КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
Іменем України

01 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000061 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, раніше не одноразово судимого, останній раз: - 20.09.2017 року вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 , який приймав участь у судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку з ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)»,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та, із застосуванням вимог ст. 69 КК України, засуджено до покарання у виді штрафу в розмірі 100 (сто) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (тисяча сімсот) гривень в дохід держави.

На підставі вимог ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України суд ухвалив вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20.09.2017 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, виконувати самостійно.

Цим же вироком суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_6 03.01.2018 року приблизно о 16 годині 30 хвилин в торгівельному залі гіпермаркету «Ашан», який знаходиться в ТРЦ «Оушен плаза» за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, маючи злочинний умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, у відділі продажу риби попросив продавця зважити йому риби, а саме «Форель філе вагове», вагою 1 кг 575 г, вартістю 592 грн. 14 коп., після чого ОСОБА_6 взяв зважену рибу та відійшовши від продавця, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, заховав рибу собі під пальто та направився до виходу із вказаного гіпермаркету, пройшов касову зону, але на виході з магазину був затриманий працівниками охорони, у зв`язку з чим не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, вчинивши при цьому всі дії, які вважав за необхідне. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 мав намір завдати матеріальних збитків гіпермаркету «Ашан» на загальну суму 592 грн. 14 коп.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Київської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок з дотриманням ст. 374 КПК України, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за новим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20.09.2017 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, прокурор посилається на те, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року в частині призначеного покарання є незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості ст. 69 КК України.

Зокрема, як вважає апелянт, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення ст. 71 КК України, що підлягала застосуванню, і не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за новим вироком не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Крім того, як зазначається у скарзі, обґрунтовуючи вирок щодо виду і міри покарання ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України та призначаючи йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України і при цьому звільняючи його від відбування покарання суд послався виключно на те, що обвинувачений щиро покаявся, має позитивні характеристики, визнав вину, має на утриманні батьків пенсіонерів, відсутність претензій з боку потерпілого.

Проте, як звертає увагу прокурор у кримінальному провадженні, щире каяття є однією підставою, що, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання. Такі додаткові обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , як позитивні характеристики, визнання вини, утримання батьків пенсіонерів, лише характеризують особу обвинуваченого та його сімейні відносини, і не є обставинами, що пом`якшують покарання чи істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Таким чином, як вважає прокурор, при постановленні вироку, суд першої інстанції порушив кримінальний закон, не застосувавши положення ст. 71 КК України, які підлягали застосуванню та призначивши ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 69 КК України, яке за своїм видом та розміром є незаконним, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості.

У зв`язку з вищенаведеним, за висновком апеляційної скарги прокурора, ОСОБА_6 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності виниОСОБА_6 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненому повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дійОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення злочину, зокрема, тяжке матеріальне становище, неможливість працевлаштуватися офіційно через наявність судимостей, наявність на утриманні двох батьків пенсіонерів; те, що злочин не було доведено до кінця, вартість викраденого майна та сам предмет посягання є незначним, наслідки посягання, зокрема те, що майно було повернуто власнику одразу ж після затримання, обвинувачений віддав його добровільно, опір не чинив, відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину, про що свідчить відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого та його представника; дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, працює неофіційно на фабриці по виготовленню дерев`яних вікон та дверей, має на утриманні батьків пенсіонерів, постійне місце проживання та реєстрації, за яким характеризується виключно позитивно, є особою, яка постійно проживала на території зони посиленого радіоекологічного контролю.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 суд визнав щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину та добровільне відшкодування завданих збитків, виходячи з того, що під час його зупинки працівниками охорони біля кас, обвинувачений добровільно видав їм викрадене майно, опору чи супротиву не чинив, матеріальних претензій у потерпілого до нього не має. Крім того, ОСОБА_6 , як в ході досудового розслідування, так і судового провадження повністю визнав свою провину, розповідав про обставини вчинення ним злочину, від явки до органу досудового розслідування та суду не ухилявся, добровільно повідомив суд про наявність у нього судимості від 20.09.2017 року, про яку суду не було відомо, усвідомлюючи при цьому правові наслідки такого повідомлення.

Також суд врахував відсутність обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 .

Приймаючи до уваги вищенаведене, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ст. 69 цього Кодексу, призначивши йому більш м`який вид покарання, не зазначений в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а саме штраф у межах, встановлених для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

При цьому, посилаючись на вимоги ст. 50 КК України, яка визначає мету покарання, суд першої інстанції зазначив, що ті обставини, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності, а також вчинив злочин в період іспитового строку, не є перешкодою для застосування ст. 69 цього Кодексу, при призначенні обвинуваченому покарання.

Незважаючи на наведені в оскаржуваному вироку мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання, в тому числі на висновок суду першої інстанції про можливість призначення йому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів, виходячи із норм, передбачених розділом ХІ цього Кодексу, якими регламентується призначення покарання, не може погодитися із зазначеним судовим рішенням у частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, як в частині застосування закону (ст. 69 КК України), який не підлягав застосуванню, так і в частині незастосування судом закону (ст. 71 КК України), який підлягав застосуванню, що тягне за собою скасування судового рішення з цих підстав, а також через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості.
Зокрема, у відповідності до вимог, передбачених ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що помякшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Всупереч наведеним вище вимогам закону України про кримінальну відповідальність, призначаючи ОСОБА_6 основне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, суд першої інстанції безпідставно послався на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, зокрема на активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданих збитків, оскільки вчинений ним закінчений замах на крадіжку було розкрито не завдяки його активному сприянню, а завдяки пильності працівників охорони гіпермаркету, які затримали обвинуваченого на виході із магазину. Що ж стосується посилання суду на добровільне відшкодування обвинуваченим завданих збитків, то його фактично взагалі не було, оскільки ОСОБА_6 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, не закінчив кримінальне правопорушення з причин, які не залежали від її волі, через його затримання, а майно, яке він намагався викрасти було у нього вилучене та повернуто власнику, що не може вважатися добровільним відшкодуванням завданих збитків, навіть з урахуванням того, що обвинувачений, як зазначив у вироку суд, добровільно видав викрадене майно, опору чи супротиву не чинив, а у потерпілого не має до нього матеріальних претензій.

Вказана поведінка обвинуваченого під час його затримання, а також те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду він повністю визнав свою провину, давав правдиві показання про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та не ухилявся від явки до органу досудового розслідування і суду, свідчать про наявність не декількох, а лише однієї обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття, що є недостатнім для застосування положень ст. 69 КК України, в тому числі для переходу до іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 цього Кодексу.
Необґрунтованим, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ст. 71 та ч. 3 ст. 72 КК України, слід визнати і рішення суду про самостійне виконання вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20.09.2017 року, оскільки судом першої інстанції, як прямо зазначено в постанові Верховного Суду від 12 березня 2020 року у справі № 752/2269/18 (провадження № 51-6221 км19), за наслідками касаційного перегляду ухвали Київського апеляційного суду від 10 вересня 2019 року щодо ОСОБА_6 , не враховано, що з положень ст. 75 КК України, а також змісту ч. 3 ст. 78 цього Кодексу випливає, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і, відповідно до положень ст. 71 цього Кодексу, призначати остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного або часткового приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання,суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню та в частині незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, що, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав зокрема прокурор.

Виходячи з наведених вище вимог закону та меж апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що, за наслідками апеляційного розгляду, вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного йому покарання, необхідно скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок у зв`язку з наявністю достатніх правових підстав для призначення останньому більш суворого покарання, як за цим вироком, так і за сукупністю вироків.
У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про його особу, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Крім цього, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, суд апеляційної інстанції вважає необхідним частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20.09.2017 року, задовольнивши тим самим вимоги апеляційної скарги прокурора, оскільки, на думку колегії суддів, передбачена законом мета покарання засудженого, як за вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого згідно даного вироку, так і за сукупністю вироків, може бути досягнута лише в умовах його ізоляції від суспільства.

Що ж стосується наявності даних про те, що ОСОБА_6 на даний час відбуває покарання в ДУ «Старобабанівська виправна колонія (№ 92)» згідно з вироком Київського апеляційного суду від 05 лютого 2019 року, яким останнього визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 та ч. 1 ст. 71 цього Кодексу до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, то, відповідно до вимог п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України, питання про застосування йому покарання за наявності кількох вироків, повинно бути вирішене в порядку, передбаченому ст. 539 цього Кодексу, за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, органу або установи виконання покарань, місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок (п. 2 ч. 2 ст. 539).
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2(двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 20.09.2017 року, у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати ОСОБА_6 з 27 лютого 2019 року, тобто з моменту його затримання з метою звернення попереднього вироку до виконання.

У решті вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи: 752/2269/18

Номер провадження : 11-кп/824/1810/2020
Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України
Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_8
Доповідач - суддя ОСОБА_1