ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № №766/7386/20
Провадження № 11-сс/819/578/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: відсторонення від посади Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 листопада 2020 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

При секретарі - ОСОБА_5

З участю прокурора - ОСОБА_6

Підозрюваного - ОСОБА_7

Захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000038, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 30.04.2020 року за апеляційною скаргою прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25.09.2020 року, -

в с т а н о в и л а :

Цією ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25 вересня 2020 року залишено без задоволення клопотання слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Мелітополі ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади дільничного офіцера поліції сектора превенції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України строком на два місяці.
Прокурор у кримінальному провадженні №0000038 прокурор відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, посилаючись на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади. В обгрунтування доводів в апеляції зазначає, що наказом начальника ГУНП в Херсонській області № 341 о/с від 20.11.2019 ОСОБА_7 призначено на посаду дільничного офіцера поліції сектора превенції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонської області тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною штатного працівника, відповідно до п. 1 ч.1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

В апеляції вказує, що дільничний офіцер поліції сектора превенції Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_7 , діючи умисно, перевищуючи владу та службові повноваження, 22.04.2020 у денний час доби перебуваючи у приміщенні Дніпровського ВГІ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області незаконно застосував до ОСОБА_10 спеціальний засіб - кайданки з метою позбавлення волі останнього, достовірно знаючи про те, що відомості про набрання вироком Херсонського місцевого суду від 13.03.2020 стосовно ОСОБА_10 . Відсутні. В мотивування зазначає, що вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2020 ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту засудженому до набрання вироком законної сили залишено без змін. Оскільки 27.03.2020 прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на зазначений вирок суду подано апеляційну скаргу, вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2020 стосовно ОСОБА_10 законної сили не набув. ОСОБА_7 , продовжуючи свої неправомірні дії, які явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень, не забезпечивши участь захисника, позбавивши при цьому ОСОБА_10 на отримання професійної правової допомоги, склав відповідні процесуальні документи щодо затримання ОСОБА_7 , доставив його до Ізолятору тимчасового тримання № 1 ГУНП в Херсонській області, незаконно позбавивши таким чином ОСОБА_10 , руки якого були скуті кайданками, свободи, де ОСОБА_7 безпідставно та незаконно перебував до 27.04.2020. Вище зазначеними діями дільничний офіцер поліції ОСОБА_7 порушив охоронювані Конституцією та законами України право ОСОБА_10 на свободу та особисту недоторканність, яке виразилося у незаконному затриманні ОСОБА_10 , незаконному застосуванні кайданок, незаконному доставленні до місця попереднього ув`язнення, чим завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам і інтересам останнього, а тому ОСОБА_7 , підозрюється у вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України. Крім того, прокурор в апеляції також вказує, що у ОСОБА_7 , виник злочинний умисел на службове підроблення, шляхом внесення до офіційного документа - протоколу особистого огляду затриманого або взятого під варту та огляду речей щодо ОСОБА_10 від 22.04.2020 завідомо неправдивих відомостей, а саме вніс завідомо неправдиві відомості щодо участі в огляді понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , хоча насправді останні участі у даній процесуальній дії не приймали та зазначений протокол своїми підписами не засвідчували. В обгрунтування доводів вказує, що за висновком судово-почеркознавчої експертизи № 313-ПТ від 31.07.2020 підпис у протоколі особистого огляду затриманого або взятого під варту та огляду речей щодо ОСОБА_10 від 22.04.2020 від імені ОСОБА_12 виконаний не ОСОБА_12 , а іншою особою, за висновком судово-почеркознавчої експертизи № 314-ПТ від 04.08.2020 підпис у протоколі особистого огляду затриманого або взятого під варту та огляду речей щодо ОСОБА_10 від 22.04.2020 від імені ОСОБА_11 виконаний не ОСОБА_11 , а іншою особою, а тому ОСОБА_7 , підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України. Вимоги в апеляції мотивує тим, що кримінальне правопорушення у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 відноситься до злочину у сфері службової діяльності та безпосередньо пов`язаний із виконанням ОСОБА_7 своїх службових обов`язків. Перебування ОСОБА_7 на посаді протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню, оскільки ОСОБА_7 , використовуючи свої повноваження, хибно розуміючи статус працівника правоохоронного органу, буде всіляким способом здійснювати вплив на свідків події, а також перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином. Крім того, у користуванні підрозділів ГУНП в Херсонській області наявні інформаційні масиви (електронні бази даних), у яких містяться відомості із установчими даними громадян, а саме: особисті анкетні дані, засоби зв`язку та транспортні засоби у користуванні. Доступ до вказаних інформаційні масивів мають працівники Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, а тому перебування ОСОБА_7 на займаній посаді надає змогу останньому, із використанням службового становища, встановлювати через наявні службові інформаційно-довідкові масиви осіб, які надавали показання проти нього та безпосередньо або опосередковано (шляхом використанням третіх осіб) здійснювати тиск на потерпілого та свідків, з метою спонукати їх змінити показання.

Також прокурор вказує, що перебуваючи на займаній посаді, ОСОБА_7 може безпідставно, з метою продовження тиску на потерпілого та свідків, складати матеріали про скоєння ними адміністративних правопорушень, а тому вказані дії можуть протиправно перешкоджати кримінальному провадженню та встановленню всіх обставин події. Просить ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 25.09.2020 скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого та відсторонити від посади дільничного офіцера поліції сектора превенції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонської області підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на два місяці, тобто до 21.11.2020.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги, думку підозрюваного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони у дебатах, які залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1, ч.2 ст. 22 КПК України - кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 131 КПК України відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ст. 132 КПК України - застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються. Для вирішення питання про відсторонення від посади у відповідності до вимог закону слідчий суддя зобов`язаний перевірити, чи подано слідчим клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Як вбачається з наданих до апеляційного суду матеріалів, Другим слідчим відділом слідчого управління ТУ ДБР у м. Мелітополі здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000038 від 30.04.2020 за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, в якому підозрюється ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , дільничний офіцер поліції сектора превенції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонської області (повідомлено про підозру 21.09.2020 року).
Колегією суддів перевірено додані матеріали кримінального провадження №0000038, внесені до ЄРДР від 30.04.2020 року:
-наказ начальника ГУНП в Херсонській області №341 о/с від 20.11.2019, згідно якого ОСОБА_7 призначено на посаду дільничного офіцера поліції сектора превенції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонської області тимчасово, на період відпустки по догляду за дитиною штатного працівника;
-вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2020, згідно якого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально- виконавчій установі закритого типу, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту засудженому до набрання вироком законної сили залишено без змін;
-надходження вироку 20.03.2020 до Дніпровського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області та резолюція керівного складу відділення поліції, згілдно якої виконання вироку доручено дільничному офіцеру поліції сектора превенції ОСОБА_7 в частині запобіжного заходу у виді домашнього арешту, який залишено засудженому до набрання вироком законної сили;
-апеляційна скарга, подана 27.03.2020 прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на зазначений вирок (вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2020 стосовно ОСОБА_13 законної сили не набув;
-додані слідчим докази, одержані під час досудового розслідування, а саме: протоколи допиту потерпілого ОСОБА_10 ; висновок службового розслідування за фактом затримання ОСОБА_10 ; протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 22.06.2020; протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 22.06.2020; матеріали вилученої особової справи затриманого ОСОБА_10 ; висновок №313-ПТ від 31.07.2020 судової-почеркознавчої експертизи підпису ОСОБА_12 ; висновок №314-ПТ від 04.08.2020 судової-почеркознавчої експертизи підпису ОСОБА_11 ; інші матеріали досудового розслідування в їх сукупності.

Колегія суддів апеляційної інстанції також враховує, що ОСОБА_7 являється службовою особою правоохоронного органу, зважає, що органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу- дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони супроводжувалися застосуванням спеціальних засобів та завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян) та у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України (внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей) та бере до уваги кваліфікацію злочинів (наявність тяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 8 років).
Відповідно до ст. 154 КПК України - відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування на строк не більше двох місяців.
Відповідно до ч.2 ст. 157 КПК України - при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Згідно ст. 157 КПК України - слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Крім того, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати наступні обставини: правову підставу такого відсторонення, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Слід зазначити, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади.

За переконанням колегії суддів, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку, відмовляючи у застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади у даному кримінальному провадженні, що виправдовує втручання у права і свободи підозрюваного ОСОБА_7 .

Під час апеляційного розгляду встановлено, що слідчий суддя належним чином дослідив мотиви, наведені в клопотанні слідчого, правову підставу, а також обґрунтовано оцінив ефективність застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження поряд із наслідками такого застосування для інших осіб . Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, що не містять ознак корупційних злочинів, що прокурором у судовому засіданні не доведено, що особа мала особисту зацікавленість при вчинення імовірних протиправних дій, що протиправні дії ОСОБА_7 були вчинені у квітні 2020 року та за цей час жодних нових кримінальних правопорушень підозрюваним вчинено не було, що перебування на вказаній посаді є єдиним джерелом доходу підозрюваного, що ОСОБА_7 має на утриманні двох неповнолітніх дітей, одна з яких є інвалідом дитинства та має діагноз ЦДП.

З вказаними висновками слідчого судді погоджується і колегія суддівапеляційної інстанції.

Доводи та твердження прокурора про те, що ОСОБА_7 використовуючи свої повноваження буде здійснювати вплив на потерпілого та свідків події, а також перешкоджати кримінальному провадженню будь-яким іншим чином. - не можуть слугувати підставою для скасування ухвали слідчого судді та не є визначальними, оскільки не є доведеним матеріалами досудового розслідування наявність достатніх підстав вважати, що відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від посади необхідне для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного, який перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Колегія суддів при розгляді апеляції прокурора враховує вимоги чинного законодавства відносно судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема, що підставами відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади є, здебільшого, недостатність підстав для відсторонення підозрюваної особи від займаної посади, а також недоведеність існування обґрунтованої підозри у вчиненні злочину такого ступеня тяжкості, за умови вчинення якого може бути здійснено відсторонення від посади, а також недоведеність того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.
Приймаючи до уваги вказані обставини, враховуючи встановлені та перевірені докази при апеляційному розгляді, колегія суддів вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для застосування щодо ОСОБА_7 заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади. Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається, доводи прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, слід визнати непереконливими та недоведеними.
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України - за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 25.09.2020 року, якою залишено без задоволення клопотання слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Мелітополі ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_6 про відсторонення від посади дільничного офіцера поліції сектора превенції Дніпровського відділення поліції Херсонського відділу поліції ГУНП в Херсонської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, строком на два місяці без змін .
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4