Номер провадження: 11-кп/813/897/20
Номер справи місцевого суду: 502/2676/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 02 червня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000461 від 04 липня 2015 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Червоний Яр Кілійського району Одеської області, громадянина України, молдаванина, що має середню-спеціальну освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Червоний Яр Кілійського району Одеської області, громадянина України, що має середню освіту, неодружений, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.289 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Кілійського районного суду Одеської області від 02 червня 2016 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.289 КК України, та йому призначено покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Цим же вироком ОСОБА_9 засуджений за ч.1 ст.125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.289 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 01 липня 2015 року, приблизно о 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою спричинення тілесних ушкоджень, прийшли до потерпілого ОСОБА_10 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 , викликали потерпілого ОСОБА_10 з будинку на вулицю, де на ґрунті неприязних стосунків, які виникли через те, що потерпілий ображає свого пасинка ОСОБА_11 , почали наносити йому удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 легкі тілесні ушкодження у вигляді крововиливів повік обох очей, обширного крововиливу правої половини обличчя, субконьюктивального крововиливу правого ока, садна правої скроні, крововиливу передньої поверхні шиї, садна правого ліктя, крововиливу лівої поперекової області.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч.1 ст.125 КК України.

Крім того, 11 липня 2015 року, приблизно о 00 год. 00 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом відкриття воріт, проникли на подвір`я будинку АДРЕСА_1 , де знаходився автомобіль марки ВАЗ 21053 держаний номер НОМЕР_1 , дверцята якого не були зачинені, а ключі запалення знаходились в замку запалення. Для реалізації умислу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виштовхали автомобіль на вулицю, де ОСОБА_8 сів за кермо автомобілю, а ОСОБА_9 на пасажирське сидіння, після чого ОСОБА_8 здійснив запуск двигуна, і вони поїхали на автомобілі по селу Червоний Яр, тобто незаконно заволоділи зазначеним транспортним засобом, чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 30.000 грн.

Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, які її подала

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду змінити, призначити йому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.289 КК України та звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням із застосуванням статей 75, 76 КК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд призначив йому занадто суворе покарання не врахувавши при цьому всіх обставин, які пом`якшують його відповідальність.

Так, суд не врахував, що ОСОБА_8 раніше не притягався до кримінальної та адміністративної відповідальності, добровільно відшкодував спричиненні матеріальні збитки, активно сприяв розкриттю злочинів та щиро розкаявся, за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони.

Вирок суду у відношенні ОСОБА_9 учасниками кримінального провадження не оскаржувався.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Під час судового розгляду суд першої інстанції належним чином дослідив докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, дав їм відповідну правову оцінку, правильно встановив фактичні обставини вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів та зробив обґрунтований висновок про доведеність його вини за ч.1 ст.125, ч.2 ст.289 КК України.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі не оспорює фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію своїх дій, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, вказані обставини апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
В якості обставини, яка відповідно до ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд врахував вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Також суд врахував, ступінь тяжкості вчинених злочинів, та дані, які характеризують особу обвинуваченого.
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 22 березня 2018 року у справі № 759/7784/15-к вказала про те, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 про необхідність призначення йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України.
Так, пом`якшуючі покарання обставини, на які ОСОБА_8 посилається в апеляційній скарзі були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку.
В свою чергу апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 оскаржив вирок Кілійського районного суду Одеської області ще у 2016 році. Після цього, ОСОБА_8 не з`являвся за викликами в судові засідання апеляційного суду, у зв`язку з чим він був оголошений у розшук ухвалою Апеляційного суду Одеської області від 12 жовтня 2016 року. Понад 4 роки ОСОБА_8 перебував у розшуку та був затриманий працівниками Кілійського ВП Ізмаїльського ВП ГВНП в Одеській області лише 18 жовтня 2020 року, після чого він був доставлений до апеляційного суду.
Обвинувачений ОСОБА_8 ухилявся від апеляційного розгляду понад 4 роки, хоча саме він шляхом подачі апеляційної скарги ініціював процес апеляційного перегляду його справи.
Апеляційний суд негативно оцінює таку поведінку з боку ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі взагалі не обґрунтував, яким чином пом`якшуючі покарання обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.1 ст.125 КК України, ч.2 ст.289 КК України та із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. На переконання апеляційного суду таке покарання в повній мірі відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого, є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, в зв`язку з чим апеляційний суд не вбачає підстав для звільнення його від відбування реального покарання на підставі ст.75 КК України.
Разом з тим, частиною 2 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Суд першої інстанції призначив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, за ч.2 ст.289 КК України 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Після цього суд, із застосуванням положень ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначив обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання у виді 6 років позбавлення волі кожному.

При цьому суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, помилково нічого не зазначив, стосовно додаткового покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді конфіскації майна.

Таким чином вирок суду в цій частині підлягає зміні, а саме має бути доповнений посиланням про те, що обвинуваченим призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 02 червня 2016 року, яким ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.2 ст.289 КК України змінити.

Абзац 2 резолютивної частини оскарженого вироку викласти у такій редакції: - «Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

Абзац 4 резолютивної частини оскарженого вироку викласти у такій редакції: - «Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

З метою виконання вироку Кілійського районного суду Одеської області від 02 червня 2016 року затримати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту затримання, тобто з 19 жовтня 2020 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3