Номер провадження: 11-кп/813/1480/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Приморського райсуду м. Одеси від 21.02.2020 р. в межах кримінального провадження №0006230 від 21.11.2019 року відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровоград, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, маючого на утриманні сина 2009 р.н., зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 09.02.2018 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн., який сплачено 13.06.2019 р.;

- 16.10.2019 р. Приморським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного ОСОБА_10 за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте ним покарання за попереднім вироком Приморського райсуду м. Одеси від 16.10.2019 р. у виді 2 років позбавлення волі та остаточно призначено йому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили вирішено не обирати. Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховано з моменту приведення оскаржуваного вироку до виконання.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у тому, що він 28.10.2019 р. о 18:30 год., разом зі своєю сестрою ОСОБА_11 перебували у приміщенні магазина «Ельдорадо» за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 88, куди прибули із метою обрання подарунку для неї, та зайшовши до торгівельної зали, ОСОБА_10 пішов у бік стелажу, на якому розміщена побутова техніка, а ОСОБА_11 , обираючи собі подарунок, пішла в сторону стелажу, на якому перебувала портативна акустика. Підійшовши до указаної вітрини, ОСОБА_11 обрала портативну акустику марки «JBL» вартістю 3322 грн. 90 коп., яку взяла зі стелажу та поклала у коляску, яку ОСОБА_10 віз в руках, будучи впевненою, що він розрахується. В цей час у ОСОБА_10 раптово виник намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна вказаної портативної акустики, реалізуючи який він дістав з коляски зазначену портативну акустику марки «JBL» модель «CHARGE 4», та упевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, таємно викрав та сховав зазначену портативну акустику в сумку, яка була у нього.
Виконавши всі дії, які вважав за необхідні для доведення свого злочинного наміру до кінця, ОСОБА_10 разом із портативною акустикою марки «JBL» модель «CHARGE 4», серійний номер , вартістю 3 322 грн. 90 коп., належною ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1», залишив приміщення магазину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 зазначила, що суд 1-ої інстанції при постановленні вироку істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону у зв`язку із тим, що підготовче судове засідання та судовий розгляд були проведені без участі потерпілого ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» та його представника ОСОБА_9 , матеріали провадження не містять жодних відомостей щодо сповіщення зазначених осіб про призначення справи до розгляду, а заява представника потерпілого про проведення підготовчого судового засідання датована 13.12.2019 р., тобто до надходження 20.12.2019 р. обвинувального акту до суду, заява не має печатки суду та реєстраційного номеру, що свідчить про те, що суд не впевнився в справжності написання вказаної заяви саме представником потерпілого та не перевірив його повноваження.
Посилаючись на викладене, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції.

Позиції інших учасників провадження.
В своїх письмових запереченнях на апеляційну скаргу захисника, які є аналогічними за змістом, представник потерпілого ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» ОСОБА_9 та керуючий ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» ОСОБА_12 зазначили, що генеральним директором ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» була надана довіреність ОСОБА_9 для представлення інтересів товариства по зазначеній справі та про те, що обвинувальний акт перебуває на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси та про всі дати судових засідань представник товариства повідомлялась належним чином за допомогою телефонного зв`язку секретарем судового засідання, при цьому, до початку підготовчого судового засідання 05.02.2020 р. представником ОСОБА_9 до канцелярії суду була подана заява про проведення підготовчого судового засідання та подальшого судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 за відсутності представника товариства, в якій вона зазначила про відшкодування обвинуваченим матеріального збитку та просила призначити йому покарання на розсуд суду.

Окрім того, в суді апеляційної інстанції представник потерпілого ОСОБА_9 зазначила, що ознайомилась із оскаржуваним вироком відносно ОСОБА_10 та повністю згодна із висновками суду 1-ої інстанції,.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 62-63) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.с. 65), обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою провину у вчиненні інкримінованого йому злочину при обставинах, викладених в обвинувальному акті, та щиро розкаявся у вчиненому, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють, роз`яснив їм, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд 1-ої інстанції, на підставі вимог ст. 65 КК України, врахував обставини вчинення ним злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, відшкодування матеріальної шкоди та наявність на утриманні малолітнього сина 2009 р.н., а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, у зв`язку із чим дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі, якого буде достатньо для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується посилань сторони захисту на допущення судом порушень вимог кримінального процесуального закону, пов`язаних із проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду без участі потерпілого та його представника, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК, під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК, особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з приписами п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Разом із тим, згідно вимог ст. 325 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Системний аналіз Розділу IV «Судове провадження у першій інстанції» дає підстави дійти висновку про те, що законодавцем не виключається та прямо не забороняється можливість проведення судового розгляду кримінального провадження взагалі без участі потерпілої особи у разі наявності в матеріалах справи її клопотання про проведення такого розгляду за її відсутності.

При цьому, ч. 6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Так, ст. 21 КПК України передбачає одну із основних засад кримінального провадження, зокрема, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, відповідно до ч. 3 якої кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

З матеріалів провадження вбачається, що 20.12.2019 р. на адресу Приморського райсуду м. Одеси надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0006230 відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.185 КК України разом із реєстром матеріалів досудового розслідування, розпискою та заявою представника потерпілого ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» ОСОБА_9 від 13.12.2019 р. (а.с. 10), в якій остання просила провести підготовче судове засідання та судовий розгляд даного кримінального провадження без її участі у зв`язку із зайнятістю на основному місці роботи, при цьому зазначила, що матеріальний збиток потерпілій особі відшкодовано, а обвинуваченому просила призначити покарання на розсуд суду.

В подальшому, представник ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» ОСОБА_9 05.02.2020 р. до початку підготовчого судового засідання звернулась до Приморського райсуду м. Одесу із аналогічною за змістом заявою (а.с. 27), в якій просила провести підготовче судове засідання та здійснювати судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_10 без її участі, а також повідомила, що матеріальний збиток потерпілому відшкодовано та просила призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду.

Водночас, в судовому засіданні апеляційного суду представник потерпілого ТОВ «ТЕХНОПОЛІС-1» ОСОБА_9 зазначила, що потерпілому товариству та його представнику було відомо про те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 перебуває на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси, про всі дати судових засідань представник товариства сповіщалась належним чином за допомогою телефонного зв`язку секретарем судового засідання, при цьому, до початку підготовчого судового засідання вона до канцелярії суду подала заява про проведення підготовчого судового засідання та подальшого судового розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_10 за відсутності представника товариства.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що в даному випадку судом 1-ої інстанції не було допущено жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки представник потерпілого сама виявила бажання бути відсутньою при проведенні судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , матеріальна шкода, спричинена злочином була відшкодована.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції немає.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

ВирокПриморського районного суду м. Одеси від 21.01.2020 р., яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4