Провадження №11-кп/801/177/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

обвинуваченої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 липня 2016 року, яким

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженку м. Вінниці, українку, громадянку України,

раніше не судиму,

проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

Стягнуто з обвинуваченої на користь потерпілої ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 199 400 грн. та моральної шкоди у розмірі 5 000 грн.;

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнана винною у тому, що вона 7 лютого 2014 року, перебуваючи у нотаріальній конторі приватного нотаріуса ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 з метою незаконного збагачення, шляхом обману під приводом продажу земельної ділянки, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленості уклала з ОСОБА_8 попередній договір за умовами якого сторони зобов`язувались у майбутньому укласти договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га кадастровий номер якої :01:001:0415, яка розташована на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області. ОСОБА_10 зобов`язалась передати у власність ОСОБА_8 зазначену земельну ділянку у строк до 01.10.2014. При укладенні попереднього договору ОСОБА_8 було передано ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 162 400 грн. та після цього 08.05.2014 ОСОБА_8 в розрахунок за попереднім договором було передано ще 37 000 грн.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на протиправне збагачення, ОСОБА_10 ,заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно попереднього договору від 07.02.2014, укладеного із ОСОБА_8 10.07.2014, уклала договір про завдаток з ОСОБА_14 , а 23.09.2014 уклала договір купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га, кадастровий номер якої :01:001:0415 та яка розташована на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району Вінницької області, з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , не попередивши їх про права третіх осіб на вказану ділянку.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 завдала ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 199 400 грн., що в 327,422 разів перевищує розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній захисник обвинуваченої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 ставить питання про скасування вироку суду щодо ОСОБА_10 як незаконного, та закриття кримінального провадження відносно неї за відсутністю в її діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону. Свої вимоги мотивує тим, що показання потерпілої не відповідають дійсності та не підтверджуються доказами, дослідженими в ході розгляду провадження в суді першої інстанції, в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації за 28.01.2016, в судовому засіданні був порушений допит обвинуваченої, суду були надані копії документів замість їх оригіналів, зокрема копія договору про завдаток та копія договору купівлі-продажу, потерпіла не довела суму матеріальної та моральної шкоди, в діях ОСОБА_10 відсутній склад злочину, зокрема, його суб`єктивна та об`єктивна сторона.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок його м`якості та просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_10 за ч.3 ст. 190 КК України у виді 6 років позбавлення волі. Вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано особу винної, яка вчинила тяжкий злочин, вину не визнала, жодних заходів по відшкодуванню шкоди потерпілій не вжила.

В апеляційній скарзі представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_16 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та задовольнити цивільний позов у повному обсязі. Вимоги мотивує тим, що суд не взяв до уваги, що обвинувачена вину не визнала, не відшкодувала шкоди та відсутні пом`якшуючі покарання обвитнуваченій обставин. Крім того, при визначенні виду та розміру покарання суд не врахував та не обговорив у вироці позицію прокурора та потерпілої.

Позиції учасників судового провадження.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечивши проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 , щодо апеляційної скарги представника потерпілої поклався на розсуд суду; думку обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_11 та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілої; думку потерпілої ОСОБА_8 та представника потерпілої - адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу останнього та апеляційну скаргу прокурора, заперечували проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

Мотиви суду.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення - незаконного заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), вчиненого у великих розмірах, належним чином вмотивувавши своє рішення у вироку.

Так, обвинувачена ОСОБА_10 вину не визнала та пояснювала, що продавала земельну ділянку, яка розташована на території Вінницької-Хутірської сільської ради. З ОСОБА_8 вони домовились про купівлю вказаної земельної ділянки. У ОСОБА_8 не було грошей, щоб купити всю ділянку, а тому вони домовилися, що ОСОБА_10 розділить земельну ділянку на дві частини та ОСОБА_8 купить у неї одну з частин. Після виготовлення технічної документації на землю, вона зустрілась із ОСОБА_8 у нотаріуса ОСОБА_13 та 07.02.2014 вони уклали попередній договір, після укладення якого ОСОБА_8 віддала їй частину грошей за земельну ділянку. В подальшому зв`язок між ними обірвався та ОСОБА_8 не телефонувала, на дзвінки не відповідала, у зв"язку з чим вона вирішила, що ОСОБА_8 більше не цікавить земельна ділянка і подала оголошення про продаж вказаної земельної ділянки у агентство нерухомості. Через деякий час їй зателефонували з агентства та повідомили, що є клієнт на земельну ділянку та у липні 2014 року вона уклала договір про завдаток з ОСОБА_14 , однак договір був нікчемний, тому що він не засвідчувався нотаріусом, а лише агентством, а з ОСОБА_14 була домовленість, про те , що у разі якщо ОСОБА_8 так і не з`явиться та не купить земельну ділянку, то дана земельна ділянка буде продана йому. 23.09.2014 вона у нотаріуса уклала договір купівлі-продажу земельної ділянки ОСОБА_14 з відстрочкою. Так як вона думала, що 01.10.2014 ОСОБА_8 з`явиться на підписання договору до нотаріуса. Однак ОСОБА_8 так і не з`явилася до нотаріуса ОСОБА_13 , а тому вона передала земельну ділянку ОСОБА_14 . ОСОБА_8 наступного разу вона побачила у слідчого під час допиту та тоді вона пропонувала останній повернути гроші, які вона їй давала, на що ОСОБА_8 повідомила, що їй потрібна тільки земельна ділянка. Офіційно до 01.10.2014 вона не зв`язувалася з ОСОБА_8 та до неї додому вона не їздила. ОСОБА_14 вона не повідомляла, що у неї було укладено попередній договір з ОСОБА_8 . ОСОБА_8 вона не повідомляла про укладення з ОСОБА_14 договору про завдаток. У нотаріуса вона отримала суму 152 000 грн., а потім у травні місяці їй привозила ОСОБА_8 гроші у сумі 37 000 грн., про що вона їй написала розписку.

Потерпіла ОСОБА_8 пояснювала, що побачила вивіску з оголошенням про продаж земельної ділянки та зателефонувала за вказаним номером телефону, домовившись про зустріч з ОСОБА_10 , якій належала ділянка. При зустрічі домовилися купити земельну ділянку за 33 000 доларів США. ОСОБА_8 зустрілася з ОСОБА_10 у присутності ОСОБА_17 та нею було передано ОСОБА_10 завдаток у сумі 3000 доларів США, про що ОСОБА_10 написала розписку. Через два тижні вони зустрілися у нотаріуса ОСОБА_13 для складання договору. ОСОБА_10 сказала, щоб на підписання договору вони привезли не менше половини вартості ділянки, а тому вони привезли 7 000 доларів США, 4 000 євро та 50 800 грн. У нотаріуса в окремій кімнаті вона у присутності ОСОБА_18 та ОСОБА_17 передала ОСОБА_10 вищезазначену суму, після чого був роздрукований договір та передана сума була внесена у договір. У березні квітні 2014 року були розмови про те, що ОСОБА_10 потрібно було гроші, а тому вона передавала ще трьома платежами 10 000 грн., 5 000 грн., 4 000 грн., через деякий час її прийшло смс-повідомлення, що ОСОБА_10 лежить у лікарні та її терміново потрібно гроші, а тому вона з донькою завезла їй ще 18 000 грн. та взяли у неї розписку про отримання 37 000 грн. У липні місяці 2014 року ОСОБА_10 зателефонувала та попросила ще грошей на оформлення документів по земельній ділянці, ОСОБА_8 сама завезла їй 3000 грн., а на наступний день з сином завезла 5 700 грн., а ще через день з донькою 5000 грн. Потім ОСОБА_10 перестала відповідати на дзвінки, двері вдома у ОСОБА_19 ніхто не відчиняв. 01.10.2014 ОСОБА_8 з чоловіком та донькою прочекали весь день у нотаріуса ОСОБА_10 для складання основного договору, однак остання так і не з`явилася. Після чого ОСОБА_8 було відправлено через пошту повідомлення на адресу ОСОБА_10 .

На думку апеляційного суду - пояснення потерпілої ОСОБА_8 узгоджуються з поясненнями наступних свідків, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку , а саме:

Свідок ОСОБА_17 суду пояснила, що потерпіла ОСОБА_8 є її матір`ю. Вкінці 2013 року її матір побачила вивіску про продаж земельної ділянки з контактними номерами телефонів. При підписані попереднього договору були присутні вона, її матір ОСОБА_8 та ОСОБА_18 у приміщенні нотаріуса ОСОБА_13 , де обвинувачений ОСОБА_10 було передано грошові кошти у сумі 7 000 доларів США, 4 000 євро та 50 800 грн. Також свідок зазначила, що була присутня при передачі ОСОБА_10 залогу у сумі 3 000 доларів США до підписання договору. ОСОБА_10 ще декілька разів телефонувала та просила привезти гроші. ОСОБА_10 повинна була повідомити їм коли закінчить оформлення документів на землю, однак вона перестала виходити на зв`язок. Зі слів одного з сусідів по земельній ділянці їм стало відомо, що земельна ділянка продана іншим людям. ОСОБА_10 надала їм розписку про отримання грошей, однак при написанні розписки вона не була присутня. 01.10.2014 на підписання основного договору ОСОБА_10 так і не з`явилася, вони написали повідомлення ОСОБА_10 через пошту. Також вони їздили до ОСОБА_10 на квартиру, де двері ніхто не відчиняв, хоча з квартири доносилися різні звуки.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснив, що його дружина ОСОБА_8 побачила оголошення про продаж земельної ділянки. ОСОБА_8 домовилася про зустріч з ОСОБА_10 , у якої у власності була вказана земельна ділянка, за яку вони мали заплатити 33 000 доларів США. ОСОБА_10 мала повністю закінчити з оформленням документів до 01.10.2014 та на цю дату ОСОБА_8 мала привезти усю грошову суму за ділянку. Перша сума завдатку була у розмірі 3 000 доларів США, яка передавалася біля кооперативного технікуму у присутності сина та дочки. В березні-квітні 2014 року ОСОБА_10 було передана 18 000 грн. трьома платежами 10 000 грн., 5 000 грн. та 3 000 грн. У липні 2014 року для оформлення земельної ділянки останній передали 13 700 грн. При укладені попереднього договору вони передали ОСОБА_10 7 000 доларів США, 400 євро та 50 800 грн. Також вони пробували неодноразово зв`язатися з ОСОБА_10 , однак все було безрезультатно. У липні місяці 2014 року ОСОБА_19 дзвонила ОСОБА_8 та просила грошей і після того, як ОСОБА_8 завезла їй гроші більше на зв`язок ОСОБА_10 не виходила. У приміщенні нотаріуса гроші передавалися ОСОБА_10 у присутності, ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та нотаріуса.

Свідок ОСОБА_20 пояснив, що ОСОБА_8 є його матір`ю. ОСОБА_8 побачила оголошення про продаж земельної ділянки та зателефонувала по об`яві. ОСОБА_10 продавала велику ділянку та після зустрічі домовилися розділити ділянку на дві частини та ОСОБА_8 мала придбати ділянку на 23 га. ОСОБА_10 було дано залог у розмірі 3 000 доларів та у лютому місці 2014 року останній було передано 7 000 доларів США, 3 000 євро та 50 800 грн. У березні місяці 2014 року також передавалися ОСОБА_10 грошові кошти 3 платежами 10 000 грн., 5 000 грн. та 4 000 грн. Пізніше він з матір`ю завозив ОСОБА_10 ще 18 000 грн., тоді остання дала їм розписку на 37 000 грн. У липні місяці 2014 року вони також давали гроші ОСОБА_10 на оформлення документів на землю одного дня 3 000 грн., а на наступний день 5 000 грн. З липня місяця 2014 року ОСОБА_10 не виходила на зв`язок та не брала телефон з їх номерів. Також він з матір`ю їздили до ОСОБА_10 додому, однак двері квартири ніхто не відчиняв. Зі слів сусіда по земельній ділянці стало відомо, що земельна ділянка вже продана іншим людям.

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_21 підтвердили, що у 2014 році придбали земельну ділянку у ОСОБА_10 . Про продаж земельної ділянки ОСОБА_21 дізнався з об`яви агентства нерухомості в Інтернеті. Між ними та ОСОБА_10 було укладено договір про купівлю у неї ділянки, спочатку було дано завдаток, а потім складено договір про купівлю усієї ділянки у розстрочку. Договір було укладено 23.09.2014 про купівлю ділянки у розмірі 23 га, а потім ОСОБА_10 запропонувала купити їм ще одну ділянку, яка знаходилася поряд з першою та потім було укладено інший договір про купівлю другої ділянки, договори підписувалися у нотаріуса. Перша угода підписувалася у агентстві нерухомості десь улітку 2014 року. Повний розрахунок за земельні ділянки вони провели після купівлі ділянки. Між укладанням договору про завдаток та основного договору пройшло близько тижня. Щодо своїх зобов`язань перед іншими людьми ОСОБА_10 їх не повідомила.

Не зважаючи на заперечення обвинуваченою ОСОБА_22 своєї вини у інкримінованому їй злочині, її вина також доводиться наступними доказами , яким місцевий суд дав вірну правову оцінку :

- заявою ОСОБА_8 від 08.12.2014 про те, що ОСОБА_10 заволоділа коштами ОСОБА_8 ;

- попереднім договором від 07.02.2014, відповідно якого між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 укладено нотаріально засвідчений договір про укладення в майбутньому договору купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,2352 га, кадастровий номер :01:001:0415, за яким ОСОБА_19 має передати у власність ОСОБА_8 вказану земельну ділянку, а ОСОБА_8 має прийняти у власність цю земельну ділянку та сплатити за неї відповідну суму грошових коштів (290400 грн.) За цим же договором ОСОБА_10 отримала від ОСОБА_8 частину грошових коштів, а саме 162400 грн., а решту в сумі 128000 грн. ОСОБА_8 мала передати ОСОБА_19 при нотаріальному посвідченні основного договору, а саме 01.10.2014 року (т. 1 а.с. 194).;

- копією свідоцтва про право власності на нерухоме майно № НОМЕР_1 , відповідно якого власником земельної ділянки площею 0,2352 га є ОСОБА_10 (т. 1 а.с. 92);

- розпискою ОСОБА_10 , відповідно до якої остання отримала від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 37000 грн.;

- копією договору про завдаток від 10.07.2014, який ОСОБА_10 10.07.2014 уклала з ОСОБА_14 про те, що останній має намір придбати у ОСОБА_10 земельну ділянку, що розташована за адресою Вінницька область, Вінницький район, Вінницько-Хутірська сільська рада, кадастровий номер ділянки :01:001:0415;

- копією договору купівлі-продажу з розстрочкою платежу від 23.09.2014 відповідно до якого ОСОБА_10 передала у власність в рівних частках ОСОБА_14 та ОСОБА_15 земельну ділянку площею 0,3252 га, що розташована за адресою Вінницька область, Вінницький район, Вінницько-Хутірська сільська рада, кадастровий номер ділянки :01:001:0415;

- копією заяви ОСОБА_10 про те, що вона отримала грошові кошти за земельну ділянку, що розташована за адресою Вінницька область, Вінницький район, Вінницько-Хутірська сільська рада, кадастровий номер ділянки :01:001:0415 у ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ;

- копією акта про те, що ОСОБА_8 01.10.2014 не з`явилась на підписання договору;

- протоколом огляду документа від 24.04.2015, відповідно до якого оглянуто технічну документацію із землеустрою щодо поділу земельної ділянки ОСОБА_10 для садівництва на території Вінницько-Хутірської сільської ради Вінницького району, Вінницької області;

- протоколом огляду документа від 27.04.2015 відповідно до якого оглянуто попередній договір від 07.02.2014, укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_8 .

Крім того, апеляційний суд на виконання ухвали Верховного Суду від 03.12.2019 року окремо звертає увагу на наступні докази, які в повному об`ємі дослідив суд першої інстанції з відповідними висновками, а саме :

-Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 на суму 500000 грн. матеріальної шкоди та 50000 грн. моральної шкоди (т.1 а.с. 27);

-Уточнення позовних вимог, де зазначено суми передані потерпілою обвинуваченій ОСОБА_10 у сумі 3000 та 4000 долларів США, 4000 Євро та 50800 грн., що складає 15000 доларів США або 162400 грн., в березні-травні 37000 грн., липні 13700 грн., що загалом складає 213100 грн. (т. 1 а.с. 131);

-Цивільний позов ОСОБА_8 , який розглядався в порядку цивільного судочинства

відповідно якого ОСОБА_8 зазначає, що доларів не передавала, а передала 213100 грн. (а.с. 217).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно визначив суму матеріальної шкоди у розмірі 199400 грн., в яку входить сума, надана потерпілою ОСОБА_8 . ОСОБА_10 під час укладення попереднього договору та сума 37000 грн., надана ОСОБА_8 ОСОБА_10 в період часу з березня по травень 2014 року, про що остання написала розписку від 08.05.2014 року (т. 1 а.с. 207). Вказана сума у розмірі 199400 грн. підтверджена в судовому засіданні.

Апеляційний суд враховує, що склад злочину - це сукупність передбачених чинним Кодексом об`єктивних і суб`єктивних ознак, при наявності яких діяння визнається злочином.

Елементами складу злочину є: об`єкт злочину - це те, проти чого спрямований злочин, тобто те, чому він спричиняє або може заподіяти шкоду; об`єктивна сторона злочину - це те, як злочин виявляється у реальній дійсності. Вона охоплює вчинене діяння, злочинні наслідки та причинний зв`язок між ними, місце, час, спосіб, засіб та обставини вчиненого діяння; суб`єкт злочину - це фізична особа, яка є осудною і досягла встановленого чинним Кодексом віку кримінальної відповідальності за даний злочин; суб`єктивна сторона злочину - це психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої чинним Кодексом, та наслідків, що настали або можуть настати в результаті її дії чи бездіяльності.

Відсутність у діянні хоча б однієї з ознак, що входять до складу злочину, виключає можливість кваліфікувати це діяння як злочин, а тому не дає підстав для кримінальної відповідальності.

Об`єктивна сторона складу злочину передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України передбачає дії, що полягають у повідомленні потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин чи зловживання довірою недобросовісне використання довіри потерпілого, що застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Крім того, обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Стороною обвинувачення надано суду достатньо доказів, що визначають, чи підтверджують, в чому полягав обман потерпілої, яке зловживання довірою потерпілої з приводу продажу земельної ділянки було вчинено обвинуваченою та які обставини були приховані. Крім того, матеріалами досудового розслідування підтверджується факт добровільної передачі потерпілою майна, в даному випадку коштів, сплачених декількома платежами за вартість земельної ділянки.

В спростування доводів ОСОБА_19 щодо відсутності в її діях шахрайства, оскільки потерпіла ОСОБА_8 не прийшла 01.10.2014 для укладання основного договору, суд обгрунтовано взяв до уваги той факт, що ОСОБА_19 , не зважаючи на укладений між нею та потерпілою ОСОБА_8 попередній договір від 07.02.2014, продала вказану земельну ділянку іншим особам 23.09.2014, тобто до закінчення строку попереднього договору.

Щодо тверджень обвинуваченої, що вона не мала на меті заволодіння коштами ОСОБА_8 шляхом обману, то апеляційний суд приходить до висновку, що дані докази судом першої інстанції були перевірені належним чином та їм було надано відповідну оцінку.

В судовому засіданні захисник вказує на відсутність доказів на підтвердження винуватості його підзахисної у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого її обвинувачено, зазначає, що ОСОБА_19 не виконала договірне зобов`язання.

Однак такі твердження є необгрунтованими та непереконливими , оскільки шахрайство - це форма заволодіння майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. При цьому шахрайство - це злочин з матеріальним складом, обов`язковою ознакою якого є настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної шкоди, внаслідок заволодіння майном або придбання права на нього у відповідний спосіб.

Тобто, хоча особа на первинній стадії своїх відносин і діяла у межах цивільно-правових відносин, однак після виявлення протиправних дій ОСОБА_19 щодо заволодіння коштами потерпілої шляхом введення її в оману, остання правомірно звернулась до поліції про злочинні дії винної, оскільки відмежування шахрайства від цивільно правових деліктів зумовлено тим, що особа, яка заволоділа таким майном (коштами) мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, про що свідчить продаж земельної ділянки іншим особам до визначеного терміну укладення остаточного договору. Наявність формальних (оформлення розписки про передачу грошей) цивільно-правових відносин, за допомогою яких ОСОБА_19 прагнула завуалювати свій злочинний умисел на заволодіння таким майном (коштами), не є перешкодою для оцінки скоєного як злочину, передбаченого статтею 190 КК України - шахрайство.

Зокрема, ОСОБА_19 неодноразово зверталась до потерпілої з проханням передачі їй коштів, і вказані кошти отримувала. Визначена дата для підписання договору про купівлю-продаж земельної діялянки 01.10.2014. Продаж земельної ділянки іншим особам відбувся раніше умовленої з потерпілою дати, а саме 23.09.2014. Повідомлень щодо продажу земельної ділянки потерпіла від ОСОБА_10 не отримувала. Твердження ОСОБА_19 щодо її спроб зазделегідь зв"язатись із потерпілою і те, що потерпіла ОСОБА_8 тривалий час не виходила на звязок нічим не підтверджуються.

Заперечення вини обвинуваченою та всі вказані в апеляційній скарзі захисника доводи про недоведеність вини ОСОБА_19 спростовуються наведеними у вироку доказами, яким суд першої інстанціі дав вірну оцінку.

Суд вірно розцінює невизнання своєї вини ОСОБА_10 як спосіб захисту своїх інтересів та спробу уникнути відповідальності.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_19 в інкримінованому їй кримінальному правопорушенню ґрунтується на сукупності доказів, перевірених судом.

Той факт, що ОСОБА_10 писала розписку про отримання нею грошей від ОСОБА_8 в сумі 37000 грн., не свідчить про відсутність в діях ОСОБА_10 ознак шахрайства при заволодінні цими коштами, виходячи з її мотиву, умислу, способу вчинення злочину, оскільки зазначені грошові кошти були передані потерпілою внаслідок вчинення обвинуваченою шахрайських дій.

Посилання захисника ОСОБА_11 на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та запис судового засідання за допомогою технічного носія не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах кримінального провадження наявна довідка про те, що фіксування за допомогою технічних засобів 28.01.2016 не здійснювалось.

Щодо доводів апеляційних скарг прокурора та представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 про невідповідність призначеного покарання обвинуваченій через його м`якість, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

В ч.2 ст. 65 КК України зазначено «Особі,яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети не тільки кари, а виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України) .

Що стосується призначеного покарання обвинуваченій ОСОБА_10 , то на думку Апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, особу винної, яка є не судимою, на обліку лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, за місцем проживання скарг на її поведінку не надходило, на утриманні має неповнолітніх дітей.

Крім того, суд враховує і думку потерпілої щодо суворої міри покарання та те, що ОСОБА_10 не відшкодувала шкоду, завдану злочином.

На думку апеляційного суду, призначене судом покарання у виді позбавлення волі на певний строк буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої ОСОБА_10 .

Разом з тим, згідно з ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», яка діяла по 20.06.2017 року включно, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А тому, враховуючи положення ч.1 ст.5 КК України, у відповідності з якою закон про кримінальну відповідальність, що іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, колегія вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк з 2 жовтня 2017 року по 19 січня 2018 року включно, період коли вона утримувалась в слідчому ізоляторі у зв`язку із застосуванням відносно неї запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Цивільний позов потерпілої вирішений судом згідно вимог ст. 128 КПК України та відповідними нормами ЦК України і підстав для збільшення його розміру немає.

Щодо заявленого письмового клопотання ОСОБА_10 про відновлення з"ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження та перевірки їх доказами, апеляційний суд приходить до висновку, що воно не може бути предметом перегляду з відповідними висновками, оскільки як убачається з вхідного штампа апеляційного суду вказане клопотання надійшло до суду 27.07.2020 року за вх. №6571 після судового засідання 03.06.20202 року, яке було відкладено для підготовки обвинуваченої до останнього слова. Розгляд зазначеного клопотання на цій стадії апеляційного судового розгляду виходить за межі процесуальної компетенції апеляційного суду та суперечить вимогам ст.ст.404, 405, 407 КПК України .

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає , що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду - не має.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 11 липня 2016 року щодо ОСОБА_10 без зміни.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати засудженій ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 2 жовтня 2017 року по 19 січня 2018 року.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців з дня її проголошення.

Судді: