Провадження №11-кп/801/883/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0000319 за апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

засуджено за ч.1 ст.313 КК України до 2 років обмеження волі.

За ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За ч.3 ст.311 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Вирішені питання із арештованим майном, речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за те, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін прекурсори фенілнітропропен та сірчану кислоту, які зберігав у квартирі АДРЕСА_2 . 24.01.2018 близько 22год 15хв працівниками поліції було проведено огляд за місцем проживання ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено кристалічну речовину жовтого кольору та одну пляшку із невідомою рідиною.

Згідно висновку експертизи №335 від 04.04.2018 в кристалічній речовині масою 21,9309г міститься прекурсор фенілнітропропен. Фенілнітропропен відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса фенілнітропропену становить 19,6939г. В кристалічній речовині, масою 12,3639г міститься прекурсор фенілнітропропен. Фенілнітропропен відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю. Маса фенілнітропропену становить 10,4141г.

Згідно висновку №336 від 08.02.2018 надана на експертне дослідження прозора рідина об`ємом 3,15мл, є розчином сірчаної кислоти концентрацією 85,98 %мас. (г/100г), який є прекурсором, стосовно якого встановлюються заходи контролю.

Таким чином, загальна маса вилученого фенілнітропропену становить 30,108г Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, особливо великим розміром фенілнітропропену вважається вага від 20 і більше грам.

Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», незаконно придбав з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін призначене для цього обладнання, яке зберігав у квартирі АДРЕСА_2 . 24.01.2018 близько 22год 15хв працівниками поліції було проведено огляд за місцем проживання ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено дві скляні колби, один скляний холодильник та один скляний лабораторний стакан.

Згідно висновку експертизи №402 від 27.02.2018 прозора рідина об`ємом 250,0 мл, яка знаходиться всередині скляного холодильника Алліна (8 кулькового), в межах чутливості використаного методу, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не містить. На поверхнях скляної круглої плоскодонної колби з шліфом об`ємом 3 000мл, скляної круглої плоскодонної колби без шліфа об`ємом 2 000 мл, конічного скляного лабораторного стакану (мензурки) об`ємом 250мл, в межах чутливості використаного методу, наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено. Скляний холодильник ОСОБА_12 (8 кульковий), скляна кругла плоскодонна колба з шліфом об`ємом 3 000мл, скляна кругла плоскодонна колба без шліфа об`ємом 2 000мл та конічний скляний лабораторний стакан (мензурка) об`ємом 250мл мають спеціальне хіміко-технологічне призначення. Скляний холодильник ОСОБА_12 (8 кульковий) лабораторний прилад для конденсації рідин при перегонці або нагріванні (кип`ятінні). Використовується для відгонки розчинників із реакційного середовища, для розділення сумішей рідини на компоненти (фракційна перегонка) або для очищення рідин перегонкою. Скляна кругла плоскодонна колба з шліфом об`ємом 3 000мл та скляна кругла плоскодонна колба без шліфа об`ємом 2 000 застосовуються для фільтрування, випарювання, перегонки, розгону, дистиляції та синтезу хімічних речовин у лабораторних умовах. Конічний скляний лабораторний стакан (мензурка) об`ємом 250мл використовується для відстоювання і відмірювання об`єму рідин.

Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлені дату та час, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін у великих розмірах та в подальшому зберігав у вищевказаній квартирі. 24.01.2018 близько 22год 15хв працівниками поліції було проведено огляд за місцем проживання ОСОБА_10 у квартирі АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору.

Згідно висновку експертизи №335 від 04.04.2018 в порошкоподібній речовині масою 5,8574г міститься психотропна речовина амфетамін масою 2,9029г. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Відповідно до Таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затверджених Наказом Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000, великим розміром амфетаміну вважається вага від 1,5 і більше грам.

Крім того, ОСОБА_11 , маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту психотропних речовин, діючи повторно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 Кримінального кодексу України, яке було припинено 24.01.2018, у невстановлені дату та час, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , виготовив з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін та в подальшому зберігав у вищевказаній квартирі. 24.01.2018 біля 20год 00хв ОСОБА_11 , продовжуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , безоплатно збув ОСОБА_13 психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою не менше 0,0610г (точної маси досудовим слідством не встановлено).

В подальшому, 25 січня 2018 року біля 03год 00хв працівниками поліції у під`їзді будинку АДРЕСА_3 було зупинено ОСОБА_13 , під час огляду речей якого було виявлено та вилучено один фольговий згорток із порошкоподібною речовиною.

Згідно висновку експертизи №362 від 16.02.2018 надана на експертне дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,1267г, маса амфетаміну становить 0,0610г.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ставиться питання про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження, у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_7 належними і допустимими доказами.

Свої доводи захисник обґрунтував порушенням права обвинуваченого на захист при його фактичному затриманні. Захисник посилається на недопустимість доказів протоколів огляду місця події в орендованій ОСОБА_7 квартирі та при огляді свідка ОСОБА_13 та, що всі похідні докази від даних процесуальних дій є недопустимими.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та просив призначити остаточне покарання на підставі частини 1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 9 років позбавлення волі.

До початку апеляційного розгляду адвокат обвинуваченого заявив клопотання про повторне дослідження доказів у зв`язку з неповним їх дослідженням, що призвело до невірної їх оцінки судом.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п.16 ч.1 ст.7, ст.23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження, тому задовільнив клопотання адвоката.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; повторно дослідивши докази за клопотанням захисника обвинуваченого; заслухавши пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; заслухавши доводи прокурора щодо задоволення поданої ними апеляційної скарги та його заперечення проти задоволення апеляційної скарги захисника; дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження суд дійшов висновку про незаконність прийнятого судового рішення із наступних підстав.

Згідно зі ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_7 даним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений в суді першої інстанції свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнавав, висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за якими він засуджений місцевий суд дійшов на підставі дослідження і оцінки наступних доказів: витягів із ЄРДР про вчинені злочини; даних протоколів огляду місця події житлової квартири АДРЕСА_2 ; заяви ОСОБА_7 про добровільну згоду на огляд квартири; протокол огляду на сходинковій клітинці під`їзду будинку АДРЕСА_3 громадянина ОСОБА_13 ; протокол огляду мобільного телефону належного ОСОБА_7 та визнання його речовим доказом; висновки експертів щодо дослідження вилучених із квартири предметів і речовин; ухвал слідчих суддів та показів свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_13 .

Проте поза увагою суд залишив наступні обставини.

При тому, що обвинувачений свою вину не визнав, просив його виправдати, суд обмежився лише даною фразою у вироку і не зазначив його пояснень щодо обставин пред`явленого обвинувачення та не спростував його версію про вчиненні злочини.

Згідно із статтею 62 Конституції України та статті 18 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом на недопустимих доказах та припущеннях.

Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК. Недопустимим доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд в підтвердження винуватості особи при прийнятті судового рішення.

Згідно з статтею 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу слідчого судді без такого дозволу є недопустимими.

За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлену законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.

Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.

Разом з тим, у матеріалах кримінального провадження ОСОБА_7 відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення огляду місця події в орендованій квартирі обвинуваченого 24 січня 2018 року о 22 годині 15 хвилин. Натомість перші відомості про вчинення кримінального правопорушення за частиною 2 статті 307 КК України щодо виявлення 2,9029г амфетаміну було внесено до ЄРДР лише на наступний день і лише на підставі даних отриманих в результаті даного огляду, всупереч вимог пункту 6 частини 5 статті 214 КПК України без зазначення службової особи, яка внесла відомості.

За таких обставин проведений огляд місця події органами досудового розслідування 24 січня 2018 року фактично був обшуком, який згідно з приписами ч.2 ст.234 КПК України здійснюється на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР (частина 3 статті 214 КПК України).

До постановлення ухвали слідчого судді слідчий, прокурор вправі увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках пов`язаних із врятування життя людини та майна, чи з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину.

У таких випадках прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язані після здійснення таких дій звернутися із клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Хоча жодного із невідкладних випадків проникнення до квартири орендованої ОСОБА_7 судом встановлено не було.

Посилання слідчого у клопотанні до слідчого судді про видачу дозволу на обшук проведення якого було зумовлено врятуванням майна, не узгоджується із даними щодо відсутності будь-якої інформації про скоєння злочину в квартирі та відповідно про наявність майна, яке слід врятувати.

Крім того, посилання на добровільну заяву ОСОБА_7 провести огляд в його квартирі нелогічні та безпідставні, оскільки обвинувачений нікуди не звертався із заявою провести огляд в його квартирі.

Більш того, ухвала слідчого судді від 26 січня 2018 року, про задоволення клопотання слідчого на проведення обшуку після проведеного огляду була обґрунтована, крім добровільної згоди обвинуваченого на огляд квартири, також нібито внесеними 24 січня 2018 року відомостями до ЄРДР про злочин за частиною 2 статті 307 КК України яких в дійсності не існувало, оскільки такі відомості, як зазначалося вище, були внесені лише на наступний день 25 січня 2018 року після фактичного проведення обшуку (а.с8-9 т.2).

Суд апеляційної інстанції не може погодитися із аналогічними висновками у вироку щодо визнання законності невідкладного огляду квартири за правилами обшуку із посиланням на заяву обвинуваченого для рятування майна та вилучення доказів по справі.

Суд визнає, що оскільки до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку ні слідчий, ні прокурор не зверталися, такий обшук є незаконною процесуальною дією, а згідно з частиною 3 статті 233 КПК України встановлені докази внаслідок такої слідчої дії є неприпустимими, не можуть бути використані для прийняття процесуальних рішень.

Звертає увагу, що слідчий ОСОБА_16 , в провадженні якого не знаходилось дане провадження ще до внесення відомостей в ЄРДР про скоєний злочин проводив першочергові слідчі дії. Залишились нез`ясованими підстави перебування слідчого в квартирі обвинуваченого та при проведенні огляду ОСОБА_13 . Вказані обставини підлягали обов`язковому з`ясуванню, оскільки дії слідчого здійснювались поза межами КПК.

При тому, що стороною захисту ставилось питання про недопустимість доказів, вказані обставини не отримали належної оцінки місцевим судом, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду місця події, а також докази отримані в результаті проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку із чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у всіх злочинах за яким він засуджений, взявши до уваги виявлені у квартирі предмети і речовини.

Відомості про вчинення інших трьох кримінальних правопорушень вносились через три місяці 24 квітня 2018 року та 3 квітня 2018 року на підставі інформації отриманої під час даної слідчої дії.

Безпосереднім дослідженням доказів підтверджено, що під час огляду місця події оглядали шафи, інші меблі, що є ще одним підтвердженням проведення обшуку, а не огляду.

Невірно вважати заяву ОСОБА_7 про дозвіл на обшук під виглядом огляду, як підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді.

Як неодноразово зазначав Верховний Суд в своїх рішеннях по конкретних справах за 2018-2020 роки, для з`ясування допустимості доказів отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність добровільної згоди володільця житла ставиться під сумнів, суд мав виходити із сукупності всіх інших обставин, що супроводжували цю слідчу дію враховуючи, але не обмежуючись наявністю підтвердження такої згоди.

Із пояснень обвинуваченого по апеляційній скарзі, він неофіційно працював, квартиру наймав для проживання із дівчиною. Двері відкрив сам, куди увірвались біля 8 чоловік, десь 2-3 чоловіки були в поліцейській формі, стали без пояснень проводити обшук квартири, після віднайдення наркотиків і інших речей через пару годин привели понятих та під фізичним тиском змусили показати все, що вони відшукали хоча зі скаргами на їх дії він нікуди не звертався.

Обвинувачений визнавав, що вживав амфетамін і той, який віднайшли в квартирі належав йому.

ОСОБА_7 заперечив придбання скляних лабораторних предметів та прекурсорів, появу яких у квартирі пояснив тим, що на прохання знайомого, який на ім`я ОСОБА_17 їх приніс залишив у житлі.

Виготовлення і збут психотропних речовин заперечував, в тому числі, збут амфетаміну масою біля 0,0610г 24 січня 2018 року біля 20-ї години свідку ОСОБА_13 .

Появі даної особи вночі у його під`їзді був здивований та пояснив тим, що поліцейські із його телефону стали відправляти повідомлення різним особам, про зустріч із ним, які раніше мали із ним телефонні контакти, на яку свідок ОСОБА_13 відгукнувся, хоча ніяких домовленостей із ним він не мав.

Із протоколу огляду вбачається, що до отримання письмової згоди на огляд житла він фактично був затриманий поліцейськими, проте йому ніхто не роз`яснив прав, як підозрюваного та право на захист, правову допомогу якому також не було забезпечено.

Також не роз`яснено ст.63 Конституції України, давати пояснення проти себе, чи відмовитись від цього, за що він не буде нести ніякої відповідальності. Фактично було порушено його право на захист.

За таких обставин неможливо стверджувати про надання добровільної згоди обвинуваченим на огляд житла.

Відсутність у справі ухвали слідчого судді на обшук, будь-якої інформації про злочин чи внесених відомостей до ЄРДР до огляду свідка ОСОБА_13 та огляд кишень його одягу засвідчують про аналогічні порушення закону та підтверджують фактичне проведення його обшуку.

Покази даного свідка у вироку суд оцінив критично та не повірив що ОСОБА_13 вночі їхав до обвинуваченого повернути гроші за амфетамін, яким його пригостив обвинувачений за кілька годин до зупинки в під`їзді. Незважаючи на що, за відсутності інших доказів, суд визнав обвинуваченого винним у збуті наркотичної речовини амфетаміну, який був виявлений в кишені ОСОБА_13 . При цьому, ніяких аргументів на підтвердження своїх висновків у вироку не виклав.

Спостереження свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 понятих по справі за слідчими діями, у виді проведених оглядів квартири та свідка ОСОБА_13 , які суд апеляційної інстанції визнав проведеними з порушенням норм КПК є лише складовою такої слідчої дії.

Оскільки суд визнає проведення огляду житла та свідка ОСОБА_13 з порушеннями процесуальних норм закону, даний висновок поширюється на всі похідні її аспекти, в тому числі на спостереження цих осіб за проведенням такого огляду.

Тому такі їх свідчення також не можуть визнаватися допустимими доказами відповідно до частини 1 статті 87 КПК України.

Із цих же підстав недопустимими доказами слід визнати зроблені висновки експертиз про вміст і кількість психотропних речовин у виявлених у квартирі засобах, наявності прекурсорів у кристалічній речовині і у розчині сірчаної кислоти та способів використання в лабораторних умовах скляних предметів.

Протокол огляду квартири не містить ніяких даних про вилучення будь-яких предметів і речовин із квартири.

Інформація слідства, що обвинувачений добровільно видавав вилучені речі під час слідчої дії, матеріали кримінального провадження не містять. Більш того, через неналежне фіксування відповідних обставин у справі взагалі відсутні об`єктивні докази, які б свідчили, що виявлені речі і предмети належали саме ОСОБА_7 та у нього вилучались.

Проведення криміналістичних і хімічних експертиз за відсутності належно оформлених протоколів про зазначену слідчу дію, в тому числі робить такі висновки недопустимими доказами.

З огляду на викладене, взагалі не можливо однозначно стверджувати про те, що на підставі відповідних висновків експертиз, які лягли в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за всіма статтями обвинувачення, експертами досліджуватись, саме ті об`єкти, які вилучені під час огляду місця події 24.01.2018 та 25.01.2018, оскільки безпосередній їх огляд не проводився, індивідуальні властивості та їх особливості (вага, розмір, колір тощо) не фіксувались.

Щодо мобільного телефону обвинуваченого, вилученого із квартири, вирок також не містить обґрунтування яким чином даний речовий доказ доводить вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину та якого саме.

Незважаючи на наявність у справі ухвал слідчих суддів про проведення негласних слідчих дій по зняттю інформації із телекомунікаційних мереж та дозвіл на використання цієї інформації по даному кримінальному провадженню, вони постановлялись по іншому кримінальному провадженню за №0003251, яке було заведено 29 вересня 2017 року, але здобуті дані по ньому ніяким чином не підтверджують пред`явлення ОСОБА_7 нового обвинувачення, доведеність якого переглядається.

Згадка у вироку про наявність таких ухвал слідчих суддів не засвідчує, що вони мають якесь доказове значення.

При невизнанні обвинуваченим вини, суд не відобразив у вироку та не перевірив його версію, обмежившись доказами, які неможливо визнати допустимими із підстав наведених вище. Проте суд вірно зазначив, що про дослідження інших доказів ніхто не заявляв клопотань, оскільки їх не існувало.

Обов`язок доказування відповідно до змісту статті 92 КПК України покладений на прокурора. Саме він має доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в даному кримінальному провадженні зроблено не було.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Дотримуючись засад змагальності, обвинувачення мало довести перед судом за допомогою належних і допустимих і достовірних доказів, що існує єдина версія, якою безстороння людина могла би пояснити факти встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Проте, на переконання суду апеляційної інстанції, під час розгляду кримінального провадження не було доведено будь-якими належними і допустимими доказами незаконного придбання обвинуваченим з метою виготовлення психотропної речовини амфетаміну, прекурсорів фенілпропену та сірчаної кислоти, які зберігав в квартирі АДРЕСА_2 та які були виявлені 24 січня 2018 року, загальною масою фенілпропену в яких становила більше 20 грамів.

Також не зібрано достатніх і допустимих доказів щодо незаконного придбання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну обладнання, яке також виявлено в квартирі орендованій обвинуваченим а саме дві скляних колби, одного скляного холодильника та одного скляного лабораторного стакану.

Крім того, відсутня доказова база в підтвердження виготовлення в невстановлений час і дату психотропної речовини обіг якої обмежено амфетаміну для збуту у великих розмірах, які ОСОБА_7 зберігав в орендованій квартирі, де було виявлено 2,9029г амфетаміну.

При цьому судом не встановлено ні спосіб, ні місце їх виготовлення.

Як і не підтверджуються будь-якими доказами обвинувачення за частиною 2 статті 307 КК України в збуті речовини амфетаміну масою біля 0,0610г ОСОБА_13 , в якого 25 січня 2018 року поліцейськими було його виявлено, при тому, що обвинувачений дані обставини заперечив, свідчення ОСОБА_13 суд критично оцінив, все ж таки ОСОБА_7 був незаконно визнаний винним за вчинення даного злочину та засуджений, без наведення аргументів в підтвердження зазначених висновків.

Незважаючи на визнання ОСОБА_7 належності йому віднайденого в квартирі амфетаміну, апеляційний суд не вправі визнати в цьому його вину та засудити без наявності інших доказів та у відсутність по цьому обвинувачення.

Відповідно до статті 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана покаранню доки її вину не буде доведено в порядку передбаченому КПК. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Повноваження суду апеляційної інстанції передбачають перевірку законності і прийнятого судового рішення судом нижчого рівня.

Повторно дослідивши зібрані стороною обвинувачення докази та перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку, що обвинувальний вирок за всіма епізодами обвинувачення постановлений на недопустимих і недостатніх доказах, та що відсутні можливості виправити допущені порушення норм закону при їх зібранні.

В разі невстановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати, кримінальне провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України закривається.

Відповідно до статті 417 КПК України суд апеляційної інстанції встановивши обставини передбачені статтею 284 КПК України скасовує вирок і закриває кримінальне провадження.

За встановлених обставин, суд прийняв рішення про задоволення апеляційної скарги захисника поданої в інтересах обвинуваченого.

Керуючись нормами п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів було прийнято рішення про скасування вироку суду і закриття кримінального провадження.

Зважаючи, що судом приймається рішення про скасування вироку і закриття кримінального провадження, сама по собі відпала необхідність обґрунтувати доводи прокурора про призначення ОСОБА_7 над м`якого покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 411, 412, 417, 419 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26.05.2020 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати, кримінальне провадження закрити в зв`язку із недоведенням його винуватості в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 14 014грн віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 30.01.2018 року - скасувати.

Речовий доказ у кримінальному провадженні - вилучений мобільний телефон MEIZU моделі М710Н, ІМЕІ 1 - НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 - НОМЕР_2 , який поміщено до спецпакету НПУ ГСУ № 4410928, який відповідно до постанови слідчого про визнання предмету речовим доказом та передачу його на зберігання від 28.02.2018 та квитанції №952 від 26.05.2018 переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, - повернути власнику ОСОБА_7 .

Речовий доказ у кримінальному провадженні - сірчану кислоту, яку відповідно до постанови слідчого про визнання предмету речовим доказом та передачу його на зберігання від 14.02.2018 та квитанції №810 передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити після набрання вироком законної сили.

Речовий доказ у кримінальному провадженні - канабіс, який поміщено до спецпакетів №0518622, №3337207 та який, відповідно до постанови слідчого про визнання предмету речовим доказом та передачу його на зберігання від 28.02.2018 та квитанції №837 переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити після набрання вироком законної сили.

Речові докази у кримінальному провадженні - амфетамін, фенілнітропропен та екстрат канабісу, які поміщено до спецпакетів №4116329, №4116619 та які відповідно до постанови слідчого про визнання предметів речовими доказами та передачу на зберігання від 13.04.2018 та квитанції №904 передані на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити після набрання вироком законної сили.

Речовий доказ у кримінальному провадженні - амфетамін, який поміщено до пакету експертної служби №2669141 та який відповідно до постанови слідчого про визнання предмету речовим доказом та передачу його на зберігання від 26.02.2018 та квитанції №885 передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Вінницького відділу поліції ГУНП у Вінницькій області, - знищити після набрання вироком законної сили.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та підлягає оскарженню до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в тримісячний строк і з часу її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4