ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/2410/18 Номер провадження 11-кп/814/295/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 309 КК
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
з участю: прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000823 за апеляційною скаргою заступника керівника Полтавської обласної прокуратури на вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 19 жовтня 2020 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта середня, одруженого, працює «Хозхімсервіс», водій, раніше не судимого,-

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі; ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням, встановлено іспитовий строк терміном на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів у розмірі 3802 грн 06 коп.
Вирішено долю речових доказів.

За вироком суду, (Епізод № 1) на початку вересня 2018 року (більш точного часу не встановлено органом досудового розслідування) на околиці м. Гадяч у напрямку с. Вельбівка Гадяцького району, біля річки Псел, ОСОБА_7 , знайшов та зірвав одну дикоростучу рослину коноплі, яку він не висаджував та не вирощував. У подальшому усвідомлюючи, що вказана рослина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, відніс її до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого виготовлення з неї наркотичного засобу для особистого вживання. Тим самим незаконно придбав із вказаною метою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою не менше 28,033 г.
У подальшому, діючи умисно, за місцем свого проживання вказану рослину коноплі ОСОБА_7 підсушив і частково подрібнив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою власного вживання. Даний наркотичний засіб він вживав шляхом куріння через спеціальний саморобний пристрій.
Крім цього, встановлено, що у тому ж місці і в той же час, де ОСОБА_7 знайшов рослину коноплі, поряд він виявив прозорий поліетиленовий пакет з біло-жовтою речовиною. У цей же час ОСОБА_7 , скуштував дану речовину і зрозумів, що вона містить психотропну речовину - амфетамін, внаслідок чого в нього виник умисел на її подальше незаконне зберігання, для особистого вживання. Віднісши вищевказану речовину до місця свого проживання ОСОБА_7 незаконно зберігав психотропну речовину - амфетамін, вагою не менше 0,55462 г. У подальшому, за місцем свого проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , дану речовину пофасував до інших маленьких полімерних пакетиків та періодично вживав її шляхом вдихання через порожнини носу.
13.11.2018 на підставі ухвали слідчого судді Гадяцького районного суду за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук у ході якого працівниками поліції, в кухні житлового будинку виявлено та вилучено: на поверхні мікрохвильової печі - 1 (один) паперовий згорток з подрібненою сухою речовиною зеленого кольору, в шухляді столу - 3 (три) паперових згортки з подрібненою сухою речовиною зеленого кольору, в кімнаті житлового будинку виявлено та вилучено: на поверхні дерев`яної фанери з лаковим покриттям - 1 (один) паперовий згорток з подрібненою сухою речовиною зеленого кольору, на поверхні дерев`яного столу - 2 (два) паперових згортки з подрібненою сухою речовиною зеленого кольору. У загальному в кухні та кімнаті житлового будинку виявлено та вилучено - 7 (сім) паперових згортків із подрібненою сухою речовиною зеленого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2321 від 28.11.2018 - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною вагою 28,033 г. Крім цього, під накриттям господарства виявлено та вилучено - 2 (два) поліетиленових пакети з речовиною білого кольору, в кухні житлового будинку виявлено та вилучено у нижній частині холодильника - 10 (десять) поліетиленових пакетів з речовиною білого кольору, в кімнаті житлового будинку в гаманці з тканини виявлено та вилучено - 1 (один) поліетиленовий пакет з речовиною білого кольору. У загальному під накриттям, в кухні та кімнаті житлового будинку виявлено та вилучено - 13 (тринадцять) полімерних прозорих пакетів з речовиною білого кольору, яка відповідно до висновку експерта № 2321 від 28.11.2018 має загальну масу 6,14881 г, у якій мається частка амфетаміну масою 0,55462 г.
(Епізод № 2.)
На початку липня 2019 року (більш точного часу не встановлено) на околиці м. Гадяч біля річки Псел, ОСОБА_7 , знайшов та зірвав декілька дикоростучих рослин коноплі, які він не висаджував та не вирощував. У подальшому, усвідомлюючи, що вказана рослина містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, відніс її до місця свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , для подальшого виготовлення з неї наркотичного засобу для особистого вживання. Тим самим незаконно придбав із вказаною метою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, вагою не менше 15,2596 г.
У подальшому, діючи умисно, за місцем свого проживання вказану рослину коноплі ОСОБА_7 підсушив і частково подрібнив, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, з метою власного вживання. Дану речовину помістив до паперових згортків та полімерних пакетів та періодично вживав її, шляхом куріння через спеціальний саморобний пристрій.
01.08.2019 на підставі ухвали слідчого судді Гадяцького районного суду за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук у ході якого працівниками поліції виявлено та вилучено: висушену рослину, яка складається зі стебел та листя; 5 (п`ять) паперових згортків з подрібненою речовиною зеленого кольору; 1 (один) полімерний пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору, які відповідно до висновку експерта № 1303 від 06.08.2019 - є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною вагою 15,2596 г.
В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про зміну вироку за епізодом незаконного придбання у липні 2019 року, виготовлення та зберігання до 01.08.2019 року особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту вчиненого повторно перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1рік.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначає, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» відповідно до якого, внесені зміни до Кримінального кодексу України та, окрім іншого, частина 2 статті 309 КК України викладена в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Така кваліфікуюча ознака, як повторність у ч.2 ст.309 КК України на даний час відсутня.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора на підтримання доводів викладених в апеляційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглядав кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України та визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясував, що обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин і немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку.

Висновок суду про доведеність його вини у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, грунтуютьтся на доказах, які повно і всебічно досліджені у судовому засіданні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні повністю визнав себе винним та дав показання по суті пред`явленого йому обвинувачення.

Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам та належним чином мотивував у вироку свої висновки.

Доведеність вини обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом з тим, при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції не звернув увагу на таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, відповідно до якого внесені зміни до Кримінального кодексу України та, окрім іншого, частина 2 статті 309 КК України викладена в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність, яка була інкримінована обвинуваченому ОСОБА_7 , згідно з обвинувальним актом від 11 грудня 2018 року та при кваліфікації його дій судом.

Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, про що обґрунтовано вказує прокурор у своїй апеляційній скарзі.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом незаконного придбання у липні 2019 року, виготовлення та зберігання до 01.08.2019 року особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту вчиненого повторно, перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1рік. Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника керівника Полтавської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Гадяцького районного суду Полтавської області від 19 довтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 - змінити.
Дії ОСОБА_7 за епізодом незаконного придбання у липні 2019 року, виготовлення та зберігання до 01.08.2019 року особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту вчиненого повторно перекваліфікувати з ч.2 ст. 309 КК України на ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1/одного/ року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком на 1/один/ рік.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з моменту її оголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
С У Д Д І :
ОСОБА_2 . ОСОБА_8 .