Дата документу 03.02.2021 Справа № 310/4857/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/4857/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/284/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 лютого 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше судимий 12 листопада 2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 листопада 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1256 грн. 08 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

У невстановлений час, у невстановленому місці, при невстановлених обставинах, ОСОБА_7 , будучи особою, засудженою за цією статтею протягом року, діючи умисно, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, після чого почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту. Після чого, 17 травня 2019 року ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі, переніс наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_2 , де того ж дня о 19 год. 35 хв. при виявленні працівниками поліції, з метою не бути викритим у скоєнні злочину, викинув зіп-пакет з наркотичним засобом на землю поруч з вищевказаним будинком. Під час проведення огляду за вищевказаною адресою було вилучено зіп-пакет, в якому знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0,1673 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

Крім того, 27 травня 2019 року приблизно о 17 год. 55 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 3 по вул. Польській в м. Бердянську Запорізької області, у клумбі виявив один згорток фольги та за формою згортку зрозумів, що в ньому міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Після чого, ОСОБА_7 , будучи особою засудженою за цією статтею протягом року, діючи умисно, підняв вищевказаний згорток та почав тримати в руці, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі наркотичний засіб без мети збуту. Після чого, діючи умисно, незаконно зберігаючи при собі, переніс наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_3 , де того ж дня приблизно о 18 год. 05 хв. при виявленні працівниками поліції, з метою не бути викритим у скоєнні злочину, викинув згорток з наркотичним засобом на землю поруч з парканом вищевказаного будинку. Під час проведення огляду за вищевказаною адресою, було вилучено згорток, в якому знаходився наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, маса якого в перерахунку на основу складає 0,0833 г, який ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене йому покарання занадто суворим, у зв`язку з чим, просить призначити йому більш м`яке покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він намагався налагодити та змінити своє життя, мав наркотичну залежність, йому важко було припинити вживання наркотиків, він намагався пройти лікування від залежності, але йому відмовили у зв`язку з відсутністю вільних місць, він має проблеми зі здоров`ям, від його дій не настало ніякої шкоди оточуючим та державі, у нього з`явилась робота, налагодились відносили в сім`ї.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 давав пояснення на досудовому слідстві та суді першої інстанції, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, позитивно характеризується, з`являвся до слідчого за першим викликом, більше не буде скоювати злочини, став на шлях виправлення, бажає виховувати дітей та зареєструвати шлюб, змінити своє життя.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, визнав вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкримінований йому злочин в період іспитового строку, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у психіатра не перебуває, з січня 2016 року перебуває на обліку у нарколога з діагнозом «Вживання опіатів зі шкідливими наслідками».

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (а.с. 40-41).

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 2 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, має не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обставини, що обтяжує покарання, попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятої та не погашеної судимості, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 14 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4