ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2246/20 Справа № 198/684/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000112 за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 на вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с.Сергіївка Юр`ївського району Дніпропетровської області, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:
Органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у невстановленому місці та в невстановлений досудовим розслідуванням час, виявив подрібнену речовину рослинного походження зелено-коричневого кольору.
Усвідомлюючи рід виявленої речовини та її властивості, ОСОБА_8 , маючи умисел на вчинення дій, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів, а саме на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу «канабіс», без мети збуту, обіг якого відповідно до таблиці 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, заборонений, всупереч ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999 року, у зазначений час виявив незаконно придбав наркотичну речовину «канабіс». Дану наркотичну речовину «канабіс» ОСОБА_8 перевіз в будинок АДРЕСА_1 , в якому він проживає.
В подальшому ОСОБА_8 виявлену речовину почав зберігати на території свого домоволодіння для подальшого вживання без мети збуту, тим самим незаконно зберігав наркотичний засіб «канабіс», який відповідно до «Переліку наркотичних засобі, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ від 06.05.2000 року №770, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
10 липня 2018 року у період часу з 15:20 годин до 17:07 годин в ході проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_1 , в приміщенні літньої кухні було виявлено металеву банку в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору. В подальшому металева банка, в якій знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, в присутності понятих була поміщена в поліетиленовий пакет, який був опечатаний, де поняті поставили підписи, та був вилучений до Юр`ївського ВП Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Згідно висновку експерта №1/8.6/2806 від 13.08.2018 року надані на експертизу 31.07.2018 року подрібнені речовини рослинного походження зелено-коричневого кольору масами 25,007 г., 0,137 г. («вилучені у ОСОБА_8 в ході обшуку домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 », згідно ухвали слідчого судді), відносяться до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Речовини масами 25,007 г., 0,137 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 23,191 г. та 0,122 г., відповідно.
Дії ОСОБА_8 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_8 у пред`явленому за ч.1 ст.309 КК України обвинуваченні визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Також судом було вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27.05.2020 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при ухваленні вказаного вироку суд дійшов необґрунтованого висновку щодо недоведеності у діях обвинуваченого складу інкримінованого йому злочину, допустив неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що вказаний висновок суд зробив передчасно, не на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, у порушення вимог ст. 94 КПК України, не оцінивши докази у справі з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття правильного процесуального рішення.
Звертає увагу на те, що суд, проявляючи упередженість, прийняв лише до уваги покази обвинуваченого, свідків сторони захисту та обмежився висновком, що їх пояснення спростовують саме обвинувачення.
Вказує на те, що судом першої інстанції необгрунтовано залишено без задоволення всі клопотання сторони обвинувачення.
На думку апелянта, суд позбавив можливості прокурора усунути протиріччя між показаннями свідків, матеріалами кримінального провадження та не сприяв у всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначив, чому не взяв до уваги вказані докази та відкинув їх, що є підставою для визнання судового рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надійшли заперечення, в яких він виражає свою незгоду з поданою апеляцією та просить її відхилити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки стороною обвинувачення ні на досудовому слідстві, ні в суді першої інстанції не доведено об`єктивну сторону злочину, а також вчинення його саме ОСОБА_8 , а вимоги, викладені в апеляційній скарзі, є нічим не обгрунтованими, тому вони не підлягають задоволенню.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляції прокурора та просили вирок суду залишити без змін.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Відповідно до ст. 23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.
Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону не були дотримані, внаслідок чого, як правильно вказує в своїй апеляції прокурор, було допущено неповноту судового розгляду, суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, не належним чином перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав відповідну оцінку доказам по даному кримінальному провадженню, не навів у своєму рішенні й доказів, які беззаперечно підтверджували б невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують, а також допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не надав оцінки з точки зору належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказувала під час судового розгляду сторона обвинувачення, допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Як убачається з оскаржуваного вироку, приймаючи дане рішення суд першої інстанції виходив виключно з показань обвинуваченого та свідків сторони захисту, вказавши, що вони жодним чином не спростовані стороною обвинувачення, не звернувши належної уваги на протиріччя між показаннями обвинуваченого і свідків сторони захисту та фактичними обставинами кримінального провадження, та не усунувши дані суперечності.
Крім того, як видно з наданих матеріалів, під час проведення 10.07.2018 року обшуку у домоволодінні, що розташоване по АДРЕСА_1 , були присутні батько обвинуваченого, його співмешканка та діти. Крім того, були присутні і інші учасники слідчої дії, а саме: ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Враховуючи, що право власності на вказане домоволодіння належить ОСОБА_13 , і покази обвинуваченого, надані у судовому засіданні, не відповідали матеріалам кримінального провадження, дослідженого у суді, прокурором заявлялись клопотання про необхідність допиту усіх учасників обшуку домоволодіння, однак судом вказане клопотання було необгрунтовано відхилено.
Також прокурором заявлялось клопотання щодо допиту експерта з приводу з`ясування обставин, які не знайшли відображення у його висновку, а саме залишилося незрозумілим, з яких саме предметів, вилучених під час обшуку, було вилучено наркотичну речовину та в якому обсязі. В даному випадку додатковий допит експерта мав би суттєве значення для з`ясування певних обставин вчинення кримінального правопорушення, але у задоволенні цього клопотання судом також було безпідставно відмовлено.
Необгрунтовано відхилив місцевий суд і клопотання прокурора про проведення експертного дослідження на предмет походження наркотичної речовини, виявленої під час обшуку, у банці та на ситі, спільної родової (групової) належності (за способом виготовлення, місцем вирощування тощо), хоча в даній ситуації доречним було б з`ясувати факт того, яким чином на ситі виявлено свіжі сліди наркотичної речовини, з огляду на те, що згідно показів обвинуваченого, це сито, яке вилучено під час обшуку, належало попереднім власникам, обвинувачений начебто придбав вказане домоволодіння ще у 2009 році, а отже протягом майже 9 років це сито пролежало у гаражі.
Таким чином, судом першої інстанції без належних підстав вищевказані клопотання сторони обвинувачення були відхилені, чим порушено вимоги ст.ст. 22, 410 КПК України, тобто суд порушив принципи змагальності та рівності сторін і допустив неповноту судового розгляду кримінального провадження, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що мало наслідком дещо передчасне вирішення питання про невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості виправдання ОСОБА_8 , не зазначив у вироку конкретних підстав, через які аргументи сторони обвинувачення визнав необґрунтованими та не задовольнив клопотання прокурора, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, які не відповідають фактичним обставинам справи, покладених в основу виправдувального вироку.
Колегія суддів в даному випадку дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.
Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Так, апеляційний суд приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.
За викладених обставин колегія суддів, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, а також розглянути питання з приводу заявлених стороною обвинувачення клопотань, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_8 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, судове рішення скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Крот