ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/2832/18 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/452/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника -адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Харкова, громадянку України, яка має середню спеціальну освіту, вдову, пенсіонерку, не судиму, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , яка не є депутатом, визнано невинуватою у кримінальному правопорушенні за ч.1, ст.110, ч.1 ст.263 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення та виправдано за пред`явленим звинуваченням.
Державним обвинуваченням обвинувачується ОСОБА_8 у кримінальних правопорушеннях вчинених при наступних обставинах:
ОСОБА_8 , перебуваючи 15 червня 2014 року, близько о 12 год. 00 хв., на майдані Свободи в м. Харкові, біля пам`ятника ОСОБА_9 , під час проведення масового заходу - мітингу представників руху «Женское движение города Харькова», усвідомлюючи, що під час даного заходу інформація проголошується для необмеженого кола осіб, здійснила публічну промову, в якій містилися заклики до утворення замість адміністративно- територіальних одиниць - областей, розташованих на південному сході України, непередбаченої законодавством України територіальної одиниці - «Юго-Восток», та до її одностороннього визнання в якості незалежного державного утворення, тобто до зміни меж території України шляхом створення за рахунок вказаних областей іншої незалежної держави на порушення порядку, встановленого Конституцією України - без проведення всеукраїнського референдуму, передбаченого ст. 73 Конституції України.
Зокрема, реалізуючи умисел, направлений на зміну меж території та державного кордону України у спосіб, не передбачений Конституцією України, ОСОБА_8 15 червня 2014 року, близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на майдані Свободи в м. Харкові, використовуючи невстановлений слідством пристрій для гучного поширення своїх висловлювань, діючи з метою розповсюдження закликів до зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, здійснила промову до невизначеного кола осіб.
При цьому, вищевказаний публічний виступ ОСОБА_8 , що відбувався 15 червня 2014 року на майдані Свободи в м. Харкові, був зафіксований невстановленою особою на відеотехніку.
16 червня 2014 року на Інтернет ресурсі «Youtube» користувачем « ОСОБА_10 » вищевказаний відеозапис публічного виступу ОСОБА_8 розміщений за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_2 »із назвою відеозапису « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у зв`язку з чим додатково був сприйнятий необмеженим колом осіб - користувачами мережі Інтернет.
Вказані висловлювання ОСОБА_8 , зафіксовані на відеозаписі під назвою «15 06 Марш Солидарности с Россией4 Женбат Алла Сиренкоо ХУНТЕ и Украине» є публічними закликами до учасників мітингу, жителів міста Харкова, південно-східного регіону України до вчинення умисних дій, направлених на зміну влади в південно-східному регіоні насильницьким шляхом, в тому числі через боротьбу і визволення південно-східного регіону України від впливу української центральної влади, з метою створення на території південного-сходу окремого державного утворення, майбутнє якого не пов`язане з Україною.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні, публічних закликів до вчинення умисні дій з метою зміни меж території або державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, тобто у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 110 КК України.
Крім того, державним обвинуваченням обвинувачується ОСОБА_8 у кримінальному правопорушенні, а саме: Не пізніше 21.03.2018р., ОСОБА_8 , маючи умисел на придбання боєприпаси та предмети, що містять вибухові речовини без передбаченого законом дозволу діючи умисно, ОСОБА_8 , у невстановлений особі, але не пізніше 21.03.2018, діючи умисно, в порушення п.1 «Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України», затвердженого постановою Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 17.06.1992 року № 2471-XII (зі змінами), без передбаченого п. 2, п. 9. п. 10 «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.10.1992 року № 576 (зі змінами), п. 2.1 «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 року № 622 (зі змінами), придбала у невстановленої особи бойові припаси - 3 ручні гранати типу РГД-5 із запалом типу УЗРГМ та двома запалами типу УЗРГМ-2, вибухові речовини - фрагмент підривного заряду «СЗ-6», а також детонуючий шнур «ДШ-В», електродетонатор «ЕДП» та запальну трубку «ЗТП-ЗОО».
Надалі, ОСОБА_8 , незаконно перемістила вказані предмети до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де стала їх незаконно зберігати у шафі серед власних речей.
