ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/8092/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2264/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ківшарівка м.Куп?янськ Харківської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, перебуваючого у цивільному шлюбі, не працюючого, без місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 10.10.2016 Вовчанським районним судом Харківської області за ч. 3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним строком на 3 роки. Судимість не знята та не прогашена,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (нині проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднано частково покарання, що не відбуте ним за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 10.10.2016 року і остаточно визначено покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 відраховано з моменту його фактичного затримання, а саме з 21 листопада 2019 року.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишити без змін у виді тримання під вартою у ДУ «Харківський слідчий ізолятор», а після вступу вироку в законну силу ухвалено скасувати.
Згідно вироку ОСОБА_8 , маючи прямий умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, у вересні 2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, у селі Ківшарівка Куп`янського району Харківської області, в лісосмузі зірвав листя з кущів рослини коноплі, тим самим незаконно придбав та переніс їх до будинку за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , після чого зірване листя коноплі висушив та подрібнив, тим самим незаконно виготовив та до 04.09.2019 незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, для подальшого особистого вживання без мети збуту.
В подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 04.09.2019 помістив виготовлений наркотичний засіб канабіс до двох паперових згортків та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, поклав вказані згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом до свого рюкзаку і незаконно зберігаючи їх при собі без мети збуту для подальшого особистого вживання, став незаконно перевозити на громадському транспорті, направляючись з місця мешкання до м. Харкова.
Приїхавши на громадському транспорті до станції Харківського метрополітену «Південний вокзал», незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб «канабіс» у рюкзаку, ОСОБА_8 прослідував до входу станції метрополітену «Південний вокзал» в м. Харкові, де приблизно о 09 год. 50 хв., знаходився у вестибюлі № 1 вказаної станції за адресою: м. Харків, м-н. Привокзальний, 2-М.
З метою проведення превентивних заходів відповідно до ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію», по виявленню осіб, які мають при собі зброю чи вибухові пристрої, наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори, із застосуванням службової собаки, яка своєю поведінкою вказала на рюкзак, що належить ОСОБА_8 , останній був запрошений до приміщення кімнати поліції для поверхневого огляду на предмет виявлення заборонених в цивільному обігу речовин та предметів, де на запитання працівника поліції під час встановлення особи, чи має він при собі речі, виключені з цивільного обігу, ОСОБА_8 добровільно повідомив про наявність у нього згортків з канабісом та в подальшому добровільно видав два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса № 19122 від 24.09.2019, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу у висушеному стані складає: об`єкт № 1 5,605 г., об`єкт № 2 5,385 г., що віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно зі списком № 1 таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 із внесеними змінами та доповненнями.
Статтею 1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» визначено, що діяння, пов`язані із придбанням, зберіганням, перевезенням, збутом психотропних речовин, включених до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (далі Переліку), що здійснюються у порушення порядку, встановленого законодавством про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, є незаконними.
Згідно з вимогами ст. ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється. Відповідно до списку № 1 таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс.
Проте, всупереч порушення вищезазначених вимог законодавства, ОСОБА_8 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав, виготовив, зберігав та перевозив наркотичний засіб без мети збуту.
В апеляційних скаргах:
Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду зміни, звільнити його від відбування покарання на підставі положень ч.4 ст. 74 КК України.
Зазначає, що щиро кається у скоєному, визнає свою провину, а відтак вважає за можливе звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково покарання, що не відбуте ним за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 10.10.2016 року і остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що призначаючи покарання судом недостатньо враховані дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим в тому числі і за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Наразі ОСОБА_8 не працює та в період іспитового строку знову вчинив злочин.
Наведені обставини свідчать про те що призначене покарання ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Також в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції прокурор просив врахувати положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України наразі є кримінальним проступком та не передбачає покарання у виді позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , який в свою чергу заперечував проти апеляційної скарги прокурора та підтримав свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення злочину, що зазначені у вироку, та кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, згідно з положеннями ст. 404 КПК України, ці обставини в апеляційному порядку не перевіряються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Суд першої інстанції на підставі ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює, раніше судимий, без визначеного місця реєстрації, вчинив даний злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, ставлення обвинуваченого до вчиненого, і дійшов висновку, що він повинен нести покарання, у виді позбавлення волі, оскільки його виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів, можливе лише в результаті призначення реальної міри покарання, тому призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст.309 ч.1 КК України.
Колегія суддів частково погоджується із таким висновком, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 309 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
Проте, нова санкція названої статті наразі не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_8 належить призначити більш м`який вид покарання.
Отже, колегія суддів погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора в частині щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням законодавчих змін до ч.1 ст. 309 КК України.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України колегія суддів враховує дані про особу встановлені судом першої інстанції, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Також колегія суддів бере до уваги дані дослідженої судом першої інстанції досудової доповіді наданої органом пробації згідно якої виправлення особи ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб).
Проте, аналізуючи характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів констатує, що наразі воно віднесено до кримінальних проступків.
За новою редакцією ст.ст. 11,12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.
В свою чергу в редакції названих статей до 01.07.2020 року було сформульовано поняття злочину та наведено їх класифікацію залежно від ступеня тяжкості.
Злочин передбачений ч.1 ст. 309 КК України за цією класифікацією відносився до злочинів середньої тяжкості.
Отже, аналізуючи законодавчі зміни, які у зв`язку набуттям чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» відбулись у ст.ст. 11,12 КК України, колегія суддів вважає, що вчинення особою кримінального проступку є менш суспільно небезпечним ніж вчинення нею злочину середньої тяжкості.
Отже, враховуючи вимоги ч.1 ст. 5 КК України, суспільна небезпечність вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення (кримінального проступку) наразі є меншою.
За таких обставин покарання ОСОБА_8 має бути призначено в межах санкції ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі.
Крім того, враховуючи, що ОСОБА_8 вчинив новий злочин в період відбуття покарання за попереднім вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 10.10.2016 року, остаточне покарання йому має бути призначено за сукупністю вироків за правилами ст. 71 КК України та 72 КК України, оскільки ОСОБА_8 призначено різні види покарання.
З наведених мотивів колегія суддів вважає занадто суворим остаточне покарання, запропоноване прокурором у виді 6 років позбавлення волі.
Також, колегія суддів не погоджується із доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо звільнення його від відбування покарання на підставі ч. 4 ст. 74 КК України.
Так, відповідно до ч.4 ст. 74 КК особа, яка вчинила злочин невеликої або середньої тяжкості, крім корупційних злочинів, може бути за вироком суду звільнена від покарання, якщо буде визнано, що з урахуванням бездоганної поведінки і сумлінного ставлення до праці цю особу на час розгляду справи в суді не можна вважати суспільно небезпечною.
Поведінку особи слід вважати бездоганною, якщо вона не лише не вчиняє кримінальних та інших правопорушень, а й дотримується загальноприйнятих норм поведінки та моралі.
Про бездоганність поведінки можуть свідчити, зокрема, нормальні стосунки в родині, корисне проведення вільного часу, активна участь у громадському житті, сумлінне ставлення до праці. До того ж бездоганна поведінка особи має спостерігатися протягом тривалого часу як до, так і після вчинення злочину.
Між тим матеріали провадження взагалі не містять даних, які могли б свідчити про бездоганну поведінку засудженого.
Також, про неможливість застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання свідчить і той факт що він вчинив злочин під час іспитового строку, встановленого попереднім вироком щодо нього.
Посилання обвинуваченого на щире каяття у скоєному колегія суддів вважає надуманим, оскільки під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_8 взагалі не визнавав свою провину.
За таких обставин колегія суддів визнає вимоги та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо необхідності звільнення його від відбування покарання необґрунтованими.
В решті вирок є законним та обґрунтованим та зміні або скасуванню за доводами апеляційних скарг не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419, КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 25 березня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання:
за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Вовчанського районного суду від 10.10.2016 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою в той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Головуючий

Судді