Справа № 344/2697/19
Провадження № 11-кп/4808/409/20
Категорія ч.1ст. 368-3КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія с у ддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 ,

захисника

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

заявника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційними скаргами (далі АС) захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 березня 2019 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, з середньою спеціальною освітою, студент 3-го курсу юридичного факультету Івано-Франківського університету права імені Короля Данила Галицького, неодружений, неофіційно працюючий оператором в «Колл Центрі» в м. Івано-Франківську, раніше не судимий, громадянин України,;

визнаний винуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358 КК, та призначено покарання, узгоджене сторонами відповідно до угоди про визнання винуватості: за ч. 4 ст. 358 цього ж Кодексу у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч. 1 ст. 368-3 названого Кодексу у виді штрафу в розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.

На підставі ч.1 ст. 70 КК, шляхом поглинення покарання менш суворого більш суворим, призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді штрафу в розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.

За вироком суду ОСОБА_12 вчинив умисні дії, які виразилися в наданні службовій особі юридичної особи приватного права, незалежно від організаційно-правової форми, неправомірної вигоди за вчинення зазначеною службової особою дій з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає таку вигоду; вчинив використання завідомо підробленого документа.

Злочини вчинено за таких обставин.

21.09.2018 року ОСОБА_12 з метою придбання транспортного засобу марки Volvo S40, 1998 року виготовлення, VIN: НОМЕР_1 , звернувся до особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження.

В ході розмови особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження. повідомив ОСОБА_12 про те, що ТОВ «Фаворит Авто» надає послуги комісії, а саме за дорученням Комітента комісійну плату вчиняє за рахунок Комітента від свого імені правочини щодо продажу транспортного засобу і при укладенні договору купівлі - продажу транспортного засобу особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, проводить огляд реалізованого транспортного засобу, в ході якого визначає вартість транспортного засобу. При цьому, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, запропонувала ОСОБА_12 оцінити транспортний засіб марки Volvo S40, 1998 року виготовлення, VIN: НОМЕР_1 за ціною нижчою 50 000 грн. для того, щоб він міг зберегти субсидію при сплаті комунальних послуг, одночасно повідомивши останнього про те, що за такого роду послугу, на його власний розсуд необхідно надати додаткову плату в розмірі 1000 грн„ в якості винагороди.

В цей час, у ОСОБА_12 виник умисел на надання неправомірної вигоди службовим особам ТОВ «Фаворит Авто» в розмірі 1000 грн. за зменшення вартості транспортного засобу марки Volvo S40, 1998 року виготовлення, VIN: НОМЕР_1 , з метою збереження за собою права на субсидію.

Реалізовуючи свій протиправний умисел, 21.09.2018 року о 12 годині 26 хвилин ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні офісу ТОВ «Фаворит Авто», що в м. Івано-Франківську, по вул. Коновальця, 431, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, надав неправомірну вигоду в розмірі 1000 грн. особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, за заниження оцінки колісного транспортного засобу, з метою збереження за собою права на субсидію.

В подальшому, особа, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, склала Акт технічного стану №1901 транспортного засобу марки Volvo S40, 1998 року виготовлення, VIN: НОМЕР_1 , до якого вніс завідомо неправдиві відомості про показник лічильника пробігу (наробітку), - 694 900 км., на підставі чого оцінив вищевказаний автомобіль на суму в розмірі 48 018 грн., що надало можливість ОСОБА_12 зберегти за собою право на субсидію.

Крім того, 21.09.2018 року ОСОБА_12 , з метою реєстрації за собою права власності на транспортний засіб марки Volvo S40, 1998 року виготовлення, VIN: НОМЕР_1 , перебуваючи в приміщенні Територіального сервісного центру МВС №2641, за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Коновальця, 431, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки та свідомо бажаючи настання таких наслідків, пред`явив працівникам вищевказаної державної установи, одержані попередньо в ТОВ «Фаворит Авто» завідомо підроблені документи, а саме: Акт технічного стану №1901 транспортного засобу марки Volvo S40, 1998 р.в., VIN: НОМЕР_2 , договір купівлі-продажу транспортного засобу №1901 від 21.09.2018 року, акт огляду реалізованого транспортного засобу №3478/18/001901 від 21.09.2018 року, договір комісії №1901 від 21.09.2018 року, до яких внесено завідомо неправдиві відомості про показник лічильника пробігу (наробітку), - 694 900 км., та вартість вищевказаного автомобіля в сумі 48 018 грн.

