ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/4775/20 Номер провадження 11-сс/814/802/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого - суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретаремОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурора захисника підозрюваногоОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтава від 21 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0000191,

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою щодо ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, маючого неповнолітню дитину, працюючого на посаді поліцейського з логістики Дніпровського відділення поліції Кам`янського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області, сержанта поліції, несудимого,

підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого, ч.2 ст.28 та ч.3 ст.365 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів до 19 жовтня 2020 року та визначений розмір застави в сумі 175760 грн, з покладенням певних обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.
25 серпня 2020 року ОСОБА_8 звільнений з-під варти у зв`язку із внесенням застави.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що він, працюючи на посаді поліцейського з логістики Дніпровського відділення поліції Кам`янського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області, перебуваючи у званні сержанта поліції, тобто будучи працівником правоохоронного органу, за попередньою змовою групою осіб з дільничним офіцером поліції цього ж відділення поліції, в період з 08 по 21 лютого 2020 року, явно виходячи за межі наданих їм за посадами прав чи повноважень, що виразилось у застосуванні психологічного насильства відносно потерпілого ОСОБА_9 та погроз застосування такого насильства, змусили його визнати вину у вчиненні кримінального правопорушення, яке він не вчиняв, що призвело до безпідставного обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя зазначив про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 інкримінованого злочину та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання щодо ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
При цьому зазначає про відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, оскільки ОСОБА_8 самостійно з`являвся як до органу досудового розслідування, так і до слідчого судді та суду.
Звертає увагу на відсутність будь-яких заяв чи повідомлень про здійснення підозрюваним тиску на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні.
Крім того, зазначає про відсутність ризику перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином з огляду на посаду підозрюваного, яка не передбачає виконання правоохоронних функцій.
Ставить під сумнів обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України.
Заперечує належність посади ОСОБА_8 до представників влади та, як наслідок, наявність у нього організаційно-розпорядчих повноважень, перевищення яких йому інкримінується.
З огляду на викладене, вважає, що ОСОБА_8 не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, оскільки за своїм службовим становищем не має жодного впливу на потерпілого, слідчого або прокурора у кримінальному провадженні.
Вказує про відсутність доказів щодо психологічного насильства над потерпілим.
Вважає неналежним доказом долучену до матеріалів кримінального провадження консультативну довідку психолога.
Зазначає про відсутність у даному кримінальному провадженні тяжких наслідків, передбачених диспозицією ч.3 ст.365 КК України.
Стверджує про відсутність належного обґрунтування того, що більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підзахисного.

Звертає увагу на відсутність у прокурора ОСОБА_6 повноважень для погодження повідомлення про підозру ОСОБА_8 , оскільки процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснюється прокурорами Дніпропетровської обласної прокуратури.

В апеляційній скарзі прокурор просить збільшити розмір застави до 300 розмірів мінімальних заробітних плат.
При цьому звертає увагу на конкретні обставини провадження, вказує про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, оскільки підозрюваний тривалий час працює в системі правоохоронних органів, обізнаний з методикою розслідування злочинів та дізнання, постійно контактує з іншими працівниками правоохоронних органів, які можуть здійснити вплив на потерпілого та свідків у кримінальному провадженні.
Вважає, що застава у визначеному слідчим суддею розмірі не здатна забезпечити належне виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків у кримінальному провадженні.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора підозрюваний ОСОБА_8 просить відмовити у її задоволенні.
Заслухавши доповідь судді, пояснення підозрюваного та його захисника, які просили відмовити у задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу, думку прокурора на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

