У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001559, за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ст. 76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 01.05.2019 р. по 17.06.2020 р. та звільнити з-під варти в залі суду.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р. виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом статті 75 КК України.
На думку апелянта, суд першої інстанції у вироку не обґрунтував належним чином своїх висновків стосовно можливості звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, а мотивів, з яких він дійшов такого висновку, з урахуванням тяжкості злочинної діяльності обвинуваченого та відомостей про його особу, не достатньо.
При цьому, судом першої інстанції належним чином не оцінено того факту, що обвинувачений неодноразово засуджувався за скоєння злочинів проти власності, судимості за які не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. Злочин за оскаржуваним вироком обвинувачений вчинив 01.05.2019 р., тобто будучи засудженим 22.11.2018 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Тобто, ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та в період іспитового строку знову вчинив аналогічний тяжкий злочин.
При вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням поза увагою суду залишилось те, що до нього вже неодноразово застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Зазначені обставини, на думку апелянта, дають обґрунтовані підстави дійти висновку про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.
Вважає, що визнання судом щирого каяття обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого є безпідставним, оскільки не знаходить свого підтвердження в матеріалах провадження, а проявляється виключно у визнанні останнім своєї вини.
Крім того, судом належним чином не враховано усіх відомостей про особу обвинуваченого, зокрема того, що він перебуває на обліку в наркологічному диспансері з діагнозом «Розлад психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю», не працює, а задля незаконного збагачення вкотре вчинив корисливий злочин грабіж.
За такого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням не досягне превентивної функції покарання та не сприятиме виправленню обвинуваченого й може створити у нього та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 , 01.05.2019 р. близько 04.45 год., знаходячись в приміщенні Миколаївського залізничного вокзалу по вул. Новозаводській, 5 в м. Миколаєві, повторно, відкрито заволодів зарядним пристроєм «Xiaomi Mi Power bank» 16000 mAh, вартістю 300 грн. та зарядним пристроєм «Travel chargen», вартістю 50 грн., належними потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому майнової шкоди в розмірі 350 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За положеннями ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку, окрім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Аналогічні вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 р. зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час судового розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваному він вважається офіційно письмово повідомлений про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.
Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення зазначеного вище підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 р. у справі І.Н. та інші проти Австрії, п. 34). Пункти «а», «в» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод установлюють, що кожен обвинувачений має право бути негайно та детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання та про призначення остаточного покарання на підставі такого рішення.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019, яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження та доводи прокурора про необхідність скасування рішення суду першої інстанції, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 зазначених вимог закону не дотримався.

Так, формулювання обвинувачення повинно складатися з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.
Об`єктивна сторона складу злочину це зовнішній прояв злочинного посягання, що включає суспільно небезпечне і протиправне діяння, вчинене у певний час, визначеним способом, із застосуванням конкретних засобів, з настанням суспільно небезпечних наслідків.
Правова кваліфікація дій особи в обвинувальному акті повинна містити не тільки посилання на окрему статтю і частину цієї статті кримінального закону, а й точне формулювання у тому числі і об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак конкретного кримінального правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 186 КК України, за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , кримінальна відповідальність наступає за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Об`єктивна сторона діяння, поставленого ОСОБА_6 у провину, виражається у відкритому способі викрадення чужого майна.
З об`єктивної сторони вчинення грабежу можливе у формі:
1) відкритого викрадення чужого майна без застосування насильства або погрози його застосування (ненасильницький грабіж);
2) відкритого викрадення чужого майна із застосуванням насильства або погрози його застосування (насильницький грабіж).
Суб`єктивна сторона грабежу характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

За вироком, судом визнано доведеним, що 01.05.2019 р. близько 04.45 год., ОСОБА_6 знаходячись по вул. Новозаводській, 5 в м. Миколаєві, в приміщенні Миколаївського залізничного вокзалу, повторно, відкрито заволодів зарядним пристроєм «Xiaomi Mi Power bank» 16 000 mAh, вартістю 300 грн. та зарядним пристроєм «Travel chargen», вартістю 50 грн., належними потерпілому ОСОБА_9 , спричинивши останньому майнової шкоди в розмірі 350 грн.
Тобто, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, зазначено лише обставини вчинення злочину, зокрема, місце, час, спосіб вчинення, однак не розкрито як об`єктивної сторони, так і суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, а також наявності кваліфікуючої ознаки злочину повторності.
Зазначене свідчить про те, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому є підставою для його скасування.

В той же час, із аналізу змісту обвинувального акту вбачається, що він містить анкетні відомості обвинуваченого, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення та інші, передбачені законом відомості.
Водночас, всупереч вимогам ст. 291 КПК України, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 формулювання обвинувачення є некоректно викладеним, оскільки у ньому взагалі не зазначено місця та часу вчинення кримінального правопорушення, що свідчить про його невідповідність вимогам кримінального процесуального закону, але фактично залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції врахував вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13.03.2020 р. та визначив остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Проте матеріали кримінального провадження не містять належним чином посвідченої копії вироку суду.
Окрім наведеного, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 злочин вчинено 01.05.2019 р., тобто у період іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22.11.2018 р., копія якого наявна в матеріалах провадження. Вказана копія засвідчена відповідно до передбачених норм, однак містить позначку про набрання нею сили 23.11.2018 р., що свідчить про наявність суперечностей між датою ухвалення вироку та набрання ним законної сили.
Будь-яких інших копій судових рішень, належним чином засвідчених, на підтвердження наявності у ОСОБА_6 судимостей, та, як наслідок, достатність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, матеріали провадження не містять.
Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень та визначив остаточне покарання, з урахуванням рішення, яке фактично відсутнє в матеріалах кримінального провадження.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів та змагальності сторін у процесі, законності, та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Згідно вимог п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 1 ст. 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення.
Разом з тим, порушення судом наведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Однак, за положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню саме з процесуальних підстав, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, апеляційна скарга заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню, як така, що містила вимогу про скасування вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 17 червня 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3