ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/6525/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2511/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 30 квітня 2020 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу вигляді тримання під вартою - з 29 жовтня 2018 року.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою в умовах Державної установи «Харківський слідчий ізолятор».

Цим вироком встановлено, 02 вересня 2018 року, приблизно о 01 години 30 хвилин, ОСОБА_7 та не встановлена під час досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, знаходячись біля будинку №129 по вул. Великій Панасівській в м. Харкові, вступили між собою у злочинну змову, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна. Після чого ОСОБА_7 і не встановлена під час досудового розслідування особа, реалізуючи свій спільний злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи та швидкого особистого незаконного збагачення, підійшли до ОСОБА_10 який на той час проходив за вказаною адресою, штовхнули його на землю, від чого ОСОБА_10 вдарився колінами та ліктями об асфальт. Потім ОСОБА_7 та не встановлена під час досудового розслідування особа, з метою подолання волі потерпілого до опору, нанесли йому не менш двох ударів ногами в область тулубу, та не менш двох ударів кулаками в область голови.
В результаті вказаних злочинних дій потерпілому ОСОБА_10 згідно висновку судово-медичної експертизи № 09-3089/208 від 02.10.2018 спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді садна на правій руці та ногах.
Після чого, ОСОБА_7 і не встановлена під час досудового розслідування особа витягли у ОСОБА_10 з кишень шортів грошові кошти у сумі 500 грн., мобільний телефон «Samsung Galaxy J 7 neo», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 22708 від 23.10.2018 р. складає 3 957 грн. 36 коп., та з плеча зірвали рюкзак, який не представляє матеріальної цінності для потерпілого, в якому знаходилось 700 грн., а також майно, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 22708 від 23.10.2018 р., а саме: мобільний телефон «Nokia 1208» вартістю 180 грн., складний ніж марки «SCHRADE SCH 302» вартістю 960 грн., картка пам`яті «Nokia», ємкістю 1 Гб, вартістю 139 грн. 50 коп., флеш - накопичувач «Кінгстон», ємкістю 4 Гб, вартістю 221 грн. 10 коп., ключ від квартири марки «Ельбор», вартістю 60 грн., два ключі марки «Апекс», вартістю 50 грн. кожний.
Таким чином, ОСОБА_7 з іншою особою відкрито заволоділи майном ОСОБА_10 на загальну суму 6 817 грн. 96 коп.
Після чого, ОСОБА_7 та не встановлена під час досудового розслідування особа з викраденим майном з місця вчинення злочину втекли та розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 6 817 грн. 96 коп.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить вирок від 30.04.2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт вказує на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано, що ОСОБА_7 вчинив умисний корисливий тяжкий злочин проти власності, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі від 4 до 6 років, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, шкоду потерпілому у розмірі 6 817,96 грн. не відшкодував, офіційно не працює.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , з урахуванням доповнень до неї, просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.04.2020 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Змінити йому запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв; матеріали кримінального провадження сфальсифіковані; в основу обвинувального вироку покладені показання потерпілого та свідків, які є суперечливими.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30.04.2020 відносно ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, апелянт вказує на те, що як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, ОСОБА_7 категорично заперечував свою причетність до інкримінованого злочину та зазначав, що свідок ОСОБА_11 його обмовляє, але суд не прийняв це до уваги, пославшись на неможливість з боку обвинуваченого назвати причини з яких свідок його обмовляє.
Крім того, захисник зазначає, що належить критично відноситися до показань свідка ОСОБА_11 , а також посилається, що немає інших доказів на підтвердження вини її підзахисного за пред`явленим обвинуваченням, окрім мобільного телефону потерпілого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги сторони захисту в повному обсязі, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, колегія суддів вважає, що усі подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню, зважаючи на наступне.

Статтею 370 КПК України передбачено, що вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Колегія суддів не може погодитись з апеляційними доводами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 щодо необхідності скасування вироку районного суду і призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції чи закриття кримінального провадження, оскільки відсутні об`єктивні підстави для цього.
Зокрема, твердження сторони захисту про відсутність доказів на підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілого ОСОБА_10 та свідків за цим кримінальним провадженням, а також відомості, зазначені в письмових доказах: у заяві ОСОБА_10 від 02 вересня 2018 р., зареєстрованої в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення за №18702; у протоколах огляду місця події від 02 вересня 2018 р., 21 вересня 2018 р., з фототаблицею до нього; у чеку №5236 відокремленого підрозділу №14 повного товариства «КИТ ГРУП ПЛЮС» від 13.09.2018 р.; у протоколі огляду речей і документів від 07.09.2018 р.; у постановах про визнання речовими доказами від 07.09.2018 р., 21.09.2018 р.; у розписці потерпілого ОСОБА_10 про отримання на зберігання мобільного телефону; у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 вересня 2018 р.; у протоколі пред`явлення особи для впізнання від 04 жовтня 2018 р.; у протоколі проведення слідчого експерименту від 02.11.2018 р.; у висновку судово-медичної експертизи № 09-3089/2018 від 02.10.2018 р.; у висновку судово-товарознавчої експертизи № 22708 від 23.10.2018 р.

Суд під час судового розгляду цього кримінального провадження ретельно допитав потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Так, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що у вечері 01 вересня 2018 р. після роботи приїхав до товариша, у якого залишив інструменти і з яким на колі трамваю по вул.Велика Панасівська випили по дві пляшки пива. В подальшому, погостювавши у товариша, він повертався додому приблизно о першій годині ночі та звернув увагу на двох чоловіків, які стояли поряд з вищезазначеними кіосками. Пройшовши мимо, він позаду почув голоси, повернувшись, побачив тих чоловіків і отримав поштовх у шию та плечі - впав на лікті і коліна. В цей час двоє хлопців, один з яких є обвинувачений, нанесли приблизно шість ударів руками та ногами по голові, затилку і стільки ж по корпусу зліва. Побиття проходило на протязі приблизно двох хвилин і після того як він припинив опір, йому вивернули руки, зняли рюкзак та почали нишпорити по кишенях, повертаючи його на бік. З однієї кишені у нього забрали мобільний телефон «Самсунг Галаксі», а з другої гроші приблизно 400 грн., точна сума була зазначена в заяві про вчинення злочину, оскільки він тоді пам`ятав краще. В рюкзаку, який також забрали грабіжники знаходились: мобільний телефон «Нокія», дві флешки, розкладний ніж, ключі від квартири, дисконтні і банківські картки, а також гроші в сумі 700 грн. Після побиття він прийшов додому, вранці викликав поліцію, написав заяву про злочин та пройшов медичну експертизу приблизно через тиждень, оскільки весь цей час йому було погано. В лікарні він не знаходився, але звертався до лікарні з приводу болів в ребрі. Обличчя грабіжників він бачив коли його били та коли забирали з кишень телефон і гроші. Другий чоловік, якого він може впізнати, був трохи більше обвинуваченого, мав волосся середньої довжини і був одягнений в джинси та футболку темного кольору зі змійкою. Обвинувачений в день грабежу був зодягнений в джинси та футболку з коротким рукавом. В подальшому в актовому залі Холодногірського ВП, в присутності понятих він впізнав серед 4-5 чоловіків обвинуваченого по рисам обличчя та статури. По другому обвинуваченому з ним процесуальних дій не проводилось. Через деякий час він приніс документи на телефон «Самсунг галаксі» і слідчим було повернуто його телефон.
Свідок ОСОБА_11 надала в районному суді показання про те, що обвинувачений, якого вона впізнає у судовому засіданні 04.09.2018р. в районі парку «Лиса гора» запропонував їй купити мобільний телефон «Samsung Galaxy» чорного кольору за 500 грн., при цьому зазначив, що телефон належить йому. Вона купила телефон без зарядного пристрою та документів за вказану суму, але у зв`язку з скрутним матеріальним станом здала його на свій паспорт до ломбарду «Кіт груп» на Холодній горі, отримавши за телефон 1200 грн. Викупити телефон вона не мала можливості, а тому запропонувала це ОСОБА_14 , яка в подальшому надала гроші для його викупу та доплатила їй незначну суму. Їй видали квитанцію про повернення телефону, яку вона віддала ОСОБА_15 . Через деякий час до неї приїхали працівники поліції з приводу зазначеного телефону. Вона надавала пояснення в поліції, а також впізнавала обвинуваченого по фотокартках 21.08.2018р. і в протоколі є її підпис. Спростувала покази обвинуваченого щодо непричетності його до продажу їй телефону.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 надала показання про те, що більше півроку тому її знайома ОСОБА_16 запропонувала купити телефон «Самсунг галаксі 7 нео», який вона заклала до ломбарду, при цьому зазначила, що у неї знаходяться документи на зазначений телефон. Вона поспілкувавшись з чоловіком надала згоду на купівлю зазначеного телефону, при наявності документів на нього. В подальшому вони 13.09.2018р. приїхали до ломбарду, який знаходиться на виході з метро «Холодна гора» і вона надала ОСОБА_17 1200 грн. на викуп телефону та ще 200 чи 300 грн. з метою його купівлі, а ОСОБА_17 за своїм паспортом викупила зазначений телефон чорного кольору, отримавши чек на своє ім`я. Вона забравши чек та запропонувавши ОСОБА_17 надати документи принесла телефон додому, вставила свою сім картку та користувалась ним деякий період, а в подальшому продала його ОСОБА_18 за його пропозицією. Після того їй телефонували та викликали до поліції, де зазначили, що телефон крадений. У відділку вона також бачила ОСОБА_17 , яка зазначила, що її також «підставили».
Свідок ОСОБА_13 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що у сестра дружини - ОСОБА_12 викупила з ломбарду мобільний телефон «Samsung Galaxy J 7» чорного кольору у вересні 2018р., який йому сподобався і він придбав його за 3000 грн. Телефоном він декілька днів не користувався. В подальшому до нього зателефонувала ОСОБА_12 , яка попросила привезти телефон до Холодногірського ВП. Про те що телефон був викрадений, йому не було відомо, крім того був відповідний чек з ломбарду.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами сторони захисту щодо визнання недопустимими доказами показання потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , з наступних підстав.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Зазначені свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також потерпілий ОСОБА_10 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань та стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що свідки чи потерпілий мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження або вони мають намір обмовити обвинуваченого.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 ,підтвердивши в суді першої інстанції знайомство зі свідком ОСОБА_11 , не зміг пояснити з яких причин вона має підстави оговорювати його.

Доводи про те, що свідок ОСОБА_11 одразу здала до ломбарду придбаний у обвинуваченого мобільний телефон, а також те, що вона пояснювала свідку ОСОБА_12 про наявність у неї документів на цей телефон, на думку колегія суддів, не спростовують її показання про те, що саме ОСОБА_7 продав їй мобільний телефон «Samsung Galaxy» чорного кольору за 500 грн., але у зв`язку з скрутним матеріальним становищем вона вирішила здати його до ломбарду «Кіт груп» на Холодній горі у м.Харкові, отримавши за телефон 1200 грн. Показання свідка ОСОБА_11 також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Більш того, потерпілий ОСОБА_10 достатньо детально надавав свої показання в суді першої інстанції щодо обставин вчиненого стосовно нього злочину 01 вересня 2018 року, повідомивши, що серед двох нападників на нього впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки він бачив обличчя грабіжників коли його били та коли забирали з кишень телефон і гроші. Крім того, потерпілий також добре запам`ятав, в який одяг був одягнути ОСОБА_7 , а саме в джинси та футболку з коротким рукавом.
Твердження сторони захисту про те, що відсутні достатні докази на підтвердження вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.186 КК України також спростовуються наступними доказами, зокрема.
Відповідно до даних заяви від 02 вересня 2018 р., зареєстрованої в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення за №18702, ОСОБА_10 звернувся до Холодногіського відділу ГУ НП в Х/О про прийняття заходів до незнайомих хлопців, які 02 вересня 2018 р. приблизно о 01 год. 30 хв. в районі будинку АДРЕСА_2 спричинили йому тілесні ушкодження та забрали грошові кошти у сумі 1200 грн., а також мобільний телефон «Самсунг Галаксі А 7».
Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 вересня 2018 р., в присутності понятих свідок ОСОБА_11 при пред`явленні для впізнання за статурою, формою носу та обличчя, положенням очної западини, контурами брів впізнала на фото №1 ОСОБА_7 ( ОСОБА_19 на прізвисько « ОСОБА_20 »), як особу, яка 04 вересня 2018 р. продала їй мобільний телефон «Samsung Galaxy J 7 neo» чорного кольору.
З відомостей протоколу пред`явлення особи для впізнання від 04 жовтня 2018 р. вбачається, що потерпілий ОСОБА_10 в присутності понятих при пред`явленні для впізнання за статурою, формою та сукупністю рис обличчя впізнав під №2 ОСОБА_7 - як особу, яка 02 вересня 2018 р. по вул.Велика Панасівська з другим чоловіком наносили йому удари та відкрито забрали його особисте майно.
Згідно даних протоколу огляду місця події від 21 вересня 2018 року, в ході слідчої дії за участю двох понятих свідок ОСОБА_13 добровільно видав органам поліції мобільний телефон «Samsung Galaxy J 7 neo» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , який він придбав 17.09.2018р. у ОСОБА_12 .
З дослідженого в суді першої інстанції протоколу огляду місця події від 02 вересня 2018 р., з фототаблицею до нього, вбачається, що в присутності понятих та ОСОБА_10 , була оглянута ділянка місцевості у м.Харкові по вул.Котлова (в даний час Велика Панасівська), де відносно ОСОБА_10 було вчинено неправомірні дії двома невідомими особами.
Відповідно до відомостей протоколу проведення слідчого експерименту від 02 листопада 2018 р., з ілюстрацій ним матеріалом, потерпілий ОСОБА_10 в присутності понятих на місці розказав і показав, як 02.09.2018р. по вул. Велика Панасівська поблизу будинку №129 приблизно о 01 год.30 хв. він йшов по тротуару від кола трамваїв коли до нього позаду підійшли двоє чоловіків штовхнули в спину від чого він впав на коліна та лікті. Чоловіки, один з яких ОСОБА_7 , якого він впізнав, стали наносити удари по черзі в область тулубу, голови. Під час побиття він повернувся до чоловіків обличчям, а ОСОБА_7 з іншою особою зірвав з його спини рюкзак та витягли з кишень телефон та гроші, при цьому чоловіки діяли відкрито та синхронно, били по черзі. Кожен з чоловіків наніс 1-2 удари ногою по його спині, та 1-2 удари рукою в область обличчя, голови.
Апелянтами не зазначено в своїх апеляційних доводах та не вказано стороною захисту під час апеляційного розгляду підстав, що могли свідчити про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при проведенні вищевказаних слідчих дій, в тому числі вимог ст.ст. 104, 105, 106, 223, 228, 231, 237, 240 КПК України, які б тягнули за собою визнання протоколу цих слідчих дій від 21 вересня 2018 року, 04 жовтня 2018 року, 02 листопада 2018 року недопустимими доказами.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 09-3089/2018 від 02.10.2018 р., у ОСОБА_10 встановлені наступні тілесні ушкодження: спричинені садна на правій руці та ногах. Ці ушкодження утворились від травматичної дії тупих твердих предметів за механізмом тертя-ковзання, та могли бути отримані за 4-6 діб до моменту огляду. За ступенем тяжкості: садна викликали незначні скороминущі наслідки тривалістю не більше 6-днів, і за цією ознакою відповідно до п.п.2.3.2 «Б», 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995 р. відноситься до легких тілесних ушкоджень.
Апеляційні доводи захисника та обвинуваченого про те, що потерпілий ОСОБА_10 тільки наступного ранку звернувся до відділу поліції про вчинений злочин, не спростовують показання потерпілого щодо обставин скоєного стосовно злочину та висновок судово-медичної експертизи № 09-3089/2018 від 02.10.2018 р., оскільки згідно цього висновку показання ОСОБА_10 дані при проведені допиту та додаткового допиту в цілому не суперечать наявним судово-медичним даним в частині способу спричинення та механізму утворення встановлених у нього тілесних ушкоджень на правому та лівому колінних суглобах та правому ліктьовому суглобі.
Згідно відомостей чеку №5236 відокремленого підрозділу №14 повного товариства «Ломбард «КИТ ГРУП ПЛЮС» ТОВ «КИТ ГРУП» від 13.09.2018р. за договором №014181347 сплачено 1280 грн. 64 коп. в рахунок повернення кредиту.
Апелянтами не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування вищезазначених відомостей.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України , так як місцевим судом повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням.
Отже, версія та доводи обвинуваченого та його захисника про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження його вини у вчиненні злочину за ч.2 ст.186 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, належність та допустимість яких, обґрунтовано визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вмотивованого та обґрунтованого висновку, що обвинуваченого ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, дані про особу обвинуваченого, а також відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Так, кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.2 ст.186 КК України, відповідно до класифікації за ст.12 КК України, є тяжким злочином, обвинувачений в силу ст.89 КК України судимостей не має, неодружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується задовільно. Згідно довідки Харківської міської медичної частини №27 філії у Харківській та Луганській областях ДУ «Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України» від 25.02.2020 р., у ОСОБА_7 виявлено ВІЛ інфекцію, І клінічна стадія, та антитіла до вірусного гепатиту С.
Відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурора про зайву м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, об`єктивно відсутні нові обставини, які обтяжують призначене покарання та вказують на його невиправдану м`якість і несправедливість.
Крім того, питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого кримінального правопорушення; відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину; стан здоров`я обвинуваченого; задовільну характеристику за місцем мешкання та за місцем попереднього ув`язнення; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання скоєнні ним нових злочинів, а апеляційна вимога прокурора щодо призначення покарання на шість місяців більше, ніж призначено судом першої інстанції, є формальною, оскільки в апеляційній скарзі прокурор не обґрунтував, в зв`язку з чим таке посилення покарання може позитивно вплинути на процес виправлення обвинуваченого.
Отже, апеляційна вимога прокурора про призначення обвинуваченому більш суворого покарання, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_7 подано до апеляційного суду клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за цим кримінальним провадженням із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочини, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, 02 вересня 2018 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З огляду на викладене, клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 квітня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий

Судді