Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/187/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000228 від 10.01.2019, за
зміненою апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 грудня 2019 року.
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , працює неофіційно, має повну загальну середню освіту, перебуває у цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,
визнаний винуватим та засуджений:
за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки.
Згідно зі ст. 76 КК України протягом іспитового строку покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати в сумі 1716 грн.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, з метою збуту, та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 2 ст. 307 КК України та незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, вчинено особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, тобто кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

20.01.2019 в період часу з 10:49 годин до 10:51 годин перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Бобринецький Шлях, 13, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_10 , 1980 року народження, передав ОСОБА_7 на виконання досягнення попередньої домовленості 150 грн., з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіса. Після чого ОСОБА_7 передав ОСОБА_10 паперову коробку з-під сірників, чорного кольору, із зображенням квітки червоного кольору, в якій знаходиться речовина рослинного походження, темно-зеленого кольору, різного ступеня подрібнення.

В подальшому працівниками УПН ГУ НП в Кіровоградській області у ОСОБА_10 в присутності понятих вилучено паперову коробку з-під сірників, в середині якої знаходилося речовина рослинного походження, темно-зеленого кольору, різного ступеня подрібнення, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 51 від 23.01.2019 являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонено, маса, в перерахунку на суху речовину, становить 2,016 грама, яку ОСОБА_7 незаконно збув ОСОБА_10 за грошові кошти в сумі 150 гривень.

Також, ОСОБА_7 у невстановленому місці та не установлений час придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після чого, придбаний канабіс, залишив зберігати за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту, чим вчинив незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.

14.03.2019 слідчим СВ Кропивницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області в рамках кримінального провадження №0000228 на підставі Ухвали від 15.02.2019 виданої слідчим суддею Кіровського районного суду м. Кропивницького ОСОБА_11 , за адресою: м. Кропивницький, вул. Бобринецький Шлях, 13, в період часу з 11.25 годин до 12.05 годин проведено обшук домоволодіння. В ході проведення обшуку виявлено та вилучено один прозорий полімерний пакет на застібці з подрібненою речовиною рослинного походження, зеленого кольору, та один прозорий полімерний пакет з речовиною рослинного походження, буро зеленого кольору, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 223 від 22.03.2019 року являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою, в перерахунку на суху речовину 6,867 грама, обіг якого заборонено, які ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, без мети збуту.

У зміненій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2019, стосовно ОСОБА_7 змінити в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання.

Постановити ухвалу, відповідно до якої ОСОБА_7 вважати засудженим:

за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що за вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції від 15.04.2008).

Згідно із п. 188 ст. 1 Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 (далі Закон), який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до положень ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317, і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Тобто, внесені законодавцем зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якими виключено вищевказані кваліфікуючі ознаки, поліпшили становище обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки дане кримінальне правопорушення вчинене ним до набрання Законом чинності, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, має місце зворотна дія закону в часі.

З урахуванням вищевикладеного, дії ОСОБА_7 мають бути кваліфіковані як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, тобто кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018).

Зазначене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 24.09.2020 у справі №738/689/19.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника-адвоката ОСОБА_9 в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винним у незаконному придбанні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України (в редакції від 15.04.2008).

Разом з цим згідно із п. 188 ст. 1 Закону України №2617-VIII від 22.11.2018 (далі Закон), який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни до положень ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено такі кваліфікуючі ознаки, як повторність та вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317, і передбачено відповідальність за дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Частиною 1 статті 5 КК України визначено, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Отже, внесені законодавцем зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, якими виключено вищевказані кваліфікуючі ознаки, поліпшили становище обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки дане кримінальне правопорушення вчинене ним до набрання Законом чинності, а тому, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, має місце зворотна дія закону в часі.

За таких обставин, колегія суддів, на підставі ч. 1 ст. 5 КК України, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вважає за необхідне змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року), визнавши його винним у вчиненні незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Враховуючи викладене, змінена апеляційна скарга заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2019 стосовно ОСОБА_7 слід змінити в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.12.2019 стосовно ОСОБА_7 - змінити в частині кваліфікації дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

за ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції від 22.11.2018) до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати засудженим ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 роки.

Згідно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покласти обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 грудня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4