ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 647/1870/19 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/836/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: cт.335 КК України
У Х В А Л А
іменем України

29 вересня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000349 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27 травня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Одрадокам`янка Бериславського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
засуджено: за ст. 335 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.
в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він, будучи відповідно до ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі Закон) військовозобов`язаним та особою, яка згідно з Указом Президента України від 30.01.2019 року №22/2019 «Про звільнення в запас військовослужбовців строкової служби, строки проведення чергових призовів та чергові призови громадян України на строкову військову службу у 2019 році», підлягає призову на строкову військову службу у квітні - червні 2019 року, пройшовши медичний огляд 21.05.2019 року відповідно до протоколу контрольної медичної військово-лікарської комісії Херсонського ОВК № 46 та за станом здоров`я придатним для військової служби, не маючи, згідно з положеннями ст.ст. 17, 18 Закону права на відстрочку або звільнення від призову на строкову військову службу, будучи 18.01.2011 року під власноручний підпис попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на строкову військову службу, одержавши під власноручний підпис 21.05.2019 року повістку ІНФОРМАЦІЯ_2 про явку о 09.00 годині 22.05.2019 року на збірний пункт за адресою: АДРЕСА_3 , для відправки в війська для проходження строкової військової служби, у порушення вимог п.8 ст.15 Закону, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з особистих мотивів, з метою ухилення від призову на строкову військову службу, не прибув у вказаний у повістці пункт, ні у час, вказаній у повістці, ні до теперішнього часу, маючи можливість без жодних перешкод туди прибути, тобто ухилився від призову на строкову військову службу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій, посилається на незаконність вироку в частині призначення покарання з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів указує, що судом першої інстанції безпідставно визнано пом`якшуючою покарання ОСОБА_8 обставиною - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки злочин, передбачений ст.335 КК України, є очевидним і розкриття не потребує. Крім того, ОСОБА_8 жодним чином не розкаявся, вину у вчиненні злочину не визнав. Також, вказавши про наявність дитини на утриманні обвинуваченого, поза увагою суду залишено пояснення колишньої дружини обвинуваченого, яка повідомила, що ОСОБА_8 не утримує дитину. Апелянт вважає, що характеризуючи особу обвинуваченого відомості, не свідчать про можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням. Посилаючись на положення ч.1 ст.18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», апелянт зазначає, що від призову на військову службу звільняються громадяни України, які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення або обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання. Таким чином, суд фактично забезпечив обвинуваченому досягнення мети вчинення вказаного злочину, оскільки після набрання чинності вказаним вироком, призов особи на військову службу буде неможливим.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.335 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі без застосування ст.75 КК України.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що вину у вчиненні злочину визнав повністю, сприяв органам досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, він не позбавлений батьківських прав, вперше притягується до кримінальної відповідальності, а тому судом першої інстанції обґрунтовано призначено йому покарання за ст.335 КК України із застосуванням ст.75 КК України. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора про підтримання апеляційних вимог прокурора про ухвалення нового вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 в ухилення від призову на строкову військову службу, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ст.335 КК України, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, фактичні обставини вчиненого злочину, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 ним не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє вирок суду першої інстанції в цій частині.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання з застосування ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді обмеження волі, колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Згідно із ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді обмеження волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується посередньо, не працює, має на утриманні малолітню доньку, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий. Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав - активне сприяння розкриттю злочину.
Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного, який є таким, що не має судимості, що вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд дійшов висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи прокурора про те, що висновки суду в частині призначення покарання не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Дотримуючись вимог ст. 337 КПК України судом першої інстанції проведено судовий розгляд в межах висунутого ОСОБА_8 обвинувачення, оскільки в обвинувальному акті пом`якшуючою покарання особи обставиною було вказано саме активне сприяння розкриттю злочину, тому у суду були відсутні підстави виходити за межі пред`явленого обвинувачення та не визнавати наявною таку обставину. Крім того, прокурор, який брав участь в суді першої інстанції, про недоведеність такої обставини не наголошував.

Не приймаються до уваги вказівки апелянта про те, що обвинувачений не визнав вину та не розкаявся у вчиненому, оскільки ці обставини були встановлені судом та визнані обраним способом захисту ОСОБА_8 .. Крім того, такі обставини не визнавались судом як пом`якшуючі покарання, тому доводи апелянта не спростовують правильність висновків суду в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Суперечать дійсним обставинам кримінального провадження посилання апелянта на те, що судом безпідставно вказано про наявність на утриманні обвинуваченого дитини, що, на думку прокурора, не було підтверджено поясненнями, наданими колишньою дружиною ОСОБА_8 .. Так, згідно журналу судового засіданні від 31.01.2020 року, колишня дружину обвинуваченого ОСОБА_9 пояснила, що він участь у вихованні дитини не приймає, сплачує аліменти, тобто підтвердила факт утримання ОСОБА_8 дитини, а тому судом правильно вказано про те, що обвинувачений має на утриманні дитину.

Не заслуговують на увагу посилання прокурора на те, що обвинувачений характеризується посередньо, не працевлаштований, оскільки вони не є беззаперечною підставою для призначення ОСОБА_8 реального покарання у виді обмеження волі.

Що до доводів прокурора про те, що призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд фактично забезпечив йому досягнення мети вчинення злочину, оскільки згідно ч.1 ст.18 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», від призову на військову службу звільняються громадяни України, які були засуджені за вчинення злочину до позбавлення або обмеження волі, у тому числі із звільненням від відбування покарання, то такі доводи позбавлені правових підстав, оскільки вимога прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі фактично доводить його ж посилання на те, що особу буде звільнено від призову на військову службу і в разі задоволення апеляційних вимог прокурора.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином вмотивовано висновок в частині призначення покарання.
Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Зважаючи на доводи сторони обвинувачення та заявлені вимоги, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4