21.03.2018, під час проведення в період 07 год. 00 хв. - 11 год. 07 хв. обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за вищевказаною адресою: АДРЕСА_1 , вказані предмети були виявлені та вилучені.
Згідно висновку комплексної судової вибухотехнічної експертизи, експертизи з дослідження вибухових речовин, продуктів вибуху та пострілу експертів Харківського НДІСЕ ім. Заел. проф. М.С. Бокаріуса №9609/10744/10745/10746 від 21.05.2018, вилучені за місцем мешкання ОСОБА_8 предмети:
- фрагмент підривного заряду «СЗ-6М» із маркувальними позначками, виконаними фарбою чорного кольору «СЗ-6...», «15-1-9...», «ПВВ-5...», містить 1,5 кг вибухової речовини бризантної дії - гексогену, є зарядом вибухової речовини в неміцній оболонці;
- детонуючий шнур «ДШ-В», довжиною близько 2,7 м, діаметром 5,8 мм, містить близько 14 г вибухової речовини - тен, гексоген, тетрилом з гексогеном або гримучою ртуттю на 1 м шнура, є засобом підриву;
- запальна трубка типу «ЗТП-ЗОО» довжиною 48 мм, діаметром 6,9 мм, із маркувальною позначкою «300», містить вибухову речовину масою 1,3 г (ініціюючу вибухову речовину ТНРС 0,1 г та азид свинцю 0,2 г і бризантну вибухову речовину тен або гексоген 1,0 г), належить до засобів підриву;
- електродетонатор «ЕДП» довжиною 49,2 мм, діаметром 6,8 мм, містить вибухову речовину масою 1,3 г (ініціюючу вибухову речовину ТНРС 0,08-0,12 г та азид свинцю 0,18-0,22 г і бризантну вибухову речовину гексоген 0,9-1,1 г або тетрил);
- один уніфікований запал ручних гранат «УЗРГМ-2» із позначками «УЗРГМ-2, 83-86, 583», два уніфіковані запали ручних гранат «УЗРГМ» із позначками «УЗРГМ, 171-74, 583» та «УЗРГМ, 285-74, 583», які містять вибухову речовину загальною масою 1,3 г (ініціюючу вибухову речовину ТНРС 0,15±0,05 г та азид свинцю 0,2 г і бризантну вибухову речовину тетрил 1,0 г), належить до засобів підриву;
- три корпуси ручних осколкових гранат дистанційної дії наступального типу «РГД-5» із позначками «Д-104-77, Т», «Д-23-75, Т», «Д-142-74, Т», містять по 100-115 грамів вибухової речовини - тротилу, є зарядами вибухової речовини в міцному корпусі
- Корпуси гранат «РГД-5», споряджені запалами «УЗРГМ» і «УЗРГМ-2», складають гранати «РГД-5», які належать до категорії бойових припасів.
Згідно висновку експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 84/2018 від 05.06.2018, вилучені за місцем мешкання ОСОБА_8 предмети, а саме: фрагмент підривного заряду «СЗ-6М», детонуючий шнур «ДШ-В», запальна трубка типу «ЗТП-ЗОО» та електродетонатор «ЕДП» в окремому стані придатні до вибуху; три корпуси ручних осколкових гранат дистанційної дії РГД-5 при поєднанні із уніфікованим запалом ручних гранат «УЗРГМ-2» та двома уніфікованими запалами ручних гранат «УЗРГМ», утворили три ручних осколкових гранати дистанційної дії РГД-5, які придатні до вибуху.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні, придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 липня 2019 року скасувати у зв`язку невідповідністю висновків суду фактичним обставинам, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 110 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю вироків остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, дослідити матеріали кримінального провадження, надані стороною обвинувачення суду першої інстанції.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом зазначено, що в ході судових засідань допитано як свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . При цьому, як вказано в судовому рішенні, свідки не «вказали жодного висловлення ОСОБА_8 , які були направлені на зміну Конституційного ладу», проте свідки не є джерелом відтворення публічних промов та лише підтвердили факт перебування ОСОБА_8 на площі Свободи в м. Харкові 15.06.2014, а також вказали, що сприймали публічні промови обвинуваченої як такі, що направлені на зміну меж території та державного кордону України в порушення порядку, встановленого Конституцією України.
Щодо висновку комплексної психолого- лінгвістичної експертизи №6840/18-39/6850/18-61 від 02.04.2018 прокурор зазначив, що експерта є очевидним факт описки у цифрі року, який є виключно в одній частині та підтверджується іншим текстом висновку експерта. Суд посилався на постанову про призначення експертизи від 16.03.2018, хоча, згідно досліджених матеріалів, винесення постанови здійснено 26.03.2018. Отже суд у своєму рішенні послався на неіснуючу в матеріалах постанову.
Зазначення судом, що протокол огляду від 26.03.2018, який був надісланий експерту для дослідження на трьох аркушах, до суду наданий лише на двох аркушах, спростовується цим же текстом вироку, в якому зазначене «Згідно протоколу огляду від 26.03.2018 (арк.с. 130-132)...», «Згідно протоколу огляду від 26.03.2018 (арк.с.208-210», тобто до суду надані два протоколи огляду від 26.03.2018.
Вказує, що суд під час вивчення письмових матеріалів прийшов до висновку, що експертиза була призначена за постановою слідчого, хоча для цього необхідна була ухвала слідчого судді. Разом із цим, судом не враховано положення пункту 4 параграфу 2 розділу 4 Закону України №2147-VIII від 03.10.2017. Огляд був проведеній в рамках кримінального провадження №0000036, а відомості до ЄРДР про кримінальне правопорушення внесено 12.02.2018, тобто до вступу в дію вищевказаних змін. Вказана обставина свідчить про неправильне застосування судом норми процесуального права та дії її у часі.
Зазначення судом, що для проведення огляду обов`язкове залучення понятих є безпідставним та необгрунтованим, суперечить нормам КПК України, які не вимагають обов`язкового залучення понятих при проведенні огляду.
Щодо неможливості відкрити сайт, про що зазначено у вироку, прокурор вказує, що судовому засіданні отримано роз`яснення спеціаліста ОСОБА_14 , який пояснив, що сервіс ютуб завжди змінюється. Крім того, рішенням Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.04.2018 у справі №826/19844/16 зазначено, оскільки інформація в мережі Інтернет може бути змінена або видалена, вона підлягає обов`язковому дослідженню безпосередньо в ході судового розгляду з дорученням її до матеріалів справи на електронних носіях. Верховний суд підкреслив, що хоча відеозаписи на ютубі та інших відеохостингах є загальнодоступними, це ще не означає, що такі відеозаписи є загальновідомими. Тобто, протоколами оглядів ресурсу ютуб, які проведені 26.03.2018, підтверджено розміщення 16.06.2014 невстановленим користувачем « ОСОБА_10 » за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_2 » відеозапису із назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який містить публічний виступ ОСОБА_8 . При цьому знаходження вказаного відеозапису у загальному доступі на Інтернет ресурсі ютуб у період з 16.06.2014 по 26.03.2018 дає підставу зробити висновок про сприйняття необмеженим колом осіб - користувачами мережі Інтернет. Таким чином, судом необгрунтовано та безпідставно вказано на наявність порушень, визнано доказ недопустимим.
Посилання суду на наявність восьми помилок у тексті стенограми, яка була надана на дослідження експертам, у порівнянні із текстом відеозапису, який був оглянутий судом, не відповідає фактичним обставинам, оскільки дані помилки відносяться до пунктуації, є незначними та не впливають на загальну картину публічної промови.
Твердження суду про необгрунтованість знаходження диску з відеозаписом обшуку від 21.03.2018 року в матеріалах кримінального провадження є необгрунтованими, оскільки під час обшуку 21.03.2018 року слідчим здійснено звуко та відео запис слідчої дії, в той же день слідчим за участю спеціаліста здійснено огляд технічних засобів фіксації та здійснено переміщення інформації на оптичні носії в кількості 4 диски, які промарковані, на дисках проставлені підписи слідчого та спеціаліста. Зазначає, що диски із відеозаписами ходу та результатів проведення слідчої дії - обшуку 21.03.2018, відповідно до ч. 4 ст. 99 КПК України, мають визнаватися судом як оригінал документа. Тобто досліджені судом диски із відеозаписами не є додатками до протоколу обшуку, а є оригіналом документу - оригінальними технічними носіями інформації, на яких зафіксовано процесуальну дію. Крім того, чинним КПК України не передбачено обов`язкову демонстрацію відео- звукозапису учасникам як обов`язкової стадії проведення процесуальної дії. Відповідно до п. 3 ч. З ст. 104 КПК України, передбачається зауваження та доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії.
У слідчого відсутній обов`язок з`ясовувати наявність захисників в особи, яка на час проведення слідчої дії не є підозрюваною. Крім того, ОСОБА_8 мала можливість та зателефонувала своєму адвокату. Неприбуття адвоката, відповідно до положень ст.ст. 223, 233, 234, 236 КПК України, не перешкоджає проведенню обшуку.
Судом зазначено, що обшук 21.03.2018 за місцем мешкання ОСОБА_8 провели співробітники СБУ за участю спеціаліста-вибухотехніка, на яких згідно вимог КПК України, ухвали слідчого судді від 16.03.2018 не розповсюджувалось право на проникнення в житло ОСОБА_8 і проведення обшуку. Проте законність проведення слідчої дії підтверджується ухвалою слідчого судді від 16.03.2018 року. Ухвала виконана слідчим, що підтверджується протоколом обшуку, крім того, слідчим були залучені співробітники оперативних підрозділів СБУ для досягнення мети обшуку, а також спеціаліста-вибухотехніка після виявлення предметів, що мають ознаки небезпечних, були запрошені поняті, ОСОБА_8 надана можливість скористатися правовою допомогою.
Прокурор вказує, що твердження суду про те, що пакет із гранатами, вибухівкою знаходився серед білизни ОСОБА_8 , що, на думку суду, свідчить про потрапляння біологічних зразків обвинуваченої, не відповідають фактичним обставинам справи. Дане твердження свідчить про необґрунтованість судового рішення від 31.07.2019, оскільки згідно із висновком експерта Харківського НДЕКЦ МВС України № 332 від 27.04.2018, біологічні зразки ОСОБА_8 виявлені на внутрішніх стінках пакувального матеріалу, в який були загорнуті боєприпаси, вибухові пристрої, речовини, а не на будь-яких стінках пакету. Крім того, до суду як докази було надано протокол відібрання біологічних зразків від 21.03.2018 та відповідну постанову прокурора, а тому посилання суду про відсутність цих матеріалів не відповідає фактичним обставинам справи.
Судом у вироку надається оцінка методиці проведення експертного дослідження, що не входить до предмету розгляду кримінального провадження. Суд зазначає, що в ході експертного дослідження не доведено наявність вибухових речовин у складі корпусів гранат і запалів. Однак, дане твердження суду не відповідає фактичним обставинам справи,оскільки експертизи проведені у чіткій відповідності до норм законодавства, відповідно до методик проведення експертних досліджень.
Суд у вироку посилається, що при експертних дослідженнях були порушені вимоги Наказу Міністерства юстиції України №301/5 від 03.03.2015. Однак, такі вимоги про які вказує суд, положеннями вказаного нормативно-правового акту не передбачені, У зв`язку із цим є незрозумілим посилання суду на нормативний акт, який не стосується вирішуваного питання. Експерти, що проводили дослідження мають відповідну кваліфікацію та досвід роботи, що дозволило надати ними об`єктивні та достатні висновки.
У вступній частині вироку обов`язково зазначаються: в тому числі найменування (номер) кримінального провадження, що судом у вироку від 31.07.2019 не було зроблено.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, який не підтримав клопотання про необхідність дослідження матеріалів кримінального провадження, пояснення обвинуваченої та її захисника, які заперечували проти її задоволення та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
За ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 110, ч. 1 ст. 263 КК України суд вказав, що вина ОСОБА_8 стороною обвинувачення не доведена допустимими доказами, у зв`язку із чим обвинувачена повинна бути виправдана.

Апеляційний суд частково погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України. Як вбачається зі змісту обвинувального акту ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , за невстановлених в ході досудового розслідування обставинах та у невстановлений час, але не пізніше 21.03.2018, придбала боєприпаси та предмети, що містять вибухові речовини без передбаченого законом дозволу. Надалі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на незаконне поводження із бойовими припасами та вибуховими речовинами, ОСОБА_8 , діючи умисно, незаконно перемістила вказані предмети до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де стала їх незаконно зберігати у шафі серед власних речей.
21.03.2018, під час проведення в період 07 год. 00 хв. - 11 год. 07 хв. обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , за вищевказаною адресою: АДРЕСА_1 , були виявлені та вилучені співробітниками УСБУ в Харківській області за участю спеціаліста-вибухотехніка вибухотехнічного управління ГУ НП в Харківській області предмети, зазначені в обвинувальному акті.
Встановлено, що дозвіл на проведення вказаного обшуку надано ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 16.03.2018 року, в якій зазначено про надання право слідчому проникнути до приміщення лише один раз. (Т. 1 а.с. 122) Разом з тим, відповідно до протоколу обшуку від 21.03.2018 року, обшук був проведений слідчим СВ УСБУ в Харківській області ОСОБА_15 за участю співробітників УСБУ в Харківській області та спеціаліста-вибухотехніка, в присутності двох понятих, ОСОБА_8 (Т.1 а.с 97).

Обшук було проведено в рамках кримінального провадження № 0000036 від 12.02.2018 року, тому відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України в редакції, яка застосовувалась до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР до 16.03.2018 року, ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник, адвокат та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Відповідно до ч. 1 ст. 41 КПК оперативні підрозділи органів Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної прикордонної служби України здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, а підрозділ детективів, оперативно-технічний підрозділ та підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України - за письмовим дорученням детектива або прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.
З аналізу висновків Верховного Суду та вказаних норм КПК України випливає, що письмове доручення слідчого оперативному підрозділу повинне бути у матеріалах кримінального провадження. Під дорученням слідчого розуміється його пропозиція оперативним підрозділам провести по розслідуваній справі певні розшукові або слідчі дії, а отже має бути конкретизовано обсяг повноважень відповідних осіб на проведення, зокрема слідчої дії, що можливо перевірити при її наданні виключно з письмової форми.
В матеріалах відповідне доручення слідчого про залучення до обшуку інших співробітників УСБУ в Харківській області відсутнє, відтак не визначені підстави знаходження сторонніх осіб під час проведення слідчої дії, їх обсяг обов`язків, а враховуючи позицію ОСОБА_8 , яка повідомляла, що до кімнати, де виявили гранати, вибухівку, перед обшуком заходила стороння особа, висновок суду про визнання даного доказу недопустимим з цих підстав є обгрунтованим.
З реєстру матеріалів досудового розслідування встановлено, що 21.03.2018 року прокурором прийнято рішення про отримання біологічних зразків ОСОБА_8 та цього ж дня було проведено процесуальну дію: отримання біологічних зразків ОСОБА_8 для проведення експертизи.
Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Положеннями ч. 5 ст. 241 КПК України про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.
Разом з тим, в реєстрі матеріалів досудового розслідування не зазначено про складення протоколу відібрання зразків, в матеріалах, наданих суду, такий протокол відсутній, як і відсутня постанова прокурора про відібрання біологічних зразків, неможливо встановити чи була добровільна згода ОСОБА_8 надати біологічні зразки, що впливає на порядок проведення слідчої дії.
За наслідками відібрання біологічних зразків на підставі ухвали слідчого судді було призначено молекулярно-генетичну експертизу пакувального матеріалу, в якому знаходилися ручні гранати та пластична маса. Оскільки стороною обвинувачення не було доведено, що відібрання біологічних зразків відбувалося з дотриманням вимог КПК України, отримані у зв`язку із цим докази, в тому числі і вказаний висновок молекулярно-генетичної експертизи від 27.04.2018 року також не можна вважати допустимим доказом.
Відповідно до вимог ст. 86 КК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 13.11.2019 року у справі № 1-07/07 зазначила відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Згідно з вимогами частини 3 статті 62 Конституції України та правовою позицією Конституційного Суду України (Рішення від 20 жовтня 2011 року № 12-рп/2011) обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.
З урахуванням зазначеного, всі інші докази, які були отримані стороною обвинувачення для доведення винуватості ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 263 КК України, також є недопустимими, оскільки вихідні дані були отримані з порушенням вимог КПК України, у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора щодо висновків суду з приводу недоведеності вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КПК України, є безпідставними.
Разом з тим, твердження суду першої інстанції про недоведеність обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 110 КК України є передчасними.
Суд у виправдувальному вироку посилався на показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які надавалися безпосередньо суду. Одночасно суд вказав, що до їх показань слід ставитися критично, оскільки перед їх допитом їм було надано на огляд відеоматеріал виступу ОСОБА_17 , а потім проводився їх допит, що є впливом на свідомість свідка. Однак, відеозапис як вбачається зі змісту вироку свідкам був продемонстрований під час досудового розслідування, протоколи допиту цих свідків суд не досліджував. Враховуючи, що суду першої інстанції вони підтвердили факт перебування на площі Свободи в м. Харкові, що бачили ОСОБА_17 , яка виступала на мітингу, висновок про визнання їх показань недопустимими з наведених вище підстав є передчасним.
У вироку суду зазначається, що стороною обвинувачення не доведено, що виступ ОСОБА_17 було розміщено останньою на інтернет-сайті, оскільки інтернет ресурс не доступний, що визнає сторона обвинувачення.
Однак, слід зазначити, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що реалізуючи умисел, направлений на зміну меж території та державного кордону України у спосіб, не передбачений Конституцією України, ОСОБА_8 15 червня 2014 року, близько 12 год. 00 хв., перебуваючи на майдані Свободи в м. Харкові, використовуючи невстановлений слідством пристрій для гучного поширення своїх висловлювань, діючи з метою розповсюдження закликів до зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, здійснила промову до невизначеного кола осіб. При цьому, вищевказаний публічний виступ ОСОБА_8 , що відбувався 15 червня 2014 року на майдані Свободи в м. Харкові, був зафіксований невстановленою особою на відеотехніку. 16 червня 2014 року на Інтернет ресурсі «Youtube» користувачем « ОСОБА_10 » вищевказаний відеозапис публічного виступу ОСОБА_8 розміщений за посиланням «ІНФОРМАЦІЯ_2 »із назвою відеозапису « ІНФОРМАЦІЯ_3 », у зв`язку з чим додатково був сприйнятий необмеженим колом осіб - користувачами мережі Інтернет. У вину ОСОБА_8 стороною обвинувачення не ставиться саме розміщення відеозапису на інтернет ресурсі.
Та обставина, що відеозапис на інтернет ресурсі недоступний, не свідчить про недоведеність обставин, викладених у обвинувальному акті щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 110 КПК України. Крім того, у вироку є посилання на показання свідка ОСОБА_18 , який повідомив, що відео на інтернет ресурсі Ютуб може розмістити та вилучити тільки власник кабінету.
Відповідно до протоколів огляду від 26.03.2018 року слідчими було здійснено огляд інтернет сторінки, виявлено відеозапис «15 06 Марш Солидарности с Россией 4 Женбат Алла Сиренко о ХУНТЕ и Украине», відеозапис було скопійовано та записано на диск, складено стенограму. При цьому, необхідність залучення понятих чи відповідного спеціаліста для огляду вимогами ст. 237 КПК України не передбачена.
На підставі постанови слідчого від 26.03.2018 року було призначено комплексну психолого-лінгвістичну експертизу за матеріалами кримінального провадження № 0000036. Суд зазначив, що підставою для проведення експертизи мала бути ухвала слідчого судді. Проте з таким твердженням неможливо погодитися, оскільки експертиза проводилася в рамках кримінального провадження № 0000036. Відомості про яке внесені до ЄРДР 12.02.2018 року. Відповідно до реєстру матеріалів кримінальні провадження № 0000036 та кримінальне провадження за № 0000080, відомості за яким були внесені до ЄРДР 21.03.2018 року за ч. 1 ст. 263 КК України, об`єднані в одне 21.03.2018 року. Зміни, які були внесені до ст. 242 КПК України, стосувалися кримінальних проваджень, які були внесені до ЄРДР після 16.03.2018 року. Враховуючи, що відомості про кримінальне провадження № 0000036 були внесені до ЄРДР раніше, до набрання чинності вказаними змінами, які визначали необхідність залучення експерта на підставі ухвали слідчого судді, висновок суду щодо недотримання вимог КПК України в цій частині є безпідставним.
Крім того, суд посилався на те, що з тексту психолого-лінгвістичної експертизи не вбачається, щоб експерти вивчали саме аудіо-відео запис, встановив, що експерти оцінювали текст, в якому можливі монтаж, зміни, присутні помилки. Проте такі твердження суду є хибними, оскільки поза увагою суду залишено, що для проведення експертизи на дослідження було надано в тому числі і оптичний лиск із відеозаписом, протокол огляду. Крім того, з дослідницької частини висновку вбачається, що експертами досліджувався відеозвукозапис. Судом не враховано показання експерта ОСОБА_19 , зазначені у вироку, які остання надавала суду під час відеоконференції про те, що вона здійснювала порівняльний аналіз протоколу та відеозапису. Судом не надано оцінки твердженню експерта, зазначеному у висновку від 02.04.2018 року щодо того, що розбіжності, які б спотворювали загальний зміст реплік у текстовому відтворенні відеозапису, наявному в протоколі огляду, відсутні.
Зі змісту вироку не вбачається, що судом надано належну оцінку висновку судової експертизи відео, звукозапису № 9710. (.Т. 1 а.с. 201-207) В судовому рішенні не спростовано висновків цієї експертизи, враховуючи позицію, викладену у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року по справі № 585/1899/17, відповідно до якого матеріальний носій - лише спосіб збереження інформації, який має значення тільки коли електронний документ виступає речовим доказом. Головною особливістю електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом та датою створення.
Таким чином апеляційні доводи прокурора, що стосуються обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України є вмотивованими. Проте посилання прокурора на незазначення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження не є суттєвими підставами для скасування судового рішення, враховуючи, що апеляційним судом встановлені для цього інші підстави, наведені вище.
З огляду на зазначене на переконання апеляційного суду, судом першої інстанції прийнято передчасне рішення про недоведеність обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України, оскільки допущена неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Спосіб, в який суд першої інстанції висловив свої висновки щодо оцінки доказів, не відповідає вимогам ст. 94 КПК України, яка чітко регламентує критерії оцінки доказів, а саме, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності з точки зору достатності та їх взаємозв`язку. Недотримання вищезазначених вимог судом, згідно апеляційних доводів прокурора, виявилося у однобічності та неповноті оцінки відомостей, які досліджував суд першої інстанції в частині обвинувачення за ст. 110 КК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку ретельно не дослідив кожен доказ сторони обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України, не надав їм належну правову оцінку, передчасно без врахування всіх обставин визнав недопустимими ряд доказів сторони обвинувачення, які в своїй сукупності могли вплинути на прийняте рішення, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
У даному випадку апеляційний суд позбавлений можливості переглянути вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження і перевірити ці апеляційні доводи шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження. Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення законності, змагальності ухвалений вирок підлягає скасуванню в частині виправдання за ч. 1 ст. 110 КК України з призначенням в цій частині нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційна скарга - частковому задоволенню.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, що стосуються обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що питання речових доказів стосується обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, за яким ОСОБА_8 визнано невинуватою, з чим погоджується апеляційний суд, в цій частині вирок суду слід залишити без змін.
Оскільки санкція статті ч. 1 ст. 110 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_8 , передбачає конфіскацію майна як додатковий вид покарання, слід скасувати вказівку суду щодо скасування арешту майна, який накладений ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 04.05.2018 року на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 1 ч. 1 ст. 409, ст. 410, 418, п. 3 ч. 1 ст. 420КПК України колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 31 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 в частині виправдання за ч. 1 ст. 110 КК України скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.

Вказівку суду щодо скасування арешту квартири скасувати.

В решті вирок суду, в тому числі виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України та вирішення долі речових доказів за цим обвинувачення, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: