Постанова
Іменем України
21 січня 2021 року
м. Київ
Справа № 295/17881/19
Провадження № 51-5223 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі
відеоконференції ОСОБА_6 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004662 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у смт. Синельниково Дніпропетровської області, особи без громадянства, без місця постійної реєстрації, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 129 КК України,
за касаційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 8 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Цим же вироком, ОСОБА_6 визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 129 КК України та виправдано.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з часу набрання вироком законної сили. Зараховано у строк відбуття покарання час попереднього увязнення відповідно до вимог ст. 72 КК України з 3 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу, але не більше ніж на 60 днів (по 7 червня 2020 року включно).
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у проваджені.
За обставин, установлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, 3 листопада 2019 року, приблизно о 10 год. 50 хв., керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, шляхом підбору ключа незаконно проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , де виявив чоловічу барсетку, в якій знаходились грошові кошти в сумі 7200 гривень та відеокамеру вартістю 1500 гривень. Підготувавши вказане майно потерпілого ОСОБА_8 для викрадення, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки такі протиправні дії були викриті та припинені потерпілим.
Тобто, ОСОБА_6 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаному з проникненням у житло.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався також у вчиненні умисних дій, що виразились у погрозі вбивством, коли були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози, за ч. 1 ст. 129 КК України, за наступних обставин.
3 листопада 2019 року, приблизно об 11 год., біля домоволодіння АДРЕСА_2 ОСОБА_6 , усвідомлюючи суспільну небезпечність та кримінальну караність своїх дій, з метою уникнення затримання потерпілим ОСОБА_8 , висловив у словесній формі погрозу вбивством потерпілого, що супроводжувалась демонстрацією предмету схожого на ніж, та була сприйнята останнім як реальна. Після вчинення даних дій відносно потерпілого, ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину.
Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, місцевий суд вказав, що вина обвинуваченого недоведена достатніми та належними доказами у справі.
Ухвалою Житомирського апеляційного суду від 28 липня 2020 року вищевказаний вирок змінено.
Визнано недопустимими доказами у кримінальному провадженні фототаблиці (зображення 1-19, домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 ) як додаток до протоколів огляду місця події від 3 листопада 2019 року та фототаблицю (зображення 1-4) як додаток до протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого від 11 листопада 2019 року.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України постановлено вважати ОСОБА_6 виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність ухвали апеляційного суду, просить її скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд. Вважає, що судом апеляційної інстанції в частині визнання недопустимими доказами у кримінальному провадженні лише фототаблиць як додатків до протоколів огляду місця події від 3 листопада 2019 року та слідчого експерименту від 11 листопада 2019 року, а не самих процесуальних документів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що апеляційним судом не дотримано вимог статей 94, 370, 404, 405, 412, 419 КПК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного виправдання місцевим судом ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України, не надав їм належної оцінки. Також вказує на те, що апеляційний суд, задовольняючи частково апеляційну скаргу захисника, безпідставно визнав недопустимими доказами фототаблиці як додатки до протоколів огляду місця події від 3 листопада 2019 року та слідчого експерименту від 11 листопада 2019 року. Стверджує, що ухвала апеляційного суду містить істотні суперечності в частині визначення підстав для виправдання обвинуваченого та в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки в ухвалі апеляційної інстанції, які і у вироку суду першої інстанції, зазначено, що має місце незакінчений та закінчений склад злочину. На переконання прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 просив ухвалити законне та справедливе рішення.
Прокурор підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі прокурора, та, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги захисника, заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів (стаття 84 КПК України).
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (стаття 86 КПК України).
Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК України).
Визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.
Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Щодо існування підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду).
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК України і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув вирок місцевого суду, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого та захисника, належним чином перевірив викладені в них доводи, навівши докладні мотиви своїх висновків.
Так, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції про те, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 1 ст. 129 КК України не знайшло свого підтвердження належними доказами в суді, ґрунтується на припущеннях, а вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.129 КК України не доведена, з чим погоджується і колегія суддів касаційної інстанції.

Судом апеляційної інстанції належним чином перевірені показання потерпілого ОСОБА_8 , який під час апеляційного розгляду підтвердив показання, надані ним суду першої інстанції, та вказав, що коли він затримав обвинуваченого біля паркану домоволодіння, той предметом, схожим на ніж погрожував йому вбивством. Надав суд належну оцінку і показанням свідка ОСОБА_9 , який не був безпосереднім очевидцем вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 інкримінованих останньому кримінальних правопорушень, і його показання ґрунтуються на даних, які йому стали відомі зі слів потерпілого, та проаналізував їх в сукупності з іншими доказами у справі. В результаті чого обґрунтовано погодився із висновками суду першої інстанції про те, що показання потерпілого в частині знаходження в руці обвинуваченого ножа не підтверджено ніякими доказами, з урахуванням того, що обвинувачений був затриманий працівниками поліції через нетривалий проміжок часу з моменту затримання потерпілим, під час його огляду не було виявлено ніяких предметів, крім телефону, як і не виявлено ножа чи іншого схожого на нього предмету й під час огляду місця пригоди. В матеріалах провадження відсутні докази належної перевірки органом досудового розслідування показань потерпілого ОСОБА_8 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 129 КК України шляхом обстеження території та відшукання ножа чи іншого схожого предмета по місцю слідування ОСОБА_6 від будинку потерпілого до його затримання.
