізор з коси до ломбарду «Онікс» у м.Бердянськ.
Проаналізувавши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що вказані докази у своїй сукупності підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, з огляду на таке.
Відповідно до роз`яснень п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06 листопада 2009 року, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в житло, інше приміщення чи сховище, суди повинні мати на увазі таке. Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища. Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати, з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.
Крім того, як зазначено у правовому висновку Верховного Суду України, викладеному у постанові від 15 листопада 2012 року (справа № 5-15кс12), при здійсненні такої правової оцінки необхідно виділяти фізичний та юридичний критерії розуміння поняття "проникнення". Зокрема, для визначення фізичного критерію підлягає встановленню: 1) факт входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища); 2) час, спосіб, місце та обставини входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) з урахуванням режиму доступу до нього та до майна, яким бажає заволодіти особа. Для з`ясування юридичного критерію слід встановлювати: 1) незаконність входження (потрапляння) в приміщення (житло, інше приміщення чи сховище) або перебування в ньому, що обумовлюється відсутністю в особи права на перебування там, де знаходиться майно, яким вона бажає незаконно заволодіти; 2) мету, яку досягає особа, вчиняючи обрані дії, усвідомлення нею характеру вчиненого суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного входження (потрапляння) до приміщення (житла, іншого приміщення чи сховища) чи перебування в ньому, передбачення наслідків вчиненого діяння.
Таким чином, доводи сторони захисту про правомірність знаходження ОСОБА_6 у кімнаті для відпочиваючих, оскільки на територію бази відпочинку ворота були відчинені навстіж, та, як наслідок, про відсутність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки "проникнення", є непереконливими.
При апеляційному розгляді сам обвинувачений не заперечував того факту, що він не відносився до кола осіб, які відпочивали на вказаній базі відпочинку, відповідно, він не мав права знаходитись у кімнаті для відпочиваючих, яка хоч і не була зачинена, але в ній знаходились особисті речі відпочиваючих та інше майно, яке є чужим для обвинуваченого, чого останній не міг не усвідомлювати. З матеріалів провадження та показань обвинуваченого вбачається, що останній зайшов до цієї кімнати саме з метою викрадення чужого майна.
Викладене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (справа №569/1111/16-к), де зазначено, що проникнення як кваліфікуюча ознака передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки "проникнення" не має.
Отже, доводи сторони захисту про неправильну кваліфікацію судом дій обвинуваченого за вказаним епізодом є помилковими та суперечать обставинам провадження.
Перевіряючи доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що вирок суду був оголошений без його участі, колегія суддів звертає увагу на таке.

Як убачається з журналу судового засідання від 23 квітня 2019 року, на якому був присутній і обвинувачений ОСОБА_6 , суд видалився до нарадчої кімнати, повідомивши учасникам кримінального проводження, що проголошення вироку відбудеться 24 квітня 2019 року о 09-30 годині (а.п.127).

З метою забезпечення участі обвинуваченого ОСОБА_6 судом першої інстанції здійснені дії, передбачені ч.6 ст.336 КПК України (а.п.128).

Відповідно до довідки секретаря судового засідання, 24 квітня 2019 року під час проголошення вироку у зв`язку з технічними проблемами в Одеському СІЗО не вдалося провести засідання в режимі відео конференції, тому вирок було проголошено без обвинуваченого ОСОБА_6 (а.п.129).

Проте, вказана обставина не є підставою для скасування оскаржуваного вироку, оскільки не свідчить про його незаконність та необґрунтованість, та не завадила стороні захисту, в т.ч. і ОСОБА_6 реалізувати своє право на оскарження вказаного вироку.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що судом необґрунтовано залишені його клопотання про виклик потерпілого ОСОБА_9 та свідків без задоволення, є необґрунтованими, з огляду на таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції здійснювався виклик потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 шляхом направлення смс-повідомлень (а.п.21,23), та судових повісток на адресу останніх (а.п.26,27,112,119,126).
Проте, як убачається з довідок смс-повідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не доставлені з причини: абонент тимчасово недоступний (а.п.22,24), а судові повістки не вручені останнім «за закінченням терміну зберігання».

Згідно з заявою потерпілого ОСОБА_10 від 27 грудня 2018 року, останній просить суд проводити судовий розгляд провадження за його відсутності (а.п.28).

Згідно з заявою потерпілого ОСОБА_9 від 27 грудня 2018 року, останній просить суд проводити судовий розгляд провадження за його відсутності (а.п.29).

За таких обставин, розгляд провадження у відсутність потерпілих не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку.
Твердження обвинуваченого про те, що впізнання у даному кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, не було, спростовуються матеріалами кримінального провадження та змістом оскаржуваного вироку, у якому міститься посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання від 18 червня 2018 року.
Доводи обвинуваченого про те, що він є учасником бойових дій, жодним чином правильності висновків суду першої інстанції не спростовують. Крім того, зазначені відомості в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України - в межах санкції статей інкримінованих останньому правопорушень, за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на мінімальний строк, за ч.2 ст.185 КК України на строк, наближений до мінімального, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених правопорушень, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за умисні кримінальні правопорушення, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра, лікаря-нарколога, досудової доповіді, відсутності обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання.
Так, згідно з досудовою доповіддю, застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
Суд обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України - за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових правопорушень, та не може вважатися надто суворим.
Разом з цим, як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції двічі зазначено про вчинення 16 червня 2018 року ОСОБА_6 епізоду таємного викрадення майна, що належить потерпілому ОСОБА_10 .
Тому, колегія суддів вважає за необхідне виключити з вказаного вироку зайве посилання на вказаний епізод, у зв`язку із чим, на підставі ст.ст.407,409 КПК України, оскаржуваний вирок підлягає зміні в цій частині.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст.404- 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 квітня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначення останньому покарання залишити без змін.

Виключити з вказаного вироку зайве посилання на епізод від 16 червня 2018 року щодо вчинення таємного викрадення майна з торгівельного закладу послуг мобільного харчування.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4