ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5681/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1223/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст. 309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_1 , ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2017 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м.Харкова 30 листопада 2017 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Харківської області, м. Лозова, громадянин України, з середньою-спеціальною освітою, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 23.11.1995 року Дзержинським районним судом м. Харкова за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.229-6, ч.2 ст.140 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 роки з конфіскацією майна, відбував покарання у Жовтневій ВХ Харківської області, звільнився 11.06.1996 на підставі Указу Президента України;
- 08.09.1997 року Київським районним судом м. Харкова за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.140, ч.2 ст.141 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 роки 6 місяців, з конфіскацією майна, відбував покарання у Олексіївській ВК Харківської області № 25, звільнився 14.08.2001 по відбуттю строку покарання;
- 28.12.2001 року Краснокутським районним судом Харківської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 2 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
- 16.07.2002 року Охтирським районним судом Сумської області за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 7 років та 6 місяців, відбував покарання у Олексіївській ВК Харківської області № 25.
- 05.05.2003 року Богодухівським районним судом Харківської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, відбував покарання у Олексіївській ВК Харківської області №25, звільнився 22.06.2009 умовно достроково на невідбутий строк 3 місяці 5 днів;
- 06.12.2010 року Чугуївським районним судом Харківської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 роки, відбував покарання у Темнівській ВК Харківської області № 100, звільнився 26.03.2013 умовно достроково на невідбутий строк 1 рік 2 місяці 1 день;
- 11.06.2014 року Краснопільським районним судом Сумської області за вчиненя кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України до покарання у Олексіївській ВК Харківської області № 25, звільнився 22.06.2009 умовно достроково на невідбутий строк 3 місяці 5 днів.
- 28.08.2014 року Охтирським районним судом Сумської області за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3. ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 3 роки 6 місяців, відбував покарання у Темнівські ВК Харківської області № 100, звільнився 21.102016 по відбуттю строку покарання у зв`язку з переглядом вироку суду від 10.02.2016 року-
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з призначенням покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.

Вказаним вироком встановлено, що 25 липня 2017 року о 11 годині 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в місті Харкові маючи умисел на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «Опія ацетильованого» зробив телефонний дзвінок невстановленій в ході судового розгляду особі на ім`я « ОСОБА_9 », та в телефонній бесіді домовився із останнім про придбання особливо небезпечного наркотичного засобу «Опію ацетильованого». Після чого ОСОБА_7 прослідував на вулицю Миру в місті Харкові, точної адреси під час судового розгляду не встановлено. Де зустрівся з особою на ім`я « ОСОБА_9 », та придбав у нього полімерний шприц, ємкістю 5,0 мл. з рідиною світло-коричневого кольору, об`ємом 1,5 мл., за грошові кошти в сумі 50 гривень, після чого помістив шприц до своєї сумки, яка була при ньому, тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено- «Опій ацетельований». Та з вказаного часу почав зберігати його при собі.
Цього ж дня, приблизно о 12 год. 00 хв. за адресою: м. Харків , вул.Чоботарська, 11, ОСОБА_7 був зупинений працівниками патрульної поліції міста Харкова, у зв`язку із порушенням ним вимог Кодексу про адміністративні правопорушення. А саме ст. 175 (паління тютюнових виробів у громадському місці), та в ході огляду у останнього було виявлено та вилучено медичний полімерний шприц об`ємом 5,0 мл, з рідиною світло-коричневого кольору, об`ємом 1,5 мл., масою 1, 5493 г, яка згідно з висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 1493 від 09 жовтня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - «Опієм ацетильованим», масою в перерахунку на суху речовину : 0,137- г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, для особистого вживання.
Таким чином, ОСОБА_7 всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «Опій ацетильований», згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000.
Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 30.11.2017 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, призначити покарання передбачене санкцією ч.1 ст. 309 КК України, а саме 1 рік обмеження волі із застосуванням положень ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, не в достатній мірі врахував положення статті 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні». Так, ОСОБА_7 має дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких злочинів, підтвердженням цього є вирок Охтирського районного суду Сумської області від 16.07.2002 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України; вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 05.05.2003 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України; вирок Чугуївського районного суду Харківської області від 06.12.2010 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України; вирок Краснопільського районного суду Сумської області від 11.06.2014 року за вчиненя кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України; вирок Охтирським районним судом Сумської області 28.08.2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3. ст. 185 КК України.

Відповідно до п. «в» ст. 4 ЗУ «Про застосування амністії в України» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Таким чином, вважає, що Ленінським районним судом м. Харкова при винесенні вироку стосовно ОСОБА_7 , необґрунтовано застосовано ЗУ «Про амністію в Україні в 2016 році», а отже вирок суду підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу в повному обсязі; думку обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення і пояснив, що в теперішній час відбуває покарання у виді позбавлення волі за злочини , які були вчинені після вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2017 року; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 був звільнений від відбування призначеного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» відповідно до якого, звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких з зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили: підлягають особи, які не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилось 18 років.
Відповідно до п. «в» ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в України» амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних тяжких злочинів, а саме: 16.07.2002 року Охтирським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України; 05.05.2003 року Богодухівським районним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України; 06.12.2010 року Чугуївським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України; 11.06.2014 року Краснопільським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185 КК України; 28.08.2014 року Охтирським районним судом Сумської області за ч.3. ст. 185 КК України.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора, щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до злочину середньої тяжкості, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вдівець, має трьох неповнолітніх дітей, на спеціалізованих обліках не перебуває, за місцем проживання характеризується формально, офіційно не працює, має постійне місце проживання.
Відповідно до ст.ст. 66,67 КК України враховує обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та обставини, що обтяжує покарання - рецедив злочинів.
Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, та враховуючи, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нового злочину, оскільки за приписами ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Крім того враховуючи, що ОСОБА_7 повністю визнав себе винним, щиросердно розкаявся не заперечував обставини скоєння злочину, має на утриманні трьох малолітніх дітей відносно яких він не позбавлений батьківських прав, постійне місце проживання, колегія суддів вважає можливим звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладанням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Саме таке покарання на думку колегії суддів буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєння ним нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку один рік.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1; п.2 ч.3 ст. 76 КК України в період іспитового строку покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 30 листопада 2017 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді -