Справа № 572/1684/19 Провадження № 11-кп/802/622/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с. Серники Зарічненського району Рівненської області, житель АДРЕСА_1 , не працює, неодружений, не судимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, і виправданий у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішена доля речових доказів.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що він, діючи умисно, 06 березня 2019 року під час особистої зустрічі запропонував та 12 березня 2019 року надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів в розмірі 200 Євро, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 12.03.2019 становить 5917 гривень 04 коп., за не вчинення останньою дій з використанням свого службового становища, за таких обставин.
06 березня 2019 року о 15 год. 45 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 236 Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, діючи умисно, в ході бесіди запропонував старшому слідчому слідчого відділу Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 200 доларів США за вирішення питання про повернення автомобіля, марки «ВМW X5» на литовській реєстрації реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був вилучений 05.03.2019 та поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих і тимчасово вилучених транспортних засобів Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000218 від 05.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України.
12.03.2019 о 10 год. 10 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні службового кабінету № 236 Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області, що у м. Сарни, вул. Технічна, 1, діючи умисно, надав старшому слідчому слідчого відділу Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області капітану поліції ОСОБА_10 , посада якого відноситься до категорії посад осіб, що займають відповідальне становище, неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 200 Євро за вирішення питання про повернення автомобіля, марки «ВМW X 5» на литовській реєстрації реєстраційний номер НОМЕР_1 , який був вилучений 05.03.2019 та поміщений для тимчасового зберігання на майданчик для арештованих і тимчасово вилучених транспортних засобів Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000218 від 05.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст.198 КК України, за фактом заздалегідь не обіцяного придбання або отримання, зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України як умисні дії, які виразились у пропозиції, а так само наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурор оскаржує його з мотивів неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що місцевим судом визнаний недопустимим такий доказ, як клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи. Судом першої інстанції не досліджене доручення про проведення НСРД. Крім того, визнані недопустимими доказами протокол огляду місця події від 12.03.2019 і протокол затримання особи від 12.03.2019. Апелянт просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, прокурорів, які підтримали апеляцію у повному обсязі, просили скасувати рішення місцевого суду і ухвалити обвинувальний вирок, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу заперечили і просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до приписів ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Згідно із вимогами ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Положення ч.1 ст.373 КПК України регламентують, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Стаття 94 КПК України визначає, що слідчий, прокурор, суд повинні оцінювати докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ при цьому не має наперед встановленої сили.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, дотримуючись вказаних вимог закону, суд першої інстанції повно і всебічно дослідив усі представлені стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 і надав їм належну правову оцінку.
Так, обвинувачений як в суді першої, так і апеляційної інстанцій вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав і пояснив суду, що 05.03.19 був зупинений працівниками поліції, які вилучили у нього автомобіль. Аби повернути вказаний транспортний засіб і заплатити за штрафмайданчик, він звернувся до слідчого ОСОБА_10 , яка повідомила, що може посприяти у поверненні автомобіля за 200-400 доларів США. Слідчий дала обвинуваченому свій номер телефону і просила телефонувати за кілька днів для уточнення суми, за яку автомобіль може бути повернутий. ОСОБА_8 зателефонував слідчому ОСОБА_10 , на що вона йому повідомила ціну, за яку можна повернути автомобіль, а саме: 200 доларів США. Приїхавши до відділення поліції, обвинувачений передав грошові кошти слідчому ОСОБА_10 , вважаючи, що передає гроші, які по суті є штрафом і послугами евакуатора. ОСОБА_8 не припускав і не міг припустити, що вказані гроші можуть бути хабарем або чимось незаконним.
Свідок слідчий ОСОБА_10 у місцевому суді показала, що 05.03.2019 виїхала на подію, де був зупинений автомобіль і виявлене каміння, схоже на бурштин-сирець. Обвинувачений ОСОБА_8 , який перебував за кермом автомобіля, відмовлявся на добровільний огляд автомобіля, поводив себе агресивно. В подальшому автомобіль був вилучений, доставлений на штрафмайданчик та арештований. В подальшому в кабінеті слідчого, ОСОБА_8 запропонував «вирішити питання без суду», пропонуючи грошові кошти і достовірно знаючи, що клопотання про арешт автомобіля подане до суду. 12.03.19 ОСОБА_8 зустрівся з нею та передав неправомірну вигоду в сумі 200 Євро, хоча під час розмови в кабінеті слідчого попереджався про кримінальну відповідальність.
Тому доводи сторони обвинувачення про необхідність повторного допиту в суді апеляційної інстанції обвинуваченого ОСОБА_8 і свідка ОСОБА_10 , на думку апеляційного суду, є необгрунтованими, оскільки вони досліджені судом першої інстанції, і їм надана належна юридична оцінка.
Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що слідчий ОСОБА_10 повторно допитувалася в якості свідка, де на запитання учасників процесу неодноразово змінювала показання щодо обставин, які існували в період 06.03-12.03.2019. Під час повторного допиту для уточнення своїх показань користувалася копією протоколу допиту її в якості свідка під час досудового розслідування, що підтверджує наявність суперечностей у її показаннях.
Орган досудового розслідування обґрунтовує винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, такими доказами: витягом з ЄРДР №0000224 від 06.03.2019 (а.п.1); рапортом від 06.03.2019 (а.п.8); витягом з ЄРДР №0000218 від 05.03.2019 (а.п.14); копіями протоколу огляду місця події від 05.03.2019 (а.п.19); постанови про прилучення речових доказів (а.п.20); клопотання про накладення арешту на майно (а.п.21-22); журналу обліку відвідувачів № 625 (а.п.25-27, 33-35); наказу на призначення слідчої ОСОБА_10 та її функціональні обов`язки (а.п.28-30); заявою про надання дозволу на огляд приміщення (а.п.36); протоколом огляду місця події від 12.03.2019 (а.п.37-39); постановою про прилучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження та передачу їх на зберігання від 12.03.2019 (а.п.41-42); клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД від 06.03.2019 (а.п.49-50); ухвалою про надання дозволу на проведення НСРД від 07.03.2019 (а.п.51); протоколом проведення НСРД від 27.03.2019 (а.п. 52-55); листом ПАТ «Державний ощадний банк України» від 12.03.2019 №100 (а.п.59); протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.03.2019 (а.п.62-67); клопотанням про накладення арешту на майно від 13.03.2019 (а.п.86-89); ухвалою про накладення арешту на майно від 15.03.2019 (а.п.92-94); клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 14.03.2019 (а.п.98-105); ухвалою про застосування запобіжного заходу від 14.03.2019 (а.п.108-110) і характеризуючими даними на обвинуваченого (а.п.188,119,120-131).
Однак суд апеляційної інстанції погоджується із висновком місцевого суду, що більшість зазначених доказів отримані з порушенням вимог закону, тому підставно визнані судом першої інстанції недопустимими.
Зокрема, у поданій апеляційній скарзі прокурор оспорює визнання недопустимим такого доказу, як клопотання слідчого про надання дозволу на проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль особи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії: аудіо-, відео-контроль особи суперечить п.8 ч.2 ст.248 КПК України, оскільки, окрім прізвища, імені та по батькові обвинуваченого, у ньому відсутні відомості про ідентифікаційні ознаки, які дозволять унікально ідентифікувати абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання тощо.
Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про особу чи осіб, що проводили негласну слідчу (розшукову) дію, і про осіб, які були залучені до її проведення, а також відомості про надання дозволу слідчого ОСОБА_10 на доступ до її службового кабінету для встановлення технічних засобів фіксації негласної слідчої (розшукової) дії.
Отже, апеляційний суд вважає, що надаючи оцінку вказаному доказу, суд першої інстанції правильно визнав його недопустимим.
Щодо огляду місця події від 12.03.2019, проведеного у службовому кабінеті старшого слідчого СВ Сарненського ВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_10 , то, на переконання суду апеляційної інстанції, дана слідча дія також проведена із порушенням положень КПК України, а саме права особи на захист.
Зокрема, ОСОБА_8 був змушений залишатися у кабінеті слідчого, не мав можливості вільно пересуватися, що свідчить про факт його затримання і вказує на те, що він є підозрюваним. В порушення вимог частини 4 статті 208 КПК України йому не було не роз`яснено, за що він затриманий, та його права, зокрема і право на захист.
Права особи, підозрюваної у вчиненні злочину, були роз`яснені ОСОБА_8 лише в період складання протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який складений у період з 11 год. 00 хв. до 12 год. 30 хв., і з яким ОСОБА_8 ознайомився лише о 12 год. 30 хв.
Вказані обставини підтверджуються матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом огляду місця події від 12.03.2019 та відеозаписом вказаної слідчої дії.
Крім того, у апеляційних вимогах сторона обвинувачення вказує на те, що місцевим судом відмовлено у задоволенні клопотання про дослідження доручення на проведення слідчих (розшукових) дій № 204т/205-2019 від 07.03.2019, тому є необхідність дослідити вказаний доказ у суді апеляційної інстанції.
Положення ч.12 ст.290 КПК України регламентують, що, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Апеляційним судом встановлено, прокурор повідомив, що на стадії досудового розслідування йому було відомо про наявність таємного доручення про проведення слідчих (розшукових) дій № 204т/205-2019 від 07.03.2019, однак вказаний доказ не був розтаємнений, оскільки він був відсутній у матеріалах кримінального провадження. Прокурор отримав вказаний документ і розтаємнив його під час судового розгляду, а саме після допиту свідка та дослідження матеріалів кримінального провадження. 16.10.2019 вказане доручення відкрите стороні захисту і заявлене клопотання про включення його в обсяг дослідження доказів.
Згідно з Постановою Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 (справа № 751/7557/15-к) щодо беззаперечної недопустимості доказів (в т.ч. матеріалів НСРД), які не були відкриті прокурором стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, а також які були ним відкриті після направлення справи до суду, зазначено, що процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.
Тобто при апеляційному розгляді кримінального провадження встановлено цілу низку доказів, отриманих з порушенням норм кримінального процесуального закону, що дає обґрунтовані підстави сприймати їх критично.
Проаналізувавши докази, досліджені судом першої інстанції, в тому числі показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_10 , матеріали кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого суду про те, що стороною обвинувачення не надано жодних належних і допустимих доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_8 умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.
Положеннями ст.17 КПК України та ст.62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях. усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Необхідно звернути увагу і на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, у зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Пункт 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного (Рішення ЄСПЛ у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії»).
Таким чином, апеляційний суд вважає, що в суді першої та апеляційної інстанцій прокурор не надав жодних переконливих фактичних даних щодо винуватості ОСОБА_8 , основні докази обвинувачення, обґрунтовано визнані місцевим судом недопустимими, а суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.
А решта доказів, якими сторона обвинувачення доводила вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, такі, як витяг з ЄРДР, постанови про визнання речовими доказами, заходи забезпечення кримінального провадження, на думку суду апеляційної інстанції, не можуть слугувати беззаперечними доказами винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Отже, оцінюючи в сукупності досліджені під час судового розгляду докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і приймаючи до уваги відсутність належних і допустимих доказів, які доводили б вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав його на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
Законних підстав для скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_8 та задоволення апеляційної скарги прокурора з наведених у ній мотивів, апеляційний суд не вбачає.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Сарненського районного суду Рівненської області від 20 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді