ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 658/4417/18
Номер провадження : 11-кп/819/ 799/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : п.6 ч.2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року серпня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурори : ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_7

Засудженого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0001651 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.357 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 травня 2020 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого, перебуває у фактичних сімейних відносинах, не працевлаштованого, працюючого за наймом, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , раніше судимого : 1/ 31.05.2007 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 2/30.08.2007 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до 5-и років позбавлення волі, звільнений 13.05.2010 року із Північної ВК УДО на 1 рік 7 міс. 12. Днів на підставі постанови Суворовського райсуду м. Херсона від 05.05.2010 року ; 3/. 04.07.2012 року Новокаховським міським судом Херсонської області за ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, звільнений 31.12.2014 року по відбутті строку покарання, визнано винним та засуджено за п.6 ч.2 ст.115 КК України на 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна, за ч.4 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного обвинуваченому майна, за ч.3 ст.289 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного обвинуваченому майна, за ч.1 ст.357 КК України на 3 роки обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна. Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 22 серпня 2018 року.

Згідно вироку суду, 21 серпня 2018 року близько 13:30 години ОСОБА_8 , перебуваючи на березі «Північно Кримського каналу» зі сторони с. Цукури Каховського району Херсонської області на відстані 1,5 км. від автодороги «Т - 22 - 02», діючи умисно, керуючись корисливими мотивами з метою заволодіння чужим майном шляхом розбійного нападу на ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з наступним протиправним позбавленням життя ОСОБА_9 під час розбійного нападу, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи настання смерті ОСОБА_9 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя останнього, завдав потерпілому декілька ударів металевою трубою по потиличній частині голови, спричинивши йому відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 188-к від 06.09.2018 року тілесні ушкодження у вигляді: а) відкритого втиснутого перелому луски потиличної кістки, забою головного мозку в ділянці правої потиличної частки і лівої тім`яної частки, крововиливу під твердою мозковою оболонкою над лівою півкулею головного мозку, забоїв головного мозку в лівій тім`яній області, крововиливів в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні, забитих ран в потиличній області справа і в правій тім`яній області, синця в лівій тім`яно лобній області, які є прижиттєвими, і які заподіяні від двох ударів в потиличну і праву тім`яну область тупим предметом з обмеженою поверхнею впливу і переважної довжиною і від не менш одного удару в ліву тім`яну область тупим предметом з обмеженою поверхнею впливу, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, і які перебувають у прямому причинному зв`язку із настанням смерті; і у вигляді - б) садна правого передпліччя, яке є прижиттєвим, заподіяно тупим предметом, відноситься до легких тілесних ушкоджень, - після чого під час розбійного нападу заволодів майном потерпілого - мобільним телефоном марки «NOMI», імеі НОМЕР_1 / НОМЕР_2 , яке в подальшому обернув на власну користь, та продовжуючи свій злочинний умисел без дозволу власника та передбачених законом підстав заволодів транспортним засобом ОСОБА_9 - мопедом марки «Дельта», модель «EX 50 QT B», серійний номер рами « НОМЕР_3 », серійний номер двигуна « НОМЕР_4 ». Також при цьому, керуючись корисливими мотивами, з метою подальшої реалізації мопеду марки «Дельта» моделі «EX 50 QT B», скориставшись безпорадним станом ОСОБА_9 , який був викликаний спричиненням ним тяжких тілесних ушкоджень останньому в результаті розбійного нападу, з кишені куртки потерпілого вчинив крадіжку талону до посвідчення водія категорії А,В, серії НОМЕР_5 , серії НОМЕР_6 на ім`я ОСОБА_9 , та тимчасовий реєстраційний талон серії ДАМ за № 474630 на мопед марки «Дельта», модель «EX 50 QT - B», які є офіційними документами. 23.08.2018 року о 09-45 годині від отриманих тілесних ушкоджень групи «а» в реанімаційному відділенні ІНФОРМАЦІЯ_3 настала смерть потерпілого ОСОБА_9 , який помер не приходячи до свідомості.

Вказаними умисними діями ОСОБА_8 вчинив наступні злочини : злочин, передбачений п. 6 ч.2 ст. 115 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів; злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень особі, яка зазнала нападу; злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, кваліфікуючими ознаками якого є незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; а також злочин, передбачений ч.1 ст. 357 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

На вказаний вирок суду захисник подав апеляційну скаргу в якій просить повторно допитати обвинуваченого та вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок яким визнати винним у скоєні злочинів передбачених ч.1 ст. 115,ч. 1 ст. 185 , ч. 3 ст. 289 , ч. 1 ст. 357 КК України та призначити покарання в межах санкцій вказаних статей.

В апеляційній скарзі вказує що твердження обвинуваченого жодним чином не спростовані, а останній вказував що наніс потерпілому два удари по голові трубою, але через образу і його дії були спонтанними і тільки після цього вирішив що вже нічого не виправиш, треба тікати та заволодів речами потерпілого, про що розповів працівникам поліції і в судовому засіданні. Зазначає, що суд на припущеннях, з логічними та понятійними помилками, робить висновок про те що умисел відразу був на розбій, а умисел на вбивство виник під час вчинення розбою та суд припускається у вироку, у вироку власного варіанту розвитку подій ОСОБА_10 не хотів убивати, а спочатку хотів оглушити потерпілого та вчинити розбій, але така версія не була висунута та доказана органами досудового розслідування та в суді стороною обвинувачення. Вважає що жодних доказів саме такої послідовності подій, як в обвинувальному акті та у оскарженому вироку, сторона обвинувачення не надала.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про не підтримання апеляції, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

За вироком суду, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні вказаних злочинів, суд вважав що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.357 КК України при цьому належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо достовірності доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші (щодо пояснень обвинуваченого), обмежившись лише наведенням доказів обвинувачення, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим

Суд, зокрема, вказавши що вина обвинуваченого доведена дослідженими судом письмовими матеріалами справи, а саме: висновком судово медичної експертизи за № 188к від 06.09.2018 року, протоколом огляду місця події від 21.08.2018 року із план-схемою та відеозаписом до протоколу, протоколом обшуку від 22.08.2018 року приміщення квартири АДРЕСА_3 за місцем проживання ОСОБА_8 , протоколом огляду місця події від 22.08.2018 року з фототаблицею до нього, проведеного в АДРЕСА_4 , судово-цитологічною експертизою №109 ц від 10.10.2018 року металевого предмет, схожого на трубу, у газетному згортку, судово-товарознавчою експертизою за №2564-МТ від 14.09.2018 року, авто-товарознавчою експертизою за №125-ТЗ від 14.09.2018 року встановлено, висновком судово-психіатричної експертизи №481 від 20.09.2018 року, висновком судово-імунологічної експертизи №307 від 31.08.2018 року, висновком судово-імунологічної експертизи №191 від 24.10.2018 року, речовими доказами у справі та протоколом слідчого експерименту від 23.08.2018 року із фототаблицею до нього, не врахувавши, що при цьому ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що він не вчиняв розбійний напад на потерпілого та стверджував що не бажав смерті останнього.
Крім того, суд у вироку аналізуючи пояснення обвинуваченого під час проведення слідчого експерименту та в судовому засіданні, про сварку та нанесення потерпілому ударів і подальші дії, не дав оцінку розбіжностям між ними. Так, згідно протоколу слідчого експерименту від 23.08.2018 підозрюваний ОСОБА_8 надав пояснення щодо механізму нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, обшуку потерпілого, та інших його дій (т.1,а.с.60-69) при цьому він не надав ніяких пояснень щодо сварки та умислу його дій, а в судовому засіданні стверджував що потерпілий його образив це його обурило, після цього він двічі вдарив чоловіка і що саме в цей момент у нього виник умисел на крадіжку документів, телефону та мопеда та цигарок.
Суд у вироку аналізуючи пояснення обвинуваченого робить протилежні висновки щодо послідовності вчинення злочину чи то умисел на вбивство виник у обвинуваченого під час розбійного нападу чи разом з розбійним нападом та чи був конфлікт, чи він не був підставою неправомірних дій обвинуваченого чи конфлікту не було взагалі.
Також, не отримали належної оцінки доводи сторони захисту про те, що суд не розмежував, які дії ОСОБА_8 охоплюються складом злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 Кримінальний кодекс України, а які - за ч.4 ст. 187 КК України.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Частиною 4 ст. 187 КК передбачена відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) , поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Тобто спочатку має бути вчинена активна дія напад саме з корисливих мотивів (спонукань) , що є обов`язковою ознакою розбою. Напад, вчинений не з корисливих спонукань, не може кваліфікуватися як розбій.

У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187 КК).

Між тим, судом з достатньою повнотою не встановлено чи була первинною агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном.

На підтвердження своїх висновків суд посилається, як на доказ, на протокол слідчого експерименту, де відсутні жодні свідчення про напад.

Тому, суду необхідно послідовно, чітко та з достатньою повнотою встановити фактичні обставини та, в залежності від встановленого, надати їм належну правову оцінку.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_8 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів враховує, що він обґрунтовано підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.357 КК України, яке відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, за яке законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а також обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання винуватим, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про його негативну репутацію та існування ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, характеризується посередньо, перебуває на обліку з приводу зловживання наркотичним засобами, не працює, і вважає, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_8 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді не зменшилися, тому обвинуваченому необхідно залишити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, продовживши строк його дії на 60 днів. На думку колегії суддів, у цьому кримінальному провадженні наявні реальні ознаки суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи обвинуваченого, і не є надмірним та таким, що принижує його у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на викладене, апеляційні скаргу сторони захисту належить задовольнити частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 12 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187, ч.3 ст.289, ч.1 ст.357 КК України скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк тримання під вартою на строк по 15. 10.2020 року.

Ухвала набирає законної сили та оскарженню не підлягає.
Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)