Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

01 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне апеляційну скаргу прокурора Рівненської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 21 серпня 2020 року у справі за клопотанням засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, ?
ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 21 серпня 2020 року клопотання ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання задоволено частково. Зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили 30 липня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, призначеного останньому вироком Корецького районного суду Рівненської області від 15 листопада 2019 року.
В поданій апеляційній скарзі прокурор покликається на незаконність ухвали суду першої інстанції та вважає, що остання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, покликаючись на положення ч.5 ст. 72 КК України, в редакції відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», якою передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вважає висновок суду щодо зарахування засудженому ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 15 листопада 2019 року по 30 липня 2020 року невірним, оскільки відповідно до вироку Корецького районного суду Рівненської області від 15 листопада 2019 року до засудженого попереднє ув`язнення застосовано не було.
Зазначає, що засуджений ОСОБА_6 фактично відбуває покарання з моменту набрання вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 10 квітня 2019 року законної сили, тобто з 26 вересня 2019 року.
Просить ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 21 серпня 2020 року скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування останньому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 15 листопада 2019 року по день набрання вироком Корецького районного суду законної сили 30 липня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу та просила скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали даної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, з врахуванням позиції прокурора в судовому засіданні апеляційної інстанції, підлягає до задоволення частково з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п.14 ч.1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків, суд визначений ч.2 ст. 539 КПК України (місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання), має право вирішувати, зокрема питання про всякого роду сумніви і протиріччя, що виникають при виконанні вироку.
Відповідно до ч.3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст.318-380 КПК України, з рахуванням положень розділу VIII Виконання судових рішень», на що, як вбачається з оскаржуваної ухвали, і посилається суд першої інстанції.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.
Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.

Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
Однак, судом при розгляді клопотання, не дотримано належним чином вимог кримінального процесуального законодавства, які регулюють питання судового розгляду, а також ухвалення судових рішень за результатами судового розгляду і їх проголошення.
Як вбачається з журналу судового засідання від 20 серпня 2020 року засідання розпочато о 12:19, поряд з цим відповідно до звукової доріжки цього ж журналу судового засідання початок звукозапису зафіксовано о 11:20:07 і відкриття судового засідання - о 11:20:08.
Крім цього, з даного журналу вбачається, що вихід суду до нарадчої кімнати зафіксовано о 11:37:40, не оголосивши учасникам судового провадження дату та час проголошення судового рішення. Оголошення ухвали відповідно до даного журналу судового засідання зафіксовано о 10:26:32, яке тривало 5 секунд, оскільки згідно звукової доріжки кінець звукозапису зафіксовано о 10:26:37 (а.с.16-17) при змісті оскаржуваної ухвали на півтора аркуша, датованої 21 серпня 2020 року (а.с.18-19).
З технічного запису судового засідання поряд з тим, що згідно журналу судового засідання від 20 серпня 2020 року зазначено про оголошення ухвали (а.с.17), не вбачається повернення судді з нарадчої кімнати та проголошення ухвали суду.
Крім того, відповідно до даного технічного запису судового засідання дата судового засідання зазначена не 20 чи 21 серпня, а 26 серпня 2020 року, і оголошення ухвали зафіксовано 26 серпня 2020 року, о 10:26:32. Тобто журнал судового засідання не відповідає технічному запису судового засідання.
Технічний носій інформації, на якому зафіксовано проголошення повного тексту ухвали від 21 серпня 2020 року, після виходу судді з нарадчої кімнати, в матеріалах даної справи відсутній.
Судом залишено поза увагою, що розгляд справи в суді першої інстанції закінчується проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій.

Крім того, в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суд посилається на правовий висновок Верховного Суду щодо застосування «Закону Савченко», якого (нормативно-правового акта) не існує, що є неприпустимим з огляду на вимоги п.2 ч.1 ст. 372 КПК України. Зміни до ст. 72 КК України щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зокрема, були внесені Законом України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінальногго кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" та ч.5 ст. 72 КК України викладено в наступній редакції: "Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі."

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги прокурора щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у задоволенні клопотання засудженого про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Разом з тим, під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 21 серпня 2020 року про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з 15 листопада 2019 року по 30 липня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3