Справа № 342/788/18
Провадження № 11-кп/4808/236/20
Категорія ч.2 ст.289 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000110 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабин (Бабинопілля) Косівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, з неповною середньою освітою, розлученого, судимого:

- вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2016 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, ухвалою Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 17.11.2017 року скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і направлено його для відбування покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13.02.2019 року за ч. 2 ст. 186 КК України з призначенням на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, покарання не відбув,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13.02.2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, - 5 (п`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання з 05.07.2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13.02.2019 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин:

ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість, а саме 12.05.2016 року вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки, відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4, на шлях виправлення не став, а вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно.

Так, 14.05.2017 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_1 , на своєму автомобілі марки «Chevrolet Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2007 року випуску, бежевого кольору, перебував в лісовому масиві, що в селищі Чернелиця Городенківського району Івано-Франківської області, в урочищі «Крива», де відпочивав.

В той час ОСОБА_10 познайомився із ОСОБА_8 , який також в той час відпочивав у лісі, після чого вони разом розпивали алкогольні напої.

Того ж дня близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_10 попросив ОСОБА_8 на його автомобілі марки «Chevrolet Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , підвезти в центр селища Чернелиця Городенківського району Івано-Франківської області до приміщення сільського магазину, так як через стан сп`яніння самостійно не міг керувати своїм автомобілем. На вказане ОСОБА_8 погодився, сів за кермо автомобіля, а ОСОБА_10 сів на сидіння пасажира зпереді, після чого вони приїхали до сільського магазину приватного підприємця ОСОБА_11 , що знаходиться по АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вийшли із салону автомобіля на вулицю. Косика О.В. зайшов у приміщення магазину, при цьому залишив свій автомобіль не зачиненим та ключ запалювання перебував у замку запалювання.

ОСОБА_8 залишився на вулиці та вирішив йти додому. Побачивши, що автомобіль марки «Chevrolet Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , не зачинений та ключ запалювання знаходиться в замку, вирішив незаконно заволодіти ним з метою поїздки додому в с. Поточище Городенківського району Івано-Франківської області.

З метою заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 сів за кермо автомобіля марки «Chevrolet Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , бежевого кольору, та умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, користуючись вигідною для себе обстановкою, а саме темною порою доби, відсутністю власника автомобіля, не маючи ні дійсного ні уявного права на транспортний засіб, незаконно заволодів автомобілем марки «Chevrolet Lacetti», реєстраційний номер НОМЕР_1 , бежевого кольору, вартістю 154157,00 гривень, який знаходиться в користуванні потерпілого ОСОБА_10 та по реєстраційних документах належить ОСОБА_12 , жителю АДРЕСА_3 .

В подальшому на автомобілі, яким він незаконно заволодів, ОСОБА_8 поїхав в с. Поточище Городенківського району Івано-Франківської області, де залишив транспортний засіб на узбіччі дороги при в`їзді у вказане село.

Не погодившись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Тлумацького районного суду від 28 лютого 2020 року у частині обчислення загального строку відбування покарання, зарахувавши строк попереднього ув`язнення 1 рік 8 місяців 21 день в перерахунку 1 день в СІЗО за 2 дні позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних доводів посилається на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 289 КК України він вчинив 14.05.2017 року, тобто в той час, коли діяв «Закон Савченко», відповідно до якого особам, визнаним у скоєнні злочинів остаточне покарання у вигляді позбавлення волі обчислювалось із розрахунку один день у СІЗО за два дні позбавлення волі. Таким чином суд першої інстанції був зобов`язаний застосувати до нього цей закон, зарахувавши в загальний строк відбування покарання строк, який він провів в УВП №12 з моменту його затримання 05.07.2018 року до вступу вироку в законну силу (цей строк складає 1 рік 8 місяців 21 день) в перерахунку один день у СІЗО за два дні позбавлення волі

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги;

- прокурор вважала, що вимоги апеляції підлягають задоволенню, оскільки у відповідності до п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції повторно не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про час та місце розгляду провадження, про причини неявки суду не повідомив, клопотань про відкладення розгляду провадження не подав.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються.

Дії ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289 КК як незаконне заволодіння транспортним засобом, повторно.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту його затримання 05.07.2018 року до вступу вироку в законну силу із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, в подальшому Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» ч. 5 ст. 72 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. Даний Закон набрав законної сили 21.06.2017 року.

Відповідно до ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Апеляційним судом встановлено, що оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення 14.05.2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Цим же вироком строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту затримання з 05.07.2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання частково відбуте обвинуваченим покарання за попереднім вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13.02.2019 року. З вироку слідує, що запобіжний захід в даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 не обирався.

Вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 13.02.2019 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 05.07.2018 року з моменту затримання, зарахувавши в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення за попереднім вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 12.05.2016 року в період з 29.03.2016 року по 12.05.2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.п.17-18 т.3).

З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_8 був затриманий 05.07.2018 року в межах кримінального провадження, розглянутого Городенківським районним судом 12.05.2016 року з ухваленням вироку (а.п. 181-182 т.1). Зокрема, вказаним вироком ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки. У зв`язку з невиконанням покладених на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України, ухвалою Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 17.11.2017 року скасовано звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням і направлено його для відбування покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання. (п.п. 183-186 т.1).

Водночас, з наданих під час апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_9 документів вбачається, що ОСОБА_8 , перебуваючи в УВП №12 м. Івано-Франківська на підставі вироку Городенківського районного суду від 12.05.2016 року, брав участь у слідчих діях у цьому кримінальному провадженні.

Зі змісту реєстру матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні вбачається, що ОСОБА_8 31.05.2017 року було винесено повідомлення про підозру, 06.07.2018 року було вручено повідомлення про підозру та проведено його допит як підозрюваного, 23.07.2018 року повідомлено про завершення досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи в УВП №12 м. Івано-Франківська приймав участь у судових засіданнях суду першої інстанції.

Відповідно до п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII у строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З огляду на викладені обставини, доводи обвинуваченого про наявність підстав для зарахування йому строку попереднього ув`язнення до призначеного покарання на підставі ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі є слушними та такими, що відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність.

Однією із підстав для зміни вироку відповідно до ст. 409 КПК України є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з тим, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок суду в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга обвинуваченого відповідно задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 05.07.2018 року по 09.09.2020 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі відповідно до п. «г» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

В решті вирок Тлумацького районного суду Івано-Франківської області від 28 лютого 2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5