Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
28 грудня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне кримінальне провадження № 0001448 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 04 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання шість років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Прийнято рішення рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з моменту його затримання 04.11.2019 року, взявши під варту в залі суду та обравши відносно нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку законної сили.

У пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК України в частині зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненого повторно, ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у справі та постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1475,24 грн процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 17 листопада 2014 року приблизно о 16.40 год, перебуваючи у квартирі за місцем свого проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , всупереч вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовин і прекурсори та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, незаконно збув ОСОБА_9 за 250 грн особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (опій екстракційний), масою 0,052 грам, що знаходився у медичному шприці, обіг якого заборонено.
15 грудня 2014 року близько 17.30 год. ОСОБА_6 , знаходячись на вул. Широкій в м. Сарни Рівненської області, біля будинку № 60, в місці масового перебування людей, всупереч вимог Закону України Про наркотичні засоби, психотропні речовин і прекурсори та Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними, повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 200 грн особливо небезпечний наркотичний засіб ацетильований опій, масою 0,092 грам, що знаходився у медичному шприці, обіг якого заборонено.
Виправдовуючи ОСОБА_6 в інкримінованому злочині за ч. 2 ст. 307 КК України в частині зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненого потворно, суд у вироку зазначив, що стороною обвинувачення не надано достатніх, належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили ті обставини, що вилучені в обвинуваченого під час обшуку два медичних шприци, в яких знаходилася рідина коричневого кольору, масою 0,269 гр та 0,292 гр, зберігалися ним саме з метою збуту.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи вирок в частині засудження ОСОБА_6 за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, та призначення покарання за даний злочин, доводить, що висновки суду в частині виправдання по одному з епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 не відповідають фактичним обставинам скоєного злочину. Вказує, що органом досудового розслідуванн, у відповідності до норм КПК України, зібрано достатньо доказів щодо вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, в частині зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, вчиненого повторно. Зазначає, що наведені у вироку докази не були ретельно перевірені, зіставлені та належно оцінені у їх сукупності судом, а про умисел ОСОБА_6 на збут наркотичних засобів, на його думку, поза розумним сумнівом вказує те, що у нього вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, який було розсфасовано у шприци, що полегшує їх збут. Крім того доводить, що факт наміру збуту наркотиків підтверджується його злочинними діями, які передували вчиненню зазначеного злочину, та слугували підставою для проведення санкціонованого обшуку в житлі останнього, який неодноразово збував наркотичні засоби.

Просить скасувати оскаржуваний вирок в частині виправдання ОСОБА_6 за зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, як незаконний, і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 307 КК України та призначити покарання на підставі положень ст. 70 КК України у вигляді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Обвинувачений ОСОБА_6 , покликаючись на незаконність і необґрунтованість вироку суду першої інстанції, вказує, що досудове розслідування і судовий розгляд провадження, на його думку, проведено з порушенням норм кримінально процесуального закону без повного і всебічного зясування всіх обставин кримінального провадження. Доводить, що оперативні закупки не контролювалися понятими та були проведені за відсутності законних підстав, як не з`ясовано і підстав для проведення НСРД, отримання коштів для закупки, легендування закупника та його добровільність у проведенні спецоперації. Доводить, що суд обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, та сумнівними і недопустимими, на його думку, доказами, що здобуті незаконним шляхом. Вказує, що судом безпідставно відхилено ряд клопотань сторони захисту, в тому числі, про допит свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , хоча таке клопотання було задоволено на підготовчому судовому засіданні, не з`ясовано походження закупних коштів, не досліджені речові докази-відеозаписи розсекречених негласних слідчих дій, що є порушенням його права на захист. Крім того, звертає увагу, що свідки та поняті в даному кримінальному провадженні є штатними та нештатними співробітниками ОБНОНу, які надавали неправдиві свідчення. Вказує, що оперативна закупка наркотичних засобів проведена з грубим порушенням його прав на справедливий судовий розгляд, як і обшук в його житлі без участі слідчого, а відтак, на його думку, відбулася провокація злочину.

Просить вирок скасувати в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді з вичерпанням можливості їх отримання.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 вказує, що суд, на його думку, обґрунтував оскаржуваний вирок висновками, які не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, не дав відповідної оцінки доказам, які не підтверджують винність ОСОБА_6 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Доводить, що всі докази обвинувачення є безпідставними та здобуті всупереч вимогам закону, зокрема, оперативна закупка проведена з грубим порушенням прав ОСОБА_6 на справедливий судовий розгляд, як і обшук житла обвинуваченого, а тому просить вирок суду скасувати у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обгрунтування своїх доводів зазначає, що протоколи НСРД контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки не можуть бути використані, як докази, і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, оскільки в них відсутня дата, час та час прибуття особи, яка залучена до конфіденційного співробітництва, до приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД; не зазначено, хто конкретно з оперативних працівників встановлював на дану особу спеціальне аудіо-відеоспостережне обладнання; не зазначено, яке конкретне обладнання встановлювалося, як і не вказано час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу; не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД та присутні при цих діях особи, а відтак, всі зібрані докази, на його думку, є неналежними та недопустимими через незаконність їх отримання.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник-адвокат ОСОБА_8 доводить, що всі твердження та вимоги прокурора, наведені в скарзі, є необґрунтованими і просить залишити її без задоволення. Зокрема, зазначає, що органом досудового розслідування не наведено жодного належного і допустимого доказу винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Доводить, що виявлені під час обшуку в кишені куртки ОСОБА_6 кошти були підкинуті оперативними працівниками, коли обвинувачений перебував у кайданках на зупинці Дослідної Станції, а сам обшук, на його думку, проведено з грубим порушенням вимог ст. 236 КПК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_8 та ОСОБА_6 та на підтримання поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим, згідно норм матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд має розглянути питання, чи був процес справедливим в цілому, включаючи апеляційне провадження та спосіб отримання доказів (справа Салов проти України від 06.09.2005 року).

При ухваленні вироку суди повинні керуватися положеннями ст. 374 КПК України, що регулює питання змісту вироку.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України,у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку обов`язково зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Суд повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України, що вирішуються судом при постановленні вироку. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку, у якому не допускається застосування формулювань, які свідчать про припущення суду і викликають сумнів у достовірності доказів.

Однак, суд першої інстанції зазначених вимог закону, на думку колегії суддів, належним чином не дотримався, оскільки при розгляді провадження та винесення вироку допустив істотне порушення вимог кримінального-процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, органом досудового розслідування в кримінальному провадженні 17.11.2014 року та 15.12.2014 року проводилися негласні слідчі (розшукові) дії контрольні закупки із застосуванням спеціальних технічних засобів аудіо-, відеоконтролю особи. При цьому, в протоколах за результатами проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій ( т. (далі - НСРД) зазначено, що вони виконувалися на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області № 2002т від 10.11.2014 року, яка не відкривалася для ознайомлення стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі, будь-які докази, які самі собою або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
За ч.ч. 11, 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться у них, як докази.
Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові Верховного Суду України від 16 березня 2017 року (справа № 5-364кс16), невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є окремою підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими, як доказ.

Зазначену правову позицію підтвердила Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18, вказавши при цьому, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення у кримінальному провадженні. Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Колегія суддів зауважує, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який згідно ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх, як доказів, на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами кримінального провадження після закінчення розслідування, не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції в кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів в кримінальному провадженні.

Між тим, ч. 12 ст. 290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів, яка полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості, як докази у невідкритих матеріалах. Так, невідкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу, що, в свою чергу, може негативно вплинути на законність та обгрунтованість прийнятого судом рішення.

Велика палата Верховного суду в постанові від 16 січня 2019 року (провадження №13-37кс18) прийшла до висновку, що за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД ( ухвали, постанови, клопотання), і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом ст.ст. 85, 92, 290 КПК України прокурор - процесуальний керівник у кримінальному провадженні - зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.

При апеляційному розгляді встановлено, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування ухвала слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області № 2002т від 10.11.2014 року не надавалася іпрокурор не звертався до Рівненського апеляційного суду з клопотанням про розсекречення ухвали слідчого судді ні по закінченню досудового розслідування, ані під час судового слідства, і така ухвала стороні захисту та обвинуваченому ОСОБА_6 взагалі не відкривалася, про що наголошує захисник та обвинувачений.

При ухваленні вироку суд першої інстанції допустив відомості, що містяться в матеріалах кримінального провадження та стосуються документів, які стали підставами для проведення НСРД, як докази.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що будь-яких карт пам`яті чи дисків з відеозаписами негласних слідчих (розшукових) дій до протоколів безпосередньо після закінчення НСРД не долучено, а також, в порушення вимог ч. 3 ст. 252 КПК України, вказані протоколи з додатками не пізніше ніж через 24 години не передані прокурору, що є порушенням норм КПК України.

Вказані порушення положень ч. 3 ст. 252 КПК України ставлять під сумнів такий доказ, як протоколи про проведення негласних слідчих дій контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники правоохоронних органів проводили оперативну закупку в ОСОБА_6 17.11.2014 року, про що свідчать відповідні підтверджуючі документи, однак останнього не затримували і будь-яких речей у нього не вилучали, в тому числі, грошових коштів.

Із технічного носія інформації перебігу судового слідства слідує, що судом під час підготовчого судового засідання задоволено клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_11 , показання якого, на думку апелянтів, мають суттєве значення для справи, оскільки підставами для внесення відомостей до ЄРДР є показання двох свідків - ОСОБА_12 , який помер, та ОСОБА_11 , який стверджує, що підписи в протоколі допиту не його і будь-яких показань оперативним працівникам він не давав, однак вказані свідки не допитані судом, як і поняті ОСОБА_13 , який помер, та ОСОБА_14 , котрий був присутній при проведенні оперативної закупки 17.11.2014 року, про що наполягав в суді першої інстанції і прокурор, що, на думку колегії суддів, є істотним порушенням права обвинуваченого на захист.

Європейський суд з прав людини займає позицію, висловлену в ряді рішень, що при фактично відсутніх у провадженні даних про те, що особа займалася збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені істотні порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, ці обставини під час кримінального провадження в суді першої інстанції встановлені не були.

Враховуючи наведене, вирок суду не може вважатися законним та обґрунтованим, і підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції належить усунути вказані істотні порушення кримінального-процесуального закону, дати належну оцінку зібраним у кримінальному провадженні доказам з точки зору їх допустимості і належності, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, і в залежності від встановленого, прийняти відповідне процесуальне рішення.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 04 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжити до розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, але не більше, ніж на 60 діб.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)

Суддя Рівненського
апеляційного суду ОСОБА_1 30.12.2020 року