Дата документу 19.10.2020 Справа№ 329/581/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 329/581/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1578/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Софіївська ВК (№55),
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 19 жовтня 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції) в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця c.Вороновка Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, освіти не має, непрацюючого, неодруженого, дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 14.12.2010 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений на підставі ст.75 КК України з випробуванням на 1 рік;

2) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 29.03.2012 за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

3) вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2017 за ч.2,3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 04.04.2019 умовно-достроково, невідбутий термін 10 місяців 4 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

26 травня 2019 року, близько 18 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого тимчасового мешкання, у приміщенні будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з будинку бувший у використанні посуд, а саме: дві алюмінієві миски, ємністю 0,5 л. кожна, вартістю 50 грн. за одну миску, на суму 100 грн., алюмінієву каструлю, ємністю 12 л., вартістю 483 грн., алюмінієву каструлю, ємністю 7 л., вартістю 320 грн., та алюмінієву каструлю, ємністю 3л., вартістю 160 грн.
Забравши викрадений посуд, ОСОБА_7 , зник з місця скоєння злочину та в подальшому продав викрадене, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 1063 грн.

Вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначено покарання у виді 5 (п`ять) місяців арешту.
На підставі ст.71 КК України, з урахуванням вироку Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2017 за ч.2, 3 ст.185 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначено остаточне покарання у виді 6 (шість) місяців арешту.
Початок строку відбування покарання за цим вироком ухвалено обчислювати з дня набрання ним законної сили.
Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з розрахунку день ув`язнення за день арешту, починаючи з 25 червня 2020 року по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про недотримання судом вимог ч.4 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

Вказує, що призначене покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім цього, зазначає, що при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид.

Вважає, що неправильне визначення принципу призначення остаточного покарання потягло невірне застосування положень ст.71 КК України та, як наслідок, призначення обвинуваченому м`якого покарання

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 31.01.2017 та остаточне покарання призначити у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухвалені вироку.

Під час судового розгляду ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні зі згоди обвинуваченого та інших учасників судового процесу, місцевий суд, з`ясувавши добровільність позиції обвинуваченого та учасників судового провадження, правильність розуміння ними змісту вказаних обставин, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись тільки допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів щодо особи обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора.

Оцінюючи доводи прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушенні, внаслідок м`якості покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Перевіряючи кримінальне провадження стосовно виду та розміру призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України, судова колегія дійшла висновку про те, що місцевий суд не повною мірою дотримався вимог закону ст. ст. 50, 65 КК України.

Призначаючи покарання районний суд цілком слушно врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставини, що пом`якшує покарання у вигляді щирого каяття, а також відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Однак, судом першої інстанції не достатньо враховано наявність кількості судимостей у ОСОБА_7 , вчинення останнім інкриміновано кримінального правопорушення в період умовно-достроково звільнення через незначний проміжок часу після звільнення з установи виконання покарань, інших даних про особу винного, який непрацевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, відбував покарання реально, що в свою чергу не сприяло встановленню обвинуваченим належних для себе висновків та у своїй сукупності засвідчує системний характер протиправної поведінки останнього.

Враховуючи зазначене, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені законом, але за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості. Це покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Отже, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого в наслідок м`якості ґрунтуються на вимогах закону.

Крім того, судова колегія погоджується з доводами прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме недотримання судом вимог ч.4 ст. 71, ч.1 ст. 72 КК України при визначенні обвинуваченому остаточного покарання.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім цього, згідно ч.1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, що судом не було дотримано при призначенні обвинуваченому остаточного покарання у виді арешту.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

За матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення від призначеного покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2017 року.

Враховуючи невідбутий термін 10 місяців 4 дні призначеного покарання у вигляді позбавлення волі за попереднім вироком, судова колегія констатує хибність висновку суду з приводу призначеного оскаржуваним вироком ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 71 ККУкраїни за сукупністю вироків остаточного покарання у виді 6 місяців арешту, що є порушенням приписів ч.4 ст. 71 КК України.

Даний висновок апеляційного суду також узгоджується і з правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові ЄУ № 278/3323/19 (провадження № 51-2449км20) від 30 вересня 2020 року

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено, з урахуванням положень ч.4 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі.

Виходячи з мети покарання, принципів його справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує низку обставин, зокрема ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, обставину, що пом`якшує покарання судова колегія визнає щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що його обтяжують.

Одночасно, колегія суддів бере до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, має посередню характеристику, згідно якої до адміністративної відповідальності не притягувався, скарг на нього від сусід не надходило (а.п. 109), натомість не працевлаштований, вчинив кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.

На підставі наведеного, судова колегія дійшла висновку, що обвинувачений свідомо нехтує правилами встановленими в суспільстві, попри попереднє звільнення останнього від призначеного покарання умовно-дострокового, і вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції при відбуванні покарання у виді позбавлення волі, оскільки в іншому випадку не буде досягнуто мети призначення покарання.

Наведені обставини, що є дієвими важелями, дають суду підстави для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, а саме у вигляді позбавлення волі з застосуванням положень ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яке буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно порушення судом першої інстанції правил призначення покарання ґрунтуються на вимогах закону.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання з ухваленням свого вироку.

Між тим, судова колегія зауважує, що строк покарання обвинуваченому, запропонований прокурором в апеляційній скарзі, як за окремим епізодом, кваліфікованим за ч.2 ст. 185 КК України, так і остаточного є неспівмірним тяжкості скоєного, наявності у справі пом`якшуючої покарання обставини та відсутності обставин, що його обтяжують, з огляду на що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 21 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України в частині призначення покаранняскасувати.

Ухвалити в даній частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 31.01.2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4