Номер провадження: 11-кп/813/1599/20
Номер справи місцевого суду: 521/8780/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судових засідань ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_10 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.04.2020 року в кримінальному провадженні №0001146 від 27.02.2015 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гардабані Республіки Грузія, грузин, із середньою освітою, тимчасово не працюючий, громадянин Грузії, не маючий постійного місця проживання на території України, раніше не судимий, -
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді 11 (одинадцять) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання відраховується з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 , а саме з 07.03.2015 року. Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону від 18.05.2017 року №2046-VIII, в строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення, з 07.03.2015 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обраний відносно обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишений без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди вироком суду задоволений частково, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілої матеріальну шкоду у сумі 16533 (шістнадцять тисяч п`ятсот тридцять три) грн. 97 коп. та моральну шкоду у сумі 150000 (сто п`ятдесят тисяч) грн.
З обвинуваченого ОСОБА_8 стягнуто на користь держави процесуальні витрати у сумі 12981 (дванадцять тисяч дев`ятсот вісімдесят одна) грн. 56 коп.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим за те, що 27.02.2015 року, приблизно о 01 год. 00 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля входу в бар «Аіса», за адресою: м. Одеса, вул. Іцхака Рабіна, 22-а, в ході конфлікту з ОСОБА_11 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, реалізуючи свій прямий умисел спрямований на протиправне заподіяння смерті іншій людині, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та наслідки його настання, озброївся наявним у нього ножем, яким з метою вбивства, умисно наніс три удари ОСОБА_11 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді: - проникаючого колото-різаного поранення передньої поверхні грудей зліва між навколо-грудиною та середньо-ключичною лініями в проекції 4-го ребра (рана № 1) з пошкодженням м`яких тканин третього міжребер`я та передньої поверхні навколосерцевої сумки і передньої стінки правого шлуночка в середній третині; - наскрізну колото-різану рану (рана № 2 з утворенням вихідного пошкодження рани № 3) лівої бокової поверхні грудної клітини між середньою та задньою пахвовою лінією в проекції 7-го ребра; - непроникаючу колото-різану рану (рана № 4) зовнішньої поверхні в проекції лівого крила повздовжньої кістки по середній пахвової лінії.
Внаслідок отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці події до приїзду карети швидкої допомоги, а ОСОБА_8 зник з місця події у невідомому напрямку.
Не погоджуючись з вироком районного суду, потерпіла ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, а саме необхідності скасування вироку суду першої інстанції з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпіла ОСОБА_10 наводить наступні доводи невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону:
- ухвалюючи обвинувальний вирок, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки з урахуванням кількості, характеру та локалізації нанесених обвинуваченим ножових поранень потерпілому ОСОБА_11 , дії обвинуваченого суд повинен був кваліфікувати за ч.2 ст.115 КК України;
- судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК України, оскільки під час судового розгляду справи в районному суді двічі змінювався склад суду, при цьому судді що заміняли попередніх суддів не зазначали, що згодні з прийнятими судом процесуальними рішеннями, а вмотивовані ухвали про відсутність необхідності розпочати судовий розгляд справи з початку районним судом не приймались;
- під час розгляду справи в районному суді перекладач з української на грузинську мови не був присутнім у всіх судових засіданнях, через що обвинувачений ОСОБА_8 був позбавлений можливості розуміти судовий процес, об`єктивно розуміти питання суддів та сторони обвинувачення та надавати пояснення по справі, з огляду на те, що він не володіє українською мовою;
- по справі не було допитано всіх свідків, що позбавило районний суд можливості повно та об`єктивно розглянути справу та ухвалити законне рішення.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілої; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено за відсутністю потерпілої ОСОБА_10 , яка будучи належним чином повідомленою про дату, час та місце розгляду справи, в судові засідання апеляційного суду, призначені на 27.07.2020 року, 01.09.2020 року та 04.09.2020 року, не з`явилася.
При цьому, не з`являючись у судові засідання, призначені на 27.07.2020 року та 01.09.2020 року, потерпіла зверталася із заявами про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що бажає особисто прийняти участь в судовому засіданні та підтримати апеляційну скаргу. Мотивуючи клопотання про відкладення судового розгляду потерпіла посилалася на те, що бажає прийняти участь в судовому засідання лише після скасування карантинних заходів пов`язаних з епідемією «COVID-19». Бідь-яких нових доводів щодо невідповідності оскаржуваного вироку вимогам закону, потерпіла в своїх заявах не зазначала.
Прокурор, захисник та обвинувачений заперечували проти відкладення розгляду справи 27.07.2020 року та 01.09.2020 року, зазначаючи про те, що потерпілою не наведено обґрунтованих доводів щодо відкладення розгляду справи, а з урахуванням апеляційних вимог потерпілої, які не пов`язані з вимогою щодо погіршенням становища обвинуваченого, відкладення на невизначений термін розгляду справи відносно обвинуваченого, який утримується під вартою на протязі більше п`яти років без остаточного рішення по справі, є необґрунтованим.
Апеляційний суд двічі відкладав розгляд справи та втретє повідомив потерпілу про необхідність прибуття в судове засідання, призначене на 04.09.2020 року.
Разом з цим, в судове засідання, призначене на 04.09.2020 року, потерпіла ОСОБА_10 також не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила та не заявляла клопотання про відкладення розгляду справи.
При цьому, апеляційний суд не приймає до уваги доводи попередніх клопотань потерпілої щодо відкладення розгляду справи до завершення введеного карантину на території України, оскільки потерпіла в клопотаннях не зазначає обставин та не надає доказів, які б свідчили про те, що вона позбавлена можливості приймати участь в судових засіданнях апеляційного суду за станом здоров`я. В свою чергу, діючі в Україні обмеження, в тому числі і пов`язані з епідеміологічним станом на території Одеської області, на думку апеляційного суду, не позбавляють потерпілу можливості прибути в судове засідання, оскільки транспортне сполучення між населеним пунктом, де проживає потерпіла та м. Одесою не обмежене. Загальновідомим також є той факт, що Одеський апеляційний суд працює на теперішній час в режимі, який забезпечує безпеку осіб, які відвідують будівлю суду.
За таких обставин попередні клопотання потерпілої про відкладення розгляду справи до завершення карантину на території України, час дії якого може затягнутися на невизначений час, апеляційний суд визнає невмотивованими, а подальше відкладення розгляду справи не відповідає положенням ст.28 КПК України, оскільки в даному випадку порушуються розумні строки розгляду справи.
Апеляційної суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права потерпілої на доступ до правосуддя, оскільки двічі суд відкладав судові засідання за клопотанням потерпілої, але приймаючи до уваги те, що остання, будучи втретє повідомленою про дату та час розгляду справи в апеляційному суді, не з`явилася, суд оцінює таку поведінку потерпілої, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілої про незаконність оскаржуваного вироку суду першої інстанції, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За результатами перегляду вироку районного суду, апеляційним судом встановлено, що викладені в оскаржуваному вироку обставини підтверджуються дослідженими судом доказами, які в свою чергу є належними, допустимими та достатніми для висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочину.
Оцінивши досліджені в судовому засіданні докази, суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1ст.115 КК України, а саме у вчиненні умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
Вирок суду містить аналіз досліджених судом доказів, які доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.
Щодо стосується доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України, оскільки його дії мали кваліфікуватися судом за ч.2 ст.115 КК України, то вони є безпідставними, з огляду на таке.

Згідно вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених ч.3 цієї статті закону.

Положеннями ч.3 ст.337 КПК України визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Враховуючи наведені вище вимоги процесуального закону слід констатувати, що районний суд зобов`язаний був розглянути кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та дослідити всі обставини справи в межах висунутого йому органом досудового розслідування обвинувачення за ч.1 ст.115 КК України та не мав законних підстав ухвалити стосовно обвинуваченого судове рішення кваліфікувавши його дії за більш тяжким злочином, передбаченим особливою частиною Кримінального кодексу України.

За таких обставин апеляційний суд визнає доводи потерпілої щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону необґрунтованими та такими, що не відповідають вимогам закону.

Перевіривши доводи потерпілої ОСОБА_10 щодо нібито допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону, апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Так, в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 посилається на допущені судом першої інстанції порушення вимог ст.319 КПК України під час зміни складу колегії суддів.

Разом з цим, апеляційний суд визнає такі твердження потерпілої безпідставними, оскільки дослідивши матеріали кримінального провадження, журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в районному суді, апеляційним судом встановлено таке.

Склад колегії суддів в районному суді в даному криміналом провадженні змінювався двічі, у відповідності до положень ст.ст. 35, 319 КПК України на підставі протоколів автоматичного розподілу справи (т.2, а.с. 206-208; т.6, а.с.61-62).

Під час судового розгляду, після заміни складу колегії суддів, суд роз`яснював сторонам кримінального провадження право відводу заміненому судді, а також з`ясовував питання щодо наявності потреби нового проведення процесуальних дій, які вже були проведені. Рішення суду щодо відсутності підстав розпочинати судовий розгляд з початку, відображені в журналі судового засідання (т.2, а.с. 214-216; т.6, а.с. 68-69, 72-73).

При цьому, учасники судового процесу, в тому числі і потерпіла ОСОБА_10 , жодного разу не заявляли відвід складу колегії суддів та не заявляли клопотань про необхідність розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді. Не було заявлено відводів суду також з підстав відсутності мотивованого рішення суду щодо відсутності підстав розпочинати судовий розгляд з початку (т.2, а.с. 214-216; т.6, а.с.68-69, 72-73).

Доводи потерпілої ОСОБА_10 про те, що судом першої інстанції нібито було допущено порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист через те, що перекладач приймав участь не у всіх засіданнях районного суду є безпідставними, оскільки як свідчить журнал судового засідання, окрім розгляду клопотань прокурора про продовження строку тримання обвинуваченого ОСОБА_8 під вартою, в разі неявки перекладача, судове засідання по справі відкладалось та справа по суті не розглядалася. При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що в кожному випадку, під час розгляду клопотань про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, судом з`ясовувалася думка сторін кримінального провадження про можливість розгляду клопотання прокурора за відсутності перекладача. Як свідчить журнал судового засідання заперечення щодо неможливості розгляду таких клопотань за відсутності перекладача, зокрема обвинуваченим та його захисником не висловлювались (т.2, а.с. а.с.141-142, 151-153, 158-159, 163-165, 175-176182-184).

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник заявили суду, що право обвинуваченого на захист, в зв`язку з декількома неявками перекладача під час вирішення судом питання щодо доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, порушено не було, в тому числі і з огляду на те, що обвинувачений не наполягав на участі перекладача, оскільки за тривалий час перебування під слідством та судом добре вивчив українську мову та взагалі не потребував перекладача, а залучення перекладача було ініціативою районного суду, з метою забезпечення прав обвинуваченого.

Факт розуміння обвинуваченим української мови беззаперечно підтвердився під час апеляційного розгляду, оскільки незважаючи на залучення апеляційним судом перекладача, обвинувачений ОСОБА_8 фактично не потребував у послугах перекладача та відповідав на запитання суду та учасників процесу без допомоги перекладача, який був присутнім в судовому засіданні.

Доводи потерпілої, що судом першої інстанції не були допитані всі свідки по справі, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки апелянт в своїй скарзі не зазначила, які саме свідки не були допитані під час судового розгляду кримінального провадження в районному суді. В свою чергу, журнал судового засідання та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції свідчить про те, що потерпіла, або інші учасники судового розгляду не заявляли клопотань про допит свідків, крім тих, які були заявлені сторонами та були допитані судом. В оскаржуваному вироку суд надав оцінку в показанням всіх допитаних під час судового розгляду свідків, а потерпіла в своїй апеляційній скарзі не зазначала про невідповідність показань свідків, викладених у вироку, показанням цих свідків під час судового розгляду.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що жоден з доводів апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_10 не знайшов свого підтвердження, а тому відсутні передбачені ст.ст. 412, 415 КПК Українипідстави для скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.

Таким чином, перевіривши справу в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд не вбачає невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або істотних порушень норм кримінального процесуального закону, які б тягнули за собою зміну чи скасування вироку суду першої інстанції, а тому вважає вирок законним і обґрунтованим та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги потерпілої.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 08.04.2020 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.1 ст.115 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4