ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1996/20 Справа № 204/9643/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка має середньо-спеціальну освіту, офіційно не працевлаштована, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

1) 16.12.2008 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки. Постановою Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05.06.2009 року іспитовий строк скасовано, до відбуття 2 роки позбавлення волі;

2) 30.04.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 203-2 КК України до штрафу в розмірі 170000 грн.;

3) 05.06.2014 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. 17.06.2015 року ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська звільнена від покарання в зв`язку із закінченням строку випробування;

4) 16.01.2016 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

5) 11.03.2020 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, у кримінальному провадженні №0002035,

за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6 ,
встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у тому, що остання, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, 23.11.2018 року приблизно о 18:00 год., знаходячись по вулиці Макарова навпроти буд. 8, м. Дніпро, під деревом знайшла на землі, тим самим повторно, незаконно придбала одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл., заповнений до відмітки 1 мл., в якому містилась рідина світло-коричневого кольору та яку стала в подальшому незаконно, всупереч вимогам ст. 4 Закону України Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів від 08.07.1999 року №863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними від 15.02.1995 №62/95-ВР (із змінами), зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

Цього ж дня, тобто 23.11.2018 року, о 19:00 год., біля зупинки громадського транспорту, неподалік будинку 178, по вул. Робоча у м. Дніпро, працівниками поліції за куріння тютюнових виробів у забороненому місці була зупинена ОСОБА_6 , про що відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175-1 КУпАП. Після складання протоколу про адміністративне правопорушення, в присутності понятих був проведений огляд особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого на запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, ОСОБА_8 видала працівникам поліції з сумки темно-коричневого кольору, яка знаходилась при ній, медичний шприц, в якому містилась рідина світло-коричневого кольору, масою 1,0466 г, яка згідно висновку експерта №1/8.6/4803 від 20.12.2018 є опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовинну становить 0,0390 г, який згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 являється особливо небезпечним наркотичним засобом, а згідно Указу МОЗ України від 01.08.2000 №188 Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу (із змінами) не є невеликим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_8 умисно, повторно, незаконно придбала та зберігала для особистого вживання без мети збуту.

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з дати приведення вироку до виконання.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2020 року, за яким ОСОБА_6 визнано винуватою за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки ухвалено виконувати окремо.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Обвинувачена не погодилася з даним вироком, в апеляції просить перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України. Врахувати наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин, змінити їй покарання на більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі.

Посилається на те, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Стверджує, що судом першої інстанції невірно кваліфіковано її дії за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки її попередні судимості погашені в установленому законом порядку. На момент скоєння кримінального правопорушення, вона вважалася раніше не судимою і її дії мають були кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 підтримала свою апеляційну скаргу та просила її задовольнити. Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. Вважала вирок законним та обґрунтованим.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_6 оскаржує рішення суду у зв`язку з тим, що вважає, що її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України, і призначене покарання є занадто суворим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку ці вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_6 дотримані.

Мотивуючи призначення покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченій призначено у відповідності з вимогами ст.ст. 65-67 КК України, у межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, та є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням викладеного, безпідставними є посилання обвинуваченої на те, що суд призначив їй занадто суворе покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно та ухвалено вирок від 26 квітня 2020 року.

На час розгляду оскаржуваного вироку судом апеляційної інстанції Законом України від 22 листопада 2018 року за № 2617-VIII Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень, який набрав чинності 01 липня 2020 року внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, згідно з якими з диспозиції даної частини статті виключено кваліфікуючу ознаку - повторність.
А саме, до внесення змін в ч. 2 ст. 309 КК України було зазначено - ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, в новій редакції - ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Таким чином, диспозиція ч. 2 ст. 309 КК України в редакції Закону №2617-VIII є такою, що поліпшує становище обвинуваченої ОСОБА_6 (порівняно із цією ж диспозицією у редакції, що діяла до 01 липня 2020 року), оскільки з неї виключено таку кваліфікуючу ознаку - повторність.
Вимогами ст. 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії, на стадії визначення тієї норми закону, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (ст.ст. 4, 6, 7 та 8 КК України).

Таким чином, враховуючи зазначене, апеляційний суд вважає, що правову кваліфікацію кримінального правопорушення вчиненого ОСОБА_6 слід змінити і перекваліфікувати її дії з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченій ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином середньої тяжкості, данні про особу обвинуваченої, яка раніше судима, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря- нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину та вважає за необхідне призначити обвинуваченій ОСОБА_6 покарання у виді арешту, який буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченої підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, - зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 28 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4