ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 січня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
cуддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №№0000413 від 19.12.2018 року, за апеляційними скаргами: прокурора відділу досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2020 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, розлученого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, із середньою освітою, непрацюючого, не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2020 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.309 КК України, та призначеному йому покарання:
ЄУНСС:722/910/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_10
НП:11-кп/822/12/21 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія:ч.1 ст. 115, ч.1 ст.309КК України
- за ч.1 ст.115 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточну міру покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено у виді семи років позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - тримання під вартою, а строк відбування покарання обраховано з 19.12.2018 року.
Вирішено питання щодо долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.
На вказаний вирок суду прокурор відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , захисник адвокат ОСОБА_7 , захисник адвокат ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 , не заперечуючи правильності кваліфікації та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 , просить вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 19.10.2020р. скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість та неприйняття судом до уваги доказів, які істотно вплинули на його висновки, щодо визначення обвинуваченому міри покарання, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 115, ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання: - зач.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років; - за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.
Свої апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції, при призначенні покарання за ч.1 ст. 115 КК України, не враховано в достатній мірі тяжкість скоєного кримінального правопорушення, обставини, спосіб та спрямованість завданих потерпілому тілесних ушкоджень, місце і час вчинення вбивства, а також встановлену обтяжуючу обставину вини ОСОБА_6 , зокрема, вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів, яка не є кваліфікуючою ознакою.
Окрім зазначеного, на думку прокурора, судом не враховано, що ОСОБА_6 протягом тривалого часу вживав наркотичні засоби, обіг яких заборонено, що свідчить про його схильність до протиправної поведінки, а тому не дає суду обґрунтованих підстав брати до уваги його позитивну характеристику за місцем проживання.
Таким чином, вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання в межах нижчої межі санкції статей, хоч і є обґрунтованим, однак за своїм строком є несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і даних про його особу.
В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не заперечуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, просить вирок районного суду скасувати за ч.1 ст.115 КК України та перекваліфікувати дії його підзахисного на ст. 118 КК України й призначити йому міру покарання в межах санкції вказаної статті, з урахуванням його перебування в умовах СІЗО.
Такі апеляційні вимоги мотивує тим, що висновки суду щодо визнання ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України є помилковими та не відповідають встановленим обставинам справи, зокрема, вказує на те, що вбивство відбулось в умовах неочевидності, при цьому мотивом діяння було те, що ОСОБА_6 захищав свої права та інтереси від суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого, який його душив.
За таких обставин, на думку апелянта, в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбаченого ст. 118 КК України.
Захисник ОСОБА_8 , який також діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в поданій ним апеляційній скарзі просить змінити вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 19.10.2020 року та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України і призначити покарання в межах санкції вказаної статті.
Вважає, що вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у зв`язку з застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує на те, що проведений слідчий експеримент є недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах справи зберігається не оригінальний носій зафіксованої процесуальної дії, а лише її копія, крім того, протокол слідчого експерименту від 19.12.2018р. не містить інформації, яка передбачена п.1ч.3 ст. 104 КПК України.
Також, на думку захисника адвоката ОСОБА_8 , під час здійснення процесуального керівництва прокурором допущено інші порушення, які самі по собі та в сукупності з іншими матеріалами доводять незаконність здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, зокрема, підслідність було визначено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а проведені процесуальні дії та прийняті рішення незаконні.
В своїй апеляційній скарзі також зазначає і те, що під час здійснення досудового розслідування суттєво обмежено право підозрюваного на захист, оскільки сторону захисту не було повідомлено про допит певних осіб, призначення експертиз, а тому висновки експертиз є недопустимими доказами.
Окрім вказаного вище апелянт вважає, що ОСОБА_6 заподіяв тілесні ушкодження потерпілому, захищаючись від протиправних дій останнього, який фізично був більш розвинутий, а тому в діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, а наявний передбачений ч.1 ст.118 КК України, тобто умисне вбивство, вчинене при перевищені меж необхідної оборони.
Зазначає, що жоден із свідків не були прямими очевидцями події, які мали місце у домогосподарстві ОСОБА_11 , а експерт ОСОБА_12 , будучи допитаний в суді першої інстанції, підтвердив показання обвинуваченого щодо спричинення обвинуваченому тілесних ушкоджень саме потерпілим.
Одночасно адвокат ОСОБА_8 не оспорює кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України.
На апеляційну скаргу прокурора від захисника адвоката ОСОБА_7 надійшло заперечення, в якому він просив залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Як було встановлено в суді першої та перевірено в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_6 19.12.2018 року в період часу з 04 години по 05 годину, перебуваючи в коридорі будинку, належного ОСОБА_11 , що за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті особистих неприязних відносин, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті останнього і бажаючи їх настання, своєю лівою рукою умисно наніс чотири удари ножем в шию ОСОБА_11 , заподіявши йому тілесні ушкодження, останнє з яких відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці «Небезпечні для життя», від якого настала смерть потерпілого.
Внаслідок своїх протиправних дій ОСОБА_6 спричинив потерпілому тілесні ушкодження у виді: непроникаючої колото-різаної рани в ділянці задньо-правої поверхні шиї на 2 сантиметри правіше від умовно-серединної лінії та п`ятого шийного хребця, раньовий канал якої проходить в м`язи задньої правої поверхні шиї зверху вниз, дещо ззаду до переду та дещо справа на ліво і впирається в тіло сьомого шийного хребця довжиною п`ять сантиметрів; непроникаючої колото-різаної рани в ділянці задньо-лівої поверхні шиї в нижній частині на 2 сантиметри лівіше від умовно-серединної лінії та шостого шийного хребця, раньовий канал якої проходить вниз і закінчується в м`язах лівого надпліччя довжиною 3 сантиметри; непроникаючої різаної рани лівої потиличної ділянки голови на кордоні з волосистою частиною голови, раньовий канал якої проходить зверху вниз і закінчується підшкірно в лівій потиличній ділянці довжиною два сантиметри, які у відношенні до живих осіб могли б відноситись до легких тілесних ушкоджень, що потягли б за собою короткочасний розлад здоров`я та не перебувають в причинному зв`язку з фактом настання смерті; проникаючої колото-різаної рани на п`ять сантиметрів донизу та дещо лівіше від правого сонцеподібного паростку по задньо-правій поверхні шиї, раньовий канал якої проходить зверху вниз дещо ззаду наперед, пересікаючи м`язи правої потиличної ділянки і нижче від правого сонцеподібного паростку продовжується до переду по м`язах правої половини шиї з пошкодженням на 2/3 діаметри правої загальної сонної артерії з вираженими крововиливами інтиму артерії та її стінку, сліпо закінчується в м`язах правої бокової поверхні шиї довжиною раньового каналу одинадцять сантиметрів, останнє з яких відноситься, згідно з висновком судово-медичної експертизи №93 від 05.02.2019 року, відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці «Небезпечні для життя», від якого настала смерть потерпілого.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити з підстав у них зазначених, а також заперечили проти поданої апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, при цьому заперечила проти поданих апеляційних скарг захисників, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Із зазначеної норми закону слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах не оспорюються, то колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційних скаргах.

При перевірці вироку місцевого суду апеляційним судом встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 в умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджений зібраними у встановленому законом порядку доказами, які ретельно досліджені, оцінені судом та детально викладені у вироку.

Зокрема, такого висновку колегія суддів районного суду дійшла на підставі аналізу показань потерпілої ОСОБА_9 та свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 , зміст яких детально відображено у вироку та чиї показання не оспорюються в поданих апеляційних скаргах.

Підстав недовіряти потерпілій та свідкам вказаним вище у колегії суддів немає, оскільки усі вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів та в своїй сукупності, а також із письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, доводять обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Винуватість ОСОБА_6 також підтверджується сукупністю наявних в матеріалах провадження належних та допустимих письмових доказів, зокрема: - відеозаписом з камер зовнішнього спостереження, з якого вбачається, що 19.12.2018 року о 04 годині 20 хвилин особа чоловічої статі, одягнена в камуфляжний бушлат, здійснює рух в напрямку будинку ОСОБА_11 , а о 04 годині 55 хвилин та сама людина повертається назад, зупинилася, оглянулася та подивилася на одяг (а.к.п.52, т.1);

-протоколом обшуку від 19.12.2018 року, з якого вбачається, що в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 АДРЕСА_1 , було виявлено ніж довжиною 20 сантиметрів та чохол від нього. В пічці для опалення виявлено попіл із обгорілими рештками одягу. На внутрішній частині вхідних дверей білого кольору нижче дверної ручки виявлена речовина бурого кольору схожа на кров, з якої взято змиви (а.к.п.79-85, т.1);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 19.12.2018 року із ОСОБА_6 та відеозапису до нього, з якого вбачається, що обвинувачений у присутності понятих розповів та показав за яких обставин було вчинено вбивство потерпілого, а також показав спосіб та механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому (а.к.п.120-124, т.1);

- протоколом огляду та фототаблицею до нього від 15.05.2019 року (а.к.п.206-210,т.1);

-висновком судово-медичної експертизи №93 від 05.02.2019 року, з якої вбачається, що при судово-медичній експертизі трупа ОСОБА_11 на його тілі було виявлено наступні тілесні ушкодження: непроникаюча колота - різана рана - в ділянці задньо-правої поверхні шиї на 2 см правіше від умовно-серединної лінії та п`ятого шийного хребця, раньовий канал якої проходить в м`язи задньої правої поверхні шиї зверху вниз, дещо ззаду допереду та дещо справа- наліво і впирається в тіло 7-го шийного хребця довжиною 5 см; непроникаюча колото-різана рана в ділянці задньо-лівої поверхні шиї в нижній частині на 2 сантиметри лівіше від умовно-серединної лінії та шостого шийного хребця, раньовий канал якої проходить зверху вниз і закінчується в м`язах лівого надпліччя довжиною 3 см; непроникаюча різана рана лівої потиличної ділянки голови на кордоні з волосистою частиною голови, раньовий канал якої проходить зверху вниз і закінчується підшкірно в лівій потиличній ділянці довжиною два см; проникаюча колото-різана рана на 5 см донизу та дещо лівіше від правого сонцеподібного паростку по задньо-правій поверхні шиї, раньовий канал якої проходить зверху вниз дещо ззаду наперед, пересікаючи м`язи правої потиличної ділянки і нижче від правого сонцеподібного паростку продовжується до переду по м`язах правої половини шиї з пошкодженням на 2/3 діаметри правої загальної сонної артерії з вираженими крововиливами інтиму артерії та її стінку, сліпо закінчується в м`язах правої бокової поверхні шиї довжиною раньового каналу 11 см. Вказані тілесні ушкодження, крім проникаючої колото-різаної рани, прижиттєвого походження і виникли одне за одним в найкоротший проміжок часу до моменту настання смерті від окремої триразової дії якогось колючого або колюче-ріжучого предмету з гостро заточеним краєм по типу «ножа». По часу свого виникнення вони відповідають на 19.12.2018 року та у відношення до живих осіб могли б відноситись до легких тілесних ушкоджень, що потягли б за собою короткочасний розлад здоров`я та не перебувають в причинному зв`язку з фактом настання смерті. Тілесні ушкодження у виді проникаючої колото-різаної рани прижиттєвого походження і виникли в найкоротший проміжок часу до моменту настання смерті від окремої одноразової дії якогось колючого або колюче-ріжучого предмету з гостро заточеним краєм по типу «ножа». По часу свого виникнення відповідають на 19.12.2018 року та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці «Небезпечні для життя» в момент спричинення та перебувають в прямому причинному зв`язку з фактом настання смерті. Смерть ОСОБА_11 могла наступити за 5-6 годин до моменту огляду, тобто настала ІНФОРМАЦІЯ_2 приблизно в проміжок часу між 04-05 годинами ранку. (а.к.п.20-23, т.2);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи №93 від 21.05.2019 року, з якої вбачається, що ОСОБА_11 після отримання ним тілесних ушкоджень перебував у вертикальному положенні тіла та деякий час міг пересуватись в межах приміщення, де було виявлено його труп (а.к.п.30-36, т.2);

- висновком судово-імунологічної експертизи №209 від 15.02.2019 року, з якого вбачається, що на марлевому тампоні, вилученому із вхідних дверей сарайного приміщення в господарстві ОСОБА_6 , знайдена кров людини та виявлений антиген А, що не виключає походження крові від особи з групою крові А, в даному випадку від ОСОБА_11 , ОСОБА_19 або від цих двох осіб одночасно. (а.к.п.81-84, т.2);

- висновком молекулярно-генетичної експертизи №215 від 20.05.2019 року, із якого встановлено, що генетичні ознаки слідів крові виявлених на тампоні зі змивом проведеним із внутрішньої сторони вхідних дверей сараю в господарстві ОСОБА_6 збігаються з генетичними ознаками зразка крові трупа ОСОБА_11 , та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_6 та ОСОБА_19 (а.к.п.138-147, т.2);

- висновком додаткової судової медико-криміналістичної експертизи №50-МК від 01.04.2020 року, з якого встановлено, що виникнення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_11 могло бути спричиненим як дією наданого на експертизу ножа, вилученого під час обшуку господарства ОСОБА_6 19.12.2018 року, так і будь-якого іншого травмуючого знаряддя з аналогічними конструктивними особливостями (а.к.п.118-121, т.4).

Дослідивши та оцінивши наведені докази, як окремо, так і в їх сукупності, з урахуванням приписів ст. 94 КПК України, районний суд вірно встановив, що викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального провадження знайшли своє повне підтвердження під час судового розгляду.

Будь - яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Невизнання вини ОСОБА_6 за ч.1 ст.115 КК України слід розцінювати як спосіб його захисту з метою уникнення відповідальності за вчинене, оскільки його винуватість поза розумним сумнівом доведена сукупністю доказів, наданих стороною обвинувачення.

Що стосується доводів захисника адвоката ОСОБА_8 про недопустимість доказів, зібраних після продовження строку досудового розслідування, то такі були предметом розгляду в суді першої інстанції, яким суд надав вірну оцінку у вироку, з якою погоджується й колегія суддів.

На думку колегії суддів, в постанові про визначення підслідності від 01.02.2019 р. прокурором ОСОБА_5 допущено очевидну описку, при цьому зі змісту подальших прийнятих процесуальних документів вбачається, що досудове розслідування в період з 01.02.2019р. по 11.02.2019р. проводилось СВ Сокирянського ВП КВП ГУНП в Чернівецькій області.

Одночасно з розписки про отримання копії клопотання про продовження строку досудового розслідування (а.к.149,т.1), а також із протоколу ознайомлення захисника з матеріалами досудового розслідування від 28.05.2019р. (а.к.п.242,т.2) вбачається, що захисник ОСОБА_8 був ознайомлений зі змістом документів, наявних в матеріалах кримінального провадження, та будь-яких зауважень, клопотань чи заперечень до них не подавав, а тому його доводи щодо порушення підслідності є безпідставними.

Не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції й твердження захисника ОСОБА_8 про те, що протокол слідчого експерименту від 19.12.2018 року не містить усієї інформації, передбаченої п.1 ч.1 ст.104 КПК України, а також те, що в матеріалах кримінального провадження зберігається не оригінальний носій зафіксованої процесуальної дії.

Як вбачається із протоколу проведення слідчого експерименту від 19.12.2018 р. уся необхідна інформація була зафіксована у ньому, при цьому особам, які беруть участь у проведенні слідчого експерименту заздалегідь повідомлено про застосування технічних засобів фіксації, умови та порядок їх використання, та будь-яких заперечень, зауважень чи доповнень до протоколу вони не подавали.

Апеляційний суд звертає увагу й на те, що положення ст. 240 КПК України не передбачають обов`язкового здійснення відеозапису проведення слідчого експерименту.

Колегія судів не може погодитись із доводами апелянта про те, що в матеріалах кримінального провадження зберігається не оригінальний носій зафіксованої процесуальної дії, оскільки будь-яких висновків експерта про те, що такий додаток до вказаного вище протоколу є копією матеріали справи не містять, а отже доводи сторони захисту є голослівними, а відтак немає підстав для визнання цього письмового доказу неналежним.

Більш того, вказуючи на порушення вимог КПК України, сторона захисту жодним чином не оспорює достовірність інформації про докази, отримані під час проведення слідчого експерименту.

Також перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час здійснення досудового розслідування не було обмежено право підозрюваного на захист, оскільки висновки, наявні в матеріалах справи, надані компетентними експертами, які були попереджені про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта за ст.384 КК України, в межах наданих їм повноважень. Більш того, про жодні порушення сторона захисту не заявляла під час ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (а.к.п.241-246, т.2).

Доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України колегія суддів також вважає безпідставними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України та на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими в їх взаємозв`язку, відповідно до ст. 94 КПК України.

Суд першої інстанції правильно оцінив матеріали кримінального провадження та поставився критично до пояснень обвинуваченого про відсутність умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_11 , оскільки такі пояснення суперечать іншим зібраним матеріалам кримінального провадження в їх сукупності.

Так, з системного аналізу кримінального закону випливає, що умисне вбивство (стаття 115 КК України) з об`єктивної сторони характеризується дією або бездіяльністю у вигляді протиправного посягання на життя людини, наслідками у вигляді смерті та причинним зв`язком між зазначеними діяннями та наслідками, а з суб`єктивної сторони - умисною формою вини (прямим або непрямими умислом), коли винний усвідомлює, що може заподіяти смерть особи, передбачає такі наслідки і бажає або свідомо припускає їх настання.

Такі самі ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони характерні і для умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 КК України). Проте, на відміну від умисного вбивства, відповідальність за вчинення якого передбачена статтею 115 КК України, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 118 КК України, є мотив діяння - захист винною особою охоронюваних законом прав та інтересів від суспільно небезпечного посягання.

Згідно зі ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).

Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного з умисним позбавленням життя особи, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

Вказана правова позиція узгоджується з Постановою Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 524/113/15-к (провадження № 51-2472км18).

Доводи сторони захисту про те, що обвинувачений захищався сам від неправомірних дій потерпілого і діяв в стані необхідної оборони, є неприйнятними, оскільки статтею 36 КК України передбачено право на захист не від будь-якого протизаконного вчинку, а лише від суспільно-небезпечного посягання.

Апеляційний суд зважає на те, що ОСОБА_6 наніс 4 удари в область шиї потерпілого, тобто у самий незахищений, важкодоступний та важливий орган на тілі людини, після чого не намагався надати першу медичну допомогу потерпілому, а навпаки хотів приховати сліди злочину, що свідчить про те, що він усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачав їх суспільно-небезпечні наслідки і бажав їх настання.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що тілесні ушкодження, які були виявлені у ОСОБА_6 , відповідно до висновку судово-медичної експертизи №196 від 21.12.2018 року, не можуть бути порівняні з тілесними ушкодженнями, спричиненими обвинуваченим ударом ножем у шию потерпілого, від чого настала його смерть. У матеріалах справи відсутні дані про використання під час вказаної сварки загиблим предметів або зброї, застосування яких могло бути реальною загрозою для життя або здоров`я ОСОБА_6 .

Зважаючи на обставини, які передували вчиненню кримінального правопорушення, зокрема, взаємовідносини потерпілого та обвинуваченого, способу та знаряддя вчинення злочину, характеру, механізму утворення та локалізації спричинених тілесних ушкоджень потерпілому, апеляційний суд доходить висновку про відсутність суспільно-небезпечного посягання з боку потерпілого, яке б потребувало його негайного відвернення.

При цьому колегія суддів враховує і те, у якому стані перебував потерпілий на момент смерті, в якого згідно висновку експерта (додаткового) №93 17.05.2019р. року (а.с.30-36 т.2), при судово-токсилогічній експертизі крові виявлено етиловий спирт в кількості 3,50 о/оо, що у відношенні до живих осіб могло б відноситись до важкого отруєння алкоголем, при якому може настати смерть.

Також у матеріалах провадження немає доказів на підтвердження того, що потерпілий ОСОБА_11 вчинив дії, які за своїм характером та об`єктивними проявами могли бути розцінені ОСОБА_6 як такі, що досягли ступеню суспільної небезпечності, властивого злочину, і викликали би у нього стан необхідної оборони.

Колегія суддів звертає особливу увагу на те, що згідно висновку судової біологічної експертизи №192 від 20.05.2019 року, генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами виявлених у зрізках нігтьових пластин з обох рук трупа ОСОБА_11 не збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_6 (а.с.151-166 т.2), при цьому, згідно висновку судової біологічної експертизи №151 від 14.05.2019 року, генетичні ознаки слідів крові людини та клітин з ядрами виявлених у зрізках нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_6 збігаються між собою із генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_6 та не збігаються з генетичними ознаками зразків крові трупа ОСОБА_11 ( а.с.190-207 т.2.)

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 під час вчинення умисного вбивства потерпілого не перебував у стані необхідної оборони, а тому його дії обгрунтовано отримали юридичну оцінку за ч. 1 ст. 115 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно призначено у відповідності з вимогами ст.ст. 50,65-67 КК України.
Так, діючи в межах своїх дискреційних повноважень, при призначенні покарання обвинуваченому, районним судом враховано тяжкість вчинених злочинів, один із яких, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжкого кримінального правопорушення, а інший є проступком, особу винного, зокрема, його вік, позитивну характеристику за місцем проживання, те, що він на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні неповнолітню дитину-інваліда, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. При цьому обставинами, що пом`якшують покарання, судом визнано: щире каяття за ч.1 ст.309 КК України, а обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Зважаючи на встановлене вище, з урахуванням показань свідків, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_6 виключно з позитивного боку, колегія суддів вважає, що призначене реальне покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, встановлених в санкції ч. 1 ст. 115 КК України, буде цілком відповідати меті покарання, передбаченій в ст.50 КК України.
Що стосується доводів прокурора про те, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 115 КК України, суд першої інстанції не врахував обставину, що обтяжує покарання: вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликану вживанням наркотичного засобу, то такі колегія суддів до уваги не приймає, зважаючи на те, що відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З матеріалів провадження вбачається, що вказана обставина не була встановлена як під час досудового так і в ході судового розгляду даного кримінального провадження.
Також не знайшли свого підтвердження доводи сторони обвинувачення щодо неврахування характеризуючих даних особи винного, який протягом тривалого часу вживав наркотичні засоби, а також тяжкості, обставин та способу вчиненого ним кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 на обліку в лікаря-нарколога не перебуває, вперше притягується до кримінальної відповідальності, а тому підстав вважати, що він схильний до протиправної поведінки у суду немає.
Суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України та призначив ОСОБА_6 покарання, яке, на думку колегії суддів, повністю відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації та є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Одночасно в своїй апеляційній скарзі прокурор просить призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, при цьому санкцією вказаної статті взагалі не передбачено такого виду покарання. Більш того, жодних доводів щодо м`якості призначеного покарання за ч.1 ст.309 КК України прокурором в апеляційній скарзі не наведено.
З урахуванням наведеного, колегія суддів уважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, а тому його слід залишити без змін, а подані апеляційні скарги без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги: прокурора відділу досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 , захисника адвоката ОСОБА_7 , захисника адвоката ОСОБА_8 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , залишити без задоволення.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 19 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч.1 ст.115, ч.1 ст.309 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а ОСОБА_6 в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3