ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1144/20 Справа № 213/4289/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні № 0001073,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 11 жовтня 2019 року о 12.30 год., знаходячись в приміщенні торговельної зали магазину «Варус №55» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: пр. Південний, буд. 35, в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, реалізуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, взяв з торговельного стелажу пляшку вина «Совіньон Блан Мальборо Сан сухе Сент Клер» вартістю 242 гривні 34 копійки, яку сховав під свій одяг, та банку ікри лососевої зернистої «Камчадал» вартістю 154 гривні 02 копійки, яку поклав до кишені куртки. Після цього, утримуючи зазначене майно при собі, пройшов повз касову зону магазину, не сплативши за вищезазначений товар, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, здійснивши закінчений замах на вчинення злочину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.
Вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з вироком. В апеляційній скарзі просить його скасувати зв`язку з істотним порушенням судом першої інстанції вимог процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Посилається на те, що суд першої інстанції, в порушення вимог ст. ст. 56, 318, 325 КПК України, провів підготовче судове засідання та судовий розгляд без участі потерпілого та вирішив питання, які необхідно вирішувати з обов`язковою участю останнього чи його представника.
Так, 02.01.2020 року під час проведення підготовчого судового засідання у даному кримінальному провадженні суд ухвалою виключив з числа потерпілих - ТОВ «Омега», мотивуючи тим, що юридичній особі не завдано матеріальних збитків, що є незаконним і порушує права потерпілого та засади кримінального процесу.

Між тим, 11.10.2019 року до Інгулецького ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області від ТОВ «Омега» надійшло письмове повідомлення, яке містило об`єктивні дані про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України і з цього моменту у ТОВ виникли права та обов`язки потерпілого.

23.10.2019 року постановою слідчого, як представника потерпілого, відповідно до ст. 58 КПК України, визнано ОСОБА_8 . Його допитано про обставини крадіжки, вручена пам`ятка про процесуальні права та обов`язки,тобто юридична особа набула статусу потерпілого.

Тому, рішення суду про те, що ТОВ «Омега» не є потерпілим у кримінальному провадженні призвело до істотних порушень процесуального законодавства.

Під час підготовчого судового засідання заяви про відмову ТОВ «Омега» про залучення його до провадження в якості потерпілого не надходило, юридична особа набула статусу потерпілої особи з моменту подання повідомлення про вчинення відносно неї злочину на стадії досудового розслідування, з однієї тільки правової кваліфікації кримінального правопорушення, без дослідження доказів, за відсутності представника потерпілого з`ясування питання наявності чи відсутності шкоди, виключення з числа потерпілих суд не мав процесуальної можливості.

Вважає, що суд вирішуючи наявність чи відсутність у кримінальному провадженні потерпілого, вийшов за межі розгляду питань, які повинен вирішувати у підготовчому судовому засіданні, чим допустив істотні порушення кримінального процесуального законодавства.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_6 за відсутності представника потерпілого, визнав як пом`якшуючу обставину факт вилучення предмету злочину та передачу його представнику потерпілого, що свідчить про суперечливість висновків суду щодо відсутності потерпілого у кримінальному провадженні.

За таких обставин вважає, що вирок щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Згідно ч. 4 ст. 405 КПК України, неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Обвинувачений ОСОБА_6 та представник потерпілого ТОВ Омега ОСОБА_9 про дату час та місце слухання справи повідомлені належним чином. Представник потерпілого ТОВ Омега ОСОБА_9 надав до суду заяву, в якій просив проводити розгляд справи за його відсутності, клопотань про відкладення розгляду від останніх не надходило. Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності не з`явившихся осіб, відповідно до вимог вказаної норми процесуального закону.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.

В судових дебатах прокурор підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1, ч. 5 ст. 55 КПК України встановлює, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

За наявності очевидних та достатніх підстав вважати, що заява, повідомлення про кримінальне правопорушення або заява про залучення до провадження як потерпілого подана особою, якій не завдано шкоди, зазначеної у частині першій цієї статті, слідчий або прокурор виносить вмотивовану постанову про відмову у визнанні потерпілим, яка може бути оскаржена слідчому судді.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, де, відповідно до обвинувального акту, потерпілим є ТОВ Омега.

Суд першої інстанції ухвалою від 02.01.2020 року виключив дане товариство із числа потерпілих у цьому кримінальному провадженні з тих підстав, що кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 КК України свідчить про те, що наслідки злочину не настали, а дії обвинуваченого лише спрямовані на вчинення злочину, при цьому у справі про незакінчений злочин особа визнається потерпілою за умови фактичного заподіяння їй моральної, фізичної або майнової шкоди (т. 1, а.с. 37).

Разом з цим, у частині 2 статті 55 КПК України визначається момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження: права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

11.10.2019 року до Інгулецького ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області від ТОВ Омега надійшла письмова заява, яка містила об`єктивні дані вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України і з цього моменту, у ТОВ Омега виникли права та обов`язки потерпілого.

Колегія суддів вважає, що висновок суду щодо виключення ТОВ Омега із числа потерпілих у цьому кримінальному провадженні є необґрунтованим, та таким, що суперечить вимогам, передбаченим ч. 2 ст. 55 КПК Україні, а також ст. 314 КПК України.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що підготовче судове засідання та судовий розгляду було проведено без участі представника потерпілого, крім того кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, де при обговоренні підстав щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються, судом не була з`ясована думка представника потерпілого щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що суд необґрунтовано застосував порядок дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення процесуального закону, у тому числі права потерпілого та його представника бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване рішення щодо ОСОБА_6 , що є підставою для скасування вироку на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

При новому судовому розгляді необхідно усунути встановлені порушення, зазначені у цій ухвалі, повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване й справедливе рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Повернути справу до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4