КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

12 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які діють у захист його прав та законних інтересів, прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_10
потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12
представника потерпілих адвоката ОСОБА_9
за участю сторони захисту адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14
обвинуваченого ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком у кримінальному провадженні під №000315, внесеному до ЄРДР 29.04.2018 р., ухваленим щодо обвинуваченого:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Переяслав-Хмельницький Київської області, з вищою освітою, одружений, пенсіонер, зареєстрований і проживає за адресою: АДРЕСА_1 , несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначене покарання у виді десяти років позбавлення волі.

При цьому вироком суду першої інстанції ухвалено про часткове задоволення цивільних позовів до обвинуваченого ОСОБА_5 про відшкодування моральної та матеріальної шкоди, за якими стягнуто на користь: ОСОБА_15 100 000 грн. і 35 682,17 грн.; ОСОБА_11 40 000 грн.; ОСОБА_12 80 000 грн.; ОСОБА_16 100 000 грн.

Також вироком ухвалено про вирішені питання про стягнення з ОСОБА_5 процесуальних витрат на проведення експертних досліджень, судові витрати та долю речових доказів в кримінальному провадженні.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом

першої інстанції обставини

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині (вбивства).

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

29.04.2018 близько 04:30 годин на літній терасі кафе-бару «Прем`єр», що знаходиться в м. Переяслав-Хмельницькому по вул. Покровська, 35, між ОСОБА_5 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_17 відбувся словесний конфлікт, що переріс у бійку із нанесенням ОСОБА_5 та його товаришу ОСОБА_18 легких тілесних ушкоджень. Керуючись мотивами помсти у відповідь за побиття та образи, з умислом на позбавлення життя ОСОБА_17 , ОСОБА_5 залишив місце конфлікту й підійшов до свого легкового автомобіля марки «CITROEN», модель «BERLINGO», 2006 р.в., н.з. НОМЕР_1 , що знаходився поруч кафе-бару «Прем`єр» на автомобільній стоянці, де взяв мисливську гладкодульну рушницю марки «МЦ 2112», № НОМЕР_2 , 12 калібру, якою користувався згідно з дозволом №0679 від 20.05.2017, зарядив її одним набоєм 12 калібру, та, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, близько 04 год. 47 хв. 29.04.2018, перебуваючи біля вказаного автомобіля, тримаючи у руках вказану мисливську рушницю, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки у виді можливого настання смерті ОСОБА_17 , бажаючи їх настання, умисно здійснив один постріл в бік літньої тераси кафе-бару «Прем`єр», де в цей час знаходився ОСОБА_17 . Внаслідок цього заподіяв ОСОБА_17 вогнепальне шротове поранення тулуба, верхньої кінцівки, які супроводжувались ушкодженнями внутрішніх органів грудної та черевної порожнин, кісток грудної клітини, зовнішньою та внутрішньою кровотечею, і які ускладнились розвитком гострої крововтрати, що підтверджується наявністю вхідних вогнепальних ран, наявністю сторонніх тіл у кінцях деяких ранових каналів та ознаками слабкого кровонаповнення судин внутрішніх органів, що у своїй сукупності стало причиною смерті ОСОБА_17 на місці події до приїзду швидкої медичної допомоги.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

Не погодившись із ухваленим місцевим судом вироком, сторони захисту та обвинувачення подали апеляційні скарги.

За змістом апеляційних вимог у скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим і належно немотивованим, внаслідок чого його винуватість за ч. 1 ст. 115 КК України судом першої інстанції не доведена належними та допустимими доказами, помилково інкриміновано мотив вбивства помста, що призвело до неправильної правової кваліфікації діяння, а тому просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року скасувати, змінити правову кваліфікацію його дій за ст. 116 КК України Умисне вбивство, вчинене в стані сильного душевного хвилювання чи за ч. 1 ст. 119 КК України Вбивство, вчинене через необережність.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що його дії підпадають під кваліфікацію "умисне вбивство", передбачене ст. 116 КК України та належать до привілейованих складів "умисних вбивств" та ст. 119 КК України "вбивство через необережність".

Зазначає, що органи досудового розслідування не розслідують подану ним заяву про групове побиття його та гр. ОСОБА_18 громадянином ОСОБА_17 . Затягування даного розслідування призвело до неповного встановлення картини події 29.04.2018 року. Крім того, органом досудового слідства надано відео події, учасників якого не було встановлено, хоча була можливість встановити осіб з відео, які разом з ОСОБА_17 ображали та били його та ОСОБА_18 .

Вважає, що суд не приділив належної уваги доказам, що спростовують наявність прямого умислу обвинуваченого на заподіяння смерті ОСОБА_17 .

Обвинувачений не погоджується з висновком судді місцевого суду про те, що він мав достатній досвід користування зброєю, який спростовується тим, що на час вчинення злочину він був в стані афекту та сильного душевного хвилювання, оскільки зазнав значних тривалих побоїв зі сторони потерпілого та співучасників, яких органи досудового розслідування на даний час не встановили, що підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Звертає увагу суду на те, що інкримінованому йому злочину передувало вчинення злочину ОСОБА_17 , який будучи в стані алкогольного сп`яніння проявив антисемітський настрій до нього та ОСОБА_18 , висловивши образливі слова, які він сприйняв як особисту глибоку душевну образу, при цьому залучивши до злочину ще двох осіб з якими ображав та бив його.

З огляду на вказане, ОСОБА_5 переконаний, що його дії повинні кваліфікуватись за ст. 116 КК України, оскільки його емоційний стан характеризувався сильним душевним хвилюванням, що певною мірою знижувало здатність усвідомлювати свої дії та керувати ними, а тому вважає, що знаходився в стані необхідної оборони, захищав себе та товариша від протиправних дій. Зазначає, що не усвідомлював суспільно небезпечного характеру своїх дій внаслідок злочинної недбалості та не бажаючи спричинення будь-кому тілесних ушкоджень, а тільки негайно відвернути загрозу життю та здоров`ю ОСОБА_20 та себе, хотів зробити постріл вгору. Але за обставин сильного душевного хвилювання та наявності тілесних ушкоджень звертаючи увагу на особу, яка переслідувала його не міг в повній мірі контролювати свої дії та рухи.

