ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/1286/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 365 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_6 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 23 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 23 листопада 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, розлученого, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням на 1 рік, якщо засуджений протягом встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; та за ч. 2 ст. 76 КК України - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , перебував на службі в органах внутрішніх справ згідно з наказом УДСО при ГУМВС України в Харківській області №163 о/с від 25.12.2012 на посаді міліціонера-водія спеціального батальйону груп затримання УДСО при ГУМВС України в Харківській області, звільнений з органів МВС України згідно з наказом УДСО при ГУМВС України в Харківській області №619 о/с від 05.08.2014, має спеціальне звання сержанта міліції. Відповідно до функціональних обов`язків ОСОБА_7 зобов`язаний був брати участь у затриманні злочинців та охорони місця події, при посадці затриманих у машину вживати заходи запобігання, виключаючи травмування затриманих, нападів з їх сторони, псування матеріальної частини тощо. У зв`язку з цим, в силу займаної посади і відповідно до закону «Про міліцію» від 20.12.1990 №565-XII та Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23.12.1993 № 3781- ОСОБА_11 будучи працівником правоохоронного органу, наділений службовими повноваженнями, вчинив злочин у сфері службової діяльності за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 , діючи умисно та протиправно, виходячи за межі наданих йому прав та повноважень, порушуючи встановлений Конституцією та законами України, кримінальним процесуальним та адміністративно-процесуальним законодавством України порядок затримання осіб, а також встановлений ст.13 Закону України «Про міліцію» порядок застосування заходів фізичного впливу, виїхавши на місце події за викликом в складі наряду групи затримання СБГЗ УДСО при ГУ МВС України в Харківській області для припинення протиправних дій громадян, 25.07.2014 приблизно о 06.00 год. у дворі біля будинків № 113 і №115 по вул. Ньютона у м.Харкові, надівши спеціальний засіб-наручники на руки сидячого на землі ОСОБА_12 , який вчиняв хуліганські дії та в подальшому висловлював образи в адресу працівників СБГЗ УДСО при ГУ МВС України в Харківській області, діючи з мотивів раптово виниклої неприязні до ОСОБА_12 , завдав йому один удар правою ногою в ліву частину обличчя. Продовжуючи свої умисні протиправні дії, ОСОБА_7 , змушуючи ОСОБА_12 залізти до багажнику службового автомобілю «Хюндай Туксон», д.н. НОМЕР_1 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя.
На вказаному службовому автомобілі нарядом групи затримання СБГЗ УДСО при ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_12 доставлено до адміністративної будівлі Комінтернівського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, розташованої за адресою: пров. Балашовський, 12, м. Харків, де в приміщенні холу біля чергової частини в період часу з 07.05 год. по 07.15 год. 25.07.2014 року ОСОБА_7 , продовжуючи свої умисні протиправні дії, з мотивів особистої неприязні до ОСОБА_12 , який сидів на лавці та був застебнутий у спеціальний засіб-наручники руками назад, застосував фізичне насильство, а саме: наніс по лівій нозі ОСОБА_12 два удари ступнею лівої ноги; один удар кулаком правої руки в ліву частину обличчя ОСОБА_12 ; три удари кулаком лівої руки в праву частину обличчя ОСОБА_12 ; один удар коліном правої ноги в обличчя ОСОБА_12 ; три удари долонею лівої руки по задній частині голови ОСОБА_12 ; не менше двох ударів кулаком правої руки по голові ОСОБА_12 .
Вказаними умисними протиправними діями ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 наступні тілесні ушкодження згідно з висновками судово-медичного експерта ХОБСМЕ від28.08.2014 №783-А/14 та від 25.09.2014 №943-А/14: легка закрита черепно-мозкова травма з наявністю крововиливів і саден на обличчі, тім`яній області, незначних клінічних проявів струсу головного мозку, садна на кінцівках, які утворилися від дії тупих твердих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень; перелом правої величної кістки з порушенням цілісності нижнього краю правої орбіти з незначним зміщенням, які утворилися від дії тупих твердих предметів і відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що потягнуло тривалий розлад здоров`я.
Крім того, внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 настали суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення гарантованих ст.ст. 28,29 Конституції України прав ОСОБА_12 на повагу до його гідності, на свободу та особисту недоторканість, а також завдано істотної шкоди державним інтересам у виді підриву авторитету і престижу органів державної влади в особі органів внутрішніх справ.

Не погодившись з рішенням районного суду захисник ОСОБА_8 , прокурори у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_6 подали на нього апеляційну скаргу.

Прокурори у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_6 в своїх апеляційних скаргах, які фактично є тотожними за своїм змістом та вимогою, просять вирок районного суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просять ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 365 КК України у виді 4 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в органах внутрішніх справ на 3 роки.
Обґрунтовуючи свою вимогу апелянти вказують на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 недостатньо враховано ступень тяжкості вчиненого злочину, невизнання обвинуваченими своєї вини за пред`явленим обвинуваченням, у результаті протиправних дій ОСОБА_7 завдано істотної шкоди державним інтересам у виді підриву авторитету і престижу органів державної влади, а також те, що обвинувачений не відшкодував завдану потерпілому шкоду та щиро не розкаявся.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 23 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
В своїх апеляційних доводах захисник посилається на те, що матеріали кримінального провадження фальсифіковані.
ОСОБА_7 провадив затримання ОСОБА_12 в рамках чинного законодавства; судом не перевірена версія сторони захисту про те, що тілесні ушкодження завдані потерпілому могли утворитися внаслідок протиправних дій інших осіб (таксистів), які затримали його і вчинили розбій стосовно нього до приїзду державної служби охорони, у зв`язку з чим захисником та обвинуваченим заявлялося клопотання про призначення додаткової судово-медичної експертизи потерпілого, але судом це клопотання було залишено без задоволення. Крім того, апелянт зазначає, що показання свідка ОСОБА_13 , які він надавав під час його допиту в суді під час судового розгляду, істотно відрізняються від показань, надані ним в ході досудового розслідування.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу захисника, а також доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційні скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що усі апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_8 щодо недоведеності вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням за ч.2 ст.365 КК України є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку.
Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України, за викладених у вироку обставин ґрунтуються на доказах, досліджених та належно оцінених у судовому засіданні.
Суд зробив висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину на підставі показань потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .
Крім того, судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: витягах з наказів № 163 о/с від 25.12.2012 року та № 619 о/с від 05.08.2014 року; функціональних обов`язків міліціонера водія від 14.08.2014 року; копії висновку службового розслідування УДСО при ГУМВС України в Харківській області від 15.08.2014, щодо законності дій ОСОБА_7 та ОСОБА_19 під час затримання ОСОБА_12 , що сталося 25.07.2014 о 6.20 біля буд.№ 115 по вул. Ньютона в м. Харкові; рапорті ОСОБА_19 від 25.07.2014 року; копіях обліково-реєстраційних документів Комінтернівського РВ за 25.07.2014 року; протоколі огляду місця події від 23.09.2014 року по вул. Ньютона, 115 в м. Харкові, з фотоілюстраціями; протоколах проведення слідчого експерименту від 23.09.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_12 ; протоколі огляду місця події від 23.09.2014 року, проведеного за адресою: м. Харків, пров. Балашовський, 12; протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.09.2014 року; висновку судово-медичної експертизи №783-А/14 від 28.08.2014 року; висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 10654 від 31.10.2014 року (відео з камер РВ); висновку додаткової судово-медичної експертизи № 943-А/14 від 25.09.2014 року; протоколі огляду предмету і перегляду відеозапису від 09.10.2014 року; протоколі огляду транспортного засобу від 14.10.2014 року; документі (листі) ПАТ «Завод імені Фрунзе»; на диску «DVD-R TDK», на якому містяться відеофайли з камер у холі Комінтернівського РВ.
В ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_12 надав показання про те, що в ніч з 24 на 25 липня 2014 року він приїхав з таксистом до свого місця проживання, останній почав вимагати подвійну плату за послугу, а саме 150 гривень, він дав йому 100 гривень. Потім таксист викликав своїх напарників. Коли під`їхали інші таксисти, то разом почали вимагати в нього гроші, у зв`язку з чим між ними виник конфлікт. Хтось із таксистів вдарив його по голові та збив з ніг, вони почали лазити по його кишеням та шукати гроші. Після чого, йому вдалося підвестися на ноги, залізти на капот автомобіля і розбити лобове скло автомобіля таксиста. Потім, він намагався втекти від таксистів, але його наздогнали та поваливши на землю почали утримувати, при цьому сіли на нього. Через деякий час під`їхали співробітники ДСО, які наділи на нього наручники та посадили на землю, а потім ОСОБА_7 наніс йому удар ногою в ліву частину голови. Після чого, співробітники ДСО вирішили запхати його до багажника службового автомобіля «Хюндай Туксон», при цьому ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів по обличчю та тулубу. Після цього, він був доставлений працівниками ДСО до Комінтернівського РВ, де його зі ОСОБА_7 залишили в холі відділу міліції і там у нього виникла словесна перепалка зі ОСОБА_7 .. Обвинувачений знову почав наносити йому удари кулаками по тулубу та обличчю, а також декілька разів вдарив коліном в праву частину обличчя, від одного з яких йому стало дуже боляче, потемніло у очах та він відчув, що в обличчі щось хруснуло. При цьому він весь час знаходився в наручниках і руки були заведені за спину. Після чого, він попросив викликати швидку, бо дуже погано себе почував. На даний час ОСОБА_7 за свої дії відшкодував йому 7000 грн.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №783-А/14 від 28.08.2014 року, встановлено, що у ОСОБА_12 мали місце наступні ушкодження: легка закрита черепно-мозкова травма з наявністю крововиливів і саден на обличчі, тім`яній області, незначних клінічних проявів струсу головного мозку, садна на кінцівках, які утворилися від дії тупих твердих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень; перелом правої виличної кістки з порушенням цілісності нижнього краю правої орбіти з незначним зміщенням, які утворилися від дії тупих твердих предметів і відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що потягнули за собою тривалий розлад здоров`я. Вказані тілесні ушкодження не могли бути отримані в результаті самовільного падіння на тверду поверхню.
Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи № 943-А/14 від 25.09.2014, тілесні ушкодження, які встановлені у ОСОБА_12 могли виникнути при обставинах, вказаних потерпілим на слідчих експериментах.
Колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника про те, що вищенаведені експертизи проведено неповно чи з порушенням вимог чинного законодавства України, у зв`язку з чим вважає суб`єктивними доводи захисника щодо безпідставного залишення місцевим судом клопотання сторони захисту про необхідність проведення додаткової судово-медичної експертизи щодо встановлення обставин отримання тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 .
Свідок ОСОБА_24 , яка є матір`ю потерпілого, надала в суді першої інстанції показання про те, що 25 липня 2014 року їй зателефонував син та повідомив, що його побили та він знаходиться в лікарні. Після цього вона побачила сина, у якого було дуже розбите обличчя. Заяву до прокуратури вона написала зі слів та від імені сина, так як він знаходився у лікарні, та правоохоронні органи до нього не звертались.
Свідок ОСОБА_14 під час його допиту в суді першої інстанції пояснив, що 25 липня 2014 року близько 05 год. 00 хв. він прокинувся від шуму у дворі буд. АДРЕСА_3 . Коли він вийшов на балкон, то побачив лежачого на землі ОСОБА_12 , на якому зверху перебував чоловік та поряд ще декілька чоловіків, які говорили про виклик міліції. Потім приїхала машина з працівниками ДСО, які наділи на ОСОБА_12 наручники і посадили на землю. Схожий на ОСОБА_7 чоловік вдарив ногою ОСОБА_12 по голові, в результаті якого у останнього пішла кров з голови. ОСОБА_12 кричав про допомогу, а працівники ДСО в цей час намагалися посадити його до багажнику службового автомобіля Хюндай Туксон, при цьому обвинувачений наніс ОСОБА_12 кулаком правої руки один удар в область живота та разом з напарником поклали потерпілого в багажник. Після цього співробітники ДСО разом з ОСОБА_12 кудись поїхали.
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_13 також надали показання про те, що 25 липня 2014 року вони бачили, як на вулиці на землі лежав ОСОБА_12 поряд з яким знаходились чоловіки. Потім приїхала машина ДСО і охоронці почали садити ОСОБА_12 до багажнику службового автомобіля із застосуванням ударів та поштовхів. Після того, як потерпілого помістили до багажнику автомобіля, вони всі кудись поїхали.
Свідок ОСОБА_16 надав в суді першої інстанції показання про те, що в липні 2014 року він працював у службі таксі «Любимое». 25 липня 2014 року близько 04 години ранку він віз з нічного клубу «Плазма» ОСОБА_12 до буд. 115 по вул. Ньютона в м. Харкові. ОСОБА_12 перебував в стані алкогольного сп`яніння та проспав всю дорогу додому. Коли вони приїхали до вказаної адреси, ОСОБА_12 почав поводити себе неадекватно, намагався вдарити його і він по рації викликав на допомогу своїх колег. Коли приїхали інші таксисти, ОСОБА_12 почав поводити себе ще агресивніше, заліз на капот автомобіля таксі та розбив лобове скло, після чого намагався втекти. Він та інші наздогнали ОСОБА_12 , повалили на землю і почали утримувати до приїзду ДСО. До приїзду працівників ДСО, він не бачив на потерпілому окрім подряпини на обличчі інших тілесних ушкоджень. Коли приїхали співробітники ДСО ОСОБА_12 продовжив поводити себе неадекватно, після чого охоронці вирішили надіти на нього наручники, при цьому ОСОБА_7 наніс йому декілька ударів по тулубу, посадили в багажник службового автомобіля і повезли до Комінтернівського РВ. Він також проїхав до райвідділу. В холі відділу міліції ОСОБА_12 не заспокоювався, провокував ОСОБА_7 , на що останній заламував йому руки та наносив йому удари в область грудної клітини, голови та плеча.
Свідок ОСОБА_17 показав в суді першої інстанції, що 25 липня 2014 року, працюючи таксистом, він почув по рації, що у колег проблеми з клієнтом з приводу розрахунку. Коли приїхав до місця пригоди, ОСОБА_12 заскочив на капот його автомобіля та розбив лобове скло, потім закинув каміння в салон та побіг. Він разом з іншими особами наздогнали ОСОБА_12 , повалили на землю і тримали до приїзду працівників охорони. Потім працівники ДСО насильно посадили ОСОБА_12 до багажника і повезли до Комінтернівського районного відділу поліції. В холі райвідділу ОСОБА_7 наносив ОСОБА_12 два удари по тілу, щоб заспокоїти останнього. Свою заяву з приводу неправомірних дій потерпілого ОСОБА_12 свідок з міліції забрав та ніяких претензій до нього немає.
Свідок ОСОБА_18 надав показання про те, що 25 липня 2014 року він працював у службі таксі та по рації почув, як його колега просив допомоги. Він прибув на виклик за адресою АДРЕСА_3 та побачив, що лобове скло автомобіля таксі розбито, а пасажир поводив себе дуже агресивно. Він разом з іншими таксистами одразу затримали пасажира та почали утримувати останнього до приїзду співробітників охорони. На місце приїхало двоє співробітників охорони, наділи на пасажира наручники, намагалися посадити в багажник службового автомобіля охорони, при цьому ОСОБА_7 бив останнього рукою по голові. Після чого, він зі співробітниками ДСО поїхали до Комінтернівського РВ. Коли всі приїхали до райвідділу міліції, ОСОБА_12 перебував разом з охоронцями в холі і продовжував поводити себе агресивно та нецензурно лаятись, а ОСОБА_7 бив його рукою по голові та шиї, щоб заспокоїти.
Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні в суді першої інстанції показав, що 25 липня 2014 року він разом зі ОСОБА_7 виїхали на виклик за адресою: АДРЕСА_3 для надання допомоги таксистам, які їх викликали. Коли вони приїхали на місце, то побачили ОСОБА_12 , якого утримували таксисти. Він разом зі ОСОБА_7 вирішили доставити ОСОБА_12 до райвідділу міліції, для чого застосували наручники, однак він став ображати міліцію, відбиватися та намагався нанести ОСОБА_7 удар, однак той відбив його ногою та потрапив у обличчя ОСОБА_12 , після чого на нього наділи наручники, довели до службового авто, із застосуванням удару посадили його у задню частину автомобіля та доставили до Комінтернівського відділу міліції. У райвідділі міліції він став оформляти документи, а ОСОБА_7 знаходився поряд із затриманим. На момент доставлення до райвідділу міліції у потерпілого малось садно в області вуха та садна на голові, які він відобразив у рапорті.
Свідок ОСОБА_20 надав показання про те, що 24 липня 2014 року він заступив на чергування та знаходився в підрозділі, а ОСОБА_19 та ОСОБА_7 виїхали на чергування в квадрат реагування. Наступного дня від керівництва він дізнався, що даний наряд затримав чоловіка і у ОСОБА_7 в приміщенні Комінтернівського райвідділу міліції з затриманим виник конфлікт, внаслідок якого ОСОБА_7 застосував до затриманого фізичну силу. В зв`язку з цими обставинами проводилася службова перевірка.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показав, що в день коли сталися події, влітку 2014 року, він знаходився на добовому чергуванні. Приблизно о 6 год. ранку спустився в хол райвідділу, де знаходились ОСОБА_7 з напарником та затриманий потерпілий, а також таксисти і працівники міліції, що приймали заяву від таксистів. Він вийшов на крильце, звідки почув шум, після чого зайшов до райвідділу, де побачив, що потерпілий, який знаходився у наручниках, висловлювався нецензурною лайкою та намагався вдарити ногами ОСОБА_7 , на що обвинувачений заспокоював його словами, а потім наніс декілька ударів руками по голові та тулубу потерпілого, щоб він заспокоївся, однак реальної загрози потерпілий для обвинуваченого не створював. Також на обличчі потерпілого бачив синці.
Свідок ОСОБА_22 суді першої інстанції надав показання про те, що 25 липня 2014 року він знаходився на добовому чергуванні в черговій частині Комінтернівського районного відділу міліції. Близько 6 години ранку до відділку під`їхали співробітники ДСО, разом з якими був ОСОБА_12 , який поводив себе неадекватно і мав неохайний вигляд. Він був у наручниках та співробітники ДСО посадили його у холі, де він продовжив поводити себе неадекватно та кричав, на що ОСОБА_7 намагався словами його заспокоїти, після чого він пішов займатися своїми справами.
Свідок ОСОБА_23 під час свого допиту в суді першої інстанції підтвердив покази своїх колег в частині того, що 25 липня 2014 року близько 6 год. ранку до Комінтернівського відділу міліції співробітники ДСО доставили ОСОБА_12 , що знаходився у стані алкогольного сп`яніння та поводив себе неадекватно та якого посадили в холі на лавці і поряд з яким знаходився співробітник ДСО.
Свідок ОСОБА_26 показав суду, що будучи працівником Комінтернівського райвідділу міліції від колег йому стало відомо, що у холі стався конфлікт, але сам він нічого не бачив.
Свідки ОСОБА_27 та ОСОБА_28 підтвердили в суді першої інстанції, що 25 липня 2014 року потерпілий ОСОБА_12 перебував в Комінтернівському відділі міліції.
Під час судового розгляду також допитаний в якості свідка слідчий ОСОБА_25 , який повідомив, що він є працівником поліції та 31 липня 2014 року до Комінтернівського РВ надійшла письмова заява від матері ОСОБА_12 з приводу нанесення останньому тілесних ушкоджень у дворі будинку АДРЕСА_3 та в приміщенні Комінтернівського РВ. Йому було доручено внести вказаний матеріал до ЄРДР та проводити досудове розслідування. Він особисто допитував ОСОБА_12 , який пояснював обставини його затримання та нанесення йому ударів одним з охоронців. Потім було прийнято рішення переглянути відеозаписи з холу Комінтернівського РВ поліції, на яких було зображено як ОСОБА_7 наносить удари ногами та руками ОСОБА_12 .. Після цього, всі матеріали по даній справі були передані до прокуратури.
Відповідно до відомостей копій обліково-реєстраційних документів Комінтернівського РВ за 25.07.2014, зафіксовано перебування ОСОБА_12 в райвідділі міліції та виклику БШМД, а саме у: журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події; журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до РВ; книзі розстановки нарядів за 24 та 25.07.2014 року; журналі реєстрації викликів швидкої медичної допомоги.
Згідно оглянутого в судовому засіданні відеозапису, зафіксованого на диску «DVD-R TDK», на якому містяться відеофайли, вбачається, як ОСОБА_7 наносить ОСОБА_12 удари знаходячись у холі Комінтернівського РВ. Даний диск на досудовому слідстві оглянутий та визнаний у якості речового доказу.
Відповідно до висновку судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису № 10654 від 31.10.2014 (відео з камер РВ), встановлено, що на відеозаписах, зафіксованих у відеофайлах з камер спостереження Комінтернівського РВ ознак монтажу не виявлено, а кожен з відеофайлів зафіксований безперервно.
Крім того, у протоколі огляду предмету і перегляду відеозапису від 09.10.2014 року, під час якого проведено огляд компакт диску «ТDKDVD+R», на якому зафіксовані події у дворі по вул. Ньютона, 115, з якого вбачається, як потерпілого ОСОБА_12 саджають в багажник автомобіля та ОСОБА_7 наносить йому удар у голову. На досудовому слідстві вказаний диск приєднаний до матеріалів провадження в якості речового доказу.
З протоколу огляду транспортного засобу від 14.10.2014, вбачається, що оглядається автомобіль «Хюндай Туксон», на якому перевозили ОСОБА_12 та встановлено багажник, його розміри, відсутність обладнання для перевезення людей.
Відповідно до відповіді ПАТ «Завод імені Фрунзе» (офіційного дилера «Хюндай Туксон») від 23.10.2014 року, в багажному відділенні автомобіля Hyundai Tucson не встановлено місць для сидіння, а тому, конструктивно, багажне відділення даного автомобіля не призначене для перевезення пасажирів (арк.187 т.2).
Апеляційні доводи захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не завдавав потерпілому ОСОБА_12 тілесних ушкоджень та діяв в рамках своїх службових повноважень, на думку колегія суддів, є безпідставними, оскільки повністю спростовуються показанням як самого потерпілого, так і свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були безпосереднім очевидцями вчиненого злочину та надали суду показання, що узгоджуються між собою та не суперечать одні одним.
Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. У зв`язку з чим, суд обґрунтував свої висновки показаннями свідків, які вони надавали саме під час судового розгляду.
Більш того, дослідженні вищезазначені письмові докази та оглянутий під час судового розгляду відеозапис з камер Комінтернівського РВ поліції, зафіксований на диску «DVD-R TDK», свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 наносив удари ногами і руками потерпілому ОСОБА_12 , коли на руки останнього були надітий спеціальний засіб - наручники.
Тобто, стороною захисту під час судового розгляду в судах першої і апеляційної інстанції не доведено, що обвинувачений діяв стосовно ОСОБА_12 в межах своїх повноважень, так як кількість та характер спричинених тілесних ушкоджень потерпілому, який не становив загрози для оточуючих, свідчать про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в цій частині.
За таких обставин, доводи захисника про те, що потерпілому були завдані усі встановлені тілесні ушкодження до приїзду наряду групи затримання СБГЗ УДСО при ГУ МВС України в Харківській області, до складу якого входив ОСОБА_7 , на переконання колегії суддів, є безпідставними та суб`єктивними.
Колегія суддів також критично відноситься до доводів захисника, що судом не перевірено версію сторони захисту про вчинення невідомими особами (таксистами) стосовно потерпілого ОСОБА_12 злочину, передбаченого ч.5 ст.187 КК України, оскільки вони суперечать та виходять за межі вимог ст.337 КПК України.
Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.
З огляду на викладене, захисником не наведено в його апеляційній скарзі переконливих доводів, які могли свідчити про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку, тобто недотримання судом вимог ст.ст.370, 374 КПК України при ухваленні судового рішення. Цих доказів не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Перевіряючи вирок в межах апеляційних скарг прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_6 щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, віктимну поведінку потерпілого, що передувала скоєнню злочину, дані про особу винного, наявність пом`якшуючої покарання обставини, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім як у випадках засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, розлучений, має на утриманні малолітню доньку, за місцем мешкання та попереднього місця роботи характеризується позитивно.
Згідно ст. 66 КК України, судом визнано обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , у виді добровільного часткового відшкодування шкоди потерпілому.
Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Апеляційні доводи прокурорів про зайву м`якість призначеного покарання - у виді позбавлення волі на строк 4 роки із застосуванням до обвинуваченням положень ст.75 КК України, за вчинення тяжкого злочину та пов`язане з цим апеляційне прохання апелянтів щодо прийняття нового рішення в цій частині судом апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданих апеляційних скарг, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Крім того, прокурорами в їх апеляційних скаргах не наведено обґрунтованих доводів про те, які обставини обтяжують призначене покарання та свідчать про те, що звільнення обвинуваченого від відбування призначеного судом покарання за ч.2 ст.365 КК України є явно несправедливим.
Та обставина, що обвинувачений не визнавав своєї вини за пред`явленим обвинувачення, само по собі, не свідчить про неправильність висновків суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки особа вільна у захисті свої прав та інтересів, а також подавати свої докази на підтвердження своєї невинуватості за пред`явленим обвинуваченням.
Колегія суддів також не бере до уваги доводи прокурорів про необхідність призначення обвинуваченому покарання з його реальним відбуттям в умовах ізоляції від суспільства з тих підстав, що ОСОБА_7 не відшкодував завдану потерпілому шкоду, оскільки обвинуваченим на даний час вже відшкодовано ОСОБА_12 7000 грн. із заявленого потерпілим цивільного позову на загальну суму 20551 грн. 07 коп., що не оспорювалося прокурором під час апеляційного розгляду.
Апелянтами не наведено в своїх апеляційних скаргах достатніх доводів про неправильне застосування місцевим судом до засудженого ст. 75 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, а тому погоджується з висновками суду щодо виду та розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції, а також щодо можливості застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені змістом статей 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 28 травня 2020 року у справі № 753/13972/17).
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Колегія суддів враховує фактичні обставини кримінального провадження; ступінь тяжкості та суспільного небезпечності вчиненого кримінального правопорушення; відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину; віктимну поведінку потерпілого, що передувала скоєнню злочину; матеріали судового провадження не містять негативних відомостей про особу обвинуваченого; ОСОБА_7 має на утриманні малолітню доньку; відсутність обставин, що обтяжують покарання; наявність пом`якшуючої покарання обставини та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Апеляційні скарги прокурорів не містять нових даних, що не були враховані судом при призначенні ОСОБА_7 покарання, чи встановлення обставин, що обтяжують покарання, а тому колегія суддів вважає доводи апелянтів про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям - є непереконливими.
Отже, апеляційні вимоги прокурорів про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст.75 КК України, слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер. Призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим, через що підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами апелянтів, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 23 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді