Номер провадження: 11-кп/813/1863/20
Номер справи місцевого суду: 522/4562/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м.Одеси від 16 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006404 від 02 грудня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, українця, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з початковою загальною освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично приживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.02.2004 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробувальним строком на 2 роки;
- 13.03.2008 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 п.п.3-4 КК України з випробувальним строком на 2 роки;
- 14.07.2011 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України з випробувальним строком на 2 роки 6 місяців;
- 06.08.2012 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 186 КК України до 3 років позбавлення волі, в силу ч. 4 ст. 70 КК України приєднано 6 днів позбавлення волі невідбутої частини покарання за вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 14.07.2011, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 дні. 27.06.2014 звільнений згідно ст. 2 ЗУ «Про амністію» від 08.04.2014;
- 19.08.2016 Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 12.02.2018 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, в силу ч. 4 ст. 70 КК України всього до відбуття 4 роки позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання 13.08.2019;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.
Вироком Приморського районного суду м.Одеси від 16 червня 2020 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, з 14.02.2020 року по день набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 02.12.2019 року о 13:45 годині ОСОБА_8 знаходячись біля ТЦ «Морський бізнес-центр 2» за адресою: м. Одеса, Польський узвіз, 11, біля входу до ТЦ «Морський бізнес-центр 2» помітив велосипед марки «Comanche» червоного кольору, модель Prairie Series з серійним номером: НОМЕР_1 та, будучи впевненим, що за ним ніхто не спостерігає та його дії носять таємний характер, скориставшись відсутністю власника ОСОБА_9 , таємно викрав велосипед, який належить останньому. Після чого із викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 2000 гривень.
Крім того, 04.01.2020 року о 22:05 годині ОСОБА_8 заздалегідь маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до приміщення, знаходився по вул. Рішельєвській, біля будинку № 17 в м. Одесі, де розташований магазин електроніки «DJI- Odesa», в якому здійснює свою діяльність ФОП « ОСОБА_10 » та скориставшись тим, що вхідні двері вищезазначеного магазину були не зачинені на замок, відчинив двері та проник до приміщення магазину, де виявив цінне майно, а саме: три квадрокоптери марки «DJI-RYZE Tello Boost Combo», із серійними номерами 0TQZGC6EU001CR, 0TQZGC9EU003SA, 0TQZGC9EU003Y8, вартістю 4437 гривень кожний; один квадрокоптер марки «Ryze Tello», серійний номер 0TQDG7DEUB8233, вартістю 3042 гривень; одну Екшен-камеру марки «DJI-Osmo Action», серійний номер 129DG6T001PZQR, вартістю 10575 гривень; одну ручку марки «Osmo Action Part 13 Floating Handle» для зовнішньої камери, серійний номер 1JPDG7L0013SQ2, вартістю 531 гривня.
Заволодівши вищевказаними речами, ОСОБА_8 залишив місце злочину, розпорядившись майном на власний розсуд.
Вказаним злочином ФОП « ОСОБА_10 », код РНОКПП НОМЕР_2 , в особі представника ОСОБА_11 , спричинено матеріальний збиток на загальну суму 27459 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оскаржує доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 проте вважає, що призначене йому покарання не відповідає особі обвинуваченого, тому просив вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Захисник зазначив, що суд першої інстанції не взяв до уваги пом`якшуючи обставини, а саме: визнання вини в повному обсязі та щиросердечне каяття, активне сприяння слідству у розкритті злочину, тяжкість невиліковних захворювань ОСОБА_8 , стійкі соціальні зв`язки.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу в повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просив апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.
За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КПК України за кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст.185 КПК Україниза кваліфікуючими ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у приміщення, вчинена повторно.
У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив апеляційний суд призначити обвинуваченому ОСОБА_8 менш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги захисника про те, що призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає особі обвинуваченого, з огляду на таке.
Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».
Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є нетяжким та тяжким злочинами.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття, визнання вини та часткове відшкодування завданих збитків.
Разом з тим, судом встановлено обставину, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
Також суд першої інстанції врахував поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляд, який визнав свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, у зв`язку з чим справа була розглянута в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.
Крім того, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував наявність у ОСОБА_8 захворювань на вірусний гепатит В та ВІЛ інфекцію.
Між тим, як зазначено вище, оцінюючи в сукупності всі встановлені обставини у справі, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі посилаючись на те, що саме цей вид покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, на які захисник посилається в апеляційній скарзі, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.
Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просив апеляційний суд призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, що вбачає в собі застосування положень ст.69 КК України.
Разом з тим, захисник взагалі не ставив питання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ст.69 КК України та не наводив відповідних підстав для призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією цієї статті.
Апеляційний суд зазначає, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 -щире каяття, визнання вини, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим двох умисних злочинів. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.
Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що ОСОБА_8 активно сприяв слідству у розкритті злочину, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про таке.
Активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.
З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи, у зв`язку з чим, судом також вказана обставина, як така, що пом`якшує покарання обвинуваченому, визнана не була.
Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі захисник не зазначив, які саме дії обвинуваченого слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.
В свою чергу апеляційний суд звертає увагу на те, що ОСОБА_8 шість разів був засуджений, в тому числі за вчинення злочинів проти власності, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив два умисних злочини, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_8 та його небезпечність для суспільства.
При цьому, ОСОБА_8 , перебуваючи у працездатному віці офіційно не працевлаштований, не одружений, не має власної сім`ї, що свідчить про відсутність в останнього міцних соціальних зв`язків.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових злочинів, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.
Щодо доводів захисника стосовно незадовільного стану здоров`я обвинуваченого ОСОБА_8 , як підстави призначення більш м`якого покарання, апеляційний суд вважає зазначити про таке.
Згідно довідки «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» в Одеській області» ОСОБА_8 хворіє на вірусний гепатит В та ВІЛ інфекцію.
Положеннями ч.2 ст.84 КК України встановлено, що особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.
Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).
На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 має право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.
Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скаргизахисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без змін.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м.Одеси від 16 червня 2020 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0006404 від 02 грудня 2019 року залишити без змін.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4