Провадження №11-кп/824/3828/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
03 грудня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Олександрія, Кіровоградської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні має малолітню дитину сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Добровеличківка, Добровеличківського району, Кіровоградської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років із конфіскацією майна.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів,-
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І-ї інстанції, 12.03.2020, приблизно о 22:30 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , перебуваючи на території парку «Петра Болбочана» за адресою: місто Київ, вулиця Січових Стрільців, 86, помітили раніше невідомого їм хлопця, яким був ОСОБА_12 , що знаходився на лавочці та використовував свій власний мобільний телефон марки «XIAOMI MI5», та, за попередньою змовою між собою, вирішили вчинити відносно останнього напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, за допомогою застосування предмета, схожого на ніж. Приблизно о 22:40 год., цього ж дня, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , використовуючи темну пору доби та відсутність сторонніх осіб, підійшли до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , сівши на лавку до потерпілого з лівої сторони, дістав заздалегідь приготовлений предмет, схожий на ніж, який демонстративно підставив під шию потерпілого, в результаті чого він сприйняв погрозу застосування предмета, схожого на ніж, реальною та почав побоюватися за своє життя та здоров`я, не став чинити опір. Надалі, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_11 , продовжив погрожувати ОСОБА_12 застосуванням ножа, в той час як ОСОБА_8 , який знаходився перед потерпілим, відповідно до розподілених раніше ролей, заволодів мобільним телефоном марки «XIAOMI MI 5 PRO» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , вартістю 6600 гривень, з сім-картами НОМЕР_2 та НОМЕР_3 , зарядним пристроєм «XIAOMI», вартістю 800 гривень; USB кабелем вартістю 200 гривень та грошовими коштами у сумі 200 гривень, всього майна на загальну суму 7800 гривень. Після чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення втекли та розпорядилися викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 та ОСОБА_11 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.187 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 , просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року скасувати.
Зазначає, що матеріали справи не містять жодного доказу вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Крім того стверджує, що при врученні підозри йому не було забезпечено участь захисника.
В апеляційній скарзі ОСОБА_11 вказує також, що суддею не враховано при призначенні покарання його активну співпрацю зі слідством, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, а також позитивні характеристики, а тому просить застосувати щодо нього ст. 66 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , просить вирок змінити, перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_11 з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у межах санкції статті у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені в судовому рішенні, такими, що не відповідають дослідженим під час судового розгляду доказам; судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність; призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що висновок суду про вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України грунтується лише на показах потерпілого ОСОБА_12 . Проте надані ним покази містять розбіжності, не узгоджуються з іншими дослідженими доказами, та не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Посилання у вироку на те, що потерпілий попереджений про кримінальну відповідальність не може бути беззаперечним доказом вини ОСОБА_11 без підтвердження іншими доказами.
Також зазначає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та у вироку суд не мотивував чому не прийняв до уваги докази невинуватості обвинувачених у вчиненні розбійного нападу, не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші за наявності суперечливих даних.
Крім того, захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_11 має позитивні характеристики, постійне місце проживання та міцні соціальні зв`язки, раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, допомагає своїй мамі виховувати неповнолітніх брата і сестру. Також, ОСОБА_11 активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся та критично ставиться до вчиненого.
В апеляційний скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу вказаного кримінального правопорушення; або скасувати вирок Шевченківського районного суду в частині призначеного покарання, постановити новий, яким застосувати щодо ОСОБА_8 ч. 1 ст. 69, ч. 1 ст. 75 КК України та призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.
Крім того, просить дослідити всі докази, що були надані стороною обвинувачення у даному кримінальному провадженні.
Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, а висновки суду, викладені в судовому рішенні, такими, що не відповідають дослідженим під час судового розгляду доказам; судом неправильно застосований закон про кримінальну відповідальність; призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вказує, що показання потерпілого ОСОБА_12 щодо наявності у обвинувачених ножа не підтверджуються жодними доказами у кримінальному провадженні, окрім показів самого потерпілого.
Зазначає, що під час досудового розслідування не було проведено передбачених КПК України слідчих дій, спрямованих на встановлення складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України. Не встановлено чи був у обвинувачених ніж, його марка, модель, параметри. Крім того, також не встановлено наявність у потерпілого будь-яких тілесних ушкоджень, відсутній висновок судово-медичної експертизи, щодо тілесних ушкоджень.
Таким чином, на думку захисника, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України є невірною та не підтверджується матеріалами кримінального провадження.
Також вказує, що докази надані стороною обвинуваченні у кримінальному провадженні мають бути визнані недопустими доказами, оскільки вони отриманні органом досудового розслідування з порушенням вимог КПК України.
В апеляційній скарзі захисник зазначає, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування активно сприяв слідству, сприяв у розкритті злочину, щиро кається у скоєному, а тому дані обставинами мали бути визнані судом такими, що пом`якшують покарання.
Вислухавши доповідь судді, доводи обох обвинувачених та їх захисників на підтримку поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення та вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано в повній мірі.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, та про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону. Суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і колегія суддів.
Так, обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому злочині за кваліфікацією обвинувачення не визнав та пояснив, що у час та місці, зазначеними у обвинувальному акті, він разом із ОСОБА_11 йшли по парку, коли побачили потерпілого ОСОБА_12 , з яким вирішили познайомитися та попросити у нього замовити таксі та без будь-якого зговору вони забрали у нього телефон, при цьому будь-якого насильства щодо потерпілого вони не вчиняли.
Обвинувачений ОСОБА_11 вину за даною кваліфікацією в інкримінованому злочині також не визнав, надав показання аналогічні показанням обвинуваченого ОСОБА_8 , пояснивши, що умислу на вчинення розбійного нападу у них не було, натомість вважає винним себе у вчиненні грабежу, оскільки насильства щодо потерпілого вони не вчиняли, зла йому не бажали, ножа в них не було, вважає, що потерпілий обмовляє їх.
Незважаючи на часткове визнання обвинуваченими своєї вини, їх вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України повністю доводиться дослідженими судом першої інстанції доказами.
Так, в обґрунтування вини обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, суд І-ї інстанції правомірно послався у вироку на покази потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 12.03.2020, у вечірній час, він сидів на лавці в парку, коли до нього підійшло двоє незнайомих людей, ОСОБА_11 , присів до нього на лавку, притиснув його своєю рукою за плече, тим самим заблокувавши можливість рухатися та підставив розкладний ніж до шиї, а ОСОБА_8 став перед ним, наказав йому не рухатися та віддати все, що в нього є. На вимогу обвинувачених він розблокував телефон, скинув налаштування телефону, передав телефон ОСОБА_8 , в подальшому ОСОБА_8 , вийняв із вказаного телефону сім-карти потерпілого, забрав телефон, поувербанк, кабель, грошові кошти, а в замін обвинувачені дали потерпілому інший телефон, на кнопках, без акумулятора. При цьому, увесь цей час ОСОБА_8 стояв навпроти нього, а обвинувачений ОСОБА_11 постійно сидів біля нього на лавці. В ході даної події, в подальшому, обвинувачений ОСОБА_11 забрав від його шиї раніше приставлений предмет, який потерпілий встиг розгледіти та побачив, що то був розкладний мультифункціональний ніж.
Такі показання потерпілого є послідовними та узгоджуються з письмовими доказами у справі, а саме: протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 13.03.2020 (т. 1 а.с.76); протоколом огляду місця події від 13.03.2020 з план-схемою та ілюстративною таблицею (т. 1 а.с. 77-86); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.03.2020 (т. 1 а.с. 93-95); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.03.2020 (т. 1 а.с. 98- 101); протоколом огляду місця події від 18.03.2020 з фототаблицею (т. 1 а.с. 118-124); протоколом обшуку від 18.03.2020 з відеозаписом на диску (т. 1 а.с. 129-134); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.03.2020 (т.1 а.с. 138-140); протоколом проведення слідчого експерименту від 19.03.2020 з DVD-R диском (т.1 а.с. 168- 172); протоколом проведення слідчого експерименту від 19.03.2020 з DVD-R диском (т.1. а.с. 176-180); протоколом проведення слідчого експерименту від 19.03.2020 з DVD-R диском (т. 1 а.с. 181- 185).
Показання потерпілого є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх правдивості та у своїй сукупності з письмовими доказами підтверджують винуватість ОСОБА_11 , ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм злочину.
Згідно з диспозицією ч. 2 ст. 187 КК розбій - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів (зіпсованої зброї або й макета тощо), які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погрози, якщо потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я. Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що потерпілий ОСОБА_12 сприйняв погрозу застосування щодо нього ножа як реальну, побоювався за своє життя та здоров`я, внаслідок чого віддав своє майно обвинуваченим.
Таким чином, дії ОСОБА_11 та ОСОБА_8 за встановлених судом обставин охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 187 КК та правильно кваліфіковані за цією статтею, а тому підстав для перекваліфікації дій обвинувачених на ч. 2 ст. 186 КК України колегією суддів не встановлено.
Даних, які б викликали обґрунтований сумнів в правдивості показань потерпілого ОСОБА_12 , судом першої та апеляційної інстанції не встановлено та в поданих апеляційних скаргах не наведено.
Всупереч доводам захисників, в оскаржуваному вироку суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст.91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених у судовому засіданні доказів із зазначенням підстав, із яких приймає одні докази та відкидає інші.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 про порушення його права на захист під час вручення повідомлення про підозру, спростовуються наявним в матеріалах кримінального провадження протоколом роз`яснення права на захист, з якого вбачається, що ОСОБА_11 у відповідності до ст. 20 КПК України роз`яснено його право на захист, та останній відмовився від участі захисника (т. 1 а.с. 163).
Твердження апеляційної скарги захисника про те, що досудовим слідством і судом однобічно й неповно досліджено обставини справи, що докази у справі зібрані і дослідженні з порушенням вимог кримінально-процесуального закону, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Посилання апеляційних скарг на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи при розгляді даного провадження в суді першої інстанції, колегія суддів вважає безпідставними.
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_11 судом в повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ступінь негативних наслідків, спосіб вчинення злочину, дані, що характеризують особу кожного обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та призначено мінімальне покарання, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів.
Підстав для застосування до обвинувачених ст.ст. 69, 75 КК України, на що вказують захисники в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.
Доводи апеляційних скарг про те, що судом першої інстанції не враховано дані, які характеризують обвинувачених, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченим, є безпідставними.
Із огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для їх виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість доводів і вимог поданих апеляційних скарг і не знаходить підстав для скасування або зміни вироку, а тому залишає апеляційні скарги без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 вересня 2020 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_8 - без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: