Дата документу 07.10.2020 Справа № 316/389/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1418/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 316/389/20
Категорія ст. 186 ч.2, 357 ч.1, 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Ілліча, Костянтинівського району, Донецької області, громадянина України, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
1) 13.06.2007 р. Костянтинівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі строком 4 роки;
2) 02.04.2010 р. Краматорським міським судом Донецької області за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці. Звільнений 14.05.2013 р. умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 27 днів;
3) 12.09.2014 р. Якимівським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.129, ч.1 ст.345 КК України до арешту строком 5 місяців; 12.02.2015 р. звільнений по закінченню строку відбуття покарання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 травня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого та обставини вчиненого кримінального правопорушення, вважає вирок суду відносно ОСОБА_6 незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням ст.. 75 КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Вважає, що суд першої інстанції належним чином не дав оцінку тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.

Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 , будучі раніше неодноразово судимим за аналогічні корисливі злочини, на шлях виправлення не став та знову скоїв ряд злочинів проти власності, один з яких відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, внаслідок його злочинних дій потерпілому завдано матеріальну шкоду, яку обвинуваченим під час досудового розслідування та судового розгляду не відшкодовано.

Крім того, суд призначаючи покарання не врахував обставин, які згідно із ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме рецидив злочину та звільнив обвинуваченого від відбуття покарання з іспитовим строком, у зв`язку з тим, що він визнав себе винним у вчинених злочинах.

Просить вирок Енергодарського міського суду від 27.05.2020 відносно ОСОБА_6 скасувати через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді 2 років обмеження волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням правил складання покарань, остаточно призначити покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник просить вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 травня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.186 КК України у вигляді п`яти років позбавлення волі; ч.1 ст.357 КК України у вигляді двох років обмеження волі; ч.2 ст.185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, із застосуванням правил складання покарань, визначених ч.1 ст.72 КК України, визначено остаточно ОСОБА_6 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком три роки. На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 16 вересня 2019 року о 01 годині, ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи навпроти магазину «Склад обуви», поблизу будинку №45 по вулиці Молодіжній в місті Енергодарі, Запорізької області, шляхом ривку, відкрито заволодів жіночою шкіряною сумкою світло-зеленого кольору, яка належить ОСОБА_10 , яка матеріальної цінності не представляє, в якій знаходився мобільний телефон «Meizu M2 note», вартість якого складає 1500 гривень, а також гаманець зеленого кольору «KOCHI», який матеріальної цінності не представляє, в якому знаходилися грошові кошти в розмірі 500 гривень однією купюрою, банківська платіжна картка «Master Card» № НОМЕР_1 та банківська універсальна картка «Master Card» № НОМЕР_2 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» і видана на ім`я ОСОБА_10 , які він залишив собі з метою подальшого заволодіння грошовими коштами з банківських рахунків, а також пенсійне посвідчення, яке матеріальної цінності не представляє, на ім`я ОСОБА_10 , після чого з місця вчинення злочину зник, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2000 гривень.
У подальшому, 16 вересня 2019 року о 05 години 07 хвилин, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою банківської платіжної карти «Master Card» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» та видана на ім`я ОСОБА_10 , та банкомату №CAZAА2979 ПАТ «ПРИВАТБАНК», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, будинок №28, змінивши ПІН-код вказаної банківської карти, шляхом здійснення фінансових операцій по видачі грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 , зняв грошові кошти у розмірі 3000 гривень.
Також, 16 вересня 2019 року о 05 години 12 хвилин, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою банківської платіжної карти «Master Card» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» та видана на ім`я ОСОБА_10 , та банкомату №А2404295 ПАТ «ПРИВАТБАНК», розташованого в холі магазину АТБ Продукти -115, який розташований за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, будинок №19, змінивши ПІН-код вказаної банківської карти, шляхом здійснення фінансових операцій по видачі грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 , зняв грошові кошти у розмірі 200 гривень.
Крім того, 16 вересня 2019 року о 05 годині 17 хвилин, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись в приміщенні магазину АТБ Продукти-115, який розташований за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, будинок №19, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою банківської платіжної карти «Master Card» № НОМЕР_1 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» та видана на ім`я ОСОБА_10 , розрахувався за придбаний ним товар, шляхом здійснення фінансових операцій, в результаті чого з банківського рахунку ОСОБА_10 були списані кошти в сумі 485 гривень 60 копійок.
Крім цього, 16 вересня 2019 року у період часу з 08 години 19 хвилин до 08 години 20 хвилин, ОСОБА_6 діючи умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, за допомогою банківської універсальної карти «Master Card» № НОМЕР_2 , яка зареєстрована у ПАТ «ПРИВАТБАНК» та видана на ім`я ОСОБА_10 , та банкомату №CAZAА2979 ПАТ «ПРИВАТБАНК», розташованого за адресою: Запорізька область, місто Енергодар, вулиця Козацька, будинок №28, змінивши ПІН-код вказаної банківської карти, шляхом здійснення двох фінансових операцій по видачі грошових коштів з банківського рахунку ОСОБА_10 , зняв грошові кошти у розмірі 3000 гривень та 600 гривень відповідно.
Таким чином, в результаті наведених умисних протиправних дій ОСОБА_6 заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 , що перебували на банківських рахунках, на загальну суму 7285 гривень 60 копійок, спричинивши останній майнову шкоду на вказану суму.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання, не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є не тільки необґрунтованими, а такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства України, з огляду на наступне.

1) Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкість злочинів, об`єм обвинувачення, а також те, що останній щиро покаявся, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

2) Відповідно до вимог ч. ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону. При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не можливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України.
Як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просив призначити ОСОБА_6 менш суворе покарання ( 4 роки позбавлення волі) за вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, чим це призначив обвинуваченому суд (5 років позбавлення волі).

Таким чином, прокурор вважав що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим.

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції суд при призначені покарання не врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, оскільки, по-перше, це не відповідає дійсності, так як суд першої інстанції це зробив (а.с. 66), по друге, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочину, оскільки таке рішення суперечить вимогам ст. ст. 91, 92, 291, 337 ч. 1 КПК України, так як з обвинувального акту вбачається, що такої обставини, яка обтяжує покаранняОСОБА_6 , в ході досудового розслідування не було виявлено (а.п. 7), а суд першої інстанції не вправі вийти за межі висунутого обвинувачення, а тому ця обставина підлягає виключенню з вироку.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.
Виключення обставини, що обтяжує покарання, не впливає на вид та розмір призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , оскільки систематичність протиправної діяльності і стійку спрямованість останнього на незаконне збагачення у злочинний спосіб, становить підвищену небезпеку для суспільства.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 27 травня 2020 року відносно ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання останнього рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: