ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/819/638 /20 Головуюча у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: відсторонення від посади Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

підозрюваного - ОСОБА_7

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2020 року, якою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого на посаді чергового помічника начальника СІЗО чергової служби державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», маючого звання майор внутрішньої служби, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про відсторонення від займаної посади..,

ВСТАНОВИЛА:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 наказом В.о. начальника державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» №97/ОС від 31.10.2019 року призначено на посаду чергового помічника начальника СІЗО чергової служби державної установи «Херсонський слідчий ізолятор».

Перебуваючи на вказаній посаді ОСОБА_7 відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.
За ст. ст. З, 9 Загальної декларацією прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10.12.1948 кожна людина має право на життя, на свободу і на особисту недоторканність. Ніхто не може зазнавати безпідставного арешту чи затриманню.
Статтею 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано 17.07.1997, набула чинності 11.09.1997, кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, а саме у разі законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.
Статтею 3 Конституції України визначено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
Згідно ст. 29 Конституції України, кожна людина має право на свободу та особисту недоторканність. Ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.
За ст. 4 Кримінально-виконавчого кодексу України підставою виконання і відбування покарання є вирок суду, який набрав законної сили, інші рішення суду, а також закон України про амністію та акт помилування.
Крім того, за ст. 87 Кримінально-виконавчого кодексу України особи, засуджені до позбавлення волі, направляються для відбування покарання не пізніше десятиденного строку з дня набрання вироком законної сили або з дня надходження із суду розпорядження про виконання вироку, який набрав законної сили.
За ст. З Закону України «Про попереднє ув`язнення» підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію», одним із завдань цього органу є охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.
За вимогами Розділу 2, глави 1, пункту 1 Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України (надалі - ПВР), затверджених наказом Міністерства юстиції України 14 червня 2019 року № 1769/5 підставою для приймання до СІЗО та тримання ув`язнених і засуджених є вирок суду, що не набрав законної сили, але передбачає тримання особи під вартою.
За вимогами Розділу 2, глави 2, пункту 1,3 ГІВР приймання від конвою ув`язнених і засуджених здійснює черговий помічник начальника СІЗО, під час приймання обов`язково перевіряється наявність документів, що є підставою для тримання в СІЗО ув`язнених і засуджених, визначених пунктом 1 глави 1 Розділу.
За посадовою інструкцією чергового помічника начальника СІЗО чергової служби державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», з якою ОСОБА_7 ознайомлений під розпис, ОСОБА_7 уповноважений на прийняття рішення про прийом ув`язнених та засуджених відповідно до вимог Розділу 2, глави 1, пункту 1 ПВР.
Однак, ОСОБА_7 будучи працівником правоохоронного органу, завданням якого є забезпечення публічної безпеки і порядку, охорона прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави, порушив вимоги вище зазначених норм законодавства та підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення при наступних обставинах.
Так, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2020 ОСОБА_10 , визнано винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту засудженому до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Цього ж дня, Херсонським районним судом вирок стосовно ОСОБА_10 скерований до Дніпровського ВП Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області для виконання в частині запобіжного заходу у виді домашнього арешту.
В подальшому, 27.03.2020 прокурором Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області на зазначений вирок суду подано апеляційну скаргу, а тому вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 13.03.2020 стосовно ОСОБА_10 законної сили не набув.
Дільничний офіцер поліції сектора превенції Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_11 22.04.2020 у денний час доби, знаходячись у приміщенні Дніпровського ВП ХВП ГУНП в Херсонській області за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег, 29, діючи умисно, достовірно знаючи про те, що відомості про набрання вироком Херсонського міського суду від 13.03.2020 стосовно ОСОБА_10 відсутні, перевищуючи надану йому законом владу та службові повноваження, склав відповідні процесуальні документи щодо затримання ОСОБА_10 , та незаконно доставив останнього до ІТТ за адресою: м. Херсон, вул. Теплоенергетиків, 3.
В подальшому, ОСОБА_10 24.04.2020 етапований з ІТТ до державної установи «Херсонській слідчий ізолятор» за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 10.
Після чого, ОСОБА_7 , 24.04.2020 у денний час доби, знаходячись у приміщенні державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» за адресою: м. Херсон, вул. Перекопська, 10, перевищуючи владу та службові повноваження, діючи умисно, явно виходячи за межи наданих прав та повноважень, прийняв незаконне рішення про поміщення ОСОБА_10 до СІЗО в порушення вимог посадової інструкції чергового помічника начальника СІЗО чергової служби державної установи «Херсонський слідчий ізолятор», Розділу 2, глави 1, пункту 1 та Розділу 2, глави 2, пунктів 1,3 ПВР, ст.ст. З, 87 Кримінально-виконавчого кодексу України за відсутністю вироку суду стосовно ОСОБА_10 , що не набрав законної сили, але передбачає тримання особи під вартою.

Дії ОСОБА_7 супроводжувалися насильством стосовно ОСОБА_10 , яке виразилося в незаконному позбавленні волі ОСОБА_10 та триманні його в СІЗО в період часу з 24.04.2020 року по 27.04.2020 року, чим порушено право ОСОБА_10 на свободу та особисту недоторканність, гарантоване ст.ст. З, 9 Загальної декларацією прав людини, ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 29 Конституції України.

Після встановлення прокуратурою області факту незаконного перебування ОСОБА_10 у державній установі «Херсонській слідчий ізолятор», останнього 27.04.2020 звільнено з місця попереднього ув`язнення.

Таким чином, ОСОБА_7 , підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, а саме: перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування.

За вказаним фактом 30 вересня 2020 року, до Єдиного реєстру досудових розслідувань, внесені відомості за № 0000657, а 29 жовтня 2020 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

Слідчий Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР розташованого в м. Мелітополі звернувся до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади строком на два місяці.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в задоволенні вищевказаного клопотання слідчого було відмовлено.

Не погодившись з вищевказаною ухвалою слідчого судді, прокурор подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР розташованого в м. Мелітополі та відсторонити ОСОБА_7 від займаної посади строком на два місяці.

Апеляційна скарга мотивована доводами про невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, апелянт зазначає про те, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_7 відноситься до категорії тяжких злочинів, вчинених у сфері службової діяльності за який перебачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк дот 8 років та безпосередньо пов`язаний із виконанням ОСОБА_7 своїх службових обов`язків.

Крім того, слідчим суддею не враховано те, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні триває, а наявність у ОСОБА_7 владних повноважень та властиве у зв`язку з цим правом в межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, які обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, усвідомлення останнім при вчинені кримінального правопорушення своєї безкарності (відсутності правових наслідків) за це, у зв`язку із перебуванням його на посаді у правоохоронному органі.
Також, перебування ОСОБА_7 на займаній посаді надає йому змогу, із використанням службового становища, встановлювати через наявні службові інформаційно-довідкові масиви осіб, які надавали показання проти нього та безпосередньо або опосередковано (шляхом використанням третіх осіб) здійснювати тиск на потерпілого та свідків, з метою спонукати їх змінити показання.
Крім того, 05.11.2020 року слідчим суддею Херсонського міського суду обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у період з 21 до 7 години, що унеможливлює виконання ним обов`язків чергового помічника начальника СІЗО чергової служби державної установи «Херсонський слідчий ізолятор» та виконання ухвали слідчого судді щодо обрання запобіжного заходу у зв`язку з специфікою виконання роботи підозрюваним (добове чергування).
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, захисника та підозрюваного, які замечували проти задоволення апеляційної скарги, у дебатах сторони залишились на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до положень ст. 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

Згідно ч. 2 ст. 157 КПК України при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя, суд зобов`язаний врахувати такі обставини: правову підставу для відсторонення від посади; достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення; наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

Згідно ст. 157 КПК України - слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо слідчий, прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного чи обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Крім того, при вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний врахувати наступні обставини: правову підставу такого відсторонення, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен громадянин має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, тому будь-які обмеження щодо реалізації цього права, в тому числі і відсторонення від посади під час кримінального провадження, повинно здійснюватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому КПК України.

Слід зауважити, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення від посади, з метою запобігання вищевказаним ризикам, передбачає доведення в сукупності фактів, які свідчать про існування таких ризиків та наявності у підозрюваного можливості здійснення протиправних дій шляхом використання займаної посади.

В провадженні Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР розташованого в м. Мелітополі, перебуває кримінальне провадження № 0000657 за ознаками злочинів, передбачених ч. 2 ст.365 КК України.

В рамках вищевказаного кримінального провадження органами досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч. 2 ст.365 КК України, а саме: перевищення влади та службових повноважень, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, які супроводжувалися насильством, за відсутності ознак катування.

29 жовтня 2020 року, ОСОБА_7 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України.

На даному етапі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується отриманими під час досудового розслідування фактичними даними, які містяться в матеріалах кримінального провадження, зазначені в клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі суду, а саме: - протоколом допиту потерпілого ОСОБА_10 ; - висновком службового розслідування за фактом затримання та поміщення до місць попереднього ув`язнення ОСОБА_10 ; - протоколами допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , - інші матеріали досудового розслідування в їх сукупності.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурор просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки, як на його думку, підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи на займаній посаді, може в межах своєї компетенції висувати вимоги, а також приймати рішення, які обов`язкові для виконання фізичними та юридичними особами незалежно від їх відомчої належності чи підлеглості, а також встановлювати через наявні службові інформаційно-довідкові масиви осіб, які надавали показання проти нього та безпосередньо або опосередковано (шляхом використанням третіх осіб) здійснювати тиск на потерпілого та свідків, з метою спонукати їх змінити показання.
Разом з тим, ні клопотання слідчого, ні апеляційна скарга прокурора не містять конкретних даних, які б свідчили про вчинення підозрюваним ОСОБА_7 вищевказаних дій, намір їх вчинити чи вказували б на існування ризиків їх вчинення.
Крім того, застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як відсторонення підозрюваного від посади є актуальним на початковій стадії досудового розслідування. Однак, як вбачається з матеріалів провадження, кримінальне правопорушення у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 мало місце 24 квітня 2020 року, а досудове розслідування здійснюється з вересня 2020 року. За вказаний час підозрюваний ОСОБА_7 буд - яких дій, якими обґрунтовується клопотання слідчого та апеляційна скарга прокурора, не вчиняв, має позитивну характеристику з місця роботи та сім`ю, кримінальне правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється не відносить до категорії злочинів пов`язане з корупцією.

Сама тяжкість покарання, яке загрожуватиме ОСОБА_7 у разі доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення в якому він підозрюється, як і сам факт обрання відносю нього запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний час доби, не є належними підставами, визначеними нормами діючого законодавства для прийняття рішення щодо відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади, зважаючи на що доводи апеляційної скарги прокурора, в цій частині, є неспроможними.

Зважаючи на викладене, колегія суддів, вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, висновки суду, викладені в судовому рішенні, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати підставами для скасування оскаржуваної ухвали, під час розгляду клопотання допущено не було.

З огляду на викладене та матеріали провадження в їх сукупності та взаємозв`язку, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а отже підстави для скасування оскаржуваної ухвали, відсутні.

Керуючись ст.ст. 155-157,404,405,407, 419 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 05 листопада 2020 року, якою відмовлено в задоволенні клопотання слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління ДБР розташованого в м. Мелітополі про відсторонення ОСОБА_7 від займаної посади строком на два місяці без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: