Номер провадження: 11-сс/813/1339/20
Номер справи місцевого суду: 509/3510/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.08.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,
за участі прокурора ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.07.2020 року, якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Велика Олександрівка Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України у кримінальному провадженні №0001110 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі строком на 60 днів, до 07 год. 30 хв. 22.09.2020 року.
Строк дії ухвали слідчого судді обчислюється з моменту затримання, а саме, з 07 год. 30 хв. 24.07.2020 року, до 07 год. 30 хв. 22.09.2020 року.
Визначений розмір застави, як запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_8 обов`язків, передбачених КПК України в розмірі 100 (ста) прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 210 200 (двісті десять тисяч двісті) гривень. Уразі внесення застави на ОСОБА_8 покладенні відповідні обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчинені особливо тяжкого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітньої особи, раніше не судимий, не одружений, не працевлаштований, що свідчить про відсутність в нього міцних соціальних зв`язків, вживав заходів щодо залишення місця вчинення кримінального правопорушення, що підтверджується показаннями свідків; може знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; може психологічними, фізичними діями незаконно впливати на неповнолітню потерпілу та її законного представника, які безпосередньо вказують на нього як на особу, що вчиняла сексуальні дії відносно неповнолітньої ОСОБА_11 , з метою зміни ними своїх показань.
Окрім того, оскільки ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітньої особи, для можливого уникнення покарання може вчинити новий злочин для впливу на потерпілих на свідків, продовжувати вчиняти відносно потерпілої аналогічні дії сексуального та фізичного впливу.
Слідчий суддя, з урахуванням особи підозрюваного, беручи до уваги фактичні обставини даного кримінального провадження та встановлені в ході розгляду даного клопотання ризики, вважає, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 слід визначити відповідний розмір застави у 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 210 200 гривень, що, на думку слідчого судді, буде в повній мірі гарантувати належну процесуальну поведінку підозрюваного у випадку її внесення.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
Прокурор у апеляційній скарзі зазначив, що ухвала слідчого судді є незаконною з таких підстав:
- слідчий суддя, мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, звернув увагу на відсутність зареєстрованого шлюбу у підозрюваного та у неспроможності стороною захисту надати хоча б якісь документи у підтвердження перебування на утриманні підозрюваного дітей, наявності міцних соціальних зв`язків, постійного місця мешкання, позитивної характеристики, що свідчить про не зменшення встановлених ризиків та в даному випадку не дають можливість обрати підозрюваному запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, однак необґрунтовано прийшов до висновку про те, що підозрюваному ОСОБА_8 можливо застосувати альтернативний запобіжний захід у вигляді застави;
- слідчий суддя зазначив, що запобігти ризикам, які вказані в клопотанні слідчого, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів не можливо, оскільки будь-які більш м`які види запобіжного заходу не зможуть забезпечити належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобігти вказаним ризикам, однак при призначенні застави не врахував, що диспозиція ч. 3 ст. 152 КК України «вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи», а саме ознака «без добровільної згоди потерпілої особи» вказує на вчинення злочину із застосуванням насильства, у зв`язку з чим застосування в такому випадку застави є неможливим;
- передбачаючи внесення ОСОБА_8 застави, слідчим суддею не враховано особу підозрюваного, а саме, що він з урахування життєвого досвіду має змогу впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, використовуючи свої зв`язки та здобутий життєвий досвід, особливо на неповнолітню потерпілу. Окрім того, ОСОБА_8 , знаючи тривалий час неповнолітню потерпілу, усвідомлював та розумів, що вона є особою, яка не досягла 16 річного віку, усвідомлюючи, що на тому ж ліжку знаходиться його рідна донька, здійснив відносно потерпілої дії сексуального характеру, не отримавши добровільної згоди, чим вчинив насильство над нею;
- слідчий суддя прийняв рішення про визначення застави, належним чином не оцінивши ризиків, які визнав доведеними, тяжкість злочину, у вчиненні якого обґрунтовано підозрюється ОСОБА_8 , характер злочину, ступінь порушення цінностей у кримінальному провадженні, суспільну значимість протиправних дій, та дійшов помилкового висновку про те, що застосування застави буде відповідною альтернативою запобіжному заходу у вигляді тримання під вартою.
Посилаючись на такі доводи, прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку підозрюваного та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частини 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 24.07.2020 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України (а.с. 6-9), а санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, при наступних обставинах: 23.07.2020 р. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи в гостях у ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за адресою: АДРЕСА_3 , де також перебувала неповнолітня племінниця ОСОБА_12 ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , де останні разом з іншими родичами святкували день народження іншої малолітньої особи та вживали алкогольні напої, в тому числі ОСОБА_8
24.07.2020 р. приблизно о 05 год. у ОСОБА_8 , відвідуючи кімнату, в якій ночували малолітні діти разом з неповнолітньою ОСОБА_11 , виник злочинний умисел, спрямований на насильницьке задоволення своєї статевої пристрасті, без добровільної згоди неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 , достовірно знаючи і розуміючи, що вона є особою, недосягшою 16-річного віку, реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 зайшов до кімнати, де спала неповнолітня ОСОБА_11 разом з двома малолітніми особами, однією з яких була його рідна донька, на одному матраці, користуючись її безпорадним станом, а саме тим, що вона спить, ліг біля неї, зняв з ОСОБА_11 шорти та труси, після чого, використовуючи власні геніталії половий член, здійснив вагінальне проникнення в тіло неповнолітньої ОСОБА_11 та почав здійснювати з нею статевий вагінальний акт до моменту викриття та припинення його протиправної діяльності родичами потерпілої, тим самим вчинивши з нею статевий акт у природній формі.
Висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України не є предметом апеляційного оскарження в даному випадку та підтверджується матеріалами кримінального провадження, доданими до клопотання.

Водночас, у відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, в даному кримінальному провадженні існують ризики того, що підозрюваний ОСОБА_8 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також здійснювати незаконний вплив на потерпілу та свідків в провадженні, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості неповнолітньої особи, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років; особисто знайомий із потерпілою, обізнаний про її місце проживання та місце навчання, відповідно до наявної в матеріалах провадження інформації, зокрема, пояснень свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , цивільна дружина підозрюваного намагалась за схилити потерпілу до надання свідчень про те, що статевий акт із ОСОБА_8 відбувався добровільно, за її згодою.

Що стосується висновків слідчого судді про те, що в зазначеному провадженні існують ризики знищення, схову або спотворення будь-яких із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин провадження, а також вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення, апеляційний суд наголошує на тому, що такі ризики є припущеннями, жодними доказами, наявними в матеріалах, не підтверджуються, натомість, ОСОБА_8 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Разом із тим, колегія суддів не погоджується із доводами сторони обвинувачення про те, що слідчий суддя дійшов необґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 можливо застосувати альтернативний запобіжний захід у вигляді застави з огляду на наступне.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 183 КПК України, слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбачених цим Кодексом, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Частина 4 ст. 183 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини; 3) щодо особи, стосовно якої у цьому провадженні вже обирався запобіжний захід у вигляді застави, проте був порушений нею; 4) щодо злочину, передбаченого статтями 255-255-3 Кримінального кодексу України.

Таким чином, визначення розміру застави є обов`язком слідчого судді, від якого він має право відступити лише у визначених вище нормами кримінального процесуального закону випадках.

Окрім того, в даному випадку, на переконання колегії суддів, така ознака як «вчинення злочину із застосуванням насильства» формально відсутня, оскільки підозрюваному ОСОБА_8 інкримінується вчинення вагінального проникнення в тіло неповнолітньої потерпілої ОСОБА_11 з використанням геніталій під час того, як потерпіла спала та не розуміла, що відбувається.

За таких обставин, в даному випадку слідчий суддя був позбавлений можливості не визначати розміру застави та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність, відповідно до вимог вищезгаданої ч. 3 ст. 183 КПК України, визначити підозрюваному ОСОБА_8 розміру застави в якості альтернативного запобіжного заходу.

При цьому, згідно з ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу.

Визначаючи розмір застави відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України у розмірі 100 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, слідчий суддя обґрунтовано, на переконання апеляційного суду, врахував те, що підозрюваний ОСОБА_8 є раніше не судимим, має на утриманні неповнолітню дитину 2013 р.н., має відповідне місце постійного проживання та роботи.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_8 за місцем проживання та реєстрації характеризується позитивно, перебуває у фактичних шлюбних відносинах із ОСОБА_13 , сплатив визначений йому оскаржуваною ухвалою слідчого судді розмір застави у сумі 210 000 грн. та умов обраного йому альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави не порушував, зокрема, самостійно з`явився для розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що застосований відносно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного ОСОБА_8 та запобігти наявним в зазначеному провадженні ризикам.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.07.2020 року, якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України у кримінальному провадженні №0001110 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3