Також зазначає, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази на наявність у нього умислу позбавлення життя потерпілого та бажання настання його смерті. А тому вважає, що досудовим розслідуванням не доведено жодних обставин, які доводять наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

На обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_6 , діючи у захист прав та законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_5 , зважаючи судовий розгляд неповним, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а правову кваліфікацію діяння за ч. 1 ст. 115 КК України помилковою, тому застосування закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення законним і необхідним, просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду від 1 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати, ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію діяння ОСОБА_5 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України Вбивство, вчинене через необережність, в зв`язку з чим визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті, застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_5 свою вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не визнав, при цьому визнав вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України.

Вважає, що висунуте ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 1 ст. 115 КК України не підтверджується доказами, дослідженими під час судового засідання, є надуманим і не відображає реальної картини скоєного ОСОБА_5 кримінального правопорушення.

На думку захисника, органи досудового розслідування обґрунтовуючи обвинувачення ОСОБА_5 інтерпретували ті докази, які підтверджували попередню кваліфікацію за ч. 1 ст. 115 КК України, внесену до ЄРДР, разом з цим значну частину доказів упустила.

Посилається на показання: ОСОБА_5 , який вказав, що вирвавшись з бійки, маючи ушкодження голови та обличчя, підбіг до свого автомобіля з якого вийняв рушницю і з метою припинення побиття ОСОБА_18 вистрілив в напрямку тераси бару, як йому здалося, вгору; ОСОБА_18 , який показав, що ОСОБА_17 разом з двома невідомими чоловіками наносили обвинуваченому та йому численні удари руками і ногами в різні частини тіла, як довго він не пам`ятає, після чого він почув постріл і побиття припинилось; ОСОБА_21 , який зазначив, що бачив як ОСОБА_17 та двоє невідомих йому осіб били обвинуваченого та ОСОБА_18 , надалі в якусь хвилину ОСОБА_5 вдалось вирватись і він побіг до свого автомобіля, в цей час пролунав постріл і ОСОБА_17 впав; ОСОБА_22 , яка працювала в ніч 29.04.2018 року в барі до 4 години ранку і вказала, що після 4 ранку вимкнула освітлення та поїхала додому зазначивши, що після вимкнення освітлення на терасі практично нічого не видно; ОСОБА_23 - лікаря швидкої допомоги, який показав, що по приїзду бригада лікарів виявила на терасі бару тіло мертвої людини, неподалік бару стояли двоє чоловіків, обличчя одного з них було закривавлене, як потім виявилось це був ОСОБА_5 .

З наданих показань вважає встановленим те, що в момент пострілу на терасі бару знаходилось три особи, освітлення було вимкнено та нормальному зору ОСОБА_5 заважала кров, яка потрапляла йому в очі. З огляду на дані обставини можливо зробити висновок, що прицільного пострілу по ОСОБА_17 ОСОБА_5 зробити не міг.

Захисник ставить під сумнів докази винуватості ОСОБА_5 , а саме слідчі експерименти від 29.04. та 30.04.2018, проведення яких здійснено не у порядку, встановленому ст. ст. 240, 104, 105 КПК України. Всі інші докази, на які посилається сторона обвинувачення є непрямими та не підтверджують встановлену кваліфікацію. Зазначає, що єдиними прямими доказами, які вказують на обставини причини та спосіб настання смерті ОСОБА_17 є показання вказаних ним осіб та відеозапис з камери спостереження кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", які дають можливість кваліфікувати дії ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство вчинене через необережність.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги адвокат ОСОБА_7 , яка діє у захист прав і законних інтересів обвинуваченого ОСОБА_5 , вказуючи на те, що зібрані в кримінальному провадженні належні та допустимі докази об`єктивно свідчать про відсутність у її підзахисного за фактичними обставинами даної події умислу на вбивство та бажання настання смерті ОСОБА_17 , а тому його вбивство сталося саме через необережність діяння обвинуваченого, в зв`язку з чим вона просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити апеляційним судом новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію діяння з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, за якою призначити йому покарання в межах санкції цього кримінального закону.

Вказує на те, що ОСОБА_5 не вчиняв кваліфікованого йому злочину, оскільки він не усвідомлював суспільно небезпечного характеру своїх дій внаслідок злочинної недбалості, не передбачаючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій.

В мотивування своїх доводів посилається на показання ОСОБА_21 , ОСОБА_18 , ОСОБА_23 , з яких вбачається, що саме потерпілий розпочав бійку, а ОСОБА_5 захищаючи себе та товариша здійснив постріл в темряві маючи закривавлену рану голови.

Зазначає, що злочин було вчинено з необережної форми вини, а тому враховуючи презумпцію невинуватості необхідна перекваліфікація вчиненого ОСОБА_5 злочину з ч. 1 ст. 115 на ч. 1 ст. 119 КК України.

Звертає увагу на те, що з дослідженого в судовому засіданні відео з місця вчинення злочину чітко видно бійку невідомих осіб, а також зафіксовано відсутність освітлення. З наведеного випливає, що ОСОБА_5 міг усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння, але не міг передбачити його суспільно небезпечні наслідки та не бажав настання наслідків у виді смерті.

Вважає проведені слідчі експерименти недопустимим доказом з огляду на порушення ст. ст. 104, 105 КПК України та інші порушення на які було вказано під час їх дослідження та огляду.

На думку захисника, у матеріалах справи відсутні будь-які прямі та непрямі докази саме умислу на позбавлення життя потерпілого та бажання настання його смерті з боку обвинуваченого, на підставі чого досудовим розслідуванням не доведено наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, з огляду на це вбачається необхідність у зміні правової кваліфікації дій ОСОБА_5 на ч. 1 ст. 119 КК України у зв`язку з відсутністю об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Водночас вважає, що враховуючи санкцію ч. 1 ст. 119 КК України призначення покарання ОСОБА_5 можливо із застосуванням положень ст. 75 КК України, тобто звільнення від відбування покарання з випробуванням на певний строк.

Не оспорюючи встановлені фактичні обставині події, викладені у вироку суду першої інстанції, доведеність винуватості та юридичну кваліфікацію діяння обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України, прокурор Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 , зважаючи на невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_5 через м`якість, просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року в частині призначеного ОСОБА_5 покарання скасувати та ухвалити апеляційним судом у цій частині свій вирок, яким призначити йому покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що під час судового розгляду даного кримінального провадження встановлено, що засуджений ОСОБА_5 вчинив особливо тяжкий злочин, пов`язаний із позбавленням життя людини (потерпілого), життя якої вже не повернеш, залишивши при цьому двох дітей без батька, а батьків без сина.

Зазначає, що суд при обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_5 не повною мірою врахував те, що останній на момент вчинення злочину офіційно не працював, не навчався, хоча і одружений, однак неповнолітніх дітей на утриманні не має, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння із застосуванням вогнепальної зброї в центрі міста Переяслав-Хмельницький, що підвищує його суспільну небезпеку.

Також вказує на те, що обвинувачений вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України не визнав та намагався своїми показаннями фактично уникнути відповідальності за умисний злочин.

Вважає, що призначене обвинуваченому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, оскільки не виконає функцію загальної превенції, що може призвести до вчинення аналогічних злочинів іншими особами, а також не виконає функцію спеціальної превенції, що у подальшому викличе почуття безкарності у самого обвинуваченого за вчинення особливо тяжкого злочину.

Погодившись зі встановленими фактичними обставинами події, викладеними у вироку суду першої інстанції, доведеністю винуватості та правовою кваліфікацією діяння, адвокат ОСОБА_9 , який діє у захист прав і законних інтересів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 , зважаючи на невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість, просить вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 115 КК України скасувати повністю та ухвалити апеляційним судом свій вирок, призначивши йому більш суворе покарання на строк п`ятнадцять років; цивільні позови потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 і ОСОБА_16 задовольнити повністю.

За змістом апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, у скоєному не розкаявся. Активно намагався ввести суд в оману з ціллю уникнення відповідальності за ч. 1 ст. 115 КК України. Після вчинення злочину не вчиняв жодних дій для надання допомоги потерпілому, при цьому не проявив каяття перед потерпілими, добровільно не відшкодував потерпілим завданих збитків понесених ними на поховання ОСОБА_17 .

Звертає увагу на те, що обвинувачений вчинив злочин перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, способом небезпечним для життя багатьох осіб, які перебували поряд з ОСОБА_17 з мотивів расової, національної та релігійної нетерпимості, яким завдано особливо тяжкі наслідки.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок не оскаржений.

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши доповідь головуючого судді щодо змісту вироку та виклад основних доводів апеляційних скарг, вислухавши пояснення: обвинуваченого і його захисників, які підтримали подані ними апеляційні скарги за наведених у них обставин, просили їх вимоги про скасування вироку та зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення задовольнити; прокурора, потерпілих та представника потерпілих, які вважали вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання необґрунтованим та просили його скасувати задовольнивши їх вимоги, відповідно заперечували відносно задоволення апеляційних скарг сторони захисту; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши і перевіривши справу, обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів уважає апеляційні скарги такими, що задоволенню не підлягають з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини якщо йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливим є забезпечення загального принципу юридичної визначеності; вимога "якості приписів права" в розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що якщо національний закон дозволяє можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у застосуванні, щоб виключити будь-який ризик свавілля (§ 19 рішення у справі "Новік проти України").

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному вбивстві ОСОБА_17 тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за обставин, установлених судом, відповідають фактичним обставинам і підтверджені зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені та детально викладені судом у вироку.

Такі висновки суду першої інстанції в цілому відповідають фактичним даним, які містяться в наступних джерелах доказів:

- показаннях ОСОБА_5 , який повідомив, що 28.04.2018 близько 18:00 подзвонив ОСОБА_18 та приїхав на машині ОСОБА_5 , на якій поїхали на заправку. При цьому ОСОБА_18 висловив бажання придбати в нього рушницю. У зв`язку з цим заїхали до нього додому та він взяв рушницю, якою володіє близько 10 років, має на неї відповідний дозвіл, та набої мисливські зі шротом «00», щоб поїхати відстріляти її. Повечеряли вдома у нього, трохи випили та вирішили зайти випити пива у кафе-бар «Прем`єр», однак взяли горілку. Сіли за столик де був ще й ОСОБА_24 , який пригостив їх, замовивши ще горілки. Коли відійшли до туалету та повернулись, за столом з ОСОБА_24 сидів ОСОБА_17 . ОСОБА_5 спитав у ОСОБА_17 , чому він п`є його горілку? Хотів його впровадити з-за столу. ОСОБА_17 образився та пішов. ОСОБА_24 теж пішов. Десь через 1 годину підійшов ОСОБА_17 з 2 чоловіками. Почалась словесна перепалка, у тому числі з приводу війни. ОСОБА_17 вдарив ОСОБА_18 , коли той впав, його почали бити. ОСОБА_21 розняв. Коли вже хотіли йти, ОСОБА_17 «хотів навчити їх жити» та не випускав з тераси, двоє чоловіків теж не випускали. Вдарили ОСОБА_5 , він впав біля фонтану. ОСОБА_17 бив його та казав: «Маланці не мають тут жити». Відтягли його приблизно до виходу. ОСОБА_18 залишався десь серед столів, його теж били. За ним гнався один з чоловіків. ОСОБА_5 був у крові. Вона текла з голови, брова також кровоточили, й заливало очі. Побіг до машини, оскільки там була рушниця. Автомобіль стояв передом до тераси. Можливості сісти за кермо та поїхати не було. Коли підбіг до машини, відчинив двері, нахилився за рушницею та патроном, який був на панелі (у «бардачку»), щоб усунути загрозу йому та ОСОБА_18 , у тому числі вбивства ОСОБА_5 , оскільки ОСОБА_17 погрожував його вбити. Бійка тривала близько 40 хв. Зброї в інших учасників бійки не бачив. Коли переслідувач побачив рушницю, він побіг в інший бік через дорогу. Стояв біля машини, відступивши на один крок, водійські двері були відчинені, вставив патрон у патронник, натиснув досилач, можливо щось натиснув. Попередити про використання зброї не встиг, а звук затвору не міг запобігти загрозі. Когось покликати на допомогу теж не було можливості. Зробив постріл, який хотів зробити у повітря. Куди дивився ствол, не пам`ятає, оскільки був у збудженому стані, темно та кров на очах. Не бачив, хто в цей момент на терасі, звернув увагу лише на переслідувача. Смерті ОСОБА_17 не бажав. Вірогідно постріл відбувся випадково, у тому числі через заміну запасних частин на саморобні. Тоді не розумів, але зараз може сказати, що відстань від нього до ОСОБА_17 була близько 7 метрів. Отримав ушкодження: побиті ребра, губа та брови розбиті, синці, голова розбита;

- показаннях свідка ОСОБА_18 , який у судовому засіданні надав показання, що 28.04.2018 близько 20:00 ОСОБА_5 зателефонував йому та вони домовились про зустріч, оскільки ОСОБА_18 хотів купити рушницю у ОСОБА_5 , який був досвідченим мисливцем зі стажем біля 10 років. Приїхавши додому до ОСОБА_5 , він взяв з сейфу рушницю та набої, щоб поїхати пристріляти її, але не поїхали. Рушниця лежала у машині між сидіннями посередині. Машину залишили біля кафе-бару «Прем`єр». Вдома випили по сто грамів горілки та трохи вина. Близько 01:30 свідок та ОСОБА_5 зайшли до кафе-бару «Прем`єр» випити пива, але його не було, замовили горілку біля 150 200 г. та сік. До них підійшов та сів за столик ОСОБА_24 , який пригостив їх. Коли відходили від столику, до нього підсів без дозволу ОСОБА_17 та випив чарку горілки та сік. На зауваження щодо його дій ОСОБА_17 відповів зухвало та грубо. Невдовзі ОСОБА_17 пішов від них. ОСОБА_24 вже пішов додому. Через 15 20 хвилин, коли ОСОБА_17 вдруге підійшов до їх столика, він безпідставно вдарив кулаком в обличчя свідка. Його заспокоїли та ОСОБА_5 допоміг свідкові сісти за стіл. Продовжили розмовляти. Коли вимкнули світло на терасі, де знаходились вони, до них підійшов ОСОБА_17 із двома незнайомими чоловіками, один з яких був у камуфляжному одязі з червоним шевроном, а другий у чорному. При цьому, ліхтарі вуличного освітлення були. ОСОБА_17 почав ображати його та ОСОБА_5 й чіплятися. Образливе чіпляння було у грубій формі із використанням образ за національною ознакою. ОСОБА_5 до ОСОБА_17 погроз не висловлював. Коли свідок хотів піти додому, ОСОБА_17 йому фізично завадив та вдарив. Почалась бійка. Скільки було ударів не пам`ятає. Лежав посередині тераси на підлозі, а його били. ОСОБА_5 кинувся захищати свідка. Під час бійки свідок час від часу втрачав свідомість. Били втрьох спочатку свідка, а потім хтось бив свідка, а хтось переключився на ОСОБА_5 . Потрохи бійка перемістилась за межі тераси на тротуар. Свідок чув вигуки з боку нападників: «Тримай його!», що адресувались у бік ОСОБА_5 , який в цей час біг до свого автомобіля, а за ним біг один з невідомих чоловіків. Почув один постріл. ОСОБА_17 в цей час стояв спиною до входу на відстані біля 1 метра від нього близько 1,5 2 метри від входу. Він спочатку захрипів, а потім зігнувся і впав. Коли свідок підвівся, пішов у бік ОСОБА_5 . Там вже поруч стояв ОСОБА_21 на відстані біля 10 метрів від ОСОБА_5 . Це відбулось близько 04:00 та було темно, було видно лише силуети людей. Рушниця стояла оперта біля водійських дверей автомобіля, а поруч стояв ОСОБА_5 , який сказав, що він хотів зробити постріл вгору. В результаті побиття свідок отримав струс головного мозку та забої;

- показаннях свідка ОСОБА_25 , який повідомив, що раніше працював разом з ОСОБА_5 28.04.2018 близько 16:00 до свідка зайшов у гості його кум ОСОБА_17 . Близько 1 години вони вели розмови. Потім пішли до кафе-бару випити пива. Їздили на озеро до кафе. Близько 21:30 22:00 поїхали до кафе-бару «Прем`єр». Потім син привіз машину через 20 хвилин. Присіли на веранді. Близько 23:00, коли ОСОБА_17 підійшов до столика, де сиділи ОСОБА_5 та ОСОБА_18 виник конфлікт. ОСОБА_17 вдарив ОСОБА_18 ОСОБА_21 та ОСОБА_5 розняли їх. Близько 04:00 свідок поїхав на таксі зняти гроші у банкоматі. Коли повернувся, кафе вже було зачинене. У цей час там були ОСОБА_17 , ОСОБА_5 , ОСОБА_18 та ще двоє чоловіків: один у цивільному одязі, інший у військовій формі. Конфлікт почався саме через «релігійну тему», оскільки ОСОБА_17 обізвав ОСОБА_5 «польським євреєм (жидом)». Потім була словесна перепалка. Бійку з ОСОБА_18 розпочали двоє невідомих, а ОСОБА_17 невдовзі долучився до побиття. При цьому ОСОБА_17 та двоє невідомих били ногами ОСОБА_18 , який впав та лежав. ОСОБА_21 та ОСОБА_5 розбороняли їх. ОСОБА_17 висловлював образи у бік ОСОБА_5 на національному підґрунті. Вони сильно били також й ОСОБА_5 , який вже будучи на тротуарі, вирвався та побіг до своєї машини, а за ним хтось побіг. Свідок почув постріл та побачив, що ОСОБА_17 , який перебував на терасі кафе один, ступив крок назад, присів, застогнав та впав обличчям до дверей на бік. Свідок від ОСОБА_17 був на відстані близько 2 метрів. Відстань між ОСОБА_5 та ОСОБА_17 була біля 4-5 метрів. Свідок був на відстані біля 3 метрів до ОСОБА_5 , який стояв біля машини. Двоє незнайомців розбіглися: один у бік пожежної частини, інший у парк. Видимість була погана, у зв`язку з чим розрізнити ОСОБА_17 можна було лише за силуетом;

- показаннях свідка ОСОБА_26 , яка повідомила, що 28.04.2018 працювала барменом у кафе-барі «Прем`єр». ОСОБА_17 прийшов близько 23:00. Підсів до столика, де був ОСОБА_5 . Близько 03:55 свідок зачинила кафе та вимкнула освітлення. Залишалась лише підсвітка холодильників та на барі. Видимість була погана столиків та фонтану на терасі не було видно, треба було підсвічувати телефоном. Столи стояли хаотично, але не були перекинуті. Ще десь 10 хвилин чекала на таксі. У цей час на терасі кафе залишалися ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та ОСОБА_18 Відстань до них була десь 5 7 метрів. Свідок попросила їх вийти з тераси. Під`їхала машина таксі до стоянки біля кафе та з неї вийшов ОСОБА_21 з якоюсь пляшкою у руках. Свідок сіла у машину та поїхала;

- показаннях свідка ОСОБА_27 , яка повідомила, що вона працювала адміністратором у кафе-барі «Прем`єр». У той вечір бачила, як до кафе першим прийшов ОСОБА_17 . ОСОБА_5 прийшов з ОСОБА_18 та сиділи на терасі з лівого боку. Конфліктів не було. ОСОБА_17 у той вечір конфліктів не вчиняв, але воду у фонтані «хлюпав». Чула, як ОСОБА_5 питав, де ОСОБА_17 . Він підіймався на другий поверх, а в цей час ОСОБА_17 спускався. Коли вони розмовляли біля барної стійки, свідок чула, як ОСОБА_17 сказав: «Вбивати, так вбивати». Через 5 хвилин вони вийшли на терасу. Коли їхала додому, кафе вже зачинили, освітлення вимкнули. Залишилось світло лише з бару всередині. На терасі залишалися ОСОБА_17 , ОСОБА_5 та ОСОБА_18 ;

- показаннях свідка ОСОБА_28 , яка повідомила, що безпосереднім очевидцем подій не була, а про події дізналась з соціальних мереж та поліції. Вона надавала поліції записи з камер відеоспостереження у кафе-барі «Прем`єр». На відеозаписі є похибка у часі на одну годину назад. Перед тим, як передати відеозапис поліції його переглядала. На похибку у часі не звернула спочатку уваги;

- показаннях свідка ОСОБА_29 , яка повідомила, що 28.04.2018 близько 23:00 її чоловік - ОСОБА_18 разом з ОСОБА_5 повернулись з рибалки. Вечеряли. Пили трохи горілку та вино. Сиділи десь до 01:00, потім вони вийшли на вулицю та того вечора вже не повертались. Чоловік телефоном сказав, що пішов проводжати ОСОБА_5 . Ніяких конфліктів не було. Чоловік мисливець, має дві рушниці. Хотів придбати ще одну. Коли ввечері 29.04.2019 повернувся додому, чоловік був побитий здебільшого голова;
- показаннях свідка ОСОБА_24 , який того вечора працював дискжокеєм у кафе-барі «Прем`єр». Виставив апаратуру близько 21:00. Близько 23:00 та через 1-1,5 години ОСОБА_17 замовляв пісні та співав. Коли свідок виходив з кафе, побачив ОСОБА_5 та ОСОБА_18 . Привітавшись, присів до них за столик поговорити. Пригостив їх, замовивши 200 гр горілки та сік. Потім підійшов ОСОБА_17 та почав чіплятись, випив чарку горілки та сік. ОСОБА_5 зробив зауваження ОСОБА_17 одразу, коли той підійшов та почав чіплятись. Свідок підвівся та пішов від них. Свідком бійки не був. Близько 04:00 вже був вдома;

- показаннях свідка ОСОБА_23 (лікар невідкладних станів), який повідомив, що 29.04.2018 близько 05:00 від диспетчера надійшов виклик про поранення (або стрільбу). Коли прибули, побачили чоловіка, який вже був мертвий. Він лежав ниць трошки на бік, обличчям до низу, ноги витягнуті на південь. Кульових поранень на тілі не бачив. Тіло не пересували. Вже була на місці поліція. Перед входом ще стояли двоє чоловіків, обличчя одного з них ОСОБА_5 було із травмами та рваною раною губи. Ця рана потребувала вторинної медичної допомоги накладення швів. Допомогу ОСОБА_5 запропонував лікар. Другий чоловік відмовився від медичної допомоги. ОСОБА_5 доставили до відділення медичної допомоги, де інший лікар надав йому відповідну допомогу. ОСОБА_5 казав, що він стріляв у ОСОБА_17 через бійку. ОСОБА_5 був свідомий та не агресивний. Казав, що болить голова, нудоти не було;

- показаннях свідка ОСОБА_30 (фельдшер з медицини невідкладних станів), який повідомив, що виклик надійшов близько 05:00. Виїхали разом з ОСОБА_23 . На місці побачили чоловіка та констатували його смерть. ОСОБА_5 доставили до лікарні для медичної допомоги у супроводі працівника поліції. ОСОБА_5 казав, що була сутичка із загиблим. Зброї на місці події не бачив. Загиблий лежав обличчям до низу, тулуб (одяг) був у крові, найбільше в районі грудей;

- поясненнях експерта ОСОБА_31 , який був допитаний у судовому засіданні та повідомив, що не досліджував у межах експертизи №8-5/845 від 21.09.2018 питання заміни частин рушниці «МЦ 21-12» № НОМЕР_2 , зважаючи на що, за клопотанням сторони захисту судом було призначено додаткову експертизу;

- щодо обставин початку та ходу досудового розслідування кримінального провадження: витяг з ЄРДР, номер кримінального провадження 0000315, дата реєстрації провадження 29.04.2018 07:44:49; постанова про визначення групи слідчих від 29.04.2018; постанова про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурора у кримінальному провадженні №0000315 та старшого прокурора такої групи від 29.04.2018; рапорт старшого інспектора-чергового Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_32 від 29.04.2018; заява ОСОБА_28 від 29.04.2018;

- щодо обставин місця, часу, обставин злочину: протокол огляду місця події від 29.04.2018. Розпочато о 06:45, закінчено о 09:10; фототаблиця до огляду місця події від 29.04.2018 за адресою: АДРЕСА_2 ; копія лікарського свідоцтва про смерть №103 (остаточне) від 29.04.2018 померлого ОСОБА_17 та копія довідки про причину смерті від 29.04.2018; висновок експертного дослідження №103. Почато 29.04.2018 о 17:00 до 20:30, закінчено 24.07.2018; заява заввідділенням Переяслав-Хмельницького КОБ СМЕ ОСОБА_33 від 29.04.2018; протокол огляду місця події від 29.04.2018. Почато о 19:05, закінчено о 19:45; фототаблиця до огляду місця події від 29.04.2018 за адресою: Київська область, м. Переяслав-Хмельницький, вул. Богдана Хмельницького, 137 (Переяслав-Хмельницьке відділення КОБСМЕ); заява заввідділенням Переяслав-Хмельницького КОБ СМЕ ОСОБА_33 від 30.04.2018; протокол огляду від 30.04.2018. Почато о 10:20, закінчено о 10:40; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 29.04.2018 о 08:13; протокол освідування особи (відбирання біологічних зразків) від 29.04.2018; протокол №75 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та опис стану сп`яніння від 29.04.2018 о 06:40 відносно ОСОБА_5 ; протокол освідування особи від 29.04.2018 з 08:30 по 08:50; копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 30.04.2018; копія ухвали слідчого судді про арешт майна від 30.04.2018; розписка ОСОБА_34 від 02.05.2018; розписка ОСОБА_34 від 03.05.2018; копія ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення слідчого експерименту від 30.04.2018; копія дозволу №0679 від 20.05.2017 на право зберігання, носіння зброї на ім`я ОСОБА_5 ; висновок експерта №82 від 29.04.2018 відносно тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_18 ; висновок експерта №58 від 29.04.2018 відносно тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_5 ; висновок судово-психіатричного експерта №347 від 11.07.2018 відносно ОСОБА_5 ; висновок експерта №40/103 щодо причин смерті ОСОБА_17 , почато 29.04.2018 з 17:00 до 20:30, закінчено 24.07.2018; висновок експерта №109 КОБСМЕ, експертиза почата 20.06.2018, закінчена 06.07.2018; висновок експерта №110 КОБСМЕ, експертиза почата 20.06.2018, закінчена 06.07.2018; висновок експерта №111 КОБСМЕ, експертиза почата 20.06.2018, закінчена 06.07.2018; висновок експерта №112 КОБСМЕ, експертиза почата 23.06.2018, закінчена 06.07.2018; висновок експерта №113 КОБСМЕ, експертиза почата 20.06.2018, закінчена 06.07.2018; висновок експерта №11-1/251 від 18.07.2018 та ілюстративні таблиці до нього, яким підтверджується наявність слідів продуктів пострілу на одязі ОСОБА_5 ; висновок експерта КНДЕКЦ від 28.08.2018 №10-1/1082, відповідно до якого на рушниці МЦ 21-12 виявлені клітини, ДНК-профіль яких збігається із ДНК-профілем ОСОБА_5 , протокол огляду від 11.09.2018, почато о 10:30, закінчено о 10:50; висновок експерта КНДЕКЦ №8-5/845 від 21.09.2018, відповідно до якого за умов, повідомлених ОСОБА_5 щодо можливого випадкового пострілу з рушниці МЦ 21-12, такий постріл неможливий, а осип шроту при пострілі з відстані 3-12 метрів становить 100%; інформація КЗ КОР «Київський обласний центр екстренної медичної допомоги та медицини катастроф» філія КЗ КОР «КОЦЕМДМК «Переяслав-Хмельницька станція екстреної медичної допомоги» від 17.07.2018 №255/1-40; паспорт рушниці мисливської однодульної самозарядної НОМЕР_3 ; висновок експерта №8-2/363 від 25.07.2019, відповідно до якого в конструкцію рушниці МЦ 21-12 № НОМЕР_2 було внесені зміни саморобним способом, за умов, повідомлених ОСОБА_5 щодо можливого випадкового пострілу з рушниці МЦ 21-12, та обставин внесення змін до конструкції рушниці такий постріл неможливий.

Виходячи із оцінки сукупності наведених доказів, з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції мав достатньо підстав для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, за обставин, визнаних судом доведеними, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків цього кримінального правопорушення, а також форми вини та мотиву інкримінованих йому дій, оскільки всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту, у вироку наведені конкретні докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, зокрема, показань обвинуваченого ОСОБА_5 та свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_18 в яких останні вказували на побиття обвинуваченого та ОСОБА_18 безпосередньо перед пострілом.

Стаття 115 КК України передбачає відповідальність за умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. З суб`єктивної сторони даний злочин характеризується умисною формою вини (прямим або непрямим умислом) коли винний усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті іншої людини й бажає або свідомо припускає її настання.

На відміну від умисного вбивства, специфіка вбивства з необережності, відповідальність за вчинення якого передбачена ст. 119 КК, полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.

Тобто, вбивство з необережності має місце лише при необережній формі вини, для якої характерне поєднання усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діяння (дії чи бездіяльності) та недбалого або самовпевненого ставлення до настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння.

Також, розмежування умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині від умисного вбивства, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною стороною цих злочинів, зокрема, встановленням таких особливостей, характерних для злочину, передбаченого ст. 116 КК України, як те, що суспільно небезпечне діяння особи спровоковане протизаконним насильством, систематичним знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого; що суб`єктивна сторона складу цього злочину характеризується особливим емоційним станом суб`єкта - його душевним хвилюванням, яке значною мірою знижує його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними, а умисел на позбавлення життя потерпілого виникає раптово і реалізується, як правило, негайно.

Як встановив суд першої інстанції 29.04.2018 близько 04:30 години на літній терасі кафе-бару «Прем`єр», що знаходиться в м. Переяслав-Хмельницькому по вул. Покровська, 35, між ОСОБА_5 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та ОСОБА_17 відбувся словесний конфлікт, що переріс у бійку із нанесенням ОСОБА_5 та його товаришу ОСОБА_18 легких тілесних ушкоджень. Керуючись мотивами помсти у відповідь за побиття та образи, з умислом на позбавлення життя ОСОБА_17 , ОСОБА_5 залишив місце конфлікту йпідійшов до свого легкового автомобіля де взяв мисливську гладкодульну рушницю марки «МЦ 2112», № НОМЕР_2 , 12 калібру, зарядив її одним набоєм 12 калібру, та, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, близько 04:47 години 29.04.2018, перебуваючи біля вказаного автомобіля, тримаючи у руках вказану мисливську рушницю, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій та їх суспільно-небезпечні наслідки у виді можливого настання смерті ОСОБА_17 , бажаючи їх настання, умисно здійснив один постріл в бік літньої тераси кафе-бару «Прем`єр», де в цей час знаходився ОСОБА_17 . Внаслідок цього ОСОБА_17 помер на місці події до приїзду швидкої медичної допомоги.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №40/103 від 29.04.2018-24.07.2018 року смерть ОСОБА_17 настала від вогнепального шротового поранення тулуба, верхньої кінцівки, утвореного при пострілі з вогнепальної (дробової) зброї, ззаду-наперед, зліва-направо, дещо зверху вниз, при пострілі з вогнепальної зброї з дистанції в межах дії осипу шроту. Крім того, відповідно до висновку експерта КНДЕКЦ №8-5/845 від 21.09.2018 року встановлено, що постріл без натиску на спусковий гачок з рушниці "МЦ 21-12" № НОМЕР_2 , 12 калібру при максимальному струсі у вертикальному чи горизонтальному положеннях не можливий, при цьому осип шроту при проведенні пострілу на відстані 3-12 метрів у відсотковому співвідношенні становить 100 %. Таким чином характер пострілу та локалізація отриманих тілесних ушкоджень потерпілим свідчать про те, що постріл був прицільним з відстані близько десяти метрів.

З огляду на наведене, конкретні дії ОСОБА_5 під час здійснення пострілу в сторону потерпілого ОСОБА_17 , з урахуванням локалізації тілесних ушкоджень в області життєво важливих органів носили умисний характер та були спрямовані саме на вчинення умисного вбивства потерпілого, а тому колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_5 усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачав його суспільно небезпечні наслідки у виді смерті ОСОБА_17 та бажав її настання, а тому доводи апеляційних скарг сторони захисту про відсутність у ОСОБА_5 умислу на позбавлення життя ОСОБА_17 , як такі, що були ретельно перевірені судом першої інстанції та були повністю спростовані наявними у справі доказами, є необґрунтованими та безпідставними.

Крім того, установлені судом першої інстанції фактичні обставини даної справи не підтверджують того, що дії ОСОБА_5 до ОСОБА_17 виникли внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання чи тяжкої образи з боку потерпілого, були раптовими та негайно реалізованими, тобто відбувались без розриву в часі між обставинами, які викликали виражений стан емоційної напруги, і подальшим вбивством. Оскільки, між висловленими ОСОБА_17 щодо ОСОБА_5 образами та побиттям існував розріз у часі.

За таких обставин, враховуючи висновок місцевого суду про те, що ОСОБА_5 мав умисел на заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_17 , встановлений характер обставин події в день вчинення кримінального правопорушення, а також дані судово-психіатричної експертизи №347 щодо індивідуальних психологічних особливостей обвинуваченого ОСОБА_5 згідно яких підекспертний під час скоєння інкримінованих йому дій у стані фізіологічного афекту та іншому емоційному стані, який міг би здійснити суттєвий вплив на його свідомість та діяльність не перебував, а перебував в стані простого алкогольного сп`яніння, дії ОСОБА_5 отримали вірну юридичну оцінку за ч. 1 ст. 115 КК України.

Доводи обвинуваченого та його захисників про відсутність прямих доказів вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, оскільки, як зазначають апелянти, дії ОСОБА_5 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 119, ст. 116 КК України, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог закону, зокрема ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Тобто для доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції, у відповідності до вимог закону, не тільки міг, а й використав непрямі докази, які в сукупності підтверджували обставини, що підлягали доказуванню у даному кримінальному провадженні та які не викликають сумнівів у своїй достовірності та допустимості.

При цьому, колегія суддів виходить з того, що стороною захисту в поданих апеляційних скаргах не наведено будь-яких даних, які б могли свідчити про неналежність, недопустимість та недостовірність доказів, які були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.

Крім того, слід звернути увагу на те, що ОСОБА_17 згідно висновку судово-медичної експертизи №40/103 від 29.04.2018-24.07.2018 року окрім тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя під час утворення, які привели до його смерті, мав легкі тілесні ушкодження у вигляді синців в виличній ділянці праворуч, на спинці носа, садна на верхній губі по центру, крововиливи на слизовій оболонці верхньої губи по центру прижиттєві, які виникли не задовго до настання смерті, від дії тупого предмету або при ударі об такий. Також, при судово-токсикологічній експертизі в крові трупа ОСОБА_17 виявлено етиловий спирт - 2,02 %, що стосовно живих осіб може відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння.

