У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000707, за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 06 квітня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт Первомайське Вітовського району Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , є таким, що не має судимості,
обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 ,
потерпілий ОСОБА_5
представник потерпілого ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 06 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України та призначено покарання, за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 194 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено цивільні позови потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_5 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілих у відшкодування майнової шкоди ОСОБА_10 560,34 грн., ОСОБА_5 104 703,77 грн. та моральної шкоди 15 000 грн.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 21 353,06 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Потерпілий ОСОБА_5 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_5 вважає рішення суду першої інстанції незаконним в частині призначеного обвинуваченому покарання, оскільки воно не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Відмічає, що судом не встановлено обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , передбачених ст. 67 КК України, однак, кримінальне правопорушення ним вчинено в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_6 веде протиправну поведінку та регулярно вчиняє адміністративні правопорушення, що підтверджується даними із сайту судової влади.
Наголошує на тому, що висновок суду першої інстанції стосовно можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України, є необґрунтованим та неправильним.
Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення, а лише зазначив, як підстави для такого звільнення те, що обвинувачений здатний виправитись, не перебуваючи в ізоляції від суспільства.
При цьому, судом не враховано суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, кількість епізодів злочинної діяльності, вартості викраденого, даних про особу обвинуваченого, який регулярно викрадав чуже майно та вчиняв інші протиправні діяння, що порушують право власності та спричиняють майнову шкоду приватній особі, колективу чи державі.
На думку апелянта, обвинуваченому ОСОБА_6 покарання слід призначити із застосуванням ст. 69 КК України у виді 1 року позбавлення волі, яке буде справедливим і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і відповідатиме положенням ст. 50 КК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 прокурор просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

15.11.2019 р. близько 02.30 год., більш точного часу не встановлено, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, біля багатоквартирного житлового будинку № 4 по вул. Суворова в с. Центральне Снігурівського району Миколаївської області, виявив автомобіль ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким вирішив незаконно заволодіти. Реалізуючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння вказаним автомобілем, який згідно із свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_11 , але фактично перебуває у користуванні ОСОБА_12 , обвинувачений, через незамкнені водійські двері, проник до салону автомобіля, де, вирвав дроти із замка запалення та шляхом їх подальшого з`єднання намагався завести двигун автомобіля, однак це йому не вдалося. ОСОБА_6 відкотив автомобіль потерпілого ОСОБА_12 до будинку АДРЕСА_3 на відстань не менше 30 м, тобто незаконно заволодів транспортним засобом.
Близько 03.00 год. 15.11.2019 р., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 , перебуваючи біля вказаного будинку, виявив автомобіль ВАЗ 211040, реєстраційний номер НОМЕР_2 , належний на праві власності ОСОБА_5 , та вирішив повторно незаконно заволодіти вказаним автомобілем. Для цього ОСОБА_6 металевою монтировкою, яку взяв із собою заздалегідь, розбив переднє пасажирське скло автомобіля, відчинив двері та проник до салону автомобіля ВАЗ 211040. Знаходячись в салоні автомобіля, ОСОБА_6 , за допомогою зв`язки ключів, яку мав при собі, почав підбирати ключ, намагаючись привести в роботу двигун автомобіля, однак запустити двигун не зміг. Отже, ОСОБА_6 виконав всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але повторно заволодіти транспортним засобом не зміг, з причин, які не залежали від його волі. Перебуваючи в салоні вказаного автомобіля, обвинувачений ОСОБА_6 умисно, таємно, з корисливих мотивів викрав відео реєстратор «Celsior» моделі CS - 900МР з USB кабелем та кріпленням на скло вартістю 583 грн., автомагнітолу «Ceclon «MP-4030AV» вартістю 633 грн., та інше належне ОСОБА_5 майно, на загальну суму 326,67 грн., а також грошові кошти номіналом 5 доларів США, що за курсом НБУ, станом на 15.11.2019 р., становило 121,22 грн. Викрадене майно ОСОБА_6 привласнив собі та розпорядився ним за власним розсудом, спричинивши ОСОБА_5 майнової шкоди в розмірі 1 663,89 грн.
Після викрадення майна та невдалих спроб заволодіти вказаним автомобілем, належним ОСОБА_5 , у обвинуваченого ОСОБА_6 виник умисел на його знищення, у безпосередній близькості до якого зліва, на відстані 2 м, був припаркований автомобіль ЗАЗ «ДЕУ Сенс», реєстраційний номер НОМЕР_3 , належний ОСОБА_10 . Реалізуючи злочинний намір, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 , перебуваючи в салоні автомобіля, сірниками та запальничкою, які мав при собі, підпалив папір, який поклав на водійське сидіння, тобто вчинив підпал та залишив місце події. Внаслідок вказаних дій ОСОБА_6 в салоні автомобіля ВАЗ 211040 виникла пожежа, в результаті якої автомобіль ОСОБА_5 було знищено повністю, чим спричинено йому майнової шкоди в розмірі 104 703,77 грн. В результаті підпалу вогонь з автомобіля ОСОБА_5 розповсюдився на праву частину автомобіля ЗАЗ «ДЕУ Сенс», належного ОСОБА_10 , внаслідок чого відбулось його пошкодження, що спричинило потерпілому майнової шкоди в розмірі 18 560,34 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, як закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, яке не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч. 2 ст. 194 КК України, як умисне знищення та пошкодження чужого майна, вчинене шляхом підпалу.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини та наслідки їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки з членами своєї родини, постійне місце роботи та сталий дохід, до адміністративної відповідальності не притягався, вважається особою, яка не має судимостей та не є суспільно небезпечною особою, намагання відшкодувати шкоду заподіяну потерпілим та фактично повне відшкодування ним заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_10 , думку потерпілих, які наполягали на його суворому покаранні. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілого та його представника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 194 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апелянта про вид та розмір покарання, призначеного ОСОБА_6 та безпідставне звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, то апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети і засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК поняття «особа винного».
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
За положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин провадження, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, і за змістом якої суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, суд, урахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив ряд кримінальних правопорушень, які належать, зокрема, до тяжких злочинів, є таким, що не має судимості. Разом з тим, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, має стійкі соціальні зв`язки з членами своєї родини. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, під час розгляду справи судом першої інстанції просив вибачення у потерпілих та був готовий сплатити потерпілому ОСОБА_5 20 000 грн. у відшкодування майнової шкоди, однак, той відмовився, у зв`язку із чим, він сплатив наявні у нього кошти іншому потерпілому ОСОБА_10 , в межах суми майнової шкоди, визначеної висновком автотоварознавчої експертизи.
Урахувавши в повній мірі ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та обставин їх вчинення, певних даних про особу обвинуваченого, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, суд призначив ОСОБА_6 покарання в межах санкцій вчинених ним кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі статей 75, 76 КК України, а прийняте рішення належним чином мотивував.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі потерпілого доводи стосовно вчинення обвинуваченим злочину у стані алкогольного сп`яніння, притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів та до адміністративної відповідальності за вчинення дрібної крадіжки, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення.
З урахуванням наведеного, обставин кримінального провадження та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, а також підстав для скасування вироку в частині звільнення його від відбування покарання, як про те просить апелянт, оскільки виправлення обвинуваченого можливе без відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі.

Крім того, слід зазначити, що вимоги апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_5 про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є суперечливими між собою, оскільки потерпілим висувались вимоги про призначення покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке на його думку більш суворе, ніж призначене судом першої інстанції остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
При цьому, під час апеляційного розгляду представник потерпілого ОСОБА_9 наголошувала на необхідності призначення обвинуваченому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 1 року позбавлення волі, однак, навести відповідних підстав, ґрунтуючись на матеріалах провадження, не змогла, мотивуючи це тим, що такі підстави існують та визначені самою статтею КК України.
Водночас, в апеляційній скарзі потерпілий вказав, що виправлення ОСОБА_6 можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання у виді обмеження волі, яке за своїм видом є більш м`яким, порівняно з позбавленням волі.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що вимоги потерпілого ОСОБА_5 стосовно виду та розміру покарання, яке слід призначити ОСОБА_6 є такими, що суперечать між собою та, в цілому, із вимогами законодавства, оскільки розмір покарання, яке потерпілий та його представник просили призначити ОСОБА_6 є меншим, ніж передбачено певними санкціями вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень.

За наведеного, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_5 не підлягає задоволенню, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 06 квітня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3