У відповідності до ч.4 ст.176, ст.177 КПК України, запобіжні заходи застосовуються під час досудового розслідування слідчим суддею, зокрема, за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий суддя оцінив у сукупності всі обставини, що враховуються при обранні запобіжного заходу, як того вимагає ст.178 КПК України та, всупереч твердженням апелянта, належним чином врахував, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину у сфері службової діяльності, дані про його особу, сімейний і майновий стан, місце проживання.
Доводи апеляційної скарги про необґрунтованість підозри є непереконливими.
З огляду на положення ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, відображену в п.175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України», відповідно до якої термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Так, про наявність обґрунтованої підозри свідчать, зокрема, дані відображені в протоколах: прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 27 лютого 2020 року; за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій; допиту потерпілого від 26 травня 2020 року; пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 травня 2020 року; допиту свідка ОСОБА_10 від 16 червня 2020 року, а також в консультативній довідці психолога ОСОБА_11 та рапорті старшого інспектора-чергового Дніпровського ВП Кам`янського ВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 (а.с.14-16, 18-23, 25-32, 34-36, 57-60, 76-77, 78-79, 85-91, 92-93)
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, є необґрунтованими.
Суб`єкт цього злочину - спеціальний: лише представник влади, місцевого самоврядування або інша сліжбова особа публічного права.
Так, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» правоохоронні органи - органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 працює на посаді поліцейського з логістики Дніпровського відділення поліції Кам`янського відділу поліції ГУ НП в Дніпропетровській області, тобто органу, що здійснює правоохоронні функції. При цьому ОСОБА_8 склав Присягу на вірність Українському народові та має спеціальне звання сержант поліції, що передбачене Порядком присвоєння спеціальних звань та позбавлення спеціальних звань, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 12 березня 2016 року №177.
Твердження захисника про неможливість притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за перевищення влади або службових повноважень з огляду на не встановлення шкоди у грошовому вимірі є непереконливими.
Відповідно до ч.1 ст.365 КК перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, виникає, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.
За частиною 2 цієї статті Кодексу кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч. 1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, а за частиною третьою за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.
Велика Палата Верховного Суду у постанові № 13-57кс18 від 5 грудня 2018 року у справі № 301/2178/13-к дійшла висновку, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті 365 КК України, - супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365 КК України.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що розмір завданої злочином шкоди, що підлягає відшкодуванню, визначається судом за результатами розгляду справи на її завершальній стадії - при ухваленні вироку у разі заявлення відповідних позовних вимог у межах кримінального провадження, або прийнятті рішення в разі звернення потерпілого з позовом окремо в порядку цивільного судочинства.
Таким чином, твердження захисника про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365 КК України, не впливають в даному випадку на обґрунтованість підозри, а повинні оцінюватись судом при розгляді кримінального провадження по суті.
Також слідчий суддя, всупереч доводам адвоката, належним чином мотивував наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 цього Кодексу, а саме можливість переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, впливати на потерпілого та свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, або вчинити інше кримінальне правопорушення з огляду на досліджені в судовому засіданні докази.
Крім того, слідчий суддя обґрунтовано взяв до уваги, що ОСОБА_8 є працівником правоохоронного органу, підозрюється у вчиненні за попередньою змовою групою осіб тяжкого умисного злочину у сфері службової діяльності, що виразилося у нехтуванні встановленими чинним законодавством України гарантіями захисту прав і свобод людини, зневажливому відношенні до принципів законності, основних завдань органів Національної поліції України, добре обізнаний з методами роботи правоохоронних органів, що свідчить про наявність ризику незаконно впливати на потерпілого та свідків з метою зміни ними своїх показань та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Матеріали справи не містять об`єктивних даних про те, що стан здоров`я підозрюваної не дозволяє утримувати його під вартою.
Також колегія суддів враховує, що 25 серпня 2020 року ОСОБА_8 звільнений з-під варти у зв`язку із внесенням застави.
Отже, висновки слідчого судді про наявність підстав для обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою є обґрунтованими, а саме рішення прийняте у відповідності до вимог кримінального процесуального закону і належним чином мотивоване.
Доводи захисника про відсутність у прокурора ОСОБА_6 повноважень здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у даному кримінальному провадженні суперечать вимогам Закону.
Відповідно до ч.1 ст.37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, прокурор ОСОБА_6 включений до групи прокурорів, які уповноважені здійснювати процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000191.
Крім того, матеріали кримінального провадження містять копії відповідних наказів керівника обласної прокуратури про відрядження прокурора ОСОБА_6 до Дніпропетровської обласної прокуратури та постанову про включення його до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні.
Доводи апеляційної скарги прокурора про збільшення розміру застави до 300 розмірів мінімальної заробітної плати є необґрунтованими.
Відповідно до ч.5 ст.182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Апеляційна скарга прокурора не містить доказів того, що застава у розмірі, визначеним слідчим суддею, не здатна забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків. Не встановлено таких даних і в засіданні апеляційного суду.
Не навів прокурор і належного обґрунтування наявності виключних випадків для збільшення розміру застави.
Більше того, вимога апеляційної скарги прокурора про необхідність визначення розміру застави у мінімальних заробітних платах суперечить вимогам ч.5 ст.182 КПК України, відповідно до якої розмір застави визначається виходячи з прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законне та обґрунтоване рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги захисника та прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Ухвалу слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 21 серпня 2020 року у кримінальному провадженні №0000191 щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційні скарги його захисника ОСОБА_7 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4