У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу в.о. прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року у кримінальних провадженнях № 120 191 000 100 001 97 від 11 січня 2019 року, № 120 191 000 100 101 73 від 02 грудня 2019 року та № 120 201 000 100 005 37 від 22 січня 2020 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Енергодар Запорізької області, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який до затримання тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 20.06.2019 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту;
- 06.08.2019 Оболонським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 6 місяців арешту, що звільнений 25.09.2019 по відбуттю строку покарання;
- 01.11.2019 Святошинським районного суду м. Києва від за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік (вирок не набрав законної сили),
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 19.03.2020 ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік,

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 3 місяці,

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 5 (п`ять) місяців.

Ухвалено строк відбування покарання обраховувати з 19.03.2020.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 21.01.2020 по 18.03.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за однин день позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено без змін тримання під вартою.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винний у тому, що він,маючи не зняту і не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів, намагався повторно таємно вкрасти чуже майно при наступних обставинах.

Так, 11.01.2019, о 14 год. 30 хв., перебуваючи у торговельному залі ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, розташованого за адресою: м. Київ, пр-т Глушкова, б. 13-Б, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно умисно з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав під одягом коробку цукерок торгової марки FERRERO COLLECTION, вартістю 312 грн. 01 коп., і не сплативши за товар, пройшов касову зону, але був зупинений охоронцями гіпермаркету, що і стало причиною того, що його намір не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, 02.12.2019, о 17 год. 30 хв., перебуваючи у торговельному залі ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, який розташовано у ТЦ Магелан, за адресою: м. Київ, пр. Глушкова, б. 13-Б, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно умисно з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав під одягом коробку цукерок торгової марки FERRERО Prestige, вартістю 464 грн. 58 коп., і, не сплативши за товар, пройшов касову зону, але був зупинений охоронцями гіпермаркету, що і стало причиною того, що його намір не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

21.01.2020, о 15 год. 15 хв., перебуваючи у торговельному залі ТОВ Ашан Україна Гіпермаркет, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, б. 176, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно повторно з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав під одягом коробку цукерок торгової марки FERRERO, вартістю 295 грн. 64 коп., і, не сплативши за товар, пройшов касову зону, але був зупинений охоронцями гіпермаркету, що і стало причиною того, що його намір не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 5 місяців обмеження волі, у решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказав, що призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 70 КК України, внаслідок чого незаконно призначив покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, та визначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Так, як послався прокурор, судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_6 11.01.2019, 02.12.2019 та 21.01.2020 вчинив 3 епізоди закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), повторно, при цьому кожен із епізодів злочинної діяльності отримав однакову кваліфікацію за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, а тому оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні закінчених замахів на повторне таємне викрадення чужого майна, а тому оскільки епізоди його злочинної діяльності від 11.01.2019, 02.12.2019 та 21.01.2020 охоплюються єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, на переконання прокурора, призначення самостійного покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, а також за сукупністю злочинів - є неприпустимим.

Потерпілі про дату, час та місце розгляду провадження повідомлені у спосіб передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка представників яких не перешкоджає розгляду провадження.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, при цьому не заявивши будь-яких клопотань та не підтримавши клопотання прокурора, що викладено в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вказуючи, що вирок суду підлягає зміні, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дані вимоги кримінального процесуального закону при ухваленні вироку суду стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції в повній мірі не дотриманні.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно 11.01.2019, 02.12.2019, 21.01.2020 за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі та в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Так, за змістом ст. 33 КК України, сукупністю кримінальних правопорушень слід вважати вчинення особою двох і більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за кожне з яких особу не було засуджено, і тільки у цьому випадку кожне з них підлягає самостійній кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Фактично і цих вимог закону суд першої інстанції дотримався, мотивуючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, однак, у резолютивній частині допустив протиріччя кваліфікувавши дії обвинуваченого з призначення йому покарання за кожних окремо взятий епізод, що суперечить і положенням ст. 70 КК України, якими регламентовано призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

За викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв?язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого слід виключити з вироку посилання на засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі і на призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 5 місяців обмеження волі.

Крім того, колегія суддів вважає правильний строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховувати з 21.01.2020, з часу його затримання у даному провадженні.

Також, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.01.2020 по 23.11.2020 включно з розрахунком на підставі ч. 2 ст. 72 КК України, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні обмеження волі, а не одному дню позбавлення волі, як помилково вказано у резолютивній частині вироку, а тому, ОСОБА_6 є таким, що відбув покарання за даним вироком, у зв?язку з чим він підлягає звільненню з-під варти за даним вироком.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в.о.прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 19 березня 2020 року у кримінальних провадженнях № 120 191 000 100 001 97 від 11 січня 2019 року, № 120 191 000 100 101 73 від 02 грудня 2019 року та № 120 201 000 100 005 37 від 22 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінити: виключити з вироку посилання на засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі і на призначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 5 місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання обраховувати з 21 січня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21 січня 2020 року по 23 листопада 2020 року включно з розрахунком на підставі ч. 2 ст. 72 КК України, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням обмеження волі.

Вважати ОСОБА_6 таким, що відбув покарання за даним вироком.

Звільнити ОСОБА_6 за цим вироком з-під варти.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_6 , який тримається під вартою у іншому провадженні, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3