У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0005859 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, без місця реєстрації, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених пунктом 12 частини 2 статті 115, частини 1 статті 304 КК України;

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачені: ОСОБА_7 , ОСОБА_5

захисники: ОСОБА_6 , ОСОБА_10

_________________________________________________________________

Провадження №11-кп/812/397/20 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_11

Категорія: п.12 ч. 2 ст. 115 КК України Доповідач апеляційного суду:

ОСОБА_1

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині обвинувачення за частиною 1 статті 304 КК України виправдати, в частині обвинувачення за пунктом 12 частини 2 статті 115 КК України змінити, а саме правову кваліфікацію кримінального правопорушення з пункту 12 частини 2 статті 115 КК України на частину 1 статті 115 КК України та призначити йому більш м`яке покарання.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Заводського районного суду від 18 вересня 2019 року та направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2019 року:

- ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 304 КК України та призначено покарання:

-за п.12 ч. 2 статті 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років;

-за ч. 1 статті 304 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 12 років позбавлення волі.
На підставі вимог ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складення покарання за даним вироком та вироком від 25.05.2018 року Центрального районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст. 190 КК України, зміненого в частині покарання вироком Миколаївського апеляційного суду від 29.01.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 14 років позбавлення волі.

- ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.

На підставі вимог ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складення покарання за даним вироком та за вироком від 25.05.2018 року Центрального районного суду м. Миколаєва за ч.2 ст. 190 КК України, зміненого в частині покарання вироком Миколаївського апеляційного суду від 29.01.2019 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Постановлено вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 березня 2015 року за статтею 198 КК України, у виді позбавлення волі на 2 роки 1 місяць, із звільненням на підставі статей 75, 104 КК України від відбуття покарання, з іспитовим стоком на 1 рік, виконувати самостійно.

Вирішено питанні щодо судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Зазначає, що суд першої інстанції не допитав в ході судового слідства всіх свідків, про допит яких клопотав обвинувачений ОСОБА_7 , а саме осіб які були свідками перебування обвинуваченого ОСОБА_5 поза місцем скоєння злочину та свідками проведення з обвинуваченими слідчих дій.

Вказує, що саме обвинувачений ОСОБА_7 наніс тілесні ушкодження потерпілому, а ОСОБА_5 при цьому не було.

Звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_5 в своїх показаннях стверджує, що він під час скоєння злочину не перебував з ОСОБА_7 , а був у своєї знайомої. Окрім того, зазначив, що всі слідчі дії з обвинуваченим ОСОБА_5 були проведені з порушенням вимог КПК, а саме без участі захисника та його близьких родичів, так як на момент затримання обвинувачений був неповнолітнім.

Обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що злочин не вчиняв. Зазначає, що справа розглядалась односторонньо і доводи сторони захисту суд не брав до уваги. Стверджує про те, що його не було на місці злочину.

Вказує, що в порушення норм КПК слідчі дії проводились без захисника та законного представника, не роз`яснювались його права та обов`язки. При цьому зазначив про недовіру до показань свідків ОСОБА_12 .

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно не задовольнив його клопотання про допит свідків.

Апелянт наголошує, що під час досудового розслідування до нього застосовувались незаконні методи психологічного та фізичного насильства.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Судом визнано доведеним, що приблизно з середини жовтня 2014 року, більш точної дати під час судового розгляду не встановлено, неповнолітній ОСОБА_5 почав проживати разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_7 винаймав кімнату у мешканця даної квартири ОСОБА_13 , в одній із кімнат якої мешкав і сам ОСОБА_13

3 листопада 2014 року приблизно о 19:50 годин, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , стали вживати спиртні напої. ОСОБА_13 , побачивши, що останні вживають спиртні напої, зробив їм зауваження, внаслідок чого між вказаними особами виникла сварка, яка в подальшому переросла у бійку, під час якої ОСОБА_5 та ОСОБА_7 спричинили множинні удари руками в область голови та тулуба ОСОБА_13 .

Під час бійки ОСОБА_13 намагався чинити опір, внаслідок чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків до потерпілого, вирішив позбавити останнього життя. При цьому, достовірно знаючи, що ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не виповнилось 18 років, тобто він є неповнолітнім, запропонував останньому скоїти вбивство ОСОБА_13 , на що ОСОБА_5 погодився.

Для виконання злочинного наміру, ОСОБА_7 вийшов до приміщення кухні, звідки приніс два кухонних ножа, поклав їх на стіл у кімнаті, де перебував потерпілий, та запропонував ОСОБА_5 нанести ножові поранення ОСОБА_13 , з метою позбавити останнього життя, на що ОСОБА_5 погодився та взяв до рук ніж. Тим самим, ОСОБА_7 втягнув неповнолітнього ОСОБА_5 в злочинну діяльність. Другий ніж зі столу взяв ОСОБА_7

ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , маючи намір на позбавлення життя ОСОБА_13 , стали наносити останньому множинні ножові поранення в область тулуба та кінцівок, при цьому, ОСОБА_5 першим почав наносити удари потерпілому кухонним ножем.

Крім того, ОСОБА_7 , спричиняючи ОСОБА_13 ножові поранення, наніс останньому ще декілька ударів руками в область голови та тулуба.

Внаслідок спричинених множинних колото-різаних поранень грудної клітини та живота, з пошкодженням правої легені, печінки, правої нирки та послідуючою зовнішньою та внутрішньою кровотечею, потерпілий ОСОБА_13 помер на місці вчинення злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на підтримку своїх апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 , які підтримали зазначені апеляційні скарги; думку прокурорів, які вважали вирок законним та обгрунтованим та просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, суд апеляційної інстанції дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 304, п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого п. 12 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про перекваліфікацію дій ОСОБА_7 з п.12. ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 наголошують в апеляційній скарзі про непричетність ОСОБА_5 до вчинення злочину.

Однак такі твердження є безпідставними з наступних підстав.

Як вбачається з технічного носія інформації в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що він у потерпілого ОСОБА_13 орендував кімнату. Зазначив, що 03.11.2014 року зранку він разом із ОСОБА_5 знаходились в квартирі ОСОБА_13 , а потім ОСОБА_5 пішов додому. Стверджував, що пізніше подзвонив ОСОБА_5 та повідомив, що знайшов гроші та через деякий час вони зустрілись на ринку «Колос», після чого поїхали на залізничний вокзал. Потім, ОСОБА_14 запропонував йому поїхати до дівчат, але він відмовився та пішов додому один. Пояснив, що додому він прийшов напідпитку та між ним та ОСОБА_13 виник конфлікт, який переріс у бійку, під час якої він вдарив потерпілого один раз ножем у живіт, удар наносив правої рукою, після чого нічого не пам`ятає та не зрозумів, що сталося, оскільки в квартирі були тільки він та потерпілий. Пояснив, що інші ножеві поранення мабуть теж він наніс. Вказав, що прийшов до тями він вже у під`їзді, двері у квартиру потерпілого були зачинені, після чого він почав стукати у них. Зазначив, що на вулиці він знайшов ключі від вхідної двері квартири ОСОБА_15 , відчинивши їх зайшов у квартиру та побачив, що потерпілий мертвий. Після чого зібрав свої речи та пішов додому до матері ОСОБА_5 . Пояснив, що він зателефонував ОСОБА_14 , вони зустрілись та розповів йому про те, що сталось. Потім вони поїхали до дівчат, там йому перемотали руку, після чого він із ОСОБА_14 поїхали в м. Одесу.
Обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції пояснив, що 03.11.2014 року зранку він разом із ОСОБА_7 знаходились в квартирі ОСОБА_13 . Пояснив, що потім він пішов додому, зібрав сумку з речами, приблизно в районі обіду йому зателефонував ОСОБА_7 , після чого вони зустрілись на ринку «Колос», а потім поїхали на залізничний вокзал, де були до 18-19 годин. Потім він зателефонував знайомій дівчині ОСОБА_16 , яка запропонувала зустрітися, після чого вони з ОСОБА_17 розійшлись, він поїхав на зустріч з ОСОБА_18 , з якою зустрілися біля фітнес клубу по вул. 9 Слобідської близько 20:00 годин. Після чого вирішили поїхати до її подруги ОСОБА_19 в Корабельний район. Стверджував, що у подруги вони були з вечора 03.11.2014 року і до 10 годин ранку наступного дня, після чого він з дівчиною поїхали з Корабельного району в бік автовокзалу в м. Миколаєві, де попрощалися на вул. 9 Слобідській. Пояснив, що після цього він згадав, що забув сумку з речами у подруги в Корабельному районі, але в цей час з дому його мами зателефонував ОСОБА_7 та запропонував зустрітися на ОСОБА_20 . Він зустрівся з ОСОБА_7 на ОСОБА_20 приблизно об 11:00 годині, після чого зателефонував своїй знайомій дівчині Свєті, вони купили бинт, перекис, забинтували руку ОСОБА_7 . Вказав, що ОСОБА_17 був одягнений у сірі брюки, побачивши, що його речі в крові, він дав йому переодягнутися в сині штани та куртку. Стверджував, що він цікавився у ОСОБА_7 чому його речі у крові, але він нічого йому не відповів та попросив говорити людям, що вони разом грались ножем. Зазначив, що 05.11.2014 року він подзвонив ОСОБА_7 , зустрівся з ним та вони поїхали в Одесу.
Аналогічні пояснення обвинувачені надали і в суді апеляційної інстанції.
Однак, твердження обвинувачених відносно не причетності обвинуваченого ОСОБА_5 до вчинення злочину спростовується іншими доказами по справі.
Так, в суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 зазначила, що ОСОБА_5 і ОСОБА_7 приїхали до неї в м.Одесу та пояснили, що в них проблеми. Вказала, що у ОСОБА_7 була порізана рука. ОСОБА_5 був одягнутий у джинси та куртку, а ОСОБА_7 у кофту та сині штани. Зазначила, що обвинувачені їй розповіли про те, що вони зарізали ОСОБА_13 .
Із змісту показань свідка ОСОБА_19 наданих в суді першої інстанції вбачається, що вона фактично не підтвердила те, що в ніч з 03.11.2014р. на 04.11.2014р. обвинувачений ОСОБА_5 перебував в неї вдома.

Окрім того, показання свідків узгоджуються і з іншими доказами по справі
З протоколу огляду місця події від 10.11.2014 року, об`єктом якого є будівля розташована за адресою: АДРЕСА_3 вбачається, що ОСОБА_5 вказав на місце, куди він викинув ніж, яким вчинив злочин. В ході огляду виявлено та вилучено кухонний ніж з дерев`янною рукояткою коричневого кольору, на лезі та рукояткі ножа наявні плями бурого кольору (т.2 а.п. 148-154).

Відповідно до висновку експерта № 9/1099 від 15.01.2015р. за результатами проведеного молекулярно-генетичного дослідження на ножі виявлено кров людини, яка за генетичними ознаками збігається з генетичними зразками потерпілого ОСОБА_13 . Походження крові та клітин на ножі від підозрюваного ОСОБА_5 і ОСОБА_7 виключається. (т.2 а.п. 227-232).

Згідно протоколу обшуку особи від 10.11.2014 року, у обвинуваченого ОСОБА_5 вилучено особистий одяг, а саме: джинси синього кольору, ветровку чорного кольору, куртку чорного кольору, кросівки (т.2 а.п.147).
Відповідно до висновку експерта № 681 від 16.12.2014 р., згідно якого на куртці з емблемою "adidas" і на кросівках, наданих на експертизу знайдена кров людини. При серологічному дослідженні на куртці з емблемою "adidas" виявлений антиген В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб), в групову характеристику якої (яких) входить вказаний антиген, в тому числі від ОСОБА_13 , в кістковій тканині якого виявлений антиген В. На кросівках виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб) в групову характеристику якої (яких) входять вказані антигени, в тому числі від ОСОБА_7 і ОСОБА_5 і ОСОБА_13 (т.2 а.с. 194-196).
Згідно висновку експерта № 682 від 16.12.2014 р., на кофті і штанах, представлених на експертизу, знайдена кров людини, при дослідженні якої виявлені антигени А і В ізосерологічної системи АВО. Походження крові не виключається від особи (осіб), в групову характеристику якої (яких) входять вказані антигени, в тому числі від ОСОБА_7 , ОСОБА_5 і ОСОБА_13 (т.2 а.п. 198-199).

Відповідно до зазначених висновків експерта на одежі обвинуваченого ОСОБА_5 виявлені сліди крові потерпілого ОСОБА_13 .

Окрім того, з показань самих обвинувачених вбачається, що після вчинення злочину вони постійно перебували разом.

Отже, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 відносно непричності ОСОБА_5 до вчинення вбивства потерпілого ОСОБА_13 є лише формою захисту від пред`явленого обвинувачення та не підтверджується матеріалами провадження.

Судом першої інстанції доведено, що ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_5 , знаючи, що він неповнолітній, позбавити життя ОСОБА_13 , тобто втягнув неповнолітнього ОСОБА_5 в злочинну діяльність.

Отже, судом обґрунтовано кваліфіковані дії ОСОБА_7 окрім п.12 ч.2 ст.115 КК України також і за ч.1 ст.304 КК України.

З огляду на наведене, доводи захисника щодо необхідності виправдення ОСОБА_7 за ч.1 ст.304 КК України є безпідставними.

Окрім того, посилання апелянтів про однобічність судового розгляду та недопиту свідків, є такими що не відповідають дійсності, оскільки як вбачається з технічного носія інформації суд першої інстанції задовольнив частково клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 , ухвалив допитати свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_21 , а в допиті свідка ОСОБА_22 відмовив, оскільки даний свідок не допитувався під час досудового розслідування, дані докази стороні обвинувачення не відкривались.

Щодо свідка ОСОБА_23 суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки обвинувачений не зазначив про які обставини свідок може пояснити.

Окрім того, не є слушними твердження апелянтів відносно того, що під час досудового розслідування було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_5 .

Відповідно до п.1 ч.2 ст.52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальних провадженнях щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 років з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітньою.

Як видно з матеріалів провадження, 10.11.2014р. складено протокол огляду місця події з 10 до 10 - 30 години в присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та за участю підозрюваного ОСОБА_5 . Зазначений протокол складено без участі захисника, оскільки на час складання зазначеного протоколу не встановлювались анкетні дані ОСОБА_5 , а отже слідчому було не відомо про те, що останній є неповнолітнім. Зазначений факт встановлений під час затримання ОСОБА_5 (т.2 а.п. 148-154).

В ході огляду місця події відповідно до норм КПК України був вилучений та опечатаний кухонний ніж з дерев`янною рукояткою коричневого кольору, на лезі та рукояткі якого були наявні плями бурого кольору (т.2 а.п. 148-154), які були об`єктом молекулярно-генетичного дослідження.

Матеріали провадження свідчать про те, що після прибуття неповнолітнього ОСОБА_5 до Ленінського РВ ММУ та встановлення його анкетних даних, а саме того, що обвинувачений є неповнолітнім, слідчим з Центру безоплатної вторинної правової допомоги був викликаний захисник для його присутності при затриманні підозрюваного ОСОБА_5 та подальшого проведення слідчих дій за його участю. Окрім того, була повідомлена законний представник підозрюваного ОСОБА_5 - ОСОБА_26 (т.2 а.п.237).

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_5 був затриманий відповідно до вимог ст.208 КПК України уповноваженою службовою особою - старшим слідчим СВ Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_27 10.11.2014р. о 13 годині 50 хвилин у присутності захисника ОСОБА_28 та законного представника ОСОБА_26 (т.2 а.п.145).

У протоколі затримання від 10.11.2014р. зазначено про те, що затриманому ОСОБА_5 згідно з ч.4 ст.208 КПК України повідомлено зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснено, що він має право отримувати медичну допомогу, негайно повідомити близьких родичів, членів сім`ї чи інших осіб про своє затримання і місце перебування відповідно до положень ст.213 КПК України. Окрім того, у протоколі вказано, що органу уповноваженому законом на надання безолатної правової допомоги повідомлено про затримання ОСОБА_5 . Крім того, згідно ч.3 ст.42 КПК України затриманому ОСОБА_5 роз`яснені його права (т.2 а.п 145).

Окрім того, в ході затримання ОСОБА_5 уповноваженою особою було проведено його особистий обшук, про що зазначено у протоколі затримання (т.2 а.п. 146-147). Зазначений обшук був проведений у присутності як захисника так і законного представника неповнолітнього ОСОБА_5 .

В ході обшуку вилучено особисту одежу ОСОБА_5 , а саме: джинси синього кольору, ветровку чорного кольору, куртку чорного кольору, кросівки. Вказані речі вилучені та опечатані належним чином. Від ОСОБА_5 зауваження під час обшуку не надходили (т.2 а.п. 147).

Вилучені в ході обшуку речі ОСОБА_5 надані на експертизу.

З огляду на наведене, у апеляційного суду відсутні підстави для сумніву щодо належності та допустимості висновку експерта № 681 від 16.12.014р., відповідно до якого на кросівках, вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_5 , виявлена кров людини, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_13 (т.2 а.п194-196); висновку експерта № 682 від 16.12.2014р., відповідно до якого на кофті та штанях, вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_5 , виявлена кров людини, походження якої не виключається від потерпілого ОСОБА_13 (т.2 а.п.198-199); висновку експерта № 9/1099 від 15.01.2015р. за результатами проведеного молекулярно-генетичного дослідження на ножі, вилученому в ході огляду місця події від 10.11.2014р., виявлено кров людини, яка за генетичними ознаками збігається з генетичними зразками потерпілого ОСОБА_13 (т.2 а.п. 227-232).

Є необґрунтованими і твердження обвинуваченого ОСОБА_5 щодо застосування до нього незаконних та недозволених методів слідства (фізичне та психологічне насильство).

Так, як вбачається з матеріалів провадження, 23.06.2015 року прокуратурою Ленінського району м.Миколаєва зареєстровано рапорт старшого прокурора прокуратури району про те, що під час розгляду кримінального провадження у Ленінському районному суді м. Миколаєва обвинувачений ОСОБА_5 повідомив про застосування відносно нього недозволених методів розслідування з боку посадових осіб Ленінського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, яке мало місце 10.11.2014р. під час вилучення знаряддя злочину.

24.06.2015р. відомості за вказаним вище фактом внесено до ЄРДР за № 0000019 від 24.06.2015р. за ч.1 ст.365 КК України.

В ході досудового розлідування встановлено, що ОСОБА_5 , в ході огляду місця події до фактичного затримання у порядку ст.208 КПК України добровільно, без застосування фізичного чи психологічного насилля вказав працівникам Ленінського РВ ММУ у присутності понятих місце знаходження ножа, яким наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_13 .

Постановою слідчого СВ прокуратури Миколаївської області ОСОБА_29 від 08.07.2015 року кримінальне провадження №00000019 від 24.06.2015 року закрито у зв`язку з відсутністю ознак складу кримінального правопорушення за ч.1 ст. 365 КК України. Зазначена постанова в суді апеляційної інстанції не оскаржувалась.

Суд першої інстанції надав обґрунтовану оцінку у вироку даним твердженням обвинуваченого ОСОБА_5 .

Відповідно до статті 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Згідно роз`яснень, викладених у пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання за № 7 від 24 жовтня 2003 року, відповідно до правил частини 1 статті 65 КК України, суди повинні призначати покарання у межах, встановлених санкцією статті (частини статті), що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу, обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини, щиро покаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки, неповнолітнім, інвалідам, особам похилого віку, та призначати більш суворе покарання за злочини, вчиненні на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованої групи, тощо.

Згідно з ч.2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, та і іншими особами.
Згідно зі ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не входить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм вироком чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, урахував ступень тяжкості вчинених злочинів, обставини та наслідки вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, роль та участь кожного з обвинувачених у вчинення злочину.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які, відповідно статті 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого та тяжкого кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, за місцем ув`язнення у Миколаївському слідчому ізоляторі характеризується посередньо; відсутність пом`якшуючих покарання обставин, обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Окрім того, судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 перебував у МОПЛ № 1 під наглядом з 1998 року по 2014 рік, з діагнозом: розлад адаптації у вигляді порушення емоцій і поведінки з інтрапунітівними реакціями на фоні алкогольного сп`яніння у акцентуірованності особистості з рисами демонстративності і нестійкості, перебуває на профілактичному обліку в ОНД з 17.09.2011 року, з діагнозом: зловживання алкоголем.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке, відповідно статті 12 КК України, відноситься до особливо тяжкого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку, за місцем ув`язнення у Миколаївському слідчому ізоляторі характеризується посередньо, за місцем проживання і навчання характеризується посередньо, на обліку в ОНД і МОПЛ №1 не перебуває, на обліку в службі у справах дітей адміністрації Заводського району м. Миколаєва не перебуває, обставини, що пом`якшує покарання - вчинення злочину у неповнолітньому віці; обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності та суспільну небезпеку вчинених обвинуваченими злочинів, суд призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій п.12 ч.2 ст.115 та ч.1 ст.304 КК України, а ОСОБА_5 в межах санкції п.12 ч.2 ст.115 КК України.

Призначені судом першої інстанції покарання обвинуваченим відповідають у даному випадку, принципам справедливості, оскільки відповідно до положень ст. ст. 3, 27 Конституції України, людина, її життя, здоров`я, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю, а право на життя є невід`ємним правом людини і ніхто не може бути свавільно позбавлений життя.

Окрім того, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_5 остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України.

Призначаючи покарання кожному з обвинувачених, у світлі принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції обґрунтовано виходив із того, що саме покарання у виді позбавлення волі, з огляду на відсутність передумов для застосування ст. 69, 75 КК України щодо кожного із обвинувачених, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним, несвавільним, і пропорційним, тобто, таким, аби не становити надмірного тягаря для особи ( «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 р.; «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 р.; «Ісмайлова проти Росії» від 29.11.2007 р.).
Визначена судом міра покарання як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_5 перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного ними, їх особами, адже справедливість розглядається як властивість права, виражена в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому порушенню.
Тобто, як наслідок, формальні моменти не можуть бути вирішальними, головною є можливість у кожній конкретній справі оцінити основну мету застосування певного заходу та характер впливу на особу, які можуть істотно відрізнятися, навіть, за зовнішньої подібності відповідних примусових заходів, бо суд стоїть на тій позиції, що незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом суспільства, що, у цій ситуації, при застосуванні саме таких покарань, є можливим.

З огляду на наведене, є безпідставними доводи захисника ОСОБА_6 щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш м`якого покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження й постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення у

матеріалах провадження не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника не вбачається.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 18 вересня 2019 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в той же строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: