Дата документу 24.11.2020 Справа № 328/2183/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №328/2183/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1326/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2020 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Донецьк, громадянина України, який має середню освіту, не працює, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
29 вересня 2015 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.1 ст.185 КК України до 120 годин громадських робіт;
18 листопада 2015 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. 29 березня 2016 року вирок переглянуто Апеляційним судом Донецької області та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік з іспитовим строком 1 рік, вирок Селидівського міського суду від 29 вересня 2015 року, яким ОСОБА_6 призначене покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, постановлено виконувати самостійно;
07 квітня 2017 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.296, ч.2 ст.389, ч.1 ст.309, ч.2 ст.186 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнився 06 травня 2019 року з Торецької ВК Донецької області №2 за відбуттям строку покарання;
27 серпня 2019 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з приміщенням Токмацького районного суду Запорізької області,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Бахмутська установа виконання покарань (№6)».

Обвинувачений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 травня 2020 року, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано до покарання, призначеного за цим вироком, покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 серпня 2019 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 постановлено рахувати з 20 липня 2019 року, тобто з моменту фактичного затримання.
Відповідно до вимог ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 20 липня 2019 року до 27 серпня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №679-19 від 30 серпня 2019 року в сумі 628,00 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію своїх дій, вважає покарання, призначене йому судом першої інстанції, занадто суворим.

Також, обвинуваченим ОСОБА_6 подано клопотання про зарахування йому в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, 16 липня 2019 року, приблизно о 23:00 годині, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, та реалізуючи його, знаходячись навпроти заїзду до двору між будинками АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом ривку з шиї ОСОБА_9 відкрито викрав ланцюжок зі срібла, 925?, довжиною 50 см, вагою 10,6 г, вартістю згідно з висновком експерта №679-19 від 30 серпня 2019 року 604 гривні 20 копійок та підвіс у вигляді «Ікони Божої матері», зі срібла 925?, вагою 2,1 г, вартістю згідно з висновком експерта №679-19 від 30 серпня 2019 року 119 гривень 70 копійок, що належать останній, після чого з викраденим майном зник з місця вчинення кримінального правопорушення.
Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 723 гривні 90 копійок.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити в межах заявлених вимог; прокурора, який заперечував проти доводів та вимог апеляційної скарги, вважав вирок суду законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.186 КК України ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо обґрунтованості призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. При призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, фактичні обставини кримінального провадження, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, неодружений, суспільно-корисною працею не займається, дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога. Обставиною, що пом`якшує покарання судом встановлено щире каяття, обставиною, що обтяжує покарання, судом встановлено рецидив злочинів.
З врахуванням всіх обставин провадження та відомостей про особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення останньому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.
Обставини, на які посилається апелянт в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції та стали підставою для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.186 КК України.
З урахуванням всіх обставин кримінального провадження, тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, раніше до обвинуваченого застосовувалось звільнення від відбування покарання та покарання, не пов`язане з позбавленням волі, однак ОСОБА_6 знову вчинив умисний корисливий злочин, що свідчить про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків та на шлях виправлення не став, фактичні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, дітей та дружини на утриманні не має, що свідчить про те, що він не має міцних соціальних зв`язків, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного покарання, в т.ч. і для застосування ст.69 КК України.
При цьому суд обґрунтовано призначив остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 із застосуванням положень ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 27 серпня 2019 року.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог ст.65 КК України і призначене судом першої інстанції покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

З огляду на фактичні обставини провадження і відомостей про особу обвинуваченого у сукупності, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання неможна визнати надто суворим.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про необхідність зарахування йому у строк покарання строк попереднього тримання його під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є помилковими з огляду на таке.
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Відповідно до вимог ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».
У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.
Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.
Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.
З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_6 вчинив злочин після 20 червня 2017 року, а саме 16 липня 2019 року.
Більш того, запобіжні заходи до ОСОБА_6 у цьому провадженні не застосовувались.
З врахуванням викладеного, підстави для застосування положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року в даному випадку відсутні.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 21 травня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та засуджено, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4