ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3165/20 Справа № 211/3148/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2020 року у кримінальних провадженнях №0000917 та №000626 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, не одружений, малолітніх, неповнолітніх дітей, інших осіб на утриманні не має, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 26.09.2011 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 69, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.Звільнився 30.10.2013 із Широківського ВЦ (№75) Дніпропетровської області по відбуттю строку покарання;
2) 02.02.2016 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, 76 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;
3) 04.04.2016 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;
4) 08.06.2016 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 190,ч.4.ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців;
5) 23.10.2019 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 75, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 30.07.2020р. звільнення скасовано, направлено ОСОБА_7 для відбування покарання,
обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст.309 КК України позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 , покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання, не відбутого покарання, призначеного вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 23.10.2019 року, яким він засуджений за ч.2 ст. 185, ч.2.ст.190 ,ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 30.07.2020р. звільнення скасовано, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу від 25.08.2020 виправлено описку, допущену судом в резолютивній частині вироку та призначено покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України - 2 роки обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що він, маючи не зняті та не погашені в законному порядку судимості, в останній раз 23.10.2019р. Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову, повторно скоїв кримінальні правопорушення за таких обставин:
24.06.2019 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись в районі «Соцміста», який розташований в Металургійному районі м. Кривого Рогу, де на землі побачив пластмасову колбу з речовиною кристалічного походження, після чого розуміючи, що в даній колбі знаходиться психотропна речовина «метамфетамін», маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання для особистого вживання, без мети збуту психотропної речовини, а саме «метамфетамін», та усвідомлюючи, що відповідно до ч. 2 ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», діяльність з обігу психотропних речовин, включених до переліку психотропних речовин таблиці №2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено» затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, на території України обмежено, діючи умисно, підібрав та поклав дану колбу з речовиною до правої кишені штанів, одягнених на ньому.
В той же день, у період часу з 18:00 годин до 18:30 годин ОСОБА_7 проїжджаючи в якості пасажира у автомобілі свого знайомого ОСОБА_9 «ВАЗ 2101», д.р.н. НОМЕР_1 , по вул. Літке, 2Б в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений поліцейськими полку патрульної поліції у м. Кривому Розі.
З метою перевірки причетності ОСОБА_7 до незаконного зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин, працівником патрульної поліції на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» проведено поверхневу перевірку останнього, під час якої у правій кишені штанів, одягнених на ньому, була виявлена пластикова колба з речовиною кристалічного походження всередині, схожою на метамфетамін.
Після цього працівниками Полку патрульної поліції у м. Кривому Розі було викликано слідчо-оперативну групу (СОГ) Довгинцівського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області.
В той же день, в період часу з 18 годин 37 хвилин до 18 годин 43 хвилин, під час огляду місця події, а саме відкритої ділянки місцевості, розташованої поблизу будинку №2Б по вул. Літке, в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу, слідчим СВ Довгинцівського ВП КВП ГУНП у Дніпропетровській області, була виявлена у ОСОБА_7 пластикова колба з речовиною кристалічного походження всередині, після чого колба з речовиною у присутності понятих була оглянута та вилучена в пакет "Національна поліція України" № ЕХР0146767, для подальшого призначення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів
Згідно висновку експерта № 30/8.6/404 від 19.07.2019, надана на експертизу речовина, яка вилучена 24.06.2019 у ОСОБА_7 , містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого складає 0,2379 г.
Крім того, 18.05.2020 року приблизно о 13:40 годині ОСОБА_7 , знаходячись неподалік від житлового будинку №69 по пр. Гагаріна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, побачив раніше невідому йому жінку гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в той момент розмовляла по мобільному телефону марки «RedmiNote 8». В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на свою користь.
Одразу після цього, 18.05.2020 року приблизно о 13:45 год., ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаним місцем, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, переслідуючи корисливу мету, усвідомлюючи, що його дії носять відкритий характер, підійшов до ОСОБА_10 ззаду, у той час, коли вона йшла перед ним, та, скориставшись відсутністю ймовірних свідків та очевидців, відкрито, шляхом ривку, заволодів мобільним телефоном марки «RedmiNote 8» зеленого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 , ІМЕІ: НОМЕР_3 , з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_4 , вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1656 від 21.05.2020 року становить 5 749,60 грн. (п`ять тисяч сімсот сорок дев`ять гривень 60 коп.).
Після чого, ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, обернувши його на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на вказану суму.
Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способів їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч.З ст.349 КПК України недоцільним, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 23.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
- за ч. 2 ст. 186 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за новим вироком та вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 23.10.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі
Також прокурор просить виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину пересилання при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст.309 КК України.
В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що при складанні покарань по епізодах злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції необгрунтовано застосував ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки вказані злочини скоєні за часом до та після постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.10.2019 стосовно обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що при призначенні покарання за епізод кримінального правопорушення від 24.06.19 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, а за епізод кримінального правопорушення від 18.05.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України, вчинений після ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.10.2019, суд першої інстанції мав призначити покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, і лише після цього застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Прокурор також зазначив, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини «метамфетамін» від 24.06.2019 р. за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення, пересилання психотропних речовин без мети збуту (в редакції станом на 24.06.2019р.).
Прокурор вважає, що суд першої інстанції, під час прийняття рішення про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вийшов за межі висунутого обвинувачення і дійшов неправильного висновку щодо наявності в його діях кваліфікуючої ознаки «пересилання», оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувального акту та показів ОСОБА_7 , наданих у судовому засіданні, кваліфікуюча ознака «пересилання» не знайшла свого підтвердження, у зв`язку з чим підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, зокрема ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
Відповідно до висновку, викладеному в постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 24.06.2019 року, тобто до постановлення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.10.2019 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, він скоїв 18.05.2020 року, тобто після постановлення вказаного вироку.
Враховуючи викладені вимоги законодавства, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо того, що при призначенні покарання за епізод кримінального правопорушення від 24.06.19 за ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України, а за епізод кримінального правопорушення від 18.05.2020 за ч. 2 ст. 186 КК України, вчинений після ухвалення вироку Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 23.10.2019, суд першої інстанції мав призначити покарання за вчинене кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, і після цього застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України.
Колегія суддів також зазначає, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин без мети збуту (в редакції станом на 24.06.2019р.).
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений свою вину у вчиненні вказаного злочину визнав в повному обсязі. Сторони судового розгляду не оспорювали обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тому суд першої інстанції зробив висновок про можливість розгляду справи, в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Проте при кваліфікації дії обвинуваченого, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, перевезення, пересилання психотропних речовин без мети збуту, зазначивши кваліфікуючу ознаку пересилання, внаслідок чого вийшов за межі висунутого обвинувачення, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення вказаної ознаки з мотивувальної частини вироку.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вбачає підстави для часткового скасування вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2020 року.
Колегія суддів також вважає за необхідне скасувати ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.08.2020 року про виправлення описки у вироку від 18.08.2020 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 , оскільки призначення покарання особі чинним законодавством передбачено виключно шляхом постановлення вироку.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2020 року у кримінальних провадженнях №0000917 та №000626 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.08.2020 року у кримінальних провадженнях №0000917 та №000626 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст.309 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 23.10.2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за новим вироком та вироком Саксаганського районного суду міста Кривого Рогу від 23.10.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 2 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину пересилання при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.08.2020 року про виправлення описки у вироку від 18.08.2020 року у кримінальному провадженні № 0000917 в частині призначення покарання ОСОБА_7 скасувати.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4