Номер провадження: 11-кп/813/703/21
Номер справи місцевого суду: 522/9777/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

перекладача ОСОБА_13 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 року, яким

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Руставі, Республіка Грузія, громадянин Грузії, з середньою освітою, одружений, не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання на території України, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, у кримінальному провадженні №0008419 від 03.11.2016 року,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Галі, Республіка Абхазії, громадянин Грузії, з вищою освітою, одружений, не працюючий, не зареєстрований та без постійного місця проживання на території України, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України, у кримінальному провадженні №0008419 від 03.11.2016 року,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець м. Ланчхуті, Республіки Грузії, громадянин Грузії, з вищою освітою, неодружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 р.н., 2014 р.н., не працюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , без постійного місця проживання на території України, раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України, у кримінальному провадженні №0008419 від 03.11.2016 року,-
встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_11 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а також визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 289 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України вчинено ним.

ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців, без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_11 обчислюється з моменту його фактичного затримання тобто з 04.11.2016 року.

ОСОБА_10 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців, без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислюється з моменту його фактичного затримання тобто з 04.11.2016 року.

ОСОБА_12 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

ОСОБА_12 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;

- ч. 2 ст. 189 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- ч. 2 ст. 289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна;

- ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_12 обчислюється з моменту його фактичного затримання тобто з 04.11.2016 року.

Цивільний позов ОСОБА_14 до обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 1 000 020 гривень залишено без задоволення.

Цивільний позов ОСОБА_14 до обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином у розмірі 436 443 гривень залишено без розгляду.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 880,4 грн, 703, 68 грн, 1100,5 грн, 1100,5 грн, 1980,9 грн.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вигляді тримання під вартою продовжений до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII), ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 зараховано в строк покарання термін їх попереднього ув`язнення у період з 05.11.2016 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Як вбачається з вироку, у невстановлений період, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та дві невстановлені особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, вступили в злочинну змову, направлену на незаконне викрадення потерпілої ОСОБА_14 з корисливих мотивів. В подальшому, 02.11.2016 року, приблизно о 18 годині 30 хв., ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , та дві невстановлені особи, матеріали стосовно, яких виділено в окреме провадження, при цьому відповідно до розподілу ролей ОСОБА_11 залишився в м. Умані, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у підземному паркінгу будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно викрали потерпілу ОСОБА_14 , насильно заштовхнули останню до салону автомобіля марки «Lexus GХ 470», державний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілій на праві власності та направилися до м. Києва. У м. Умані, ОСОБА_11 , який був ознайомлений із злочинним наміром, і мав умисел на незаконне викрадення потерпілої, підсів у автомобіль марки Lexus GХ 470», державний номер НОМЕР_1 . Після чого, на території покинутої будівлі недобудованого заводу по вулиці Лепсе, 16, що в м. Києві, протягом двох діб вказані особи, утримували потерпілу проти її волі з застосуванням психологічного та фізичного насильства, вимагаючи від рідних та близьких за допомогою телефонного зв`язку грошові кошти в сумі 5 000 000 грн. за її повернення. 04.11.2016 по вул. Лепсе, 16 у м. Києві, співробітниками правоохоронних органів затримано ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а потерпілу ОСОБА_14 - звільнено.

Крім того, у невстановлений період, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та дві невстановлені особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, вступили в злочинну змову направлену на вимагання грошових коштів, за звільнення потерпілої ОСОБА_14 . Реалізовуючи злочинний умисел, 02.11.2016 року, приблизно о 18 годині 30 хв., ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , та дві невстановлені особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, при цьому відповідно до розподілу ролей ОСОБА_11 залишився в м. Умані, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у підземному паркінгу будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно викрали потерпілу ОСОБА_14 , та на автомобілі марки «Lexus GХ 470», державний номер НОМЕР_1 , що належить потерпілій на праві власності направилися до м. Києва. У м. Умані, ОСОБА_11 , який був ознайомлений із злочинним наміром, і мав умисел на вимагання грошових коштів, підсів у вказаний автомобіль. Після чого, на території покинутої будівлі недобудованого заводу по вулиці Лепсе, 16, що в м. Києві, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_10 та дві невстановлені особи утримували ОСОБА_14 та вимагали від її рідних і близьких грошові кошти в сумі 5 000 000 грн., за звільнення, погрожуючи застосуванням насильства до потерпілої. 04.11.2016 по вул. Лепсе, 16 у м. Києві, співробітниками правоохоронних органів затримано ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , а також звільнено ОСОБА_14 .

Крім того, 02.11.2016 року, приблизно о 18 годині 30 хв., ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , та дві невстановлені особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб, знаходячись у підземному паркінгу будинку АДРЕСА_3 , умисно, з корисливих мотивів, незаконно заволоділи автомобілем марки «Lexus GХ 470», державний номер НОМЕР_1 , загальною вартістю 1 000 020 гривень, який належить на праві власності ОСОБА_14 , покинули місце вчинення злочину. Вказаний автомобіль було повернуто ОСОБА_14 після затримання 04.11.2016 ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 співробітниками правоохоронних органів.

Крім того, ОСОБА_12 , умисно, без передбаченого законом дозволу, у невстановленому місці, за невстановлених обставин і в невстановлений час, незаконно придбав нарізний пістолет калібру 5,45 мм № НОМЕР_2 , який є переробленим з газового пістолету «6П37», калібру 7,6 мм та 8 патронів, що є боєприпасами, які став зберігати при собі. В подальшому, 04.11.2016 року приблизно о 12 годині, ОСОБА_12 , умисно, без передбаченого законом дозволу, знаходячись біля будинку № 16 по вул. Івана Лепсе, що в м. Києві, незаконно носив при собі нарізний пістолет калібру 5,45 мм № НОМЕР_2 , який є переробленим з газового пістолету «6П37», калібру 7,6 мм та 8 патронів, що є боєприпасами, які були вилучені в ході огляду місця події.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду в частині визнання невинуватості та недоведеності вини ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, а також невідповідністю висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та наявним істотним суперечностям висновків суду в вироку, просить ухвалити новий вирок, яким:

- визнати винним ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 289 КК України, призначивши покарання у вигляді 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна; ч. 2 ст. 187 КК України, призначивши покарання у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- визнати винним ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого: ч. 2 ст. 187 КК України, призначивши покарання у вигляді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

Так, прокурор зазначає, що виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_15 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України суд першої інстанції не врахував показів потерпілої, яка повідомила, що під час нападу на неї обвинувачені незаконно заволоділи її майном, при цьому наносили тілесні ушкодження, а обвинувачений ОСОБА_12 погрожував їй вогнепальною зброєю.

Крім того, вказує, що виправдовуючи ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд не врахував той факт, що саме ОСОБА_15 запропонував іншим обвинуваченим вчинити злочини відносно потерпілої ОСОБА_14 , розповівши всім учасникам деталі плану вчинення злочину, у тому числі щодо нападу на ОСОБА_14 та незаконного заволодіння її автомобілем, тобто мав умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
В судовому засіданні прокурор підтримала вимоги своєї апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Обвинувачені та їх захисники заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, обвинувачених та їх захисників; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченим; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; та інші обставини.
Обов`язок доказування, обставин зазначених у ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до частини 1 статті 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. При цьому, відповідно до ч.2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.
Відповідно до положень статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до загальних засад кримінального провадження, принцип верховенства права застосовується із урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справі "Козинець проти України", заява №75520/01, п.54, від 6 грудня 2007 року із внесеними змінами від 27 лютого 2008 року, рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України", заява № 42310/04, п.150, від 21 квітня 2011 року, та рішення у справі "Яременко проти України", заява N 32092/02, п.57, від 12 червня 2008 року).
Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК України, та виправданні їх у зв`язку із недоведеністю, що в їх діяннях наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та визнанням невинуватим у пред`явленому обвинуваченні ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289 КК України, та виправданням його у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 289 КК України вчинено ним.
Так, апеляційний суд не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що, виправдовуючи обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України суд першої інстанції не врахував показів потерпілої, яка, згідно обвинувального акту, повідомила, що під час нападу на неї обвинувачені незаконно заволоділи її майном, а саме: ключами від її автомобіля, які матеріальної цінності не мають; жіночою сумкою яка матеріальної цінності не представляє в якій знаходилися: мобільний телефон марки «Нокіа» в корпусі чорного кольору вартістю 20 000 гривень з і сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», на рахунку якої кошти були відсутні та яка матеріальної вартості не представляє; мобільний телефон І «Нокіа» в корпусі чорного кольору двостандартний, в якому знаходились дві сім картки операторів мобільного зв`язку, на рахунку яких кошти відсутні та матеріальної цінності не представляють; мобільний телефон марки «SAMSUNG SPH-M500» у корпусі сріблястого кольору вартістю 300 гривень, в якому знаходилась картка оператора «Інтертелеком» з номером НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , на рахунку яких кошти були відсутні та матеріальної цінності не представляє; грошові кошти в розмирі 15 000 гривень; грошові кошти у розмирі 726 доларів США, що згідно курсу НБУ на дату вчинення кримінального правопорушення складає 18555,60 грн. При цьому обвинувачені наносили їй тілесні ушкодження, а також обвинувачений ОСОБА_12 погрожував їй вогнепальною зброєю. Майном потерпілої обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 розпорядились на власний розсуд, а частину грошових коштів використовували для заправки її автомобіля, коли везли її до Києва.

Разом з тим, апеляційний суд виходить із того, що розбій вчиняється у формі нападу. В даному ж випадку в ході судового розгляду встановлені інші обставини, оскільки, як пояснила суду потерпіла під час заволодіння її майном в паркінгу, обвинувачені не використовували зброю, а вже після того, як заволоділи майном, під час руху в автомобілі погрожували їй пістолетом, тобто під час заволодіння майном потерпілої пістолет не застосовувався, що виключає кваліфікацію злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, на чому обґрунтовано наголошено у тексті вироку.

Таким чином, в пред`явленому обвинуваченні прокурором не дотримано вимог закону, і не зазначено в висунутому обвинуваченні про такий спосіб вчинення злочину та в ході судового розгляду після отримання зазначених пояснень потерпілої прокурор не змінив обвинувачення щодо обставин, які виникли під час переміщення обвинувачених з потерпілою в автомобілі від м. Одеси до м. Києва. Відповідно до ст. 337 КПК України, суд не може вийти за межі пред`явленого обвинувачення та погіршити становище обвинувачених.

Тобто, зазначені в обвинувальному акті доводи спростовуються поясненнями потерпілої, з яких вбачається, що в діях ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

Крім того, прокурор вказує, що виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суд не врахував той факт, що саме ОСОБА_11 запропонував іншим обвинуваченим вчинити злочини відносно потерпілої ОСОБА_14 , розповівши всім учасникам деталі плану вчинення злочину, у тому числі щодо нападу на ОСОБА_14 та незаконного заволодіння її автомобілем, тобто мав умисел на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, при цьому, при формулюванні обвинувачення, в описі способу вчинення злочину повинні знайти відображення всі юридично значимі обставини, які б дозволили зробити певний висновок про те, як саме і які конкретно злочинні дії (бездіяльність) були здійснені обвинуваченими. Відповідно до закону, при формулюванні обвинувачення потрібно так описати злочинне діяння, щоб не було пропущено жодної необхідної ознаки об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, в якому суд в подальшому може визнати обвинуваченого винним. Вказівка на спосіб вчинення злочину може міститися в самому законі, і тоді спосіб має кваліфікуюче значення.

Вказані доводи апеляційної скарги спростовуються тим, що під час повного, всестороннього дослідження обставин справи, районним судом було встановлено, що ОСОБА_11 не брав безпосередньої участі у вилученні транспортного засобу, його умисел був направлений саме на викрадення потерпілої і вимагання в подальшому викупу за неї, про що попередньо було домовлено із іншими учасниками групи. Як зазначила в своїх показаннях потерпіла, ОСОБА_11 приєднався до ОСОБА_12 та ОСОБА_10 через декілька годин після її викрадення. Обвинувачені пояснили, що ОСОБА_11 перебував у м. Умані, і безпосередньої участі у викраденні потерпілої і, відповідно, її транспортного засобу не брав. Вказані показання є взаємодоповнюваними, не суперечать дослідженим судом доказам, а тому суд вважає їх достовірними, а тому приходить до висновку, що достатніх доказів наявності у ОСОБА_11 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом потерпілої суду не надано і в такому випадку наявний ексцес виконавців з боку ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .

Будь-який інших порушень кримінального процесуального закону, які б могли тягнути за собою безумовне скасування вироку прокурором не наведено і доказів наявності таких порушень апеляційному суду не надано.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора, в частині визнання невинуватості та недоведеності вини ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України, задоволенню не підлягає, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 слід залишити без змін.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить у собі достатніх підстав для скасування вироку суду, в частині визнання невинуватості та недоведеності вини ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду в цій частині залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -
ухвалив:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 в частині визнання невинуватості та недоведеності вини та виправдання ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 187 КК України та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187 КК України залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26.07.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189 КК України, ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4