Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

21 січня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000572 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 31 травня 2019 року стосовно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , без зареєстрованого місця проживання, не працевлаштованого, раніше судимого 21 січня 2019 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.187, ч.1 ст.135 КК України,

в с та н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено:

- за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком сім років із конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.135 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком один рік.

На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, ОСОБА_5 призначено за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 січня 2019 року остаточне покарання у виді позбавлення волі строком сім років із конфіскацією майна.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід ОСОБА_5 залишено попереднім - тримання під вартою. Строк покарання вирішено рахувати з 22 жовтня 2018 року.

Також судом вирішено долю речових доказів у провадженні.

ОСОБА_5 визнаний винним в тім, що він 26 вересня 2018 року, близько 02.00 год., маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном та керуючись корисливим мотивом, з метою власного матеріального збагачення, через вікно незаконно проник в житловий будинок на АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Перебуваючи у кухні вказаного будинку, ОСОБА_5 , помітивши потерпілу ОСОБА_9 , з метою подолання опору та продовження свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном, здійснив на неї напад із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, та виразилося у умисному нанесенні не менше чотирьох ударів металевим предметом в область голови та рук, в результаті чого потерпіла отримала тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Після цього, продовжуючи перебувати у вказаному будинку, ОСОБА_5 , діючи з єдиним злочинним наміром та єдиним умислом, спрямованим на досягнення кінцевої мети, а саме - незаконного заволодіння чужим майном, продовжив свої протиправні дії та незаконно заволодів двома алюмінієвими каструлями, двома алюмінієвими сковорідками, ліхтариком марки «Фо-Дик», пристроєм для вимірювання ваги, упаковкою кавового напою марки «Галка» та десятьма курячими яйцями, які належали потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав потерпілій майнову шкоду на загальну суму 522,00 гривень. Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Одночасно з цим, ОСОБА_5 перебуваючи у вказаному будинку, наніс ОСОБА_9 середньої тяжкості тілесне ушкодження, чим поставив її у небезпечний для життя стан, та усвідомлюючи, що вона позбавлена можливості вжити заходів для самозбереження через престарілий вік, маючи змогу надати їй допомогу, знехтував моральними і правовими нормами, не вжив жодних заходів необхідних для відвернення небезпеки для її життя, зачинив потерпілу на навісний замок ззовні будинку, залишивши її без допомоги та зник з місця події.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 та прокурор ОСОБА_8 оскаржили судове рішення в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі з доповненнями, ОСОБА_5 не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію його дій, вважає вирок суду необґрунтованим та незаконним у зв`язку із призначенням судом йому занадто суворого покарання, що недостатньо враховує його особу зокрема стан здоров`я. Зазначає, що через хворобу ноги він вимушений постійно стояти або лежати. Також вказує, що страждає гіпертонічною хворобою серця.

Просить вирок суду в частині призначеного йому покарання змінити, пом`якшивши покарання.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність вини у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає вирок суду першої інстанції незаконним в частині призначеного покарання - у зв`язку із неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказав, що в порушення вимог закону, місцевий суд, у вироку не розмежував стадій та порядку призначення покарання і одночасно застосував правила ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, чого законом не передбачено. Зазначає, що остаточне покарання ОСОБА_5 повинне бути призначене спершу за правилами ч.1 ст.70 КК України, а уже після за правилами ч.4 ст.70 КК України. Переконує, що зміна вироку з наведених підстав, не погіршує правового становища обвинуваченого.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити, та призначити ОСОБА_5 покарання: - за ч.3 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; - за ч.1 ст.135 КК України 1 рік позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів остаточне покарання 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 січня 2019 року остаточне покарання 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 , які підтримали вимоги викладені у апеляційній скарзі обвинуваченого, просили призначити ОСОБА_5 менш суворе покарання, думку прокурора ОСОБА_4 , який заперечив щодо