ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2658/17 Номер провадження 11-кп/814/213/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши в у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001080 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, неодруженого, раніше судимого :
1) 04.12.2012 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 185,75 КК України на 3 роки обмеження волі з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік;
2) 07.11.2013 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 185,71 КК України на 3 роки 6 місяців обмеження волі;
3) 10.12.2013 Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч.4 ст.70 КК України до на 3 роки 9 місяців обмеження волі;
4) 21.01.2014 Апеляційним судом Полтавської області за ч. ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців обмеження волі;
5) 19.05.2014 Автозаводським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.186, ч. 1,4 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
6) 06.10.2017 Автозаводським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 186,75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік 6 місяців;
7) 07.03.2018 Хорольським районним судом Полтавської області за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70, 75 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік 6 місяців;
8) 20.12.2019 року Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 07.03.2018 виконується самостійно
за апеляційною скаргою прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.05.2019
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
в с т а н о в и л а :
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 07 березня 2018 року підлягає самостійному виконанню.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 вчинив злочин за таких обставин.
Повторно, 17.11.2017 близько 16 години 20 хвилин ОСОБА_6 , маючи намір та бажання на скоєння таємного викрадення майна, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . В приміщенні магазину відволік продавця ОСОБА_10 під приводом купівлі товару, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, адже продавець відвернувся, а сторонні особи в магазині відсутні, тобто діючи таємно, шляхом вільного доступу, перехилився через прилавок та заволодів грошовими коштами в сумі 2495 грн., які містилися у фрагменті картонної коробки. Продовжуючи свої дії непомітно для продавця ОСОБА_10 покинув приміщення магазину.
Відійшовши від приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та перебуваючи від нього на відстані близько 50-100 метрів, маючи початкову реальну можливість розпорядитись викраденим майном, злочинні дії ОСОБА_6 були викриті ОСОБА_10 , яка криком з порогу магазину привернула до нього увагу. В свою чергу, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії викриті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , котрий почув заклики продавця, не реагуючи на їх вимогу зупинитися, не відмовився від вчинення протиправних дій та почав тікати, тримаючи раніше викрадене майно при собі.
В подальшому, тікаючи з метою ухилення від відповідальності за скоєння злочину, ОСОБА_6 , знаходячись вже поза межами видимості ОСОБА_11 , викинув викрадене майно, однак був затриманий силами громадськості.
В результаті протиправних злочинних дій ОСОБА_6 фізичній особі підприємцю ОСОБА_12 завдано майнової шкоди на суму 2495 гривень.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він просить скасувати вирок суду через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі, вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 07.03.2018 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд неправильно кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України дії обвинуваченого які були розпочаті як таємне викрадення чужого майна та після виявлення його дій свідком ОСОБА_10 не були припинені й переросли у грабіж. При цьому незважаючи на його переслідування, ОСОБА_6 продовжував утримувати викрадені ним грошові кошти до моменту, коли усвідомив неможливість уникнути затримання. При цьому прокурор посилається на показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 якими повністю підтверджена об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_8 підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 заперечували проти її задоволення.

Потерпілий ОСОБА_12 будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи до апеляційного суду не з`явився, своєї позиції щодо апеляційної скарги не висловив.

Мотиви суду
Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте вирок суду щодо ОСОБА_6 не в повній мірі відповідає вище зазначеним вимогам.

Згідно сталої судової практики, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном, і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені належні, допустимі, взаємоузгоджені та достатні докази, а саме показання свідків, протоколи слідчих дій, речові докази. Водночас, на підставі цих доказів, суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.

Так, зі змісту пояснень обвинуваченого як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного перегляду вироку вбачається, що ОСОБА_6 не заперечує своєї причетності до інкримінованого йому злочину й погоджується з вироком суду в частині кваліфікації його дій за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України. При цьому стверджує, що таємно вчинив крадіжку грошей, але був затриманий й не мав можливості ними розпорядитись. Заперечує, що ОСОБА_10 одразу викрила його у крадіжці і намагалась зупинити криком, якого він не чув.

Проте, під час апеляційного перегляду були повторно допитані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які, як і в суді першої інстанції, повністю спростували версію обвинуваченого про те, що він не чув криків ОСОБА_10 та нібито не зрозумів, що його злочинні дії по таємному викраденню чужого майна були одразу ж викриті цим свідком й незважаючи на переслідування обвинуваченого іншим свідком не були ним самостійно припинені.

Так, свідок ОСОБА_10 детально розповіла, що ОСОБА_6 декілька раз заходив до магазину, придивлявся й виходив з магазину коли там були інші покупці. Запам`ятала його по куртці-«вітровці», оскільки рядом не було схожих. Востаннє він зайшов до магазину сам і замовив товар, за яким ОСОБА_10 довелося йти до холодильника й приблизно на 1 хвилину обвинувачений пропав з її поля зору. Коли повернулась виявила, що відкритий ящик й пропала коробка з грошима. Свідок одразу ж вийшла на вулицю й приблизно в 50-100 м побачила ОСОБА_6 , якого впізнала по сірій із вставками «вітровці» в яку він був одягнутий. Свідок голосно закричала, щоб ловили крадія, після чого ОСОБА_6 почав тікати, а свідок зателефонувала в поліцію.

Допитаний під час апеляційного перегляду свідок ОСОБА_11 , який працює в Миргородській поліції охорони пояснив, що він йшов по вулиці, приблизно в 20-25 м від магазину «Вацак» коли повз нього пройшов якийсь невідомий чоловік. В цей час увагу свідка привернув крик жінки-продавщиці, яка кричала, щоб тримали крадія. Невідомий чоловік одразу ж почав бігти. Свідок спитав у продавщиці чи крадій це той самий чоловік, який побіг й отримавши ствердну відповідь побіг наздоганяти втікача й теж кричав, щоб держали крадія. Свідок ОСОБА_11 приблизно 5-7 хв бігав за ОСОБА_6 доки на зустріч не вибіг інший чоловік, який схватив та збив ОСОБА_6 з ніг. Коли обвинувачений падав, свідку здалося, що у ОСОБА_6 з-за пазухи випала коробка з якої розсипались викрадені гроші.

Такі показання повністю узгоджуються з показаннями допитаного під час апеляційного перегляду свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він був з товаришем в центрі міста, на перехресті вулиць Гоголя і Сорочинської, приблизно в 300 м від магазину «Вацак». Приблизно за 100 м від себе він почув крик: «ловіть крадія». В цей час, повз нього по проїжджій частині дороги пробігав обвинувачений, якого він схопив. Обвинувачений підкинув коробку з якої розсипались гроші. Потім свідок передав затриманого поліцейському, який гнався за ОСОБА_6 .. На думку свідка, ОСОБА_6 чув коли кричали й наздоганяли його, оскільки не було зайвого шуму ні від пішоходів, ні від автотранспорту. Крім того, як тільки свідок схватив обвинуваченого за одяг, одразу ж підбіг поліцейський який переслідував ОСОБА_6 .. Не знає скільки вони бігали, але й ОСОБА_6 й поліцейський мали задишку.

Показання вище зазначених свідків повністю узгоджуються як між собою, так і з сукупністю покладених в основу вироку доказами належність та допустимість яких ніким не оспорюється й не є предметом перевірки під час апеляційного перегляду вироку в межах поданої апеляційної скарги.

Таким чином, колегією суддів встановлено, що 17.11.2017 близько 16.20 год. ОСОБА_6 перебуваючи в приміщенні магазину «Вацак» за адресою вул. Гоголя, 90-б в м. Миргород Полтавської області, шляхом вільного доступу, повторно, таємно заволодів грошовими коштами в сумі 2495 грн., що належать ФОП ОСОБА_12 , після чого покинув приміщення магазину.

Однак, злочинні дії ОСОБА_6 були виявлені продавцем магазину «Вацак» ОСОБА_10 , яка вийшовши з магазину, своїм криком привернула увагу до ОСОБА_6 , який на той час перебував на відстані близько 50-100 м від магазину.

Маючи початкову реальну можливість розпорядитись викраденим майном, ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його дії щодо таємного викрадення чужого майна викриті свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не припинив свої злочинні дії та почав тікати з раніше викраденими грошима, а в подальшому, під час затримання викинув викрадене майно, тобто розпорядився ним на власний розсуд.

Злочинні дії ОСОБА_6 колегія суддів кваліфікує за ч.2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна, вчинене повторно.

При цьому колегія суддів виходить з того, що дії ОСОБА_6 розпочаті, як таємне викрадення майна

(крадіжка), переросли у відкрите викрадення (грабіж), оскільки він, незважаючи на виявлення його дій свідком ОСОБА_10 не припинив їх, а відкрито довів до кінця свій умисел, спрямований на заволодіння чужим майном.

Отже, під час апеляційного перегляду встановлено, що невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження потягла за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом ч.2 ст.411 КПК України, вирок підлягає скасуванню, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та визначення міри покарання.

За змістом ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення й необхідності застосування більш суворого покарання.

Оскільки під час апеляційного перегляду вироку колегія суддів встановила помилковість висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які потягли за собою неправильну перекваліфікацію судом дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, й вплинули на правильність визначення міри покарання такий вирок підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення йому покарання із ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції.

З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Призначаючи покарання за ч.2 ст.186 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, якій законодавцем віднесений до тяжких злочинів; особу винного, який посередньо характеризується, має непогашені судимості за аналогічні злочини проти власності; відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання винного. Окрім цього, колегія суддів приймає до уваги висновки, викладені в досудовій доповіді органу пробації, згідно з якими обвинувачений має високий ризик вчинення повторних кримінальних правопорушень та становить високу небезпеку для суспільства, через що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.186 КК України.

Оскільки, ОСОБА_6 вчинив злочин до постановлення вироку Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.12.2019 року, колегія суддів призначає покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком більш суворим покаранням, призначеним вироком колегії суддів Полтавського апеляційного суду.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 07.03.2018 року, яким ОСОБА_6 засуджений за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням підлягає самостійному виконанню.

Керуючись статтями 404,407,409,411,413,420 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора Миргородської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.05.2019 щодо ОСОБА_6 скасувати в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного йому покарання.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.12.2019 року більш суворим покаранням, призначеним вироком Полтавського апеляційного суду призначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 07.03.2018 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

В іншій частині вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 23.05.2019 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
Вирок Полтавського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення вироку апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4