ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3281/20 Справа № 205/2339/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000054 від 16 лютого 2017 року та за №0000134 від 06 травня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська,
який зареєстрований за адресою:
АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року ОСОБА_7 засуджено до покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення призначеного покарання покаранням за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого строку покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 20 травня 2020 року.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та у закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за наступних обставин.

ОСОБА_7 15 лютого 2017 року приблизно о 16.30 год., заздалегідь заготувавши два порожні мішки білого кольору, прибув на залізничну станцію Діївка Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», що розташована в адміністративно-територіальних межах Новокодацького району м. Дніпра, де побачив на 4-й залізничній колії західної горловини у складі потягу вагон №56134455 за відправкою №22850117 станції Діївка РФ «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» залізнична станція Бірюлінська Західно-Сибірської залізниці ВАТ «Російської залізниці» з вантажем вугілля «бітумінозного коксуючого концентрату вугільного ОС», що належить ПрАТ «ЄВРАЗ ДМ3», після чого підійшов до вказаного вагону та наповнив у принесені із собою два порожні мішки білого кольору зазначеним вугіллям, загальною вагою 107 кг на загальну суму 477,22 грн. Після цього ОСОБА_7 скинув один мішок на землю та відніс його до дитячого майданчику, розташованого на відстані 50 м від вагону, після чого повернувся до вказаного вагону та скинув другий мішок, який намагався також віднести до дитячого майданчику, таким чином викрасти зазначене вище майно, яке належить ПрАТ «ЄВРАЗ ДМ3», однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був зупинений співробітниками воєнізованої охорони Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».
Продовжуючи свою злочинну діяльність та вчиняючи злочин повторно, ОСОБА_7 05 травня 2020 року приблизно о 21 год., заздалегідь заготувавши один порожній мішок білого кольору, прибув на залізничну станцію Діївка Регіональної філії «Придніпровська залізниця» АТ 71; Українська залізниця», що розташована по вул. Весняна, 99-А в м. Дніпрі, де побачив на 7-й залізничній колії у складі потягу вагон №55070593 за відправкою №45000296 станції Діївка станція Запоріжжя-Ліве РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» з вантажем вугілля горішок коксовий, що належить ПрАТ «Дніпровський металургійний завод», після чого підійшов до вказаного вагону та наповнив принесений із собою порожній мішок білого кольору зазначеним вугіллям, вагою 48 кг на суму 304,80 грн. Після цього ОСОБА_7 скинув мішок на землю та намагався віднести його від вагону, таким чином викрасти зазначене вище майно, яке належить ПрАТ «Дніпровський металургійний завод», однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був зупинений співробітниками воєнізованої охорони Регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Українська залізниця».

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання до набрання вироком законної сили.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що суд мав застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 2015 року).
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання, виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України як зайве, вважати ОСОБА_7 засудженим:
за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор посилається на те, що в даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 15 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 05 травня 2020 року, тобто в період невідбутої частини покарання за вказаним вироком, тому судом першої інстанції за цим вироком обґрунтовано призначено покарання із застосуванням як ч. 4 ст. 70 КК України, так і ч. 1 ст. 71 КК України, проте помилково застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційних скаргах, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, то вони ґрунтуються на матеріалах провадження, тому заслуговують на увагу.
Ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, що якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Відповідно до положень ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Зі змісту положень статей 70, 71 КК убачається, що коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, деякі з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після чого за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків. Якщо ж наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК, а саме вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу, які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, то застосовуються лише положення ч. 1 ст. 71 КК як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено, зокрема, за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, який останнім вчинено 15 лютого 2017 року, тобто до ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року.
Крім того, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, який останній вчинив 05 травня 2020 року, тобто в період іспитового строку, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року.
Враховуючи викладене судом першої інстанції було обгрунтовано визначено ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч. 4 ст.70 КК України та ч. 1 ст. 71 КК України.
Однак, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не розмежував стадій та порядку призначення покарання і помилковозастосував правила ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні покарання за злочини, які було вчинено як до, так і після ухвалення вироку Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується доводів обвинуваченого про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.
За змістом ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у разі засудження до позбавлення волі зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Відповідно до ст.ст. 1, 3 Закону України Про попереднє ув`язнення з наступними змінами та доповненнями попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.
В той же час апеляційний суд керується ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», відповідно до якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
З матеріалів провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України з подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 грудня 2018 року було задоволено подання начальника Новокодацького РВ ФДУ Центр пробації, скасовано ОСОБА_7 іспитовий строк та направлено останнього для відбування покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року, в порядку, встановленому для осіб, засуджених до позбавлення волі.
Оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 було ухвалено в рамках кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000054 від 16 лютого 2017 року та за №0000134 від 06 травня 2020 року.
Як слідує з матеріалів судового провадження по кримінальному провадженню № 0000054 ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 15 лютого 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року, а по кримінальному провадженню № 0000134 ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення 05 травня 2020 року, тобто після 20 червня 2017 року.
При цьому в рамках кримінального провадження № 0000054 запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався, а в рамках кримінального провадження № 0000134 ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м.Дніпропетровська від 20 травня 2020 року ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2020 року кримінальне провадження за № 1-кп/205/1000/20 (к/п №0000134) було об`єднано з кримінальним провадженням за 1-кп/205/539/20 (к/п за №0000054) та присвоєно провадженню єдиний номер провадження 1-кп/205/539/20.
Враховуючи зазначені обставини, положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що у даному кримінальному провадженні він вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до 20 червня 2017 року, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з 20 травня 2020 року по 23 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Отже, виходячи з викладеного, доводи обвинуваченого про необхідність зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з дня його затримання до набрання вироком суду законної сили є обгрунтованими.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за цим вироком більш суворим покаранням за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м.Дніпропетровська від 23 листопада 2017 року та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 травня 2020 року по 23 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4