ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 766/3582/18
Номер провадження : 11-кп/819/1125/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.121 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року жовтня місяця 20 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0007251 від 31.12.2017, за апеляційною скаргою прокурора та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця села Варварівка, Юр`ївського району Дніпропетровської області, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, ніде не зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 30.03.2006 року Василівським районним судом Запорізької області за ст.ч.3 ст.185, ч.4 ст.187 КК України до шести років та шести місяців позбавлення волі, 31.08.2010 Полтавським районним судом Полтавської області за ст.391 КК України до одного року та трьох місяців позбавлення волі, 24.09.2013 Михайлівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, визнано винним та засуджено за ч.1 ст.121 КК України на 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід ОСОБА_7 виді тримання під вартою продовжено та залишено без змін до набрання вироком законної сили. Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 31.12.2017 р.Цивільний позов потерпілого в частині матеріальної шкоди задоволено на суму 843,69 грн. а відшкодування моральної шкоди, задоволенню на суму 50000 грн. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 30.12.2017 року близько 21:30 знаходячись у громадському місці біля зупинки громадського транспорту «Центральний ринок», що розташована по вул. Потьомкінській (Карла Маркса) в м. Херсоні, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 наніс останньому не менш 2-х ударів ножем в область задньої поверхні грудної клітини, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_10 відповідно до висновку експерта № 44 Херсонського БСМЕ тілесні ушкодження які відноситься до тяжких тілесних ушкоджень та до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

На вказаний вирок суду прокурор та захисник обвинуваченого подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, провести часткове судове слідство де допитати потерпілого, свідків та дослідити письмові матеріали кримінального провадження та ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 призначити за ч.2ст. 15, ч.1 ст.115 КК України покарання за у виді 11 років позбавлення волі. Виключити з обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому в порядку ст. 67 КК України рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ч.2ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, істотних порушень кримінального процесуального закону а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки поясненням потерпілого про те що обвинувачений агресивно був налаштований та перший почав бійку, при цьому у потерпілого зброї не було та поясненням в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те що як обвинувачений вдарив потерпілого в область спини, потім викинув ніж. Суд не взяв до уваги характер і локалізацію тілесних ушкоджень, те що обвинувачений через знаходження сторонніх добровільно відмовився від подальшого нанесення ударів ножем, не надав допомогу потерпілому та суд при призначені покарання не врахував те що обвинувачений раніше притягувався до кримінальної відповідальності негативно характеризується. Вважає, що суд вийшов за межи висунутого обвинувачення вказавши як обставину що обтяжує покарання рецидив злочинів, який в обвинувальному акті не зазначено, в порушення вимог ч. 1,3ст. 337КПК України.

Не погоджуючись із вироком суду захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати та постановити новий вирок яким визнати останнього винним за ст. 124 КК України, та призначити мінімальне покарання.

Вказує на те, що обвинувачений стверджував про конфлікт і побиття його потерпілим, де останній придавив його коліном і наносив удари по обличчю, що обвинувачений боявсь за здоров`я взявши ніж який випав з його рюкзака з метою оборони наніс два удари потерпілому в спину.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційних скарг, думку прокурора який підтримав апеляцію прокурора, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляцію, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено правильний висновок про те, що дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України кваліфіковані неправильно, і суд кваліфікував ці дії як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, за ч.1 ст.121 КК України, відповідно до встановленого. Така кваліфікація ґрунтується на доказах, у тому числі на тих на які посилається прокурор та захисник в своїй апеляційній скарзі, які безпосередньо досліджені судом і яким останній дав належну оцінку, і які доводами, наведеними прокурором в апеляційній скарзі, не спростовуються.

Колегія суддів погоджується із кваліфікацією дії ОСОБА_7 саме за ч.1 ст. 121 КК України, виходячи з наступного.

Виходячи з положень ст. 115 КК України умисне вбивство може бути скоєне лише з прямим умислом, коли винна особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Замах на вчинення злочину є закінченим, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.

Згідно ч. 2 ст. 24 КК України умисел є прямим, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Умисел має дві характерні ознаки - інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна - це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова - наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в своїй Постанові № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання). Таким чином, якщо винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальність за замах на вбивство. У випадках, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо допускає настання будь-яких наслідків, у тому числі й смерті, вона також не може бути притягнута до відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках повинна наставати лише за наслідки, які фактично було заподіяні.

При відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження визначальним є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: якщо особа, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки, бажає їх настання, умисел є прямим, а якщо не бажає, хоча й свідомо припускає їх настання, умисел є непрямим. При дослідженні доказів необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки (п.22 ППВС «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року за №2).

Замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією і становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення і наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, при наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі в тому разі, якщо вони були включені в ціль її діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, вона не могла й вчиняти замаху на їх досягнення.

Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом.

На необхідності врахування суб`єктивного ставлення винного до наслідків своїх дій неодноразово звертав увагу Верховний Суд у своїх постановах від 09 жовтня 2018 року у справі № 760/4968/15-к, від 18 жовтня 2018 року у справі № 348/1153/17, від 08 листопада 2018 року у справі № 360/718/16-к, від 18 грудня 2018 року у справі № 569/2944/16-к тощо.

На думку колегії суддів, у ході судового розгляду не доведено поза розумним сумнівом те, що ОСОБА_7 наносячи удар ножем в спину потерпілому мав на меті позбавити того життя.

Також, колегія суддів, вважає що ОСОБА_7 при цьому не знаходивсь в стані оборони, так як потерпілий не вчиняв на нього напад.

Як вбачається з показань, в судовому засіданні, самого обвинуваченого, потерпілого та свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 між потерпілим та обвинуваченим з приводу пропажі мобільного телефону виник конфлікт який переріс у бійку.

Колегія суддів погоджується з висновками суду про те, що хаотичність ударів ножем в спину, кількість заподіяних ножових поранень, їх локалізація, та те що це сталось в ході бійки коли обвинувачений лежав на спині, потерпілий був зверху нього і наносив удари, не дають підстав суду зробити висновок про спрямованість умислу ОСОБА_7 саме на умисне вбивство потерпілого та з тим що в матеріалах провадження відсутні будь які докази що підтверджують погрози та дії обвинуваченого спрямовані на вбивство потерпілого. З поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що у нього не було наміру вчинити умисне вбивство потерпілого.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі вимагаючи скасувати вказаний вирок суду та ухвалити новий вирок, при цьому не просить визнати ОСОБА_7 винним за ч.2ст. 15, ч.1 ст.115 КК України.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі в частині призначення покарання також не заслуговують на увагу і не підлягають задоволенню.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Критерієм обрання конкретного заходу примусу, необхідного й достатнього для досягнення вказаної мети, відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Одним із фундаментальних принципів призначення покарання є його справедливість, якої може бути досягнуто лише за умови домірності покарання злочину.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував вимоги пунктів 1 та 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину, особу обвинуваченого, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, де він вчинив тяжкий злочин, який характеризується незадоволено, обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено, обставини, які обтяжують покарання суд вказав рецидив злочину і прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання в межах санкції ч.1 ст. 121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи суворості.

З такими висновками суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його особи, та конкретних обставин справи.

Згідно ч. 1,3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею та з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину як рецидив злочинів заслуговують на увагу і підлягають задоволенню.

Колегія суддів вважає, що суд в порушення вимог ч. 1ст. 337КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення вказавши як обставину що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, який в обвинувальному акті не зазначено, а тому відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України вирок суд першої інстанції підлягає в цій частині зміні.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 419КПК України, колегія суддів,-

постановила :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити - без задоволення. Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 серпня 2020 року щодо ОСОБА_9 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді : ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)