КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/824/6343/2020 Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України
У Х В А Л А
09 грудня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «РД ГАЗ» на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2020 року,
за участю
прокурора ОСОБА_7 ,
директора ТОВ «РД ГАЗ» ОСОБА_8 ,
ТОВ «РД ГАЗ» ОСОБА_9 ,
в с т а н о в и л а:
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні прокурора, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджується та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання прокурора у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.
Долучена до клопотання прокурора постанова про визнання майна речовим доказом від 13.07.2020 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що майно ТОВ «РД ГАЗ» відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.
Ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що об`єкти нерухомого майна, власником якого є ТОВ «РД ГАЗ», мають важливе доказове значення для кримінального провадження, а саме були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Також апелянт зазначає, що слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання прокурора про арешт майна без повідомлення власників майна та/або їх представників, жодним чином не мотивував своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав, що призвело до порушення права власника майна на захист.

Крім того апелянт зазначає, що товариство здійснює будівництво об`єкту нерухомого майна відповідно до проектно-дозвільної документації. Докази надані прокурором до клопотання є неналежними та недопустимі та жодним чином не свідчать про будь які порушення допущені з боку товариства.

Заборона користування земельними ділянками, призводить до зупинення законної господарської діяльності ТОВ «РД ГАЗ» наслідком чого є значні фінансові втрати Товариства.

Апелянт також звертає увагу суду на те, що вдруге звертаючись з аналогічним клопотанням про накладення арешту на земельні ділянки прокурор не навів нових доказів або обставин, що є підставою для відмови у задоволенні такого клопотання.
На обґрунтування вимог клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження апелянт зазначає, що клопотання прокурора про арешт майна було розглянуто без виклику у судове засідання третьої особи, щодо майна якої вирішувалося питання про арешт. Копію ухвали ТОВ «РД ГАЗ» отримало ввечері 20.11.2020 від слідчого ОСОБА_11 під розписку.
В судове засідання адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «РД ГАЗ»не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений завчасно та належним чином, що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення директора ТОВ «РД ГАЗ» - ОСОБА_8 , та представника ТОВ «РД ГАЗ» - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «РД ГАЗ» та просили про її задоволення, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.
Враховуючи, що ухвалу суду від 17.09.2020 року було постановлено без виклику власника майна та його представників, тобто без виклику представників ТОВ «РД ГАЗ», копію даної ухвали, як вбачається з матеріалів справи не направлено останнім, тому колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений, оскільки він був пропущений з поважних причин.
Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів, СВ Печерського управління Головного управління Національної поліції у місті Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000223 від 09.07.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, за фактом неналежного виконання своїх службових обов`язків службовими особами ТОВ РД ГАЗ, у зв`язку із чим на земельній ділянці по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві проводяться будівельні роботи із порушенням вимог містобудівного та земельного законодавства.
Київська місцева прокуратура № 6 здійснює процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні.
В ході досудового розслідування встановлено, що за даними міського земельного кадастру на вул. Тимірязевській, 46 в м. Києві обліковуються земельні ділянки, а саме:
- площею 0,1 га, кадастровий номер :82:188:0013, яка відповідно до рішення Київської міської ради від 28.11.2002 № 109/269 передана у власність фізичним особам для будівництва і обслуговування жилого будинку, господарських будівель і споруд;
- площею 0,0551 га, кадастровий номер :82:188:0053, яка відповідно до рішення Київської міської ради від 15.03.2007 № 357/1018 передана у власність фізичній особі для ведення індивідуального садівництва.
У подальшому, перехід права власності на вищевказані земельні ділянки здійснювався за цивільно правовими угодами. Станом на даний час ТОВ РД ГАЗ належать на праві власності земельні ділянки з кадастровими номерами :82:188:0053 та :82:188:0013 по АДРЕСА_1 .
Відповідно до інформації Департаменту містобудування та архітектури КМДА, товариству видано містобудівні умови та обмеження забудови вказаної земельної ділянки для будівництва зблокованих житлових будинків; гранична висота нового об`єкту містобудування h 26,2, поверховість не більше 4 поверхів.
Органами державного архітектурно-будівельного контролю видано дозвіл на виконання будівельних робіт із будівництва зблокованих житлових будинків.
Разом із цим, в ході огляду встановлено, що на вказаній земельній ділянці розташований багатоповерховий (6-ти поверховий) житловий будинок.
Відповідно до положень Порядку прийняття в експлуатацію і проведення технічного обстеження індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, громадських будинків та будівель і споруд сільськогосподарського призначення І та ІІ категорії складності, які збудовані без дозволу на виконання будівельних робіт, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово комунального господарства України від 24.04.2015 № 79, індивідуальний (садибний) житловий будинок будівля капітального типу, споруджена з дотриманням вимог, установлених законом, іншими нормативно правовими актами, поверховість якої не повинна перевищувати чотирьох поверхів, призначена для постійного в ній проживання, яка складається із житлових та допоміжних (нежитлових) приміщень, і прибудова до неї.
Відповідно до п. 6.1.30 ДБН Б.2.2-12:2019, у найкрупніших містах нову садибну або блоковану забудову слід розміщувати в існуючих районах садибної забудови лише за наявності територіальних ресурсів відповідно до містобудівної документації, окрім територій історичних ареалів, де будівництво висотних будівель і споруд не допускається.
Земельна ділянка по вул. Тимірязевській, 46 в м. Києві знаходиться в Центральному історичному ареалі.
Відповідно до п. 6.1.31 ДБН Б.2.2-12:2019, поверховість будинків в межах садибної забудови не може перевищувати 3-х поверхів без урахування мансарди. Розміщення багатоквартирних (секційних) будинків в кварталах садибної забудови не допускається.
Таким чином, відповідно до цільового та функціонального призначення земельних ділянок, містобудівних умов та обмежень, діючого Генерального плану м. Києва, положень ДБН Б.2.2-12:2019, а також дозвільного документу на будівництво, ТОВ РД ГАЗ має право здійснювати будівництво будинку не більше 4-х поверхів.
13.07.2020 в порядку ст. 98, 110 КПК України, винесено постанову про визнання земельних ділянок по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551га та :82:188:0013 площею 0,1000га, які на праві власності зареєстровані за ТОВ РД ГАЗ () речовим доказом у кримінальному провадженні № 0000223 від 09.07.2020.
17.09.2020 прокурор Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з клопотанням про арешт майна, а саме накладення арешту на земельні ділянки по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551 га та :82:188:0013 площею 0,1000 га, які на праві власності зареєстровані за ТОВ РД ГАЗ (), із забороною ТОВ РД ГАЗ відчужувати, розпоряджатися та користуватися зазначеними земельними ділянками, оскільки дані земельні ділянки є предметом злочину.
17.09.2020 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на вказане майно.
Згідно ухвали суду, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість клопотання прокурора, та необхідність накладення арешту на вказане майно, з підстав, передбачених ст.ст. 98, 170 КПК України.
Задовольняючи клопотання прокурора, внесене в межах кримінального провадження №0000223 від 09.07.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, щодо накладення арешту на майно, слідчий суддя дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку, що існують достатні підстави для накладення арешту на майно.
З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
Перша та найголовніша вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції полягає в тому, що будь-яке втручання з боку органу влади у мирне володіння майном має бути законним: друге речення першого абзацу надає право позбавляти власності лише «на умовах, передбачених законом», при цьому у другому абзаці визнається право держав здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Крім того, верховенство права, один із основоположних принципів демократичного суспільства, притаманний усім статтям Конвенції (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" пункт 58).
Однак зазначених вимог закону слідчий суддя та слідчий, який вніс клопотання про арешт майна, не дотрималися.
Так, посилаючись у клопотанні, що нерухоме майно є предметом злочину та наявні правові підстави, передбачені п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України для його арешту, прокурор повинний був зібрати та надати слідчому судді достатні на даному етапі досудового розслідування докази на підтвердження такого висновку. Між тим, жодних доказів того, що нерухоме майно, належне ТОВ РД ГАЗ є предметом та доказом розслідуваного кримінального правопорушення, в матеріалах судового провадження не міститься. Не приведені такі докази і в клопотанні прокурора, що свідчить про голослівність зазначених стверджень останнього.

Прокурор мав ретельно перевірити, чи зібрані органами досудового розслідування вагомі докази дають право на втручання у права ТОВ РД ГАЗ мирно володіти майном, з метою забезпечення кримінального провадження, в даному випадку накладення арешту на майно.

Однак, клопотання прокурора в контексті мотивування необхідності накладення арешту на нерухоме майно ТОВ РД ГАЗ є безпідставним та за своїм змістом містить лише формальне посилання на норми закону без підтвердження необхідними доказами та документами.

В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;
2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;
3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Разом з цим, слідчий суддя накладаючи арешт на майно не встановив обставин за якими мета викладена у клопотанні прокурора, а саме накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів підтверджуються та співвідноситься з матеріалами справи, отже на час розгляду клопотання прокурора у слідчого судді були відсутні правові підстави для накладення арешту на майно.
Долучена до клопотання постанова прокурора про визнання майна речовим доказом від 13.07.2020 року є необґрунтованою, оскільки за своїм змістом не містить даних на підтвердження того, що майно ТОВ РД ГАЗ відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, отже є формальною.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції, ухвала слідчого судді щодо накладення арешту на майно винесена без належного об`єктивного з`ясування обставин кримінального провадження, оскільки органом досудового розслідування жодним чином не доведено, що земельні ділянки по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551 га та :82:188:0013 площею 0,1000 га, які на праві власності зареєстровані за ТОВ РД ГАЗ (), мають важливе доказове значення для кримінального провадження, а саме були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Так, хоча в клопотанні прокурор вказує на необхідність накласти арешт на майно, як на речові докази у кримінальному провадженні, але при цьому не приводить жодного належного доказу на підтвердження вказаного і мети накладення арешту на майно. Тому колегія суддів вважає, що існування правових підстав, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України всупереч вимогам кримінального процесуального закону, є недоведеною як в клопотанні прокурора з доданими до нього матеріалами, так і в ухвалі слідчого судді.
З урахуванням викладеного, а саме того, що за матеріалами клопотання неможливо чітко встановити, що існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні слідчий не довів необхідності у накладенні арешту на вказане майно, що відповідно до ч. 1 ст. 173 КПК України є підставою для відмови у задоволенні клопотання.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту, однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна та необґрунтована, а апеляційна скарга задоволенню з постановленням судом апеляційної інстанції нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора, як такого, що внесено до суду з порушенням ст. 171 КПК України та за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Крім того слід зауважити, що в оскаржуваній ухвалі слідчий суддя посилається на те, що вилучене під час огляду майно співвідноситься із обставинами кримінального провадження, а тому є передбачені кримінальним процесуальним законом підстави для арешту вилучених під час слідчих дій речей та грошових коштів, що взагалі не відповідає обставинам даного розгляду.
Також до апеляційної скарги апелянтом долучено копію ухвали Київського апеляційного суду від 03.08.2020 року, якою скасовано попередню ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 16 липня 2020 року, яка була постановлена за результатом розгляду клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 6 ОСОБА_10 про арешт майна, яке є предметом даного розгляду. Однак прокурор повторно звернувся до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва з аналогічних обставин, з клопотанням про арешт майна, без урахувань недоліків, які були зазначені апеляційною інстанцією при попередньому розгляді.
Також колегія суддів звертає увагу і на інші матеріали додані до апеляційної скарги, зокрема, копії дозволу на виконання будівельних робіт від 04.06.2019 №КВ 5; копії заяв про внесення змін до дозволу від 08.10.2019 за № КВ 37; копії експертного звіту щодо розгляду проектної документації за коригуванням проекту виконаний ТОВ «Національна будівельна експертиза».
Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309,376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Поновити адвокату ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «РД ГАЗ» строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2020 року.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах власника майна ТОВ «РД ГАЗ», - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 17 вересня 2020 року, якою задоволено клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_10 про арешт майна та накладено арешт на земельні ділянки по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551 га та :82:188:0013 площею 0,1000 га, які на праві власності зареєстровані за ТОВ РД ГАЗ (), із забороною ТОВ РД ГАЗ відчужувати, розпоряджатися та користуватися земельними ділянками по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551 га та :82:188:0013 площею 0,1000 га, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури №6 ОСОБА_10 про накладення арешту на земельні ділянки по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551 га та :82:188:0013 площею 0,1000 га, які на праві власності зареєстровані за ТОВ РД ГАЗ (), із забороною ТОВ РД ГАЗ відчужувати, розпоряджатися та користуватися земельними ділянками по вул. Тимірязівській, 46 в м. Києві з кадастровими номерами :82:188:0053 площею 0,0551 га та :82:188:0013 площею 0,1000 га, - відмовити.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4