13 лютого 2019 року між прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_12 , в присутності його захисника ОСОБА_14 , було укладено угоду про визнання винуватості, відповідно до якої обвинувачений ОСОБА_12 , повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст.368-3 ч.1, ст.358 ч.4 цього ж Кодексу, при цьому сторони угоди узгодили покарання за ст.358 ч.4 КК виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ст.368-3 ч.1 КК у виді штрафу в розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень. На підставі ст.70 КК шляхом поглинення покарання менш суворого більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді штрафу в розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят) гривень.

Захисник ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав АС, в якій вважає оскаржуваний вирок незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, так як умови угоди порушують права, свободи й інтереси інших осіб з тих підстав, що в угоді про визнання винуватості прямо зазначено конкретні дані про службових осіб ТОВ «Фаворит Авто», зокрема про директора ОСОБА_9 , тоді, як процесуальний статус цих осіб у кримінальному провадженні відсутній, а обвинувачення конкретних осіб ТОВ «Фаворит Авто» не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_12 і факти їх можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком, який би набрав законної сили.

Як наслідок, обвинувальний вирок щодо ОСОБА_12 грубо порушує передбачені ст. 7 КПК загальні засади кримінального провадження: верховенство права й законності, презумпцію невинуватості ОСОБА_9 та забезпечення доведеності вини, а також входить в колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, оскільки недвозначно стверджує про причетність ОСОБА_9 до одержання неправомірної вигоди та підроблення документів, створює преюдицію, та усупереч презумпції невинуватості, встановлює винуватість указаних службових осіб у вчиненні зазначених злочів.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, а матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_12 направити до Івано-Франківської місцевої прокуратури для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Апелянт ОСОБА_11 вважає, що оскаржуваний вирок є незаконний, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, так як умови угоди порушують права, свободи й інтереси інших осіб з тих підстав, що в угоді про визнання винуватості прямо зазначено конкретні дані про службових осіб ТОВ «Фаворит Авто», зокрема і про нього, як інженера-оцінювача товариства, тоді, як процесуальний статус цих осіб у кримінальному провадженні відсутній, а обвинувачення конкретних осіб ТОВ «Фаворит Авто» не було предметом судового розгляду в межах кримінального провадження щодо ОСОБА_12 і факти їх можливої злочинної діяльності не встановлено обвинувальним вироком, який би набрав законної сили.

Таким чином, вважає апеллянт ОСОБА_11 , обвинувальний вирок щодо ОСОБА_12 стосується свобод та інтересів його., оскільки грубо порушує передбачені ст. 7 КПК загальні засади кримінального провадження: верховенство права й законності, презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також входить в колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, створює преюдицію та усупереч презумпції невинуватості встановлює винуватість службових осіб ТОВ «Фаворит Авто» у вчиненні зазначених у вироку злочинів.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, а матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_12 направити до Івано-Франківської місцевої прокуратури для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Ухвалою колегії суддів Івано-Франківського апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року АС адвоката ОСОБА_15 , що діє в інтересах ОСОБА_9 , та ОСОБА_11 , на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 березня 2019 року залишено без задоволення.

На вказану ухвалу апеляційного суду ОСОБА_9 подано касаційну скаргу.

Постановою колегії суддів Верховного суду від 05 серпня 2020 року, касаційну скаргу ОСОБА_9 задовольнено частково, вищевказану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_12 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Як вбачається з постанови Верховного Суду, переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_12 апеляційний суд постановив ухвалу, у якій зазначив формулювання встановлених судом першої інстанції обставин таким чином, що вони стосуються прав, свобод та інтересів ОСОБА_9 , хоча він не був учасником цього кримінального провадження і стосовно нього судовий розгляд не проводився, тим самим порушив принцип презумпції невинуватості.

Саме тому, в контексті доводів касаційної скарги, зазначені в ухвалі апеляційного суду, встановлені судом першої інстанції обставини без урахування ухвали місцевого суду від 17 вересня 2019 року про виправлення описки, вказують на такі недоліки апеляційного перегляду, які становлять порушення принципу презумпції невинуватості.

З урахуванням викладеного, призначено новий судовий розгляд в апеляційному суді.

13 листопада 2020 року ОСОБА_11 подава заяву, з якою вбачається що він підтримує свою АС в повному обсязі і просить справу розглядати за його відсутності.

17.11.2020 року обвинувачений ОСОБА_12 подав заяву, з якої вбачається, що він не має можливості прибути в судове засідання, оскільки перебуває на самоізоляції. Крім того, повідомляє, що довіряє всьому складу суду та іншим учасникам справи, та повністю покладається на розсуд свого захисника- ОСОБА_8 . Просить справу розглядати за його відсутності та залишити вирок Івано-Франківського міського суду від 12 березня 2019 року щодо нього- без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення ОСОБА_9 , який просить виправити порушення, викладені в рішенні Верховного Суду, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення АС, посилаючись на ухвалу про виправлення описок; пояснення захисниці обвинуваченого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_8 , які просили залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали справи та додані документи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС слід залишити без задовольння, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_15 в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_11 в своїх АС посилаються на те, що вироком щодо ОСОБА_12 , ухваленим за результатами угоди про визнання ним винуватості, створено преюдицію щодо винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів, що є незаконним та порушенням прав останніх.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368-3, ч.4 ст.358 КК, під час досудового розслідування, 13 лютого 2019 року між прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_12 , в присутності його захисника ОСОБА_14 укладено угоду про визнання винуватості, згідно з якою підозрюваний беззастережно та повністю визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не заперечував обставин їх вчинення (а.п. 5-8).

Після укладення угоди про визнання винуватості з підозрюваним ОСОБА_16 , прокурор ОСОБА_13 , 28 лютого 2019 року затвердив обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні, який разом з угодою про визнання винуватості направив на розгляд до Івано-Франківського міського суду (а.п. 5-6).

12 березня 2019 року Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області затвердив угоду про визнання винуватості, укладену між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_12 , та на підставі цієї угоди ухвалив оскаржуваний вирок.

Частиною третьою статті 475 КПК передбачено, що мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити, зокрема, формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Викладаючи в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, згідно з обвинувальним актом, судом першої інстанції стверджується про вчинення ОСОБА_12 певних дій, які містять ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.368-3, ч.4 ст.358 КК.

Крім того, при формулюванні обвинувачення у вироку щодо ОСОБА_12 судом першої інстанції зазначено, що обвинувачений діяв у співучасті з особами, щодо яких кримінальне провадження у суді не розглядалось, і які не брали участь у судовому розгляді, але при цьому у вироку зазначено прізвища цих осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також, конкретні дії, вчинені кожним з цих осіб, дані стосовно їхніх посад.

Відповідно до ч.1 ст.7 КПК зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, однією з яких є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка у розумінні ст. 17 КПК передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до вимог ч.2 ст.475 КПК вирок на підставі угоди повинен відповідати загальним вимогам до обвинувальних вироків з урахуванням особливостей, передбачених частиною третьою цієї статті.

Відповідно до ч.3 ст.475 КПК мотивувальна частина вироку на підставі угоди має містити: формулювання обвинувачення та статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачувалася особа; відомості про укладену угоду, її реквізити, зміст та визначена міра покарання; мотиви, з яких суд виходив при вирішенні питання про відповідність угоди вимогам цього Кодексу та закону і ухваленні вироку, та положення закону, якими він керувався.

Вимоги ч.3 ст.475 КПК щодо мотивувальної частини вироку істотно відрізняються від вимог, які встановлені ч.3 ст.374 КПК, відповідно до якої у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Таким чином, при ухваленні вироку про затвердження угоди, суд першої інстанції, не зазначає формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а тільки вказує формулювання обвинувачення, яке висунуте особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення.

При ухваленні вироку на підставі угоди про винуватість суд першої інстанції не встановлює обставини, вчиненого кримінального правопорушення, не досліджує докази і не надає їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, не вирішує питання про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину, а тільки затверджує угоду, яку було досягнуто між прокурором та обвинуваченим.

Разом з тим, суд першої інстанції повинен з`ясувати обставини, що дозволяють впевнитися в тому, що обвинувачений усвідомлює свої права, наслідки укладення і затвердження угоди, характер обвинувачення, вид покарання, яке буде до нього застосовано, а також переконатися, що укладення угоди є добровільним.

За таких обставин, наведення у вироку суду першої інстанції формулювання обвинувачення, висунутого обвинуваченому, не має преюдиціального значення щодо інших співучасників кримінального правопорушення.

Разом з тим, колегія суддів враховує, що відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК обвинувальний акт має містити відомості, зокрема, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Згідно вимог кримінального процесуального закону формулювання обвинувачення має містити дані щодо події кримінального правопорушення із зазначенням часу, місця, форми вини і мотивів, способу вчинення, наслідків та інших даних, на підставі яких, відповідно до диспозиції певної статті Кримінального кодексу України можна встановити в діях обвинуваченого склад кримінального правопорушення, з урахуванням наявних кваліфікуючих ознак.

Зазначення в обвинувальному акті конкретних осіб, які є співучасниками злочину відповідає вимогам національного законодавства щодо конкретності пред`явленого обвинувачення та вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, стосовно права обвинуваченого бути негайно й детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини висунутого проти нього обвинувачення.

Зокрема, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Колегія суддів вважає, що вчинення злочину у співучасті є важливою обставиною, яка підлягає обов`язковому зазначенню в формулюванні обвинувачення, оскільки дозволяє встановити характер дій обвинуваченого та ступінь його участі у вчиненні злочину, свідчить про підвищену суспільну небезпеку вчиненого злочину та дозволяє надати правильну правову оцінку діям обвинуваченого.

Відсутність конкретних даних про співучасників кримінального правопорушення при формулюванні обвинувачення порушує вимоги щодо конкретності обвинувачення, оскільки обвинувачений не має можливості бути детально проінформованим про істотні обставини обвинувачення щодо конкретних осіб, які приймали участь у вчиненні кримінального правопорушення разом з обвинуваченим та організувати ефективний захист своїх інтересів.

Відповідно до вимог ст. 472 КПК в угоді про визнання винуватості зазначається формулювання підозри чи обвинувачення та його правова кваліфікація з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, істотні для відповідного кримінального провадження обставини.

Таким чином, зазначення в угоді про визнання винуватості та у мотивувальній частині вироку на підставі угоди про визнання винуватості конкретних осіб, які є співучасниками вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, не порушує права та законні інтереси інших осіб, оскілки стосується безпосередньо обвинуваченого і не має преюдиціального значення для кримінальних проваджень стосовно інших співучасників злочину.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 17 вересня 2019 року у даному кримінальному провадженні, на підставі ст. 379 КПК, у мотивувальній частині вироку Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 квітня 2019 року виправлено описки, а саме, замість зазначеного «директор ТОВ «Фаворит Авто» ОСОБА_9 та «інженер оцінювач ТОВ «Фаворит Авто» ОСОБА_11 » вказано «особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження», що додатково свідчить про відсутність правових підстав для задоволення АС.

Колегія суддів вважає, що у даному випадку скасування судового вироку, який набув законної сили та виконаний засудженим, не відповідає вимогам ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо справедливого судового розгляду в такому його елементі як правова визначеність.

Право обвинуваченого на визнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення та укладення угоди про визнання винуватості передбачено діючим кримінальним процесуальним законом і може бути вільно використано ним відповідно до принципу диспозитивності.

Невизнання своєї вини іншими співучасники кримінального правопорушення не може бути підставою, яка унеможливлює або ускладнює реалізацію права обвинуваченого на укладання угоди про визнання винуватості і не може бути правовою підставою для скасування вироку на підставі угоди про визнання винуватості.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому АС необхідно залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційні скарги: захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 березня 2019 року щодо ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 368-3, ч. 4 ст. 358 КК, залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_5

ОСОБА_4