Номер провадження: 11-кп/813/45/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілих ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000476 від 18 липня 2018 року,яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Хмельник Вінницької області, громадянин України, маючий середню освіту, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений:
- за ч. 2ст. 286 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортним засобом строком 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_11 звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Частково задоволені цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 до ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_12 моральну шкоду в сумі 240000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 54656 грн. та моральну шкоду в сумі 100000 грн.
Стягнути із засудженого ОСОБА_11 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів ОНДЕКЦ МВС України, для проведення експертиз, у сумі 8580 грн.
встановив:
Зміст оскаржуваного рішення.
Вироком суду ОСОБА_11 засуджений за те, що 17 червня 2018 року, у світлий час доби, о 13 годині 00 хвилин, в м. Одесі в Малиновському районі, він керував автопоїздом у складі тягача «Renault 400.18», р.н. НОМЕР_1 , та напівпричепа BROSHUIS 3UCC39EU, р.н. НОМЕР_2 , здійснював рух по другій смузі для руху вул. Мельницька, з боку вул. С. Ріхтера в напрямку вул. В. Стуса.
Будучи неуважним, не стежачи за дорожньою обстановкою, в умовах мокрого асфальтного покриття проїзної частини навпроти буд. № 39 вул. Мельницька ОСОБА_11 , не обрав безпечної швидкості руху транспортного засобу, яка б дозволяла безпечно керувати ним та контролювати його рух, застосував гальмування, в результаті якого напівпричеп BROSHUIS 3UCC39EU, р.н. НОМЕР_2 , в процесі заносу перетнув подвійну суцільну смугу дорожньої розмітки, яка розділяє транспортні потоки протилежних напрямків, виїхав на зустрічну смугу руху, де здійснив зіткнення з автомобілем «Volvo 740», р.н. НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_8 , який здійснював рух по другій смузі проїжджої частині вул. Мельницька, у зустрічному з автомобілем «Renault 400.18» напрямку, чим порушив вимоги п.п.1.1., 1.2., 2.3 (б), 12.1., 11.4., 34. 1.3 Правил дорожньою руху.
В результаті дорожньо-транспортної події пасажирка автомобіля «Volvo 740» ОСОБА_14 від отриманих тяжких тілесних ушкоджень загинула на місці пригоди, а водій автомобіля «Volvo 740» ОСОБА_8 , згідно висновку експерта № 723-А від 27.07.2018 року, отримав тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та постановити новий вирок, яким доповнити мотивувальну частину вироку суду кваліфікуючою ознакою, а саме заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень, призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортним засобом строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, цивільні позови потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 до ОСОБА_11 та ОСОБА_13 задовольнити, а речові докази зберігати у матеріалах провадження.
В обґрунтування невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи прокурор зазначив, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, оскільки дії обвинуваченого повинні були кваліфікуватися, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілому та заподіяло потерпілому середньої тяжкості тілесні ушкодження.
В обґрунтування неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор зазначив, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України, оскільки при звільненні обвинуваченого від відбування покарання суд не зазначив від якого саме покарання звільняє обвинуваченого, з урахуванням того, що йому призначене основне та додаткове покарання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого встановлених у вироку суду, просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, не застосовувати ст. 75 КК України, посилаючись на те, що судом допущенні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, суд неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість.
В обґрунтування невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого потерпілий ОСОБА_8 зазначив, що часткове відшкодування обвинуваченим заподіяної шкоди не є обставиною, що пом`якшує покарання. Суд необґрунтовано визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки за час судового розгляду обвинувачений поводився зухвало, неодноразово не відвідував судові засідання, не приніс вибачень потерпілим, які втратили близьку людину.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого; потерпілого, який підтримав свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора; обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілому, встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого ОСОБА_11 , який послідовно, в повному обсязі визнавав обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини обвинуваченого, призначене покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції у вироку неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, так як не зазначив кваліфікуючої ознаки, а саме заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Однак, згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З обвинувального акту вбачається, що стороною обвинувачення у обвинувальному акті дії ОСОБА_11 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілому, тобто не зазначена кваліфікуюча ознака заподіяння потерпілому середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що прокурор відповідно до ч.2 ст. 337 КПК України, не змінив та не висунув нове обвинувачення під час судового розгляду.
Таким чином, доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації обвинуваченого ОСОБА_11 у вироку суду підтвердження не знайшли, так як суд, відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, кваліфікував дії обвинуваченого у межах висунутого обвинувачення.

В апеляційній скарзі потерпілий, як зазначалось, не оспорює доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненому кримінальному правопорушенні, а також кваліфікацію його дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

При цьому, в апеляційній скарзі потерпілий, на підставі ч.2 ст. 409, ст. 414 КПК України, просить вирок суду скасувати в зв`язку з невідповідністю покарання, призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_11 у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами, посилаючись на те, що покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_11 , є явно несправедливим через м`якість, в зв`язку з тим, що суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення та особу обвинуваченого.

Разом з тим, в апеляційній скарзі потерпілий просить в новому вироку призначити обвинуваченому ОСОБА_11 аналогічне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами.
Таким чином, зазначена в апеляційній скарзі потерпілого підстава для скасування вироку суду, передбачена ч. 2 ст. 409, 414 КПК України, а саме невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не може бути прийнята до уваги.

Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, які, зокрема, визнані обставинами, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченого, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині застосування ст. 75 КК України.

Проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався вимог ст.ст. 65-67,75 КК України, та прийшов до обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_11 без ізоляції його від суспільства.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості злочину, вчиненого з необережності, особу винного, який раніше не судимий, має постійне місце реєстрації та проживання, офіційно не працевлаштований, однак, як вбачається з характеристики за місцем проживання, займається вирощуванням сільськогосподарської продукції на присадибній ділянці, одружений, має родину та дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку нарколога, психіатра не перебуває.
У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому, зокрема, визнання обвинуваченим вини, щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку.
У відповідності до вимог ст.67 КК України, судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання.

Апеляційний суд перевірив зазначені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що в апеляційній скарзі прокурор не оспорював, та з урахуванням цих обставин також просив застосувати ст. 75 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції з урахуванням вимог ст.ст. 65-67 КК України прийшов до обґрунтованого висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у межі санкції ч.2 ст. 286 КК України, у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд безпідставно визнав щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки при розгляді апеляційної скарги була з`ясована поважна причина нез`явлення обвинуваченого в судове засідання, а будь-яких доказів щодо зухвалої поведінки обвинуваченого апеляційний суд не вбачає, з урахуванням щирого каяття та визнання вини обвинуваченого з моменту вчинення ДТП до часу апеляційного розгляду.

При розгляді апеляційної скарги потерпілий пояснив, що обвинувачений приніс вибачення потерпілим не в першому судовому засіданні, однак ці пояснення спростовуються журналом судового засідання, з якого вбачається, що обвинувачений в судовому засіданні просив вибачення у потерпілого та рідних померлої, а також просив вибачення при розгляді апеляційної скарги (а.п.109).

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що він на протязі усього досудового розслідування та судового розгляду визнавав вину, щиро каявся у вчиненому та постійно просив вибачення у потерпілого.
Також не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги потерпілого про те, що суд безпідставно визнав часткове відшкодування завданого збитку, обставиною, що пом`якшує покарання, так як з матеріалів кримінального провадження вбачаються документи про часткове відшкодування обвинуваченим завданого збитку.
Намагання обвинуваченого повністю відшкодувати завданий збиток, підтверджується наданими під час апеляційного розгляду грошовими переказами після постановлення вироку від обвинуваченого на ім`я потерпілого ОСОБА_8 , які останній не отримує та повертає обвинуваченому, що потерпілий підтвердив та пояснив, що не бажає отримувати компенсацію за моральну шкоду до набрання вироку законної сили.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_11 пояснив, що він відшкодує повністю моральну шкоду, однак його матеріальне становище не дозволяє йому зробити це одразу. Він намагався та намагається після будь-якого заробітку відшкодовувати заподіяний збиток шляхом направлення потерпілому по пошті грошей, однак останній гроші не отримує, вони повертаються.
Апеляційний суд вважає, що щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині підтверджується матеріалами кримінального провадження, з яких вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений визнає вину та щиро кається у вчиненому, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне, тобто наявна зазначена обставина, що пом`якшує покарання.

Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується тим, що кримінальне провадження було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, показання обвинуваченого були покладені в обґрунтування вироку суду щодо встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень.

З урахуванням того, що обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду визнавав вину, кримінальне провадження було розглянуто у спрощеному порядку на підставі визнавальних показань обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини вказують на наявність, ще одної обставини, що пом`якшує покарання, зокрема, активне сприяння у розкритті злочину, яка прямо передбачена п.1 ч. 1 ст. 66 КК України.

Активне сприяння обвинуваченим у розкритті злочину, апеляційний суд вважає необхідним визнати обставиною, що пом`якшує покарання, так як згідно приписів ч. 2 ст. 404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

З урахуванням наведеного не знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги потерпілого щодо необґрунтованого визнання судом щирого каяття та часткового відшкодування завданого збитку, обставинами, що пом`якшують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року (із змінами, внесеними згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України №8 від 12 червня 2009 року), рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання обвинуваченим вини, щире каяття та добровільне часткове відшкодування завданого збитку.
Також суд врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше ніколи до кримінальної або адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце реєстрації та проживання, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку нарколога, психіатра не перебуває.
Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про наявність міцних соціальних зв`язків, які значно зменшують суспільну небезпеку вчиненого злочину.

Крім того, при апеляційному розгляді стороною захисту також була надана медична документація, з якої вбачається, що обвинувачений має ряд хронічних захворювань.

З урахуванням наведених обставини, в тому числі з урахуванням встановленої апеляційним судом обставини, що пом`якшує покарання, а також того, що вчинений злочин відноситься до категорії злочинів вчинених з необережності, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано, у відповідності до приписів ст.75 КК України, звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання з іспитовим строком, так як прийшов до обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без відбування покарання, з урахуванням наведених даних щодо особи обвинуваченого, а саме міцність його соціальних зв`язків, наявність постійного місця проживання та роботи, за якими він характеризується позитивно, а також з урахуванням стану його здоров`я та поведінки після вчинення злочину.

Зазначений висновок суду першої інстанції об`єктивно підтверджується тією обставиною, що після вчинення злочину, за час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження, обвинувачений характеризується виключно позитивно, будь-яких протиправних дій не вчиняв.

Разом з тим, знаходять підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого від відбування покарання не вказав від якого саме покарання обвинувачений має бути звільнений, з урахуванням того, що обвинуваченому було призначене основне та додаткове покарання.

Зазначене порушення судом першої інстанції вимог закону, відповідно до п.4 ч.1 ст. 408, 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду в цій частині.

В апеляційній скарзі прокурор просить позови потерпелих ОСОБА_8 та ОСОБА_12 задовольнити повністю.
Однак, апеляційний суд зазначені вимоги апеляційної скарги не приймає до уваги, так як вони не ґрунтуються на вимогах ст. 128 КПК України, оскільки потерпілі апеляційну скаргу на вирок суду в частині цивільного позову не подавали.

При цьому, в апеляційній скарзі прокурора, відсутні жодні обґрунтуванням з посиланням на відповідні докази, які б свідчили про необґрунтованість висновку суду щодо часткового задоволення цивільних позовів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.408,409 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, резолютивна частина вироку суду має бути змінений в частині застосування ст. 75 КК України, в цій частині абзац 2 резолютивної частини вироку суду має бути викладений із зазначенням про звільнення обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 ,- залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року, яким ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортним засобом строком 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, - змінити.
Абзац 2 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки.
В іншій частині вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 07.11.2019 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного суду протягом 3 місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошено 24.07.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4