Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

24 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0000935 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 29 вересня 2019 року) за обвинуваченням

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України,

та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_4 , ОСОБА_6 ,

захисників обвинувачених адвокатів ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_4 покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

В решті просить вирок залишити без змін.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржуваний вирок в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину за ч.3 ст.186 КК України та прийняти ухвалу про закриття провадження стосовно ОСОБА_6 , за недоведеністю його вини у скоєнні злочину за ч.3 ст.186 КК України.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів за ч.2, 3 ст.186 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину за ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Також вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник обвинуваченого ОСОБА_4 адвокат ОСОБА_5 зазначає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам обгрунтованості та вмотивованості; грунтується на припущеннях через невідповідність висновків суду фактичним обставинам; призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги наявність у даному провадженні обставин, які пом`якшують покарання. Також вважає, що суд помилково взяв до уваги як обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що прокурором не було надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження причетності ОСОБА_6 до нападу на ОСОБА_10 та причетності його до викрадення грошей у ОСОБА_10 . Також вказує, що покази ОСОБА_10 на початку досудового розслідування та під час судового розгляду різняться, що свідчить про їх неправдивість та дає підстави для визнання їх недопустимими.

За вироком суду, ОСОБА_4 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, вироком Сарненського районного суду Рівненської області від 23.12.2015 р., за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ст. 395, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 30.11.2017 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі, маючи не зняту, не погашену у встановленому законом порядку судимість, повторно, вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності за наступних обставин.

ОСОБА_4 , 29 вересня 2019 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, перебуваючи на ґрунтовій дорозі поблизу с. Маслопуща Сарненського району Рівненської області, повторно, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_11 , як способом отримання доступу до майна, відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «NОМІ», моделі І5014, чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 вартістю 1398 грн. 25 коп., двома сім картками оператора мобільного зв`язку «МТС» вартістю 20 грн. кожна, на загальну суму 40 грн. та картою пам`яті на 8 ГБ вартістю 76 грн. 67 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1514 грн. 92 коп.

Таким чином умисні, протиправні дії ОСОБА_4 за даним фактом, які виразилися у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, органом досудового розслідування кваліфіковано за ознаками кримінального правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_6 25 жовтня 2019 року, приблизно о 01 годині 00 хвилин, перебували в житловому будинку в АДРЕСА_1 . Під час перебування у вказаному житловому приміщенні в обвинувачених виник єдиний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, яке належить ОСОБА_10 та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізуючи свої протиправні наміри, 25 жовтня 2019 року, приблизно о 01 годині 30 хвилин ОСОБА_4 та ОСОБА_12 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з прямим умислом, з корисливим мотивом усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, з метою незаконного збагачення, діючи спільно та узгоджено, прийшли до домоволодіння яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_13 , будучи обізнаними про наявність у ОСОБА_10 грошових коштів, які останній зберігав у житловому будинку за місцем свого проживання, пересвідчившись у відсутності сторонніх осіб, використовуючи знайдену на території цього ж господарства дерев`яну дошку, вибили одне з вікон будинку, через яке залізли всередину, де були помічені ОСОБА_10 , який знаходився в цій же кімнаті. ОСОБА_10 став вимагати від ОСОБА_4 та ОСОБА_14 , щоб вони припинили протиправні дії та піднявшись з ліжка погрожував останнім дерев`яною палицею. ОСОБА_6 не реагуючи на неодноразові та наполегливі вимоги ОСОБА_10 припинити протиправні дії, завдав останньому один удар долонею правої руки в область лівого вуха, від якого останній впав на ліжко, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді забою тканин та синця лівої вушної раковини, зсадненої ранки великої закрутки лівого вуха, що згідно висновку судово-медичної експертизи №257 від 26.10.2019 року відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень. Після чого, ОСОБА_12 та ОСОБА_4 продовжили шукати грошові кошти серед речей потерпілого, та виявивши з кишені верхнього одягу ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10 000 гривень, купюрами по 200 та 500 гривень, покинули приміщення будинку, вибивши вхідні двері зсередини.

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 та ОСОБА_12 з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим майном на свій власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 10 000 грн.

Таким чином умисні, протиправні дії ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , за даним фактам, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, органом досудового розслідування кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які кожен окремо, підтримали подані захисниками апеляційні скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З положень статті 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції зазначених вимог закону дотримано в повному обсязі.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 щодо відсутності у діях обвинуваченого ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Шляхом системного аналізу положень ст.ст.23, 357, 358, 359, 361 КПК України, встановлено, що в них закріплено приписи, на підставі яких суд апеляційної інстанції безпосередньо досліджує докази й отримує усні показання учасників кримінального провадження. Суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, установлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження подавали клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Статтею 396 КПК України встановлені вимоги до змісту апеляційної скарги, згідно яких, окрім інших обов`язкових реквізитів, в апеляційній скарзі зазначається і клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів.

На думку колегії суддів, відсутність клопотання про дослідження доказів не обумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, установлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази.

А тому, колегія суддів вважає, що має переглядати кримінальне провадження в межах апеляційної скарги, виходячи із доказів, які наявні в матеріалах кримінального провадження.

До того ж, ч.3 ст.404 КПК України встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під чакс розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як зазначено в п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 15.05.2006 р. №1 «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», «виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи».

До того ж, у постанові Верховного Суду від 09.07.2019 р. (справа №676/603/17) зазначено, що « … відповідно до положень ст.404 КПК, повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду». Таку ж позицію підтримала і Велика Палата Верховного Суду (справа №640/6847/15-к).

Однак, в поданій апеляційній скарзі, висловлюючи прохання про закриття кримінального провадження, захисник обвинуваченого не зазначив, чи потрібно і які докази досліджувати і яким чином.

Також, колегія суддів вважає доводи сторони захисту про не причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України неспроможними, оскільки захистом не надано жодних переконливих даних на підтвердження цього. Крім того, таких даних не віднайдено колегією суддів і в матеріалах кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до вимог ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Кримінальний закон, а саме положення ч.1,2 ст.65 КК України встановлюють, що суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається із оскаржуваного вироку суду, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд враховував тяжкість, ступінь суспільної небезпечності скоєних злочинів; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; наявність обставин, що обтяжують покарання; те, що обвинувачений ОСОБА_4 раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів; дані про особу винного, який по місцю проживання характеризується з негативної сторони.

Суд першої інстанції, на підставі цих відомостей, прийшов до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_4 слід призначити покарання у межах санкції:
- за ч.2 ст.186 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст.186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_4 призначено остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Разом з тим, захисник обвинуваченого в поданій апеляційній скарзі вважає таке покарання занадто суворим, оскільки судом першої інстанції, на його думку, не враховано те, що обвинувачений щиро розкаявся та активно сприяв слідству.

Однак, колегія суддів не вбачає зі змісту апеляційної скарги переконливих доводів для прийняття судом апеляційної інстанції рішення про визнання призначеного судом першої інстанції покарання таким, що не відповідає тяжкості, вчиненого ним злочину у рамках даного кримінального провадження, внаслідок суворості та, як результат пом`якшення йому призначеного судом першої інстанції покарання.

Так, доводи апеляційної скарги про неврахування судом першої інстанції щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину обвинуваченим, колегія суддів вважає безпідставними та такими, що не грунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Однак, всупереч твердженням обвинуваченого та його захисника, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що обвинувачений відшкодував збитки потерпілим.

Крім того, доводи апеляційних скарг про активне сприяння розкриттю злочину під час апеляційного розгляду справи свого підтвердження не знайшли.

А тому колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, є цілком достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, доводи адвоката ОСОБА_5 , які він покладає в основу зміни вироку, суперечать висновкам суду, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому є безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає вирок суду першої інстанції ухваленим у відповідності до вимог ст.370 КПК України і підстав для його зміни не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 12 червня 2020 року у кримінальному провадженні №0000935 (за внесеними відомостями до ЄРДР від 29 вересня 2019 року) за обвинуваченням ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.186 КК України, та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 та захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою з моменту вручення копії даного рішення.

Суддя-доповідач ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3