УХВАЛА
КИЇВСЬКОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

Унікальний номер справи: 357/9546/19 Апеляційне провадження:11кп/824/1430/2020 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_2
24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

При секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

у відкритому судовому засіданні в розташуванні суду розглянула матеріали кримінального провадження № 0001984 відносно ОСОБА_7 , з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Узин Білоцерківського району Київської області, громадянин України, з середньою технічною освітою, розлучений, не працює, маючого на утриманні малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 28. грудня 2016 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,-
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного ОСОБА_7 за даним вироком, частково приєднано не відбуте ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2016 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у вигляді позбавлення волі строком на три роки оди місяць.

Вироком стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати в розмірі 1 256 грн. 08 коп. за проведення судово-хімічних експертиз в дохід держави.
Вироком також вирішено долю речових доказів.

Розглянувши матеріали кримінального провадження та апеляційну скаргу захисника, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 засуджено за незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, яке він вчинив, за вироком, 15 липня 2019 року, приблизно о 1500 годині, коли, проходячи біля будинку № 58 по вул. Івана Богуна в м. Узин Білоцерківського району Київської області, незаконно придбав, а саме знайшов, рожевий поліетиленовий пакет, всередині якого містився згорток з фрагменту паперу білого кольору, в якому знаходилась кристалоподібна речовина білого кольору.

Пересвідчившись за зовнішніми ознаками, що дана речовина є наркотичною, оскільки в минулому він мав досвід вживання наркотичних засобів, ОСОБА_7 поклав цей пакет до кишені спортивної кофти, в яку був одягнений, де незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Того ж дня, приблизно о 1522 годині, ОСОБА_7 по вул. Заводська в місті Узин був затриманий працівниками поліції за підозрою у зберіганні заборонених до обігу речовин. В ході особистого обшуку у ОСОБА_7 виявлено та вилучено працівниками поліції вказаний пакет, речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якої обмежено - «метадон», маса метадону в речовині становить 0,034 г, яку ОСОБА_7 умисно, незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Не погодившись з вироком, захисник - адвокат ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст. 309 КК України.

На думку захисника, суд першої інстанції неправомірно відмовив в клопотанні про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, оскільки проходження курс лікування від наркоманії не пов`язаний з бажанням уникнути покарання, а спрямований на вилікування від залежності до наркотичних засобів, що підтверджується довідкою ТОВ «РОФІ ДНТОКС ЦЕНТР» від 09 вересня 2019 року в якій вказано , що ОСОБА_7 дійсно перебував на лікуванні у даному медичному центрі з 9 по 16 вересня 2019 року.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора, який заперечив можливість задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, перевіривши та обговоривши доводи апелянта в сукупності з матеріалами судової справи, колегія суддів визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції про незаконне придбання та подальше зберігання ОСОБА_7 за описаних у вироку обставин речовини, обіг якої обмежено, а саме метадону в кількості 0,0034 грама, було отримано в порядку застосування ч.3 ст. 349 КПК України, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено, ніхто на такі порушення не скаржився, а тому судова колегія, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, вказані висновки не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.

Що ж стосується висновку суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КПК України, обґрунтованість якого оскаржено апелянтом, то, всупереч міркуванням захисника в апеляційній скарзі, ці свої висновки суд досить повно і правильно виклав у вироку, переконливо обґрунтував та вмотивував, а тому підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності в силу ч.4 ст. 309 КПК України нема.

Так, ч. 4 ст. 309 КК України передбачає, що особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені ч.1 ст. 309 КК України.

Судовою практикою загально визнано, і це прямо вказано у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" № 4 від 26 квітня 2002 року, що при вирішенні питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з підстав добровільного звернення особи до лікувального закладу для лікування від наркоманії, суду необхідно з`ясувати, чи дійсно особа страждала на наркоманію і потребувала лікування від неї, чи дійсно звернулась до лікувального закладу і розпочала лікування добровільно, а не вимушено і чи дійсно ставила мету вилікуватися від наркоманії, а не ухилитись у такий спосіб від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Формально, як видно з досліджених судом першої інстанції документів, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , ОСОБА_7 дійсно надав довідки (а. с. 64, 66), відповідно до яких він звертався до медичного закладу ТОВ "ПРОФІ ДЕТОКС ЦЕНТР" та пройшов курс дезінтоксикаційної терапії за власним бажанням з 9 по 16 вересня 2019 року з діагнозом "Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів", отримавши рекомендацію про проходження курсу психосоціальної реабілітації від одного місяця у реабілітаційному центрі.

Наведені відомості прямо вказують, що ОСОБА_7 , вчинивши кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичної речовини, 15 липня 2019 року, до 21 серпня того ж року, не маючи будь-яких перешкод, добровільно за медичною допомогою в лікуванні від наркотичної залежності не звертався.

До 22 липня 2019 року ОСОБА_7 на обліку у лікаря-психіатра, до 24 числа того ж місяця - на обліку у лікаря-нарколога не перебував та за медичною допомогою не звертався (а. с. 59-60)

Лише 21 серпня 2019 року, на підставі ухвали слідчого судді (а. с. 8), ОСОБА_7 було проведено судово-психіатричну експертизу, при цьому висновком судово-психіатричного експерта № 327 (а. с. 48-49), встановлено, що ОСОБА_7 ,зокрема, страждає на психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів та потребує лікування від наркотичної залежності і протипоказань для такого лікування у нього не виявлено.

28 серпня 2019 року суд виніс ухвалу про призначення підготовчого засідання (а. с. 15-16) та призначення його на 20 вересня того ж року, а наступного дня на ім`я ОСОБА_7 було направлено повістку про виклик до суду у кримінальному провадженні (а. с. 18).

Тільки після цього, а саме 9 серпня 2019 року, ОСОБА_7 звернувся до медичного закладу ТОВ "ПРОФІ ДЕТОКС ЦЕНТР", де пройшов протягом тижня дезінтоксикаційну терапію з рекомендацією про проходження курсу психосоціальної реабілітації від одного місяця у реабілітаційному центрі.

Більше того, вирок суду у цьому кримінальному провадженні було проголошено 24 грудня 2019 року, і весь цей час ОСОБА_7 не був позбавлений можливості звертатися до реабілітаційного центру для проходження курсу психосоціальної реабілітації від одного місяця, однак цією можливістю не скористався, що прямо вказує на вимушений, з метою не дійсно лікування, а лише ухилення від кримінальної відповідальності за вчинений злочин, характер його звернення до медичного центру, його небажання насправді завершити лікування від наркотичної залежності.

Отож, суд першої інстанції прийшов до правильного, законного, обґрунтованого і вмотивованого висновку про необхідність відмовити обвинуваченому і його захиснику в задоволенні клопотання про застосування звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності наш підставі ч. 4 т. 309 КК України, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Перевіряючи ж вирок в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів встановила, що з 1 липня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22 листопада 2018 року, зі змінами від 20 грудня 2019 року, відповідно до якого санкція ч. 1 ст. 309 КПК України не передбачає можливості призначення покарання за це кримінальне правопорушення у виді позбавлення волі, яке у цьому конкретному випадку було застосовано до ОСОБА_7

ст. 51 КК України, визначаючи перелік видів покарань, які можуть бути застосовані до осіб, визнаних винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, всі види покарань розташувала в порядку зростання їх суворості, отож покарання у виді позбавлення волі є більш суворим покаранням, порівняно з іншими покараннями, передбаченими діючою на цей час санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, де вказана можливість призначення покарання за це кримінальне правопорушення у виді штрафу, виправних робіт, арешту або обмеження волі.

В силу ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі й на осіб, які відбувають покарання.

На цих підставах судова колегія визнає за необхідне пом`якшити покарання, призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до мінімального, передбаченого ч. 2 ст. 61 КК України, терміну обмеження волі.

Відповідно до положень ст. 71 КК України у цьому конкретному випадку колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції про необхідність призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком від 28 грудня 2016 року, застосовуючи при цьому також положення п.п. "б" п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України та остаточно визначити це покарання у виді позбавлення волі на строк, який був раніше визначений судом першої інстанції, маючи на увазі положення ч. 4 ст. 71 КК України.

В решті вирок потрібно залишити без змін.

В силу вказаного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, - змінити.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі строком на один рік.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом часткового приєднання не відбутого ним покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2016 року у виді позбавлення волі строком на три роки один місяць.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: