Провадження № 11-кп/824/1972/2020 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 жовтня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0001847 від 02.07.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а:
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Емельджак, Російської Федерації, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі слів працюючого обтягувальником меблів, меблевої фабрики «Тандем», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 12.12.2019 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, засуджено

за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

на підставі ч. 1, 2 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі;

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів до призначеного покарання судом частково приєднано невідбуте покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.12.2019, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
вирішено питання про речові докази;

Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , 18 червня 2019 року, приблизно о 12 годині 35 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти -819», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: вул. Турчанінова, 4, м. Біла Церква, Київська область, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрав з полиці даного магазину дві пачки розчинної кави «Jacobs Monarch» загальною вартістю 618 грн. 26 коп., які поклав до поліетиленового пакету та пройшовши касову зону даного магазину не розрахувався за викрадений товар, з місця злочину зник, чим завдав майнової шкоди ТОВ «АТБ-Маркет» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_8 , 18 червня 2019 року, приблизно о 13 годині 55 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти -819», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: бульвар Олександрійський, 84, м. Біла Церква, Київська область, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрав з полиці даного магазину пачку розчинної кави «Jacobs Monarch» вартістю 309 грн. 13 коп., яку сховав під пояс штанів та сорочки, та пройшовши касову зону даного магазину не розрахувався за викрадений товар, з місця злочину зник, чим завдав майнової шкоди ТОВ «АТБ-Маркет» у вказаному розмірі.

Крім цього, ОСОБА_8 , 21 червня 2019 року, приблизно о 17 годині 35 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Продукти -819», що належить ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: бульвар Олександрійський, 84, м. Біла Церква, Київська область, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, таємно викрав з полиці даного магазину пачку розчинної кави «Jacobs Monarch» вартістю 309 грн. 13 коп., яку сховав у сумку, та пройшовши касову зону даного магазину не розрахувався за викрадений товар, з місця злочину зник, чим завдав майнової шкоди ТОВ «АТБ-Маркет» у вказаному розмірі.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення злочину та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, указав на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив, що суд необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, незаконно звільнивши останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Указав, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 сім разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 чотири рази відбував покарання у місцях позбавлення волі, тричі був звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти нові злочини, що на думку прокурора, свідчить про схильність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення злочинів та безпідставність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням. Також апелянтом указано про те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, що підтверджують наявність такої обставини. Визнання вини обвинуваченим, на переконання апелянта, свідчить лише про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене. Крім того, прокурор указав, що відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. За наведених обставин указав, що суд першої інстанції мав призначити покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді реального строку позбавлення волі та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.12.2019 повинен виконуватися самостійно. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі та покарання призначене за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.12.2019 виконувати самостійно. В решті просив вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав частково, а саме, не погодився щодо необхідності посилання на вимоги ч.4 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, а також вважав, що обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України необхідно призначити покарання у виді арешту строком на 6 місяців, думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Рішення суду в частині доведеності вини ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Відповідно до положень ст.65 КК України, при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Так, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання із випробуванням суд послався на тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, обставини, які пом`якшують покарання, якими суд визнав щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів, перебування на утриманні малолітньої дитини та матері з інвалідністю, обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочину, та дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що він раніше судимий, одружений, має на утриманні малолітню дитину та матір з інвалідністю, по місцю проживання характеризується в цілому добре, відшкодував завдану шкоду потерпілому. Проте, обмежившись перерахуванням обставин, визначених у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, суд у вироку не навів будь-яких мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без відбування ним призначеного покарання.

Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, які наведені у вироку судом та обставини, що пом`якшують покарання не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. До такого переконання колегія суддів прийшла з огляду на те, що обвинувачений раніше одноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, за переважну кількість яких засуджувався до покарання, яке відбував реально. Дана обставина, на переконання колегії суддів, свідчить про небажання ОСОБА_8 стати на шлях виправлення. Наведене у своїй сукупності безумовно указує на неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та необґрунтованість рішення суду про звільнення його від відбування покарання із випробуванням. Вирок у цій частині не відповідає критеріям законності, обґрунтованості і вмотивованості, а тому у частині призначеного обвинуваченому покарання він підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

Також, колегія суддів звертає увагу на обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, допущену судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.
За змістом положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку, за яким особу було звільнено від відбування покарання з випробуванням, суд позбавлений права застосовувати до цього покарання принципи поглинення, часткового чи повного складання з новопризначеним покаранням шляхом призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування за правилами ст. 75 КК України. За таких обставин вироки підлягають самостійному виконанню.

Таким чином, суд першої інстанції, призначивши остаточне покарання ОСОБА_8 з урахуванням покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.12.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі з застосуванням положень ст. 75 КК України, шляхом часткового складання його з новопризначеним покаранням, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок, що відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність, із самостійним виконанням вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12.12.2019.
При цьому, сукупність даних про особу обвинуваченого, його відношення до злочину та його наслідків, з урахуванням висновку органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення або обмеження волі і не становить високої небезпеки для суспільства, з урахуванням даних про кількість та вартість викраденого майна, приводять колегію суддів до переконання про можливість пом`якшення покарання, призначеного ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України та остаточного покарання, призначеного на підставі ч.1 ст. 70 КК України, однак із реальним його відбуванням.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити у цій частині новий вирок. ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України призначити покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно.

В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4