Номер провадження: 11-кп/813/1597/20
Номер справи місцевого суду: 521/3457/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.05.2020 р. у кримінальному провадженні № 0001711 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ананьїв Ананьївського району Одеської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, без реєстрації місця проживання, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15.03.2006 року Приморським райсудом міста Одеси за ч.1 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на один рік;
- 02.04.2009 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.2, ст. 263 КК України до покарання у вигляді 5 місяців арешту;
- 09.01.2001 року Приморським райсудом м. Одеси за ч.ч. 1,2 ст. 185, ст. 70 КК України у вигляді обмеження волі строком на один рік, звільнений з випробувальним терміном 1 рік 6 місяців;
21.02. 2018 року Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України до покарання у вигляді 3 місяців арешту;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України: у вигляді 4 місяців арешту;
- за ч.2 ст. 185 КК України: у вигляді 6 місяців арешту;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим визначено остаточне покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відрахований з дня винесення судом вироку, тобто з 06.05.2020 року.
Застосований до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов ПАТ «Укртелеком» в особі Одеської філії Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди задоволений та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Одеської філії ПАТ «Укртелеком» 25934 грн. 73 коп..
Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 18.12.2019 приблизно о 02 год., він, маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Північна, 100, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаться непомітними для сторонніх осіб, знявши кришку колодязя кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком» , не обладнаного системою сигналізації, за допомогою кухонного ножа, заздалегідь підготовленого для вчинення злочину, перерізав у двох місцях кабель телекомунікаційний ТПП 20*2*0,4, який належить ПАТ Укртелеком», таємно викрав кабель телекомунікаційний ТПП 20*2*0,4, довжиною 190 метрів, вартістю 18 грн. 41 коп. за 1 метр, загальною вартістю 3497 грн. 90 коп., після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.
Окрім того, 19.12.2019 приблизно о 02 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Скісна, 48, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаться непомітними для сторонніх осіб, знявши кришку колодязя кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», не обладнаного системою сигналізації, за допомогою кухонного ножа, заздалегідь підготовленого для вчинення злочину, перерізав у двох місцях кабель телекомунікаційний ТПП 200*2*0,4, який належить ПАТ «Укртелеком», таємно викрав кабель телекомунікаційний ТПП 200*2*0,4 довжиною 127 метрів, вартістю 18 грн. 41 коп. за 1 метр, загальної вартістю 2 338 грн. 07 коп. після чого, ОСОБА_7 з місця вчиненого злочину зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.
Окрім того, 20.12.2019 приблизно о 03 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого чайна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Нескучна, 4, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаться непомітними для сторонніх осіб, знявши кришку колодязя кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», не обладнаного системою сигналізації, за допомогою кухонного ножа, заздалегіть підготовленого для вчинення злочину, перерізав у двох місцях кабель телекомунікаційний ТПП 10*2*0,4, який належить ПАТ «Укртелеком», таємно викрав кабель телекомунікаційний ТПП 10*2*0,4 довжиною 325 метрів, вартістю 9 грн. 85 коп.. за 1 метр, загальною вартістю 3 201 грн. 25 коп. після чого, ОСОБА_7 з місця вчиненя злочину зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.
Окрім того, 30.12.2019 приблизно о 04 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 1/3 кут вул. Генерала Ватутіна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, знявши кришку колодязя кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», не обладнаного системою сигналізації, за допомогою кухонного ножа перерізав у двох місцях кабель телекомунікаційний ТПП 100*2*0,4, який належить ПАТ «Укртелеком», таємно викрав кабель телекомунікаційний ТПП 100*2*0,4 довжиною 66 метрів, вартістю 80 грн. 39 коп. за 1 метр, загальною вартістю 10611 грн. 48 коп., після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник з викраденим у майном, розпорядившись ним на власний розсуд.
Окрім того, 31.12.2019 приблизно о 03 год. 50 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого чайна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Богдана Хмельницького, 1/3, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, знявши кришку колодязя кабельної каналізації, який належить ПАТ «Уктелеком», не обладнаного системою сигналізації, за допомогою розкладного кухонного ножа, заздалегідь підготовленого для вчинення злочину, перерізав у двох місцях кабель телекомунікаційний ТИП 50*2*0,4, довжиною 72 метрів, вартістю 42 грн. 61 коп. за 1 метр, загальною вартістю 3067 гривень, який належить ПАТ «Укртелеком».
Після чого, ОСОБА_7 намагався покинути місце вчинення злочину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин що не залежали від його волі, оскільки був затриманий свідком.
Окрім того, 11.01.2020 приблизно о 04 год. 30 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Балківська 100, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, впевнившись, що його дії залишаться непомітними для сторонніх осіб, знявши кришку колодязя кабельної каналізації ПАТ «Укртелеком», не обладнаного системою сигналізації, за допомогою кухонного ножа, заздалегідь підготовленого для вчинення злочину, перерізав у двох місцях кабель телекомунікаційний ТПП 100*2*0,4, який належить ПАТ «Укртелеком», таємно викрав кабель телекомунікаційний ТПП 100*2*0,4, довжиною 40 метрів, вартістю 80 грн. 46 коп. за 1 метр, загальною вартістю 3 218 грн. 40 коп., після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, зазначив, що вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, з таких підстав:

- судом безпідставно призначено занадто м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , яке не спрямоване на досягнення цілей та завдань покарання, визначених у ст. 50 КК України, не надасть можливості виправити поведінку обвинуваченого, не забезпечить його перевиховання;

- суд першої інстанції, призначаючи покарання надав неналежну оцінку обставинам, які характеризують особу винного. Ухвалюючи вирок, суд врахував визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Разом з тим, визнання ОСОБА_7 винуватості та його щире каяття були лише способом уникнення ним від кримінальної відповідальності;

- поза увагою суду залишилось те, що щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, вчинив 6 епізодів таємних викрадень майна з невеликими проміжками часу, зухвалість вчинених злочинів, а саме ранній час доби, ніде не працює, не одружений, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення злочинів, спричинені збитки потерпілому повністю не відшкодував, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення своєї суспільної поведінки, продовжив злочинну діяльність та знову скоїв злочини проти власності. Зазначені обставини свідчать про спрямованість умислу на його особисту наживу, збагачення та отримання прибутку від злочинної діяльності та її підвищену суспільну небезпечність;

- суд 1-ої інстанції не врахував, що на теперішній час в Приморському районному суді м. Одеси проводиться судовий розгляд стосовно ОСОБА_7 за вчинення ним великої кількості крадіжок протягом 2014, 2017, 2018, 2020 років (справи 522/7350/18 та 522/2839/20), що свідчить про стійку корисливу направленість злочинної діяльності, його підвищену суспільну небезпечність;

- жодна з пом`якшуючих обставин наведених у вироку, як окремо так й у своїй сукупності, не може суттєво знизити ступінь тяжкості та суспільної небезпеки скоєних обвинуваченим кримінальних правопорушень, та не може бути достатньою для призначення покарання на рівні майже найнижчої межі покарання, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 1 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 06.05.2020 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В судовому засіданні, прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити, натомість, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд 1-ої інстанції послався на показання обвинуваченого, який повністю визнав свою вину та підтвердив фактичні обставини справи по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Суд 1-ої інстанції, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Отже, колегія суддів вважає, що суд 1-ої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
- за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів (які відповідно до ст. 12 КК України є злочинами середньої тяжкості), особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд враховує визнання обвинуваченим вини, щире каяття.
Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання, є рецидив злочину.
В якості ознак, що характеризують особу обвинуваченого, суд 1-ої інстанції врахував, що ОСОБА_7 не має місця реєстрації та постійного місця проживання, офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий.
На підставі викладеного, при наявності вказаних обставин, з урахуванням особи обвинуваченого та ступеня тяжкості вчинених ним діянь, фактично спричинені наслідки злочину, суд 1-ої інстанції прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах його ізоляції від суспільства на певний строк, а саме арешт, в межах санкції ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.185 КК України, яке, на думку суду 1-ої інстанції є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, а також документи, які характеризують особу обвинуваченого, приходить до висновку, що покарання призначено без урахування усіх обставин справи та особи ОСОБА_7 ..
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий за вчинення корисних умисних тяжких злочинів до покарань у виді арешту та позбавлення волі, які відбував реально і знову, через незначний строк після звільнення з місць позбавлення волі, вчинив нові умисні, корисливі злочини та завдану матеріальну шкоду потерпілому не відшкодував.

При цьому, апеляційний суд погоджується з твердженнями прокурора про те, що щире каяття ОСОБА_7 викликає обґрунтований сумнів, оскільки, він неодноразово судимий за корисливі злочини, вчинив 6 епізодів таємних викрадень майна з невеликими проміжками часу, ніде не працює, не має постійного місяця проживання, не одружений, стійких соціальних зв`язків не має, у зв`язку з чим можна зробити висновок про те, що єдиним джерелом доходу обвинуваченого є вчинення злочинів, що свідчить про те, що він не став на шлях виправлення своєї суспільної поведінки, продовжив злочинну діяльність та знову вчинив злочини проти власності.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду 1-ої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства, оскільки призначене обвинуваченому покарання у виді арешту, не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі через м`якість.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутність у нього бажання ставати на шлях виправлення, ОСОБА_8 має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що запропоноване прокурором ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, не відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, та є занадто суворим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено що, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 ставить питання про необхідність повного скасування вироку, визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених, ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначених злочинів ніким не оскаржується, тому підстави для повного скасування вироку суду 1-ої інстанції та визнання винуватим обвинуваченого у вчиненні вказаних злочинів, відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції, в частині призначення покарання - скасуванню, з ухваленням нового вироку у цій частині та призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 185 ч.2 КК України.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 06.05.2020 р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення у період з 06.05.2020 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 07.09.2020 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції - залишити без змін.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засуджений, яким утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4