ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1853/20 Справа № 199/62/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000061 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красний Луч Луганської області, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, розлученого, не маючого на утриманні неповнолітніх та непрацездатних осіб, зареєстрованого у будинку АДРЕСА_1 , фактично проживаючого у будинку АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 05.12.2018 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 2 роки;
- 14.11.2019 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 1 рік,
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2019 року ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2018 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.
Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Близько 12 години 00 хвилин 12.11.2019 року, ОСОБА_8 , знаходячись на ділянці місцевості розташованої вздовж залізничної колії, неподалік від території ДФ АСК «Укррічфлот» по вул. Амур-Гавань 11, м. Дніпро, побачив на землі пачку з-під цигарок «Ротманс», відкривши та оглянувши вміст котрої зрозумів, що її вмістом є речовина рослинного походження зеленого кольору, у висушеному та подрібненому стані, за зовнішніми ознаками і характерному запаху схожа на наркотичний засіб канабіс, обіг якого заборонений. В цей момент, у ОСОБА_8 раптово виник умисел спрямований на повторне, незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у зв`язку з чим останній помістив його до лівої кишені штанів, тим самим став незаконно зберігати його при собі.
Близько 11 години 30 хвилин 14.11.2019 року, ОСОБА_8 , знаходячись біля колекторно-насосної станції, розташованої на території ДФ АСК «Укррічфлот» по вул. Амур-Гавань 11 м. Дніпро, повторно, незаконно зберігаючи при собі у пачці з-під цигарок «Ротманс» раніше незаконно придбаний ним наркотичний засіб - канабіс, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, незаконне зберігання вказаного наркотичного засобу, при спробі перелізти через огорожу колекторно-насосної станції, був затриманий працівником охоронної фірми ДФ АСК «Укррічфлот», котрий повідомив про вказану подію до відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
В цей же день, у період часу з 13 години 05 хвилин до 14 години 00 хвилин, працівниками відділення поліції в річковому порту Амур-Гавань ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, в ході огляду місця події, на запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_8 при собі заборонені предмети чи речовини, останній пояснив, що має пачку з-під цигарок «Ротманс», вмістом якої є речовина рослинного походження зеленого кольору та яку в присутності працівника охоронної фірми ДФ АСК «Укррічфлот» та двох понятих, ОСОБА_8 добровільно видав.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно, без мети збуту, повторно придбав та зберігав при собі наркотичний засіб масою 6,568 г, який є канабісом, та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 5,931 г, що згідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичних речовин.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений просить вказаний вирок скасувати.
Вважає вирок незаконним, оскільки докази не були досліджені судом, покази свідків не відповідали один одному, та вказаний злочин він не вчиняв.
На його думку, суд першої інстанції зробив невірні висновки, безпідставно визнавши його винним у скоєному.
Також апелянт зазначає, що він перебуває на обліку у лікаря-психіатра, хворіє ОСОБА_10
- захисник обвинуваченого просить винести рішення, яким вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що протокол огляду місця події від 14.11.2019 року є сфальсифікованим, наркотичні засоби ОСОБА_8 були підкинуті працівниками поліції, заборонені предмети чи речі не вилучались, а свідчення по справі є не відповідаючими дійсності.
Зазначає, що 14.11.2019 року близько 14 год. 30 хв. за обвинувальним актом у кримінальному провадженні за ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_8 знаходився поблизу буд. 14 по вул. Кайдацькій в м. Дніпро. Крім того, того ж дня щодо ОСОБА_8 ухвалено вирок Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська. Таким чином, на твердження обвинуваченого, він не мав можливості перебувати одночасно у трьох місцях, як на тому наголошує обвинувачення та суд.
На думку захисника, суд не звернув уваги на протиріччя у показах свідків обвинувачення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Окрім того, матеріали справи не містять повної інформації щодо стану здоров`я ОСОБА_8 , що мало враховуватись під час проголошення вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурорів, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні їх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.
Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, що полягає у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:
- протоколом огляду місця події від 14.11.2019 р., з фототаблицею до нього, якими зафіксована обстановка на місці вчинення злочину, зокрема те, що ОСОБА_8 , перебуваючи біля огорожі колекторно-насосної станції на території Укррічфлоту по вул. Амур-Гавань, 11 у м. Дніпрі, у період часу з 13:05 до 14:00 годин вказаного дня, у присутності понятих, добровільно надав для огляду і вилучення пачку з-під цигарок Ротманс, вмістом якої є речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані. Фототаблиця містить зокрема зображення ОСОБА_8 , перед яким лежить добровільно видана ним пачка з-під сигарет Ротманс;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , який повідомив, що він, працюючи на підприємістві Укррічфлот на посаді начальника служби безпеки, 14.11.2019 р. здійснював обхід вищевказаної території та виявив двох раніше йому невідомих осіб, які перелізали через огорожу на територію колекторно-насосної станції. Він зателефонував до поліції, працівники якої прибули на місце події і цих осіб затримали. Одна з них, якою виявився ОСОБА_8 , добровільно видала поліцейським пачку з-під цигарок Ротманс, вмістом якої є речовина рослинного походження зеленого кольору, яка саме - свідку невідомо. Після цього у присутності ОСОБА_13 було складено відповідний протокол, в якому він поставив свій підпис;
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який вказав, що він та ОСОБА_14 були залучені у статусі понятих під час складання 14.11.2019 р. протоколу огляду, згідно якому ОСОБА_8 , перебуваючи біля огорожі колекторно-насосної станції на території Укррічфлоту по вул. Амур-Гавань, 11 у м. Дніпрі, у період часу 13:05 - 14:00 годин вказаного дня, добровільно надав для огляду і вилучення пачку з-під цигарок Ротманс, вмістом якої є речовина рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані. ОСОБА_8 при цьому поводився спокійно, будь-яких зауважень не висловлював, належність йому добровільно виданої пачки з-під цигарок Ротманс, яка містила речовину рослинного походження зеленого кольору, не заперечував. Зміст цього протоколу, який свідок підписав особисто, є правильним і відповідає обставинам події;
- висновком експерта від 02.12.2019 р. № 1/8.6/4662, згідно якому надана на дослідження речовина масою 6,568 г, вилучена 14.11.2019 р. в ОСОБА_8 , є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 5,931 г;
- показаннями в судовому засіданні суду першої інстанції судового експерта ОСОБА_15 , яка свої висновки підтримала та належно роз`яснила.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що полягає у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.
Колегія суддів вважає цей висновок правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення та про доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки вони випливають з його власного суб`єктивного аналізу і переоцінки окремих доказів. При цьому оцінка і тлумачення таких доказів здійснюються тенденційно, вибірково, спотворюючи їх зміст та відокремлено від інших обставин та доказів, ігноруючи всю їх сукупність та системність.
Так, доводи захисника про фальсифікацію протоколу огляду місця події від 14.11.2019 р. мають декларативний характер і спростовуються самим вказаним протоколом; фототаблицею до нього, що містить фотокартки, на якій зображені свідки, ОСОБА_8 , а також одночасно і сам ОСОБА_8 , і добровільно видана ним пачка з-під цигарок Ротманс, яка містила речовину рослинного походження; показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що були учасниками вказаної слідчої дії. Суд апеляційної інстанції не знаходить достатніх підстав для сумнівів у достовірності цих показань, а також не вбачає, що дані свідки мають будь-які підстави оговорювати обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що досліджені судом докази та обставини, які ними підтверджуються, є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_8 , а посилання захисника на те, що судом не було ретельно досліджено питання часу та моменту вилучення в обвинуваченого наркотичного засобу, не є обґрунтованими.
Посилання захисника на те, що згідно обвинувальному акту від 24.12.2019 р. у кримінальному провадженні № 0003586 ОСОБА_8 одночасно обвинувачується у скоєнні іншого кримінального правопорушення о 14:30 годин 14.11.2019 р. по вул. Кайдацькій у м. Дніпро, колегія суддів вважає непереконливими з огляду на те, що обвинувальний акт за правовою природою являє собою викладення слідчим та прокурором певної версії подій, з яких, на думку сторони обвинувачення, вбачається факт вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Ця версія у межах судового провадження підлягає перевірці, в тому числі щодо правильності встановлення досудовим розслідуванням часу і місця скоєння відповідного діяння.
Суд апеляційної інстанції вважає, що висловлення стороною обвинувачення в іншому кримінальному провадженні певного припущення не утворює будь-якої преюдиції для даного кримінального провадження, а перевірка правильності цього припущення має здійснюватись у відповідному іншому кримінальному провадженні, а отже виходить за межі даної справи. У цьому контексті колегія суддів вважає за необхідне обмежитися висновком про те, що у кримінальному провадженні, яке розглядається, факт скоєння ОСОБА_16 інкримінованого йому кримінального правопорушення у день та час, зазначені в оскаржуваному вироку, є доведеним поза розумним сумнівом.
Доводи захисника про ухвалення щодо ОСОБА_8 у той самий день 14.11.2019 р. вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська не можуть бути прийняті до уваги оскільки, як було встановлено судом першої інстанції, розгляд іншого кримінального провадження щодо цього обвинуваченого Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська було призначено на 17:15 годин 14.11.2019 р., а отже відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, - з 11:30 до 14:00 годин того ж дня, - перебував в іншому місці.
Не можна погодитись і з посиланнями захисника на неузгодженість у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_17 щодо предмету, виданого ОСОБА_8 під час огляду місця події, оскільки те, що останній добровільно видав співробітникам поліції саме пачку з-під цигарок Ротманс, яка містила речовину рослинного походження зеленого кольору, вбачається як з протоколу огляду місця події від 14.11.2019 р., так і з фототаблиці до нього та показань вказаних свідків.
Доводи захисника щодо недостатнього врахування стану здоров`я обвинуваченого при призначенні йому покарання колегія суддів оцінює критично як такі, що мають формальний характер. Так, апелянт не вказує, які саме відомості про ОСОБА_8 не було враховано, чим підтверджується їх наявність, як саме вони повинні були вплинути на зміст рішення суду у справі.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що захисник, порушуючи в апеляційній скарзі питання про скасування оскражуваного вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, у той же час не посилається на жодну з підстав для цього, передбачених ч. 1 ст. 415 КК України, і не обґрунтовує їх наявність.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів оцінює їх критично, оскільки посилання зазначеного апелянта на недоведеність його вини, сумнівність доказів, покладених в основу оскаржуваного вироку, не можуть бути прийняті до уваги з міркувань, наведених вище щодо аналогічних доводів захисника.
Погоджуючись із правильністю встановлення судом першої інстанції фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та із висновком про доведеність вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що полягає у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, колегія суддів у той же час вважає помилковою кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознакою повторності.
Так, 01.07.2020 р. набрав чинності Закон України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 р. № 2617-VIII, яким зокрема внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, відповідно до нової редакції якої ознаку повторності утворює лише незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені протягом року після засудження за цією статтею.
ОСОБА_8 було востаннє засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, 10.07.2007 р., а отже його дії не можуть бути кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України в редакції, що діє на час розгляду кримінального провадження. З огляду на те, що відповідно до чинної редакції кримінального закону положення обвинуваченого поліпшується порівняно із законом, що діяв на час вчинення ним кримінально караного діяння, за правилами ч. 1 ст. 5 КК України дії ОСОБА_8 мають бути кваліфіковані відповідно до положень КК України в редакції Закону від 22.11.2018 р. № 2617-VIII за ч. 1 ст. 309 КК України.
У зв`язку із вищенаведеним колегія суддів у межах своїх повноважень, визначених ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне оскаржуваний вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за відсутності ознаки повторності, та призначити покарання у межах санкції даної частини статті закону України про кримінальну відповідальність, а також остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70, ст. 72, ч. 1 ст. 71 КК України.
Обговорюючи питання про покарання, яке підлягає призначенню ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів приймає до уваги обставини, що підлягають врахуванню згідно ст. 65 КК України, а саме тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості; відсутність обставин, що як пом`якшують, так і обтяжують покарання обвинуваченого; відомості про особу обвинуваченого, а саме те, що останній не працює, на утриманні неповнолітніх та/або непрацездатних осіб не має, за місцем проживання скарг не надходило, раніше неодноразово судимий, вину не визнав, перебуває не обліку у лікаря психіатра з діагнозом Легка розумова відсталість з порушенням поведінки, до 2009 р. перебував на обліку у лікаря нарколога з діагнозом Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності, втім як в період вчинення інкримінованого діяння, так і на даний час міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Аналізуючи наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання, найбільш суворе за видом з числа передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, втім у розмірі, наближеному до мінімального, - у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців, - з реальним його відбуванням.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2019 року, слід вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2018 року та вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає апеляційні скарги такими, що підлягають частковому задоволенню..
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 квітня 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 14.11.2019 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05.12.2018 року та вважати ОСОБА_8 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4