ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3128/20 Справа № 203/1364/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001199 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Грущівка Новоукраїнського району Кіровоградської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 11 травня 2007 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,-

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено раніше обраний запобіжний захід тримання під вартою.

Строк відбуття покарання вирішено рахувати з 22 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 23 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 , засудженим вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 29 листопада 2016 року, та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, за попередньою змовою на заволодіння майном потерпілого, 30 січня 2016 року приблизно о 18 годині 30 хвилин під заздалегідь надуманим приводом проникли до квартири АДРЕСА_2 ( АДРЕСА_3 ), де знаходився потерпілий ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло, діючи спільно і злагоджено, з метою придушення волі ОСОБА_11 до супротиву злочинним посяганням, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 зав`язали потерпілому за спиною руки, а невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, одягнула на голову потерпілого шапку, яка закрила останньому очі, та, вимагаючи у потерпілого грошові кошти у розмірі 3000 грн., нанесла чотири удари потерпілому в область голови та обличчя, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки. Після цього потерпілий, розуміючи своє безпорадне становище та фізичну перевагу нападників, дав свою згоду на те, щоб надати ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та невстановленій слідством особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, грошові кошти у розмірі 3000 грн., а в подальшому згоду на збільшення зазначеної суми до 4000 грн.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_10 , виконуючи заздалегідь відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення та керуючись злочинним умислом, направленим на заволодіння майном потерпілого, діючи спільно з ОСОБА_7 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, зняв з лівої руки ОСОБА_12 наручний годинник «Lucien Piccard», вартістю 2755 гривен 20 копійок, після чого надав потерпілому мобільний телефон для того, щоб останній подзвонив своїй матері та попросив у неї грошові кошти, які вимагали співучасники злочину.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел невстановлена слідством особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, виконуючи заздалегідь відведену роль у вчиненні кримінального правопорушення та керуючись злочинним умислом, направленим на заволодіння майном потерпілого, з метою придушення волі ОСОБА_12 до вчинення супротиву злочинним посяганням, в присутності співучасників ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , погрожуючи потерпілому застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, приставив до його шиї невстановлений слідством предмет, схожий на ніж, та став вимагати пін-код картки ПАТ КБ "ПриватБанк", що належить потерпілому. Після чого ОСОБА_13 , усвідомлюючи, що його життю та здоров`ю загрожує небезпека, надав інформацію, яку вимагали нападники.
Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вийшли разом з потерпілим на вулицю, де посадили його до випадково зупиненого автомобіля, державний знак та марка якого слідством не встановлена, та продовжуючи утримувати насильно потерпілого ОСОБА_11 , проїхали до кінотеатру «Супутник», розташованого на вул. Титова, 18 в м. Дніпропетровську (м. Дніпро), де отримали від потерпілого грошові кошти у сумі 4000 гривень, які належали потерпілому.
Після цього, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 та невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , приблизно о 18 годині 59 хвилин 30 січня 2016 року, використовуючи інформацію, яку вони здобули злочинним шляхом, із застосуванням погрози насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, зняли з карткового рахунку ОСОБА_11 грошові кошти у розмірі 200 гривен. В подальшому вони розпорядились майном потерпілого на власний розсуд.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину, ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна, яке є його власністю. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції при призначенні мінімального строку покарання та при відсутності пом`якшуючих обставин належним чином не обґрунтував таке рішення, при цьому судом не було враховано думку потерпілого, який підтримав позицію щодо призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна, яке є його власністю, та те, що ОСОБА_7 був організатором вчинення злочину.
Крім того, судом не було враховано тяжкість вчиненого злочину, а також те, що обвинувачений не визнав свою провину, переховувався від органу досудового розслідування, намагався уникнути відповідальності, не виявив бажання відшкодувати заподіяну шкоду.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що приведені в апеляційній скарзі прокурора доводи безпідставні та просив взяти до уваги пом`якшуючі покарання обставини.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення просив її задовольнити, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 вважали вирок суду законним і обгрунтованим та просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, правильність правової кваліфікації його дій в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів, вважає такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому врахував, що ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, характеризується задовільно.
Обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.
Колегія суддів вважає, що поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином, спосіб та характер його вчинення, його суспільної небезпеки, особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, маючи не погашену в законному порядку судимість за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я, вчинив особливо тяжкий злочин, пов`язаний з застосуванням насильства щодо потерпілого, під час досудового розслідування, шляхом переховування від органів досудового розслідування, намагався ухилитися від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим був оголошений в розшук, завдану потерпілому матеріальну шкоду, а також шкоду, спричинену його психічному та фізичному здоров`ю, не відшкодував.
Згідно матеріалів кримінального провадження заволодіння чужим майном ОСОБА_14 було скоєно ОСОБА_15 та іншими учасниками злочину шляхом погодження своїх дій та розподілення ролей, направлених на заволодіння майном потерпілого, які під надуманим приводом оренди квартири проникли до неї, фактично відразу почали розмову з потерпілим про надання їм коштів, при цьому діючи узгоджено зв`язали його, одягли на очі шапку, побили та погрожували ножем, який він сприймав як реальну погрозу для свого життя, після чого заволоділи його майном.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме: ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченого санкцією інкримінованої статті.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а покарання, призначене судом першої інстанції не буде справедливим та не відповідатиме меті виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог ст.ст. 413, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, маючи не погашену в законному порядку судимість за вчинення тяжкого злочину проти життя та здоров`я, вчинив особливо тяжкий злочин, пов`язаний з застосуванням насильства щодо потерпілого, під час досудового розслідування, шляхом переховування від органів досудового розслідування, намагався ухилитися від кримінальної відповідальності, у зв`язку з чим був оголошений в розшук, завдану потерпілому матеріальну шкоду, а також шкоду, спричинену його психічному та фізичному здоров`ю, не відшкодував.
Обставин, передбачених ст.ст. 66, 67 КК України, які пом`якшують і обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.
Так, санкцією ч. 3 ст. 187 КК України передбачено як основне покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років, так і додаткове покарання у виді конфіскації майна.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі, але на більший строк, чим призначено судом першої інстанції, із конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд вважає необгрунтованими доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 наближеного до максимального покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.
Крім того, колегія суддів враховує висновки Верховного Суду викладені в постанові від 15 вересня 2020 року, якою вирок Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції, про те, що апеляційний суд правильно визначив, що справедливим і необхідним для виправлення обвинуваченого буде основне покарання у розмірі більшому, ніж призначив йому суд першої інстанції, при цьому, призначення апеляційним судом ОСОБА_7 основного покарання за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк дев`ять років ґрунтується на положеннях ст. ст. 50 і 65 КК України.
Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року ОСОБА_7 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 23 квітня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2019 року вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасовано та призначено покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 9 років, та зараховано ОСОБА_7 у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КПК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року в строк покарання час попереднього ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 24 січня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 вересня 2020 року було скасовано вирок Дніпровського апеляційного суду від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а також того, що попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 22 лютого 2017 року по 24 січня 2019 року включно, та з 15 вересня 2020 року по 05 листопада 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією усього особистого майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 22 лютого 2017 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк його попереднього ув`язнення, за період з 22 лютого 2017 року по 24 січня 2019 року включно, з 15 вересня 2020 року по 05 листопада 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4