ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/928/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, який має базову загальну середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, на утриманні осіб не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.07.1997 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст.80, ч.2 ст. 229-6, ст. 42 КК України до 2 років позбавлення волі (звільнений 27.08.1998 року з Балаклійської ВК №106» на підставі ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 24.07.1998 р.);
- 03.08.1999 року Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 229-96, ч.2 ст. 196-1, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з додатковою мірою лікування від алкоголізму (звільнений 22.11.2001 року з Харківської ВК №43 за відбуттям строку покарання);
- 03.11.2003 року засуджений Київським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі (звільнений 04.04.2005 року з Роменської ВК Сумської обл. №56 за відбуттям строку покарання);
- 11.07.2007 року засуджений Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 18.12.2013 року засуджений Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309, ст.70,71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з додатковим покаранням конфіскація 1/6 майна (звільнений 09.02.2006 року з Олексіївської ВК №25 за відбуттям строку покарання);
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Покотіловка Харківського району Харківської області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштований, маючого дітей на утриманні ІНФОРМАЦІЯ_3 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , місце мешкання АДРЕСА_3 , раніше судимий:
- 22.03.2003 Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі (звільнений 29.04.2004 з Холодногірської ВК №18 умовно достроково з невідбутим строком 10 місяців 29 днів);
- 07.02.2006 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 19.05.2008 Харківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавленням волі із застосуванням ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова з кінцевою мірою покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі (звільнений 30.08.2010 з Олексіївської ВК №25 умовно достроково з невідбутим строком 6 місяців 22 дні);
- 07.10.2013 Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 18.02.2014 Краснокутським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, із застосуванням ч.1 ст. 71, ч.4 ст. 71 приєднано невідбуте покарання за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова з кінцевим покаранням 3 роки 6 місяців позбавлення волі звільнений 31.10.2016 з Олексіївської ВК №25 умовно достроково з невідбутим покаранням 1 місяць 22 дні);
- 20.11.2018 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, вирок суду чинності не набув,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 3 років 2 місяця позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 17.06.2019 року, близько 02:00 год., ОСОБА_7 , за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_8 , знаходячись на вул. Новоолександрівській в м. Харкові, підійшли до гаражу № НОМЕР_1 , після чого, маючи умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільнонебезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, заздалегідь заготовленим металевим предметом, шляхом злому замка, відкрили ворота та проникли до гаражу, який належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Після чого, ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій спільний злочинний умисел, заволоділи майном потерпілої, а саме: велосипедом «Rock Machine Explosion 70», гіробордом «Like bike x6», велосипедом дитячим «Specialized hotrock 20», самокатом «Roces 175», 6 (шести) пляшками шампанського «Фраголіно Fiorelli Bianco», ємністю 0,75 л. кожна, 20 пляшками горілки «Львівська шляхетна» ємністю по 0,5 л. кожна, 20 пляшками горілки «Львівська шляхетна» ємністю по 1 л. кожна, 4 пляшками гелю концентрату «Ariel color насичений колір», ємністю 2600 мл. Кожна, 1 упаковкою прального порошку «Persil color Deep Clean Technology», ємністю 9 кг., 1 пляшкою миючого засобу «Fairy P&G Professional соковитий лимон», ємністю 5 л., 4 пляшками гель концентрату «Tide для кольорового прання» ємністю 2,47 л. кожна, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму, згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи №2354/19 від 10.07.2019 р. - 27 544,34 грн.
Крім того, ОСОБА_8 , 13.01.2019 приблизно о 03 годин 00 хвилин, знаходився за адресою: м. Харків, вул. Амосова 23, біля 8-го під`їзду, де він побачив що біля восьмого під`їзду припаркований автомобіль «Toyota 4 RUNNER» чорного кольору, державний номер НОМЕР_2 , після чого у ОСОБА_8 виник злочинний намір на таємне викрадення майна, а саме акумуляторної батареї з вище вказаного автомобіля.
Реалізуючи свій злочинний намір на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 маючи при собі необхідний інструмент для відкриття капоту автомобіля, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи діяти саме таким чином, переконавшись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, відкрив капот автомобіля де виявив дві акумуляторні батареї а саме: акумуляторна батарея «Varta Blue Dynamic» (El 1) 6 CT-74 Ah вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 6-1/125СЕ-19 складає 980 гривень 05 копійок, та акумуляторна батарея «Varta Blue Dynamic» (Ell) 6 CT-74 Ah вартість якої згідно судово-товарознавчої експертизи № 6- 1/125СЕ-19 складає 980 гривень 05 копійок, та в нього виник намір на таємне викрадення вказаних акумуляторних батарей.
Так, ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного наміру на викрадення двох акумуляторних батарей фірми «Varta Blue Dynamic» (El 1) 6 CT-74 Ah, зняв клему з однієї з акумуляторних батарей та намагався витягти акумуляторну батарею з автомобіля, але довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим не зміг, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки його дії були помічені та зупинені працівниками поліції.
Тим самим ОСОБА_8 не виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця спрямованого на таємне викрадення майна яке належить потерпілому ОСОБА_13 .

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор в кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок м`якості. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України покарання ОСОБА_8 призначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року у виді 6 місяців арешту, за правилами ст. 71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що як було встановлено обвинувачений ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, вказаний вирок не набув чинності та нові злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_8 вчинив 13.01.2019 року та 17.06.2019 року, тобто після постановлення вироку 20.11.2018 року, але до повного відбуття його покарання. Таким чином суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 71 КК України, що тягне за собою скасування вироку.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2019 року в частині призначеного покарання ОСОБА_8 , у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування судом закону, який підлягає застосуванню ст. 71 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України покарання ОСОБА_8 призначити шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року у виді 6 місяців арешту, за правилами ст. 71 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року за ч.2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту, вказаний вирок не набув чинності. Нові злочини ОСОБА_8 вчинив 13.01.2019 року та 17.06.2019 року, тобто після постановлення вироку 20.11.2018 року, але до повного відбуття його покарання. Таким чином суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 71 КК України, що тягне за собою скасування вироку. Крім того зазначає, що суд не врахував те, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, востаннє 20.11.2018 року за 12 епізодів крадіжки автомобільних акумуляторних батарей, та через 7 місяців знову скоїв злочини, завдані збитки потерпілим не відшкодовано, перебуває з 2011 року на диспансерному обліку у лікаря нарколога із синдромом залежності від канабіодів, не працює.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційних скарг, обвинувачених та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Серед завдань кримінального закону, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування, так і за результатами його судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається зі змісту вироку суд дійшов висновку, що ОСОБА_8 не виконав всі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця спрямованого на таємне викрадення майна, та кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст. 15 ч.2 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

З вказаною кваліфікацією не може погодитись колегія суддів, оскільки відповідно до ч.2 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Відповідно до ч.3 ст. 15 КК України замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та вироку суду ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного наміру на викрадення двох акумуляторних батарей фірми «Varta Blue Dynamic» (El 1) 6 CT-74 Ah, зняв клему з однієї з акумуляторних батарей та намагався витягти акумуляторну батарею з автомобіля, але довести злочин до кінця та розпорядитися викраденим не зміг, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_8 , оскільки його дії були помічені та зупинені працівниками поліції, а отже його дії необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до п. 2, 4 ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Такі зміни не тягнуть за собою погіршення правового становища обвинуваченого, тому можуть бути застосовані в порядку п.п. 2,4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч.1 ст. 409 КПК без скасування судового рішення.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку Київського районного суду м. Харкова від 13.11.2019 року за епізодом незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна( крадіжки) потерпілого ОСОБА_13 вчиненого повторно, а саме перекваліфікувати дії ОСОБА_14 з ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України на ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України .
Зважаючи на вчинення ОСОБА_14 декількох кримінальних правопорушень остаточне покарання стосовно нього необхідно призначити з застосуванням ч.1 ст. 70 КК України, а саме шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст.65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого та призначив йому покарання необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України судом враховано обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння в розкритті злочинів, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Таким чином покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_14 відповідає тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.
Доводи апеляції прокурорів щодо необхідності призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків з врахуванням вироку Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року колегія суддів вважає необґрунтованими. Так в оскарженому вироку від 13.11.2019р. та в апеляційних скаргах зазначено, що вирок Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року не набрав чинності. На час апеляційного розгляду даних , що вказаний вирок суду набрав чинності прокурором також не надано.
Відповідно до вимог ст. 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового кримінального правопорушення, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Відповідно до ч1. ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Таким чином на час ухвалення вироку суд першої інстанції на мав права враховувати вирок стосовно ОСОБА_8 від 20.11.2018 р. при призначенні покарання.
Якщо вирок Київського районного суду м.Харкова від 20.11.2018 року стосовно ОСОБА_8 в подальшому набере чинності , питання про призначення остаточного покарання з врахуванням положень ст. 71 КК України повинно бути вирішено в порядку п.11 ч.1 ст. 537 КПК України .
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора в провадженні та заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 листопада 2019 року ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України на ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України і призначити йому покарання за цим законом у виді 2 років позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 до 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок Київського районного суду від 13 листопада 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: