ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2483/20 Справа № 195/487/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000418 від 23.07.2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, Запорізька область, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Томаківського районного суду м. Дніпропетровська від 09 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточну міру покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтись для реєстрації до органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено долю процесуальних витрат у відповідності вимог кримінального процесуального закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 162 КК України, за ознаками порушення недоторканності житла, а саме незаконного проникнення до іншого володіння особи, ч. 2 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, в грудні 2013 року (точної дати в ході досудового слідства встановити не представилось можливим) ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 (відносно якого, за даним фактом, розглянуто кримінальне провадження з ухваленням обвинувального вироку) знаходилися в м. Марганець, Дніпропетровської області, де зловживали спиртними напоями. В ході зловживання спиртного, ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 вчинити крадіжку чужого майна з садового товариства «Рассвет», розташованого на території Новокиївської сільської ради Томаківського району, на що ОСОБА_9 , дав свою згоду вступивши таким чином з ОСОБА_8 у попередню змову.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , за попередньою змовою з ОСОБА_9 , у грудні 2013 року (точної дати в ході досудового слідства встановити не представилось можливим) направилися до садового товариства «Рассвет», де діючи умисно, таємно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, впевнившись, що їх дії не будуть очевидними для інших осіб, шляхом вільного доступу з дачної ділянки АДРЕСА_2 , належної ОСОБА_10 , де діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, викрали газовий балоновий ключ вартістю 59,98 грн., 2 штикові лопати вартістю 94,80 грн., дві металеві пили вартістю 178,80 грн., та сокиру вартістю 60,72 грн, якими розпорядилися на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 , на загальну суму 394,30 грн.
Крім цього, 20.03.2014 року ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 знаходилися в м. Марганець, Дніпропетровської області, де зловживали спиртними напоями. В ході зловживання спиртного у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою викрадення будь-якого майна, виник злочинний умисел на проникнення до території дачної ділянки АДРЕСА_3 , належної на праві приватної власності ОСОБА_11 , про що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було достовірно відомо.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на порушення недоторканності іншого володіння особи, ОСОБА_8 , разом з ОСОБА_12 , 21.03.2014 року близько 01-00 год. діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, порушуючи конституційне право ОСОБА_11 на недоторканість іншого володіння особи, передбачене ст. 30 Конституції України, незаконно, всупереч волі законного власника, шляхом перелазу через паркан, проникли до огородженої території дачної земельної ділянки АДРЕСА_3 , яка перебувала у користуванні ОСОБА_11 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, провадження закрити, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України.
Вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню, в частині засудження за ч. 1 ст. 162 КК України, з підстави неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Так, як вбачається з з оскаржуваного вироку ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України, за злочин вчинений 21.03.2014 року, який відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, вважається злочином невеликої тяжкості, оскільки санкція ч. 1 ст. 162 КК України передбачає покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на строк до трьох років, тому суд першої інстанції, приймаючи рішення повинен був з`ясувати думку ОСОБА_8 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді - звільнити останнього від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити в повному обсязі з підстав наведених у ній.
Обвинувачений до початку судового розгляду надав клопотання, в якому просив розглянути справу без його участі, а також просив звільнити його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, та відповідно до висунутого обвинувачення кримінальне правопорушення він вчинив 21 березня 2014 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до кримінального проступку, за який передбачено найбільш суворе покарання у виді обмеження волі строком до трьох років.
Отже, на час апеляційного розгляду кримінального провадження, а саме 20 серпня 2020 року минуло три роки та закінчились, визначені ст. 49 КК України строки давності, ухвалений вирок щодо ОСОБА_8 не набрав законної сили, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує проти закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення його до кримінальної відповідальності, а тому ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст. 49 КК України.
Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.
За положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. ч. 2-4 ст. 49 КК України).
Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Зазначені підстави встановлені в ході апеляційного перегляду.
З огляду на вказане, враховуючи, що матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся або переривався та наявні правові підстави для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку суду в частині засудження за ч. 1 ст. 162 КК України та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог статті 284 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 162 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.
Враховуючи те, що вирок в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України скасований у зв`язку зі звільненням останнього від кримінального відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому з вироку також підлягає виключенню рішення суду про застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 1 ст. 162 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 162 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності.
Виключити рішення про застосування ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 .
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України вважати звільненим ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3