Окрім того, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України ґрунтується на доказах, яким суд надав належну оцінку з точки зору належності, допустимості та достовірності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Зокрема, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , наданими ним в суді першої та апеляційної інстанцій, свідка ОСОБА_10 (дружини потерпілого), даними, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 3 листопада 2019 року (а.п. 62); протоколами огляду місця події від 3 листопада 2019 року (а.п. 64-67); протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 4 листопада 2019 року (а.п.74); постанові про визнання предметів речовими доказами (а.п.77-78); протоколі проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_8 (а.п.79-83).
Під час перевірки доводів, викладених в апеляційних скаргах сторони захисту, у порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції, діючи відповідно до вимог кримінального процесуального закону, надав їм належну правову оцінку та навів обґрунтовані мотиви прийнятого рішення.
Крім того, як вказав апеляційний суд, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, опосередковано знаходить своє підтвердження і в показаннях самого обвинуваченого, який, як вбачається із встановлених судами фактичних обставин справи, хоча і не визнав свою вину у інкримінованих йому діях в суді першої інстанції, однак не заперечував того факту, що він таємно зайшов до будинку потерпілого. При цьому, апеляційний суд визнав правильною надану судом першої інстанції критичну оцінку версії обвинуваченого щодо перебігу подій 3 листопада 2019 року, вважаючи її намаганням останнього уникнути відповідальності за вчинене діяння.
На переконання апеляційного суду, вище зазначені показання потерпілого, свідка, протоколів огляду місця події підтверджують факт таємного проникнення та перебування обвинуваченого ОСОБА_6 3 листопада 2019 року у будинку потерпілого, як і намагання останнього таємно викрасти речі потерпілого. Дії обвинуваченого на таємне викрадення речей потерпілого носили активний характер, і тільки його виявлення потерпілим на місці пригоди, перешкодили ОСОБА_6 довести до кінця свій злочинний умисел.
Колегія суддів також визнає безпідставними касаційні доводи захисника про визнання недопустимим доказами протоколів огляду місця події від 3 листопада 2019 року та протоколу слідчого експерименту від 11 листопада 2019 року.
Суди обґрунтовано виходили з того, що протоколи проведення огляду місця події та протокол слідчого експерименту є допустимими доказами. Зокрема, мотивуючи своє рішення апеляційний суд зазначив, що протоколи огляду місця події від 3 листопада 2019 року та протокол слідчого експерименту від 11 листопада 2019 року складено з дотриманням вимог статей 104, 223, 237, 240 КПК України, письмово зафіксовані в них дані мають доказове значення вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину. Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих (розшукових) дій, а також джерелом отримання доказів.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження.
Відповідно до ч. 1, 5 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі; зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії.
Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що органом досудового розслідування був дотриманий процесуальний порядок проведення огляду місця події та складено відповідні протоколи, які відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства, підписані всіма особами, які були присутні під час процесуальної дії, зауважень з боку учасників процесуальної дії не надходило.
Відповідно до вимог частин 1 3, 6 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. За необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. До участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового слідства був дотриманий процесуальний порядок проведення слідчого експерименту та складено відповідний протокол, який у повному обсязі відповідає вимогам кримінального процесуального законодавства та відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано всіма особами, які були присутні під час її проведення, зауважень та порушень з боку учасників процесуальної дії не встановлено.

Згідно п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи огляду місця події та слідчого експерименту належать до документів. Тобто, відомості, зафіксовані під час проведення таких процесуальних дій, є складовими компонентами змісту документа як окремого процесуального джерела доказів в розумінні ст. 84 КПК України, де фіксуються його хід та результати.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 105 КПК України особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки. Частиною 2 та 3 вказаної статті передбачено, що додатками до протоколу можуть бути: 1) спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів; 2) письмові пояснення спеціалістів, які брали участь у проведенні відповідної процесуальної дії; 3) стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії; 4) фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до ч. 1 ст. 107 КПК України рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Із системного аналізу норм кримінального процесуального закону вбачається, що застосування технічних засобів фіксації при проведенні таких слідчих дій, як огляд місця події та слідчий експеримент, не є обов`язковим.
З урахуванням викладеного, виключення апеляційним судом із вироку суду посилання на додатки до протоколів огляду місця події та протоколів слідчого експерименту не вплинуло на законність та обґрунтованість судових рішень, так як додатки виступають додатковими засобами фіксації ходу та результатів проведення відповідної процесуальної дії.
Некоректне посилання апеляційним судом в мотивувальній частині ухвали на те, що мав місце незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна, поєднаному із проникненням у житло, та неточне формулювання підстав щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 , не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, як про це зазначає в касаційній скарзі прокурор.
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційних скарг відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Житомирського апеляційного суду від 28 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та прокурора без задоволення
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11