Вказане підтверджує, що під час конфлікту між ОСОБА_5 та ОСОБА_17 , який призвів до бійки, вони обоє отримали легкі тілесні ушкодження. При цьому, засуджений в результаті даного конфлікту одразу ж обрав неправомірний спосіб своїх дій у відповідь на агресію ОСОБА_17 під час їх обопільної сварки у вигляді вогнепального поранення, від якого потерпілий помер. З урахуванням наявних у справі доказів дані дії не можуть бути визнані такими, що охоплюються кваліфікацією ст. ст. 116, 119 ч. 1 КК України, а тим паче такими, що перевищили межі необхідної оборони, як зазначає обвинувачений за змістом апеляційної скарги, що взагалі є кваліфікуючою ознакою ст. 118 КК України.

Доводи адвокатів про те, що обвинувачений прицільного пострілу по ОСОБА_17 зробити не міг, оскільки нормальному зору ОСОБА_5 заважала кров, яка потрапляла йому в очі з огляду на наявність рани голови, спростовуються висновком експерта №58 від 29.04.2018-30.04.2018, згідно якого у ОСОБА_5 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: забитої рани на верхній губі, синців в проекції підборіддя, на передній поверхні лівого плеча, саден в поперековій ділянці, на передній поверхні правої гомілки, які спричинені від дії тупого предмету (предметів) або при ударі об такий (такі).

Посилання сторони захисту на недоліки при складанні протоколівпроведення слідчих експериментів від 29.04.2018 та 30.04.2018 року, як на підставу для визнання вказаних протоколів недопустимими доказами, підлягають відхиленню з огляду на наступне.

Підстави та порядок проведення такої слідчої (розшукової) дії, як слідчий експеримент, врегульовано ст. ст. 223, 240 КПК України. Зокрема, слідчий експеримент проводиться в присутності не менше двох незаінтересованих осіб (понятих). За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Зі змісту протоколу проведення слідчого експерименту з обвинуваченим ОСОБА_5 від 29.04.2018 року вбачається, що слідчий експеримент проведено 29.04.2018 року по вул. Покровській, 35 у м. Переяслав-Хмельницький на території кафе-бару " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", за участю підозрюваного ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_7 , спеціаліста ОСОБА_33 , у присутності понятих ОСОБА_35 , ОСОБА_36 . Учасникам слідчої дії слідчим були роз`яснені їх права та обов`язки та заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, а саме використання відеокамери "Sony". Дана слідча дія проведена з метою перевірки і уточнення відомостей щодо механізму спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_17 . Під час слідчого експерименту було виготовленовідеозапис проведення слідчого експерименту. З протоколом під підпис ознайомлені учасники та поняті, зауважень від них не надходило.

Таким чином, з вказаного вбачається, що слідчий експеримент проведено слідчим з дотриманням вимог КПК України. Додатком до протоколу про проведення слідчого експерименту є диск з відеозаписом слідчого експерименту, на якому було зафіксовано продемонстровані ОСОБА_5 дії щодо вчинення пострілу. При цьому, місцевий суд вірно вказав, що не зазначення прокурора та оператора у протоколі не впливає на суть наданих обвинуваченим показань, а слідчий, який склав додаток до протоколу, відповідно до витягу з ЄРДР входить до складу групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, отже вказані стороною захисту недоліки не є підставою для визнання протоколу проведення слідчого експерименту недопустимим доказом.

З вказаних міркувань, місцевим судом відхилено також і доводи захисту про визнання недопустимими доказами протоколів проведення слідчих експериментів, проведених за участю свідка ОСОБА_18 від 29.04.2018 та свідка ОСОБА_21 від 30.04.2018, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Таким чином, всупереч доводам апеляційних скарг, суд першої інстанції, повно, всебічно та об`єктивно дослідивши усі фактичні обставини справи та зібрані по справі докази, ретельно перевіривши усі висунуті засудженим версії на свій захист, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_17 , правильно кваліфікував дії засудженого за ст. 115 ч. 1 КК України.

Будь-яких суттєвих порушень вимог КПК України, які б були безумовними підставами для скасування ухваленого по справі судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Обираючи обвинуваченому ОСОБА_5 міру покарання суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, який на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, пенсіонер, характеризується за місцями колишньої роботи позитивно, як спокійна та врівноважена людина, а також має позитивні характеристики від загальних зборів ветеранів Переяслав-Хмельницького МРВ ГУ МВС України у Київській області, працівників ТОВ "Спеціалізоване мисливське господарство "Переяславське".

Крім цього, суд взяв до уваги обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням ОСОБА_17 по відношенню до ОСОБА_5 у вигляді нанесення ударів й словесних образ.

Обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведених обставин суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 115 КК України.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілих про наявність законних підстав для скасування оскаржуваного вироку та ухвалення нового вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Незважаючи на вказані вимоги закону, апеляційна скарга прокурора та представника потерпілих не містить у собі переконливих даних, які б дозволили зробити висновок про те, що призначене ОСОБА_5 судом покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Що ж стосується посилань прокурора на наявність обставин, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, а також не врахування даних про особу обвинуваченого, то вони, з урахуванням конкретних обставин даного кримінального провадження, не можуть свідчити про явну несправедливість призначеного ОСОБА_5 покарання через його м`якість.

Вимоги прохальної частини апеляційної скарги представника потерпілих щодо повного задоволення цивільних позовів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , колегія суддів уважає безпідставними, оскільки за змістом поданої апеляційної скарги представник потерпілих не наводить жодних обґрунтувань своїх вимог. Отже, вапеляційній скарзі не зазначено обставин, які б свідчили про те, що зазначений висновок суду першої інстанції про часткове задоволення заявлених у кримінальному провадженні цивільних позовів потерпілих до обвинуваченого ОСОБА_5 проведений з будь-якими порушеннями. Відтак підстав вважати, що цивільні позови у даному кримінальному провадженні вирішені судом першої інстанції з порушенням вимог кримінального процесуального та матеріального цивільного закону немає.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційних скарг сторони обвинувачення та сторони захисту на вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , колегія суддів вважає за необхідне вказані апеляційніскарги залишити без задоволення, а зазначений вирок суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 1 жовтня 2019 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №000315, внесеному 29.04.2018 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_5 за ст. 115 ч. 1 КК України залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , адвокатів ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , які діють у захист його прав та законних інтересів, прокурора Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_9 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_37 ОСОБА_38 а й л о Т. М. Ю д е н к о