Справа №583/3295/19 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/627/20 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 583/3295/19 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2020, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 126-1 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним і призначити йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців; за ст. 126-1 КК у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати відбуте повністю покарання у виді 2 місяців арешту за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2019 за правилами, передбаченими ст. 72 КК та визначити, що відбуттю підлягає покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці. В іншій частині вирок суду залишити без змін. Вимоги обгрунтовані тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК, внаслідок чого не зарахував в строк остаточного призначеного ОСОБА_9 покарання строк відбутого ним покарання за попереднім вироком. Також вказує на м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2020 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ст. 126-1 КК, і йому призначене покарання: за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ст. 126-1 КК у виді позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 471,03 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_9 , 10.05.2019 близько 07:30 проник до сараю по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед вартістю 1333,34 грн, чим завдав шкоди потерпілій ОСОБА_12 . Цього ж дня близько 13:00 ОСОБА_9 повторно проник до сараю вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав чотири чавунні металеві дверцята та чавунну плиту загальною вартістю 900,02 грн, чим завдав шкоди потерпілій ОСОБА_12

02.06.2019 близько 15:00, 04.06.2019 близько 14:30, 06.06.2019 близько 19:30, 24.06.2019 о 22:20, 13.07.2019 о 10:00, 14.07.2019 о 08:30, 15.07.2019 о 06:15, 22.07.2019 о 15:00, 13.10.2019 близько 20:30, 21.10.2020 близько 14:00 ОСОБА_9 за місцем свого мешкання АДРЕСА_1 , систематично чинив психологічне насильство по відношенню до своєї матері ОСОБА_13 , які мають між собою взаємні права та обов`язки, внаслідок чого остання зазнала психологічних страждань.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які не заперечили проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів, суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК, положеннями якої визначено, що за правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК.

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину 10.05.2019, тобто до постановлення попереднього вироку Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2019, тому суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом застосування відповідного принципу, а також зарахувати відбуте повністю покарання за цим вироком у виді двох місяців арешту, що у свою чергу згідно п. «а» ч. 1 ст. 72 КК відповідає двом місяцям позбавлення волі.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, є підставою для зміни судового рішення в апеляційній інстанції (п. 4 ч. 1 ст. 409 і п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, зважаючи на відсутність підстав для ухвалення вироку в порядку ст. 420 КПК. При цьому не підлягають задоволенню доводи апеляційної скарги про визнання ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, так як прокурором не оскаржується ні правова кваліфікація дій обвинуваченого, ні доведеність і повнота визнання його винуватим у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Є необгрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню також доводи апеляційної скарги про м`якість призначеного обвинуваченому покарання, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При визначенні виду і розміру покарання необхідно також враховувати й те, що одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «пропорційності», тобто коли призначене особі покарання є непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12), а тому тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання. При цьому колегія суддів дотримується автономної концепції поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Повертаючись до кримінального провадження, при призначенні ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, який є тяжким, особу винного, обставини, які пом`якшують покарання визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за епізодом крадіжки металевих частин; обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів, та дійшов цілком обґрунтованого висновку про призначення покарання саме у виді позбавлення волі строком 3 роки у межах санкції ч. 3 ст. 185 КК, яке на переконання колегії суддів відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Оскільки визначене судом першої інстанції покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню, то вид і розмір призначеного ОСОБА_9 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Крім того, згідно вироку ОСОБА_9 визнаний винним також у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, а саме в умисному систематичному вчиненні психологічного насильства протягом червня-жовтня 2019 р. (02.06.2019, 04.06.2019, 06.06.2019, 24.06.2019, 13.07.2019, 14.07.2019, 15.07.2019, 22.07.2019, 13.10.2019, 21.10.2020) щодо ОСОБА_13 , з якою обвинувачений перебуває у сімейних відносинах, яке полягало в образах нецензурною лайкою, що призвело до психологічних страждань та погіршення якості життя потерпілої.

У той же час, за вчинення домашнього насильства (образи нецензурною лайкою) стосовно своєї матері ОСОБА_13 , які мали місце 02.06.2019, 04.06.2019, 06.06.2019, 24.06.2019, 13.07.2019, 14.07.2019, 15.07.2019, 22.07.2019 ОСОБА_9 раніше притягнутий до адміністративної відповідальності постановою судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 02.08.2019, а за епізодом від 13.10.2019 постановою судді Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 15.10.2019.

Таким чином, в основу обвинувачення ОСОБА_9 за ст. 126-1 КК покладені ті ж самі факти (однакове домашнє насильство, окрім епізоду від 21.10.2019), які стали підставами і для застосовування адміністративних стягнень, що у свою чергу вказує на те, що ОСОБА_9 вдруге притягається до юридичної відповідальності (адміністративною за формою, але кримінальної за суттю) за одні й ті ж правопорушення.

Відповідно ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, а згідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Як зазначено у ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави, а ЄСПЛ у справі «Сергій Золотухін проти Росії» сформулював позицію, згідно якої ст. 4 Протоколу № 7 трактується як заборона кримінального переслідування особи двічі за правопорушення, якщо воно випливає з ідентичних фактів, які є по суті тими ж самими.

Таким чином, застосування заходів кримінально-правового впливу (кримінальна відповідальність) до особи на підставі сукупності аналогічних адміністративних правопорушень, за кожне з яких вона зазнала стягнення, порушує принцип non bisin idem («двічі за одне й те саме не карають»), передбачений ст. 61 Конституції України та ч. 1 ст. 4 Протоколу № 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що також узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові від 16.04.2020 у справі № 397/1694/14-к.

У п. 132 справи «А та Б проти Норвегії» (рішення ЄСПЛ від 15.12.2016) зазначено, що матеріальні критерії для визначення того, чи існує досить тісний зв`язок за суттю, включають у себе: чи переслідують різні провадження взаємодоповнюючі цілі і, таким чином, стосуються не тільки in abstrakto, але й in concreto, різних аспектів соціально неправомірної поведінки; чи є подвійність провадження передбачуваним наслідком (як в законодавстві, так і на практиці) одного і того ж оспорюваного діяння (idem); чи проводяться паралельні провадження таким чином, щоб уникнути, наскільки це можливо, будь-якого дублювання в збиранні, а також оцінці доказів шляхом належної взаємодії між різними компетентними органами з тим, щоб факти, встановлені в одному провадженні, також використовувалися в іншому провадженні; і, перш за все, чи враховується санкція у першому завершеному провадженні в тих провадженнях, які завершуються пізніше з тим, щоб особа, якої вони стосуються, не несла надмірний тягар.

Вчинені ОСОБА_9 діяння, не утворюючи окремо самі по собі ознак кримінального правопорушення, можуть розглядатись як правопорушення, що мають кримінально-правовий характер (з огляду на характер об`єкта посягання та суворість правових наслідків, що настають), про що об`єктивно свідчить те, що до ОСОБА_9 застосовувалися адміністративні стягнення у виді арешту строком 15 і 10 діб.

Зважаючи на те, що за всі вчинені до 21.10.2019 правопорушення ОСОБА_9 притягнутий до відповідальності, а вчинення домашнього насильства 21.10.2019 не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК через відсутність такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони як систематичність, виходячи з принципу non bisin idem, то у цьому кримінальному провадженні відсутня обов`язкова підстава для кримінальної відповідальності, передбачена ч. 1 ст. 2 КК (вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбачений цим Кодексом).

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, а згідно ч. 1 ст. 417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а згідно положень ч. 2 ст. 404 цього Кодексу суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вийти за межі вимог апеляційної скарги прокурора та скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження у цій частині закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 і ч. 1 ст. 417 КПК через відсутність складу кримінального правопорушення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2020 відносно ОСОБА_14 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_14 вважати засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2019, більш суворим, призначеним вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2020, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком три роки.

Зарахувати ОСОБА_15 у строк покарання повністю відбуте покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 16.09.2020 у виді двох місяців арешту, що згідно п. «а» ч. 1 ст. 72 КК України відповідає двом місяцям позбавлення волі.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2020 в частині визнання ОСОБА_14 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 126-1 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_16 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.

В іншій частині вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 23.03.2020 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4