Житомирський апеляційний суд
Справа №279/2306/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 126 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень Житомирської області, громадянина України, одруженого, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, несудимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.126 ч.1 КК України, і призначено покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень, від якого на підставі ст.74 ч.5 КК України звільнено в зв`язку з закінченням визначених ст.49 ч.1 п.1 КК України строків давності.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 обвинувався в тому, що 27.05.2017 року близько 22.30 год., перебуваючи поблизу будинку №68 по вул.Грушевського м.Коростень, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс один удар кулаком руки в область обличчя ОСОБА_10 , від якого останній впав на землю після чого ОСОБА_7 продовжив наносити йому удари ногами по різним частинам тіла, близько п`яти ударів, чим спричинив потерпілому середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалого розладу здоров`я у вигляді садна в середній частині лівої брови по контуру, синця в ділянці обох повік лівого ока, садна в проекції правого плечового суглобу, 3 саден в проекції правого ліктьового суглобу, уламкового перелому променевої кістки в нижній 1/3 з допустимим зміщенням, перелому шилоподібного відростку ліктьової кістки.
Дії ОСОБА_7 , які виразились в заподіянні умисних середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я, кваліфіковано за ст.122 ч.1 КК України.

В результаті розгляду даного кримінального провадження судом встановлено інші обставини вчиення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та визнано його виним і ОСОБА_11 за те, що він близько 22.30 год 27.05.2017 року., перебуваючи в дворі будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_10 , який знаходився в лежачому положенні на землі після нанесення йому удару в обличчя невідомою особою, декілька ударів ногами по верхній частині тулуба, чим спричинив потерпілому фізичний біль. Своїми умисними діями, які виразились в умисному завданні побоїв, які завдали фізичного болю, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст.126 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_7 невинуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та виправдати його. Просить також визнати довідку рентген знімок, протокол рентгенологічного дослідження і медичну довідку №2390 від 28.05.2017 року, акт судово-медичного обстеження №120 від 31.05.2017 року і висновок СМЕ №580 від 18.10.2019 року недопустимими доказами. Вказує, що його підзахисний свою вину не визнав і вважає, що викладені в обвинувальному акті обставини не відповідають дійсності. Під час судового розгляду пояснив, що 27 травня 2017 року він перебував в другу зміну на роботі, так як працював на кар`єрі і повернувся додому о 23 год. 30 хв., так як з роботи виїхав на автобусі о 23 год. Коли їхав в робочому автобусі, після 23 год. подзвонила дружина і розповіла, що його чекає якийсь чоловік. Коли зайшов в квартиру, дружина йому розповіла, що приходив якийсь п`яний чоловік і стукав по вікнах квартири, вимагаючи щоб ОСОБА_12 вийшов на вулицю. Дружина цьому чоловіку пояснила, що ОСОБА_12 немає вдома, так як він перебуває на роботі і повинен скоро повернутися, і щоб він вгамувався і почекав його біля під`їзду, але він продовжував стукати по вікнах, де в квартирі спав син. Дружина вийшла на вулицю до під`їзду будинку і почала вгамовувати цього чоловіка, щоб він не кричав, так як пізній час і жителі будинку відпочивають, але він на її прохання не реагував і продовжував кричати. Поруч з будинком по тротуарі проходили два чоловіка і бачили, що зазначений чоловік кричить на дружину. Підійшли до нього і один з них вдарив його і той через лаву, яка знаходиться біля під`їзду впав на землю. Такі ж покази дала і його дружина ОСОБА_13 , яка була допитана в суді як свідок. Сам потерпілий допитаний в судовому засіданні пояснив, що 27 травня 2017 року був на святі міста, де відпочивав з друзями і з своєю співмешканкою. Потім вирішив поїхати на своєму автомобілі до ОСОБА_7 , який йому був винен гроші. Гнатова дома не було, так як був на роботі. Чекав його біля будинку. Підійшли три особи і почали його бити. Звернувся з заявою до поліції 30.05.2017 року. Свідок ОСОБА_14 (співмешканка потерпілого) пояснила суду, що 27.05.2017 року вона разом з співмешканцем і друзями відпочивали в центрі міста,так як було свято міста. Ввечері того ж дня поїхала разом з потерпілим до будинку АДРЕСА_2 , де вона залишилась біля автомобіля, а співмешканець пішов в будинок і бачила, що чоловіка б`ють біля будинку три особи. Вважає, що висновок СМЕ №580 від 18.10.2019 року є недопустимим доказом, так як вона проведена на підставі акта судово-медичного дослідження №1 31.05.2017 року, яке проводилось за відношенням заступника начальника Коростені ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_15 , який не є слідчим у кримінальному провадженні, а тому не мав повноважень, так як заява потерпілого була 31.05.2017 внесена до ЄРДР і кримінальне провадження перебувало у провадженні слідчого. ОСОБА_15 є не уповноваженою особою, щоб звертатися до СМЕ. Таким чином акт судово-медичного обстеження №120 призначено незаконно, не уповноваженою особою. У даному випадку судово-медичний експерт мав би відхилити відношення заступника начальника Коростенського ВП ОСОБА_15 , та залишити його без виконання. Як би зазначена СМЕ була б призначена в законний спосіб, то під час освідування потерпілого в невідомий спосіб судмедексперту було направлено рентген знімок, протокол рентгенологічного дослідження і медична довідка №2390 від 28.05.2017 року, а в подальшому при проведенні досудового розслідування вони слідчим не оглядались і не визнані письмовим доказом по справі. Таким чином, проаналізувавши всі зібрані та досліджені в судовому засіданні докази, сторона захисту дійшла висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, відповідно до тих обставин, які вказані в обвинувальному акті, тому і підлягає виправданню.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначити йому покарання: - за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, застосувати ст. 76 КК України, покласти обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Стверджує, що суд не взяв до уваги покази потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав про те, що коли після ударів невідомої особи в лице він впав на землю то побачив що ОСОБА_7 наносить йому удари ногами по тулубу в лежачому положенні від яких він відчув різкій біль в руці, після чого поїхав до лікарні, у нього була зламана рука. Факт нанесення ОСОБА_7 ударів ногами потерпілому ОСОБА_16 у лежачому положенні підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 . Під час судового розгляду, у відповідності до ст. 332 КПК України, за клопотанням прокурора та потерпілого судом призначено судово-медичну експертизу по встановленню тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, отриманих потерпілим. В розпорядження експерта було направлено два рентгенівських знімки на ім`я ОСОБА_17 від 27.05.2017 року, які 12.06.2017 року добровільно видані потерпілим під час судового розгляду та були долучені до матеріалів судової справи. Результатом проведеної експертизи є висновок експерта №580 від 18.10.2019 року, згідно якої було встановлено, що уламковий перелом променевої кістки в нижній треті з допустимим зміщенням, перелом шилоподібного відростку ліктьової кістки відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалого розладу здоров`я. Однак, судом висновок судово-медичної експертизи №580 від 18.10.2019 року визнано недопустимим, посилаючись на те, що при проведенні призначеної судом експертизи експерт без відповідного судового доручення використав результати судово-медичного обстеження №120 від 31.05.2017 року. Разом з цим, судом не було взято до уваги що експертом досліджувались і надані судом рентгенівські знімки, добровільно видані потерпілим під час судового розгляду. При цьому судом при призначенні експертизи у відповідності до ст. 332 КПК України для визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень потерпілого визнано проведення її обов`язковим, вказано, що не проведення експертизи може порушити права потерпілого. Твердження суду, що проведеною експертизою не підтверджено, що тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості - уламковий перелом променевої кістки в нижній треті з допустимим зміщенням, перелом шилоподібного відростку ліктьової кістки, утворились в результаті нанесення потерпілому ударів, а отже є умисними, оскільки відповідно до висновку №580 більш імовірним є механізм утворення вказаних ушкоджень при умові падіння з упором на область нижньої треті передпліччя і розгорнуту кисть, є на думку прокурора помилковим.

Також, суд не вирішив питання про можливість використання акту судово- медичного дослідження №120 від 31.05.2017 в якості документу відповідно до ст. 99 КПК України як доказ.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи та думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора та заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат та обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В ході розгляду кримінального провадження судом в повному обсязі було дотримано вказані норми та постановлено законне, обгрунтоване та вмотивоване рішення, з яким погоджується і колегія суддів. Висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_18 з ч.1 ст.122 на ч.1 ст.126 КК України та про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України відповідає обставинам кримінального провадження та ґрунтується на сукупності зібраних та належним чином оцінених судом доказах, а доводи апеляційних скарг не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду кримінального провадження .

Доводи захисника обвинуваченого, викладені в його апеляційній скарзі, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, безпідставними є доводи про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 126 КК України

Натомість слід зазначити, що у вироку суду міститься формулювання обвинувачення, визначеного судом доведеним, зазначено місце, час, спосіб вчинення та мотив злочину, вказано чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Наведено докази на яких ґрунтується висновок суду про винуватість ОСОБА_7 , проведена експертиза, допитані обвинувачений, потерпілий та свідки, показанням яких надана відповідна правова оцінка відповідно до положень ст.ст. 86,87, 89, 94 ПК України юридична оцінка.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ст.126 КК України грунтується на показах потерпілого ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_14 , які було детально допитані під час судового розгляду провадження.
Потерпілий ОСОБА_10 дав показання про те, що зателефонував ОСОБА_19 і той запросив під`їхати до нього. Він з дружиною приїхав до будинку ОСОБА_18 , постукав у вікно його квартири. Вийшла його дружина, який він повідомив, що ОСОБА_20 обіцяв віддати борг. Та сказала, що віддадуть. До нього підійшло 2-3 осіб чоловічої статі, один з яких запитав, чи він ОСОБА_21 . Коли він відповів, то той вдарив його рукою в обличчя, від чого він впав, і коли він почав підводитись, його вдарили ногою в область грудей. ОСОБА_18 бив ногами по верхній частині тулуба. Він лежав на правому боці, закривав руками обличчя, голову. Побиття тривало 4-5 хвилин. Підбігла його дружина ОСОБА_14 , і ОСОБА_18 втік. Відчувши біль в лівій руці, зателефонував куму ОСОБА_22 , який відвіз його до травмпункту, де йому надали медичну допомогу. Лікувався вдома. В той вечір зателефонував ОСОБА_18 , бо дізнався, що той повернувся в Україну. Подія відбувалась в дворі будинку .
Свідок ОСОБА_14 дала показання про те, що її чоловік ОСОБА_23 працював разом з обвинуваченим і той позичив в чоловіка гроші, потім поїхав на заробітки, довгий час його не було в місті. Чоловікові повідомили, що бачили ОСОБА_18 . Той сказав, щоб чоловік до нього під`їхав. Вони під`їхали. Вона розмовляла по телефону, а чоловік пішов. Почула крики та побачила, що чоловіка били троє осіб: двоє побігли, а ОСОБА_18 ще бив ногами чоловіка, який лежав, по тулубу та голові. Подія відбувалась на площадці біля під`їзду будинку ОСОБА_18 (1-ий під`їзд від магазину «Охота і рибалка»). Чоловік показував, що його вікна на 1-му поверсі. Біля під`їзду стояла жінка. Коли вона почала кликати на допомогу, то двоє чоловіків втекли, ОСОБА_18 ще залишився та пішов у під`їзд. В чоловіка були синці, перелом лівої руки.

Під час судового розгляду, враховуючи, що під час досудового слідства не було проведено судово-медичну експертизу тяжкості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, оскільки встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим, судово-медичну експертизу було призначено судом. Здійснено це було під час повторного розгляду кримінального провадження у зв`язку із скасуванням попереднього вироку суду та призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

На вирішення експерта ставились питання про виявлені на тілі потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження, їх характер, локалізацію та механізм утворення, ступінь тяжкості, можливість утворення від нанесення ударів кулаками рук та ногами, кількість таких ударів. В розпорядження експерта (згідно ухвали від 10.10.2019 року) було направлено два рентгенівських знімки на ім`я ОСОБА_10 від 27.05.2017 року та 12.06.2017 року. Будь-які інші матеріали експертові не направлялись, фактичні обставини події були зазначені в ухвалі.

Результатом проведеної експертизи є висновок експерта №580 від 18.10.2019 року.

Однак судом у вироку зазначено, що стороною захисту під час судового розгляду провадженя було зроблено зауваження про недопустимість як доказів висновку експерта №580 від 18.10.2019 року та покладеного в його основу Акту судово-медичного обстеження №120 від 31.05.2017 року, оскільки обстеження було проведено на підставі виданого ОСОБА_10 неуповноваженою на проведення розслідування даного провадження особою (заступник начальника СВ Коростенського ВП ГУНП ОСОБА_15 ) направлення на судово-медичне освідування і результати такого освідування було покладено в основу експертних висновків, експертом досліджувалась медична документація, отримана та направлена експертові у невідомий спосіб.
Враховуючи, що відповідно до положень ст.242 ч.2 КПК України для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень призначення експертизи є обов`язковим, для встановлення таких обставин необхідні спеціальні знання, якими ні сторони провадження, ні суд не володіють, лише висновок експерта є єдиним належним доказом, що може підтвердити чи спростувати такі обставини, як тяжкість отриманих особою ушкоджень та механізм їх отримання.
Згідно ст.214 ч.1 КПК України, слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування. Відомості про слідчих, які уповноважені здійснювати розслідування в конкретному провадженні, вносяться до ЄРДР.
Оскільки витяг з КП №0000937 від 31.05.2017 року не містить даних про те, що ОСОБА_15 був уповноважений на проведення розслідування, вчинені ним процесуальні дії в такому провадженні не можуть вважатись повноважними. Отже, ОСОБА_15 не мав повноважень призначати проведення судово-медичного дослідження (обстеження) потерпілого ОСОБА_10 , тому проведене на підставі такого призначення дослідження (обстеження) як доказ є недопустимим. Не містять надані суду матеріали і даних про джерела та порядок отримання медичних документів, які були досліджені експертом та на підставі яких ним були зроблені вказані в Акті №120 від 31.05.2017 року висновки.
При проведенні призначеної судом експертизи, судово-медичний експерт без відповідного судового доручення використав результати вищевказаного дослідження (обстеження) та поклав його в основу висновків експерта №580 від 18.10.2019 року. Отже, відповідно до доктрини «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), що сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», оскільки вказаний Акт як доказ є недопустимим, недопустимим доказом є і Висновок експерта №580 від 18.10.2019 року в частині, що ґрунтується саме на вказаному Акті, оскільки експертом досліджувались і надані судом рентгенівські знімки, добровільно видані потерпілим.
Однак, проведеною експертизою не підтверджено, що тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості уламковий перелом променевої кістки в нижній треті з допустимим зміщенням, перелом шилоподібного відростку ліктьової кістки, утворились в результаті нанесення потерпілому ударів, а отже є умисними, оскільки відповідно до висновку №580 більш імовірним є механізм утворення вказаних ушкоджень при умові падіння з упором на область нижньої треті передпліччя і розгорнуту кисть.
Правом допиту експерта з метою роз`яснення зроблених висновків сторони не скористались.
Таким чином, проаналізувавши всі зібрані та дослідженні в судовому засіданні докази, які визнані судом допустимими, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 умисно спричинив ОСОБА_10 середньої тяжкості тілесні ушкодження.
З вказаним висноком погоджується і колегія суддів.

При цьому апеляційні доводи прокурора про те, що судом зазначений вище висновок судово-медичної експертизи безпідставно визнано недопустим доказом та на його підставі, враховуючи те, що експертом, крім акту судово-медичного обстеження потерпілого №120 від 31.05.2017 року, було також досліджено рентгеновські знімки , надані потерпілим в ході судового розгляду кримінального провадження, цілком можливо зробити висновок, що середньої тяжкості тілесне ушкодження потерпілому завдано саме ОСОБА_7 , не знайшли свого підтвердження.
Сам факт констатування експертом наявності у потерпілого відповідного тілесного ушкодження у виді перелому руки не може безумовно свідчити про вину ОСОБА_7 у його спричиненні з огляду на те, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено, що обвинувачений завдавав ударів в руку потерпілого, або від його ударів потерпілий падав на руку та міг її зламати відповідно до механізму, зазначеного експертом у висновку, тобто при умові падіння з упором на область нижньої треті передпліччя і розгорнуту кисть.
Сам обвинувачений взагалі заперечував факт нанесення потерпілому будь-яких удварів, а потерпілий та свідок ОСОБА_14 дали показання про те, що обвинувачений наносив потерпілому удари ногами по верхній частині тулуба, коли той впав від удару в обличчя, нанесеного невідомою особою.
Враховуючи, що сам потерпілий дав показання про те, що він впав від удару в обличчя, який йому було нанесено невідомою особою, від нанесених ОСОБА_7 ударів не падав, біль в руці відчув вже після закінчення його побиття, судом цілком обгрунтовано зроблено висновок про недоведеність обвинувачення ОСОБА_7 в завданні потерпілому тілесного ушкодження середньої тяжкості, а також висновок про недоведеність можливості необережного спричинення ОСОБА_7 потерпілому середньої тяжкості тілесного ушкодження.
Тобто для здійснення висновку про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК Ураїни повинно бути також доведено, що тілесне ушкодження, наявне у потерпілого, утворилося саме від ударів або умисних дій обвинуваченого.

При цьому Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що суд не вирішив питання про можливість використання акту судово- медичного дослідження №120 від 31.05.2017 в якості документу відповідно до ст. 99 КПК України як доказ також є безпідставним, оскільки вирок містить висновок суду про недопустимість його як доказу взагалі, і зазначений документ, виходячи з навелених вище обставин, такожв любому випадку не може бути доказом наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину за ч.1 ст. 122 КК України.

Враховуючи, що стороною обвинувачення суду не представлено допустимих та належних доказів вчинення обвинуваченим дії, передбачених ч.1 ст. 122 КК україни , однак доведено, що ОСОБА_7 умисно наніс потерпілому декілька ударів в область тулуба, то суд цілком обгрунтовано вважав доведеним, що обвинувачений завдав потерпілому умисні побої, тому його дії слід кваліфікувати саме за ч.1 ст.126 КК України. І апеляційні доводи прокурора зазначених висновків не спростовують.

При цьому цілком слушними є посилання суду першої інстанції на те, що попередній вирок відносно ОСОБА_7 , ухвалений за результатами судового розгляду аналогічного обвинувачення, не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, у зв`язку з чим відповідно до положень ч.2 ст.416 КПК України застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання не допускається, що узгоджується з правовими позиціями Верховного Суду (постанови в справах №№137/2191, 644/4252/15-к, 739/2035/16-к, 742/1671/16-к, 414/686/16-к, 414/1217/14-к).
Так, попередній вирок Коростенського міськрайонного суду Жиитомирської обалсті від 05.03.2018, за результатами розгляду кримінального провадження щодо нього за ч.1 ст. 122 КК України, яким ОСОБА_7 було також визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, прокурором оскаржувався через неповному судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам, а не через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворішого покарання. За результатами апеляційного перегляду попереднього вироку висновків про необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання апеляційним судом зроблено не було (вирок було скасовано через відсутність в підготовчому засіданні потерпілого, який не був належним чином повідомленим про час та місце його проведення, а також через те, що суд не вирішив питання про допустимість чи недопустимість акту судово-медичного обстеження та, який не є експертним висновком).

При цьому колегія судді також погоджується з тим, що така кваліфікація дій обвинуваченого за ч.1 ст. 126 КК України не порушує його права на захист, оскільки обвинувачення судом змінено в частині кваліфікації правопорушення, що покращує становище обвинуваченого, оскільки злочин, передбачений ст.122 ч.1 КК України є злочином середньої тяжкості, а передбачений ч.1 ст.126 КК України злочином невеликої тяжкості, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу необхідності визнання медичних документів недопустимими доказами, та як наслідок - визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України та постановлення виправдувального вироку, то такі доводи є безпіставними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, оскільки факт нанесення ОСОБА_7 ударів грунтується на показаннях потерпілого та свідка ОСОБА_14 , які є послідовними та логічними та яким суд надав належну оцінку.

Також безпідставними є доводи захисника про те, що органом досудового розслідування та судом не було встановлено місце вчинення злочину, оскільки таким місце є місце поблизу будинку № 68 по вул Грушевського в м.Коростені, і відсутність вказівки на конкретний під`їзд такого будинку не може бути розцінено як невстановлення місця вчинення злочину. Безпідставними також є і доводи про невстановлення точного часу вчинення злочину, оскільки у вироку зазначено такий час приблизно 22.30, що не суперечить положенням ст. 91 КПК України.

Щодо не визнання вини ОСОБА_7 , а також його показань про те, що взагалі не був на місці події, не бачив в той вечер потерпілого та не приймав участі в бійці и потерпілого не бив, то суд цілком обгрунтовано поставився до його показань критично, з огляду на наведені вище докази.

Крім того доводи про те, що ОСОБА_7 в час вчинення злочину був в другу зміну на роботі та в дорозі додому на робочому транпорті, тому не вчиняв даного злочину, є голослівними, оскільки жодних доказів на підтвердження вказаних доводів під час апеляційого суду сторона захисту не надала.

Посилання захисника обвинуваченого на те, що суд безпідставно застосував до його підзахисного положненн п.1 ч.1 ст. 49 КК України без його заяви також не грунтується на матеріалах справи та положеннях ст.ст. 49, 74 ч.5 КК України, оскільки зробивши висновок про винуватість ОСОБА_7 у вичненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 126 КК укураїни та призначивши йому покарання відповідно до санкції зазначеної норми, суд цілком обгрунтовано звільнив його від відбування призначеного покарання відповідно до ч.5 ст. 74 КК України, оскільки на час постановлення вироку закінчилися строки давності, передбачені п.1 ч.1 ст. 49 КК України. При цьому для застосування положень ч.5 ст. 74 КК України заява обвинуваченого не вимагається, і суд зобов`язаний самостійно при наявності відповідних підстав застосувати зазначені положення Закону.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи викладені в апеляційних скаргах як захисника, так і прокурора, є безпідставними та не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду провадження, судове слідство проведено з достатньою повнотою, підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора з мотивів, наведених в них, немає.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування вироку суду, апеляційним судом не виявлено.

Таким чином колегія суддів вважає, що судом повно та всебічно встановлено обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, усі надані стороною обвинувачення докази досліджені та оцінені у відповідності до положень ст. 94 КПК України та зроблено законний та обгрунтований висновок про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні правопорушення за ч.1 ст. 126 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 28 грудня 2019 року щодо ОСОБА_24 за ч.1 ст.126 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Кримінального Касаційного Суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: