УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" вересня 2020 р. Дніпровський районний суд м. Києва (далі Суд) у складі головуючої судді ОСОБА_1 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання (подання) Дніпровського районного відділу філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку відносно ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , установив:

Дніпровський районний відділ філії Державної установи "Центр пробації" у м. Києві та Київській області звернувся до даного місцевого суду, у порядку ст.ст. 537, 539 КПК, з цим клопотанням (поданням) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку відносно засудженого з огляду на наявність у провадженні передумов окреслених ч. 3 ст. 74 КК та Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень".
Так у зверненні указано, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27.04.2020 ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки зі звільненням від його відбування у порядку ст. 75 КК України, та покладення обов`язків з числа регламентованих ст. 76 того ж Кодексу, однак так як диспозиція статті за якою засуджено особу у відношенні якої подано це звернення у редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22.11.2018 № 2617-VIII (далі - Закон) не містить у собі кваліфікуючої ознаки за «дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу», а тому такий судовий акт, на думку автора звернення, слід привести у відповідність зі ч. 2 ст. 309 КК у редакції після 01.07.20 згідно норм КПК та КК.

У судове засідання сторони будучи повідомленими про день та час розгляду клопотання (подання), згідно вимог ст. 135 КПК України, не з`явилися, причини неявки суду не повідомили, однак Суд, враховуючи положення ст.ст. 7, 22, 26, абз. 2 ч. 5 ст. 539 КПК України, вважає за можливе провести судовий розгляд провадження у їх відсутність та вивчивши наявні матеріали, приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

У ракурсі того, що порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (див. постанову Верховного суду України від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

З проблематики питання викладеної заявниками порядок встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура) щодо послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій регламентує, що відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків, суд визначений ч. 2 ст. 539 цього Кодексу, а саме місцевий суд, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, має право вирішувати такі питання в тому числі про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч.ч. 2 і 3 ст. 74 КК України.
При цьому, застосування норм ч. 2 ст. 74 КК (особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена (повністю або ж в частині, як в цій ситуації) у розумінні п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК, є пом`якшенням покарання.
Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом (ст. 2 КК).

Відповідно до ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (ст. 4 КК).

Згідно ст. 5 КК Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 11 КК).

Застосовуючи саме такий підхід Суд ураховує те, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (див. рішення КСУ від 13 травня 1997 року № 1-зп (1), від 09 лютого 1999 року № 1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів (2), від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі (3).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державою і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення.
Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються за наслідками їх врегулювання (див. позицію з питання застосування кримінально-правових відносин позицію Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у справі № 552/1164/17 (постанова від 29.03.2018) та постанову Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17).
Розгляд питання порушеного заявником в цьому зверненні, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин, адже стосується питання застосування норм КК.
Наведені відносини виникли з моменту вчинення особою кримінального правопорушення і закінчуються, в цій ситуації, ураховуючи характер прийнятого судового рішення, на думку суду, за наслідками їх врегулювання, тобто закінчення визначеного іспитового строку, адже до цього вони є триваючими та у разі настання обставин визначених п. 8) ч. 1 ст. 537 КПК, для особи настануть безповоротні та негативні наслідки, на певний період (до моменту їх врегулювання), а саме матиме місце ситуація при якій така особа за учинене нею діяння буде змушена відбувати покарання за кримінальне правопорушення не притаманне КК з точки зору кримінальної протиправністі діяння на час настання таких обставин (обумовлених п. 8) ч.1 ст. 537 КПК) та що є неприйнятним у ракурсі норм ст.ст. 4, 5 КК і суперечить загальним засадам кримінального провадження, бо матиме факт не пропорційного втручання, яке становитиме особистий і надмірний тягар для особи, що уже є неприйнятним у світлі загальних принципів міжнародного права.

Так, як з питання окресленого автором звернення дійсним є факт того, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII внесені зміни до Кримінального кодексу України.

Так, стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту КК із змінами, внесеними згідно із Законом № 270-VI від 15.04.2008 викладено наступним чином:

1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту -караються штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються позбавленням волі на строк від двох до п`яти років.

Разом з тим, стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту КК із змінами, внесеними згідно із Законами № 270-VI від 15.04.2008, № 2617-VIII від 22.11.2018 викладено наступним чином:

1. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

2. Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.

Тобто, ч. 2 ст. 309 КК України в редакції змін внесених Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII не містить у собі таких кваліфікуючих ознак як вчинення злочину повторно (1) та особою, що раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу (2), однак до неї віднесено з часу прийняття Закону № 2617-VIII таку ознаку, як-то вчинення кримінального правопорушення особою, протягом року після засудження за цією статтею.

Разом з тим, у зверненні заявник просить виключити з мотивувальної частини таку кваліфікуючу ознаку, як-то вчинення діяння особою, що раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК.

Згідно ч. 3 ст. 26 КПК слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно Суд розглянувши указане подання у межах винесених на розгляд питань не убачає підстав для його задоволення, так як з копії вироку суду доданої до звернення та відображених у ньому мотивів судом не убачається факт того, що дії засудженого за ч. 2 ст. 309 КК були кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою вчинення діяння особою, що раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК.

Тим самим, відповідно відсутні підстави і для виключення у порядку п. 13) ч. 1 ст. 537, п. 2) ч. 2 ст. 539 КПК України, ст. 74 КК,з мотивувальної частини такої кваліфікуючої ознаки, як-то вчинення діяння особою, що раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК.

Питання доречності виключення інших кваліфікуючих ознак у цей час не притаманних ч. 2 ст. 309 КК у редакції змін внесених Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII Суд, у силу ч. 3 ст. 26 КК не піддає аналізу, у порядку п. 13) ч. 1 ст. 537, п. 2) ч. 2 ст. 539 КПК України, ст. 74 КК, що не позбавляє заявника права повторного звернення до суду з тотожним питанням, однак з інших підстав.

На підставі викладеного та керуючись ст. 74 КК України, ст. ст. 369-372, 376, 537, 539 КПК України, Суд постановив:

відмовити у задоволенні клопотання (подання) із роз`ясненням того, що це не позбавляє заявника права повторного звернення до суду в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України з питанням приведення судового рішення у відповідність до вимог Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII з інших підстав.

Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 7 днів з дня її оголошення.

С у д д я Оксана БІРСА