Житомирський апеляційний суд
Справа №935/2184/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000671 за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Теплодар Одеської області, українця, громадянина України, без освіти, не одруженого, не маючого утриманців, не працюючого, депутатом та інвалідом не являється, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 31.01.2017 року Теплодарським міським судом Одеської області за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком на 2 роки,-

- обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений прокурор ОСОБА_9 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, вирок Теплодарського міського суду Одеської області від 31.01.2017 року виконувати самостійно. Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що всі злочини, за які було засуджено ОСОБА_7 , вчинені останнім поза межами іспитового строку, встановленого вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 31.01.2017 року, який закінчився 31.01.2019 року, а тому суд безпідставно призначив остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України. Крім того, судом не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим за умисні корисні злочини, знову вчинив ряд нових умисних злочинів.
Вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 31.01.2017 року та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 2 місяця.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 08 грудня 2019 року.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 процесуальні витрати у розмірі 9734,12 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, в один з днів березня 2019 року, точну дату встановити не представилось можливим, близько 21 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки чужого майна прийшов до домогосподарства, що розташоване за адресою АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 ..
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 відчинивши засов металевої калитки та пройшов на територію домогосподарства де усвідомлюючи те, що за його умисними, протиправними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, підійшов до вхідних дверей господарського приміщення, які відчинив шляхом зриву навісних замків.
Відчинивши таким чином двері, ОСОБА_7 проник до середини приміщення, звідки повторно, таємно, умисно викрав: газовий балон вартістю 400 грн. та різноманітний металобрухт загальною вагою 250 кг. по ціні 3 грн. 40 коп. за 1 кг. на загальну суму 850 грн., після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на загальну суму 1250 грн.
Крім того, 08.11.2019 року, близько 23 год. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки прийшов до приміщення цеху по обробці гранітного каменю, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 і належить ОСОБА_11 ..
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 по металевій балці піднявся на рівень воріт та відігнувши металеву пластину, яка розміщена над воротами цеху, проник в середину приміщення.
Потрапивши таким чином в середину приміщення, усвідомлюючи те, що за його умисними, протиправними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно, викрав: акумуляторну батарею «WESTA-75» вартістю 2500 грн., металеву каністру об`ємом 10л, вартістю 190 грн. в якій знаходилось пальне А92 в кількості 5л. по ціні 27 грн. 70 коп. за 1л. на загальну суму 138 грн. 50 коп., 15м. силового кабелю по ціни 100 грн. за 1м. на загальну суму 1500 грн., електричний подовжувач 25м. вартістю 315 грн., зварювальний апарат марки «Gold-Герой 300 Вт.» вартістю 3150 грн., після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на загальну суму 7793 грн. 50 коп.
Крім того, 05.12.2019 року, близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 проходив повз будинок АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_12 та з якого вирішив вчинити крадіжку майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 відчинивши дерев`яну хвіртку, пройшов на територію домогосподарства, усвідомлюючи те, що за його умисними, протиправними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно підійшов до вхідних дверей приміщення будинку, які відчинив шляхом зриву навісного замка.
Відчинивши таким чином двері, ОСОБА_7 проник до середини приміщення будинку, звідки таємно, умисно, повторно викрав: електропилу марки «Зеніт Профі ЦПЛ-4026А» вартістю 1859 грн. 40 коп., електрообігрівач «Електролюкс 5120» вартістю 593 грн. 20 коп., електрочайник «elbee 11044» вартістю 214 грн. 65 коп., 3 пляшки ємкістю по 1л. мастила для бензопили вартістю 45грн. за 1л. на загальну суму 135 грн., електродриль марки «РИЗ-1039» вартістю 612 грн. 50 коп., бензопилу марки «роulаn 2250» вартістю 1300 грн., два електроподовжувачі довжиною 20м. по ціні 315 грн. на загальну суму 630 грн., електроподовжувач довжиною 10м. вартістю 170 грн., після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 5514 грн. 75 коп.
Крім того, 05.12.2019 року, близько 20 год. 30 хв. ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки прийшов до домогосподарства АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_13 ..
Реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 відчинивши дерев`яну хвіртку, пройшов на територію домогосподарства, усвідомлюючи те, що за його умисними, протиправними діями ніхто не спостерігає, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, умисно, повторно підійшов до вхідних дверей приміщення будинку, які відчинив шляхом зриву навісного замка.
Відчинивши таким чином двері, ОСОБА_7 проник до середини приміщення будинку, звідки повторно, таємно, умисно викрав: побутовий елекгровентилятор вартістю 150 грн., бувшу у використанні автомобільну шину «БЕЛ-100» вартістю 450 грн., синтепонове одіяло вартістю 100 грн., після чого покинув місце вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на загальну суму 700 грн.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин, висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та ніким з можливих апелянтів не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується матеріалами кримінального провадження, які були перевірені судом першої інстанції та яким була надана належна оцінка.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер, ступінь суспільної небезпечності та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують його покарання.

Зокрема, судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вину визнав повністю, розкаюється, особою з інвалідністю не являється.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд врахував щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Також, судом враховано висновки досудової доповіді Коростишівського районного сектору з питань пробації щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , високий рівень ризику вчинення ним повторного кримінального правопорушення.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом даних про особу обвинуваченого, який будучи раніше судимим за умисні, корисні злочини, знову вчинив ряд нових умисних злочинів, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані дані про особу ОСОБА_7 судом враховані.

Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, в мінімальному розмірі та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині застосування ст. 71 КК України.
Так, судом першої інстанції на підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 31.01.2017 року.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 31.01.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням певних обов`язків.
За правилами ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Але, враховуючи, що злочини, за які було визнано винним обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржуваним вироком, вчинені поза межами іспитового строку встановленого попереднім вироком, який закінчився 31.01.2019 року, колегія суддів вважає, що підстав для застосування вимог ст.71 КК України не вбачається.

Отже, судом першої інстанції було безпідставно застосовано положення ч.1 ст. 71 КК України та призначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Теплодарського міського суду Одеської області від 31.01.2017 року.
Таким чином, ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначено остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України, а тому в частині призначення покарання вирок суду підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 19 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування ч.1 ст.71 КК України при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді 3 (трьох) років 2 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: