Справа № 145/1396/19
Провадження №11-кп/801/895/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000140 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04 червня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, військовозобов`язаного, проходить військову службу у АДРЕСА_2 у військовій частині № НОМЕР_1 - солдат, раніше судимого:
28.04.2014 року вироком Томашпілького районного суду за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки та відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.76 КК України покладено певні обов`язки;
26.11.2018 року вироком Томашпільського районного суду Вінницької області за ч.2 ст.309 КК України, яким затверджено угоду від 26.11.2018 року, укладену між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, останнього визнано винним і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням на 3 роки та відповідно до п.п.1,2, ч.1 ст.76 КК України покладено певні обов`язки,
визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного цим вироком та покарання призначеного вироком Томашпільського районного суду від 26.11.2018, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі 5 років.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо від протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього згідно ст.76 КК України такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,

в с т а н о в и в :

04.06.2018 року у нічний період часу, більш точного часу під час досудового розслідування встановити не представилося за можливе, ОСОБА_10 знаходячись в смт. Сутиски Тиврівського району Вінницької області, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, підійшов до домогосподарства ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 .
Після чого ОСОБА_10 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до будинку та пошкодив вікно, таємно проник до приміщення та маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, здійснив крадіжку речей, а саме: згідно висновку експерта №4186-4188/18-21 від 06.08.2018, ринкова вартість ноутбука «Lenovo» серії «IdeaPad» моделі «310-151SK» модифікації «80SM» з зарядним пристроєм марки «Lenovo» моделі «ADLX65CLGE2A» складає 11008 (одинадцять тисяч вісім) гривень 40 копійок, навушників марки «Firtech» моделі «FC-372» - 125 (сто двадцять п`ять) гривень 55 копійок, бінокля типу «БПЦ 4 8х30» - 1250 (одна тисяча двісті п`ятдесят) гривень, загальна ринкова вартість яких на момент вчинення крадіжки, становить 12383 гривні 98 копійок; згідно висновку експерта № 566/19-21 від 21.01.2019, ринкова вартість мобільного телефону марки «Prestigio» моделі «Multi Phone PAP 5451 Duo» в корпусі чорно-білого кольору, станом на момент вчинення кримінального правопорушення 04.06.2018, складала 219 (двісті дев`яносто одна) гривня 20 копійок, при умові робочого стану та виконання всіх функцій, що відповідні даній моделі; згідно висновку експерта № 565/19-21 від 21.01.2019, ринкова вартість 124 грамів брухту срібла 925 проби на момент вчинення кримінального правопорушення 04.06.2018 становила 1798 гривень 99 копійок з урахування ПДВ.
В подальшому ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 14174 гривні 31 копійку.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 просить змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_10 , через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України; суд першої інстанції призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком 5 років, помилково застосував спочатку вимоги ст.75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, як зазначено у висновку об`єднаної палати Верховного Суду (справа №199/1496/17)

Заслухавши прокурора, який підтримав вимоги викладені в апеляційній скарзі та просив їх задовольнити, захисника ОСОБА_7 який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її слід задовольнити.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_10 у скоєні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України, при обставинах, викладених у вироку правильні та ґрунтуються на всебічно, повно і об`єктивно досліджених у судовому засіданні доказах, скаржником вони не заперечуються, перевірці судом апеляційної інстанції не підлягають.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до ст.70 КК України визначено, що при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті.
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
З урахуванням вимог ст.ст.70, 75 КК України, роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року та того, що Кримінальни кодексом України не передбачено повне або часткове складання чи поглиненя іспитового строку, зазначені в ст.70 КК України правила застосовуються лише до покарань, а складання чи поглинення визначеного судом іспитового строку не допускається.
Таким чином, суд при призначенні покарання за злочин, про який йому стало відомо після ухвалення після ухвалення попереднього вироку, яким призначено покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України, має визначити спочатку покарання з урахуванням всіх вчинених злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, а вже потім вирішити питання про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.
До таких висновків дійшов Верховний Суд у постанові об`єднаної палати від 23.09.2019 року (справа №199/1496/17).
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 раніше судимий вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 26.11.2018 року за ч.2 ст.309, ст.ст.75,76 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Злочин, за який ОСОБА_10 засуджено вироком від 04.06.2020 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років, вчинено останнім 04.06.2018 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Разом з тим, суд першої інстанції призначивши ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років, помилково застосував спочатку вимоги ст.75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, оскільки у такому випадку після призначення за цією статтею покарання суд мав спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробування та іспитовим строком, як зазначено у висновку Верховного Суду у постанові об`єднаної палати від 23.09.2019 року (справа №199/1496/17).
Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_10 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст.70,75 КК України), що є підставою для зміни даного вироку.
Керуючись ст.ст.405, 407, 419 КПК України, суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 04 червня 2020 року відносно ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 ККК України змінити.
Призначити ОСОБА_13 за ч.3 ст.185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_13 остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання призначеного вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 26 листопада 2018 року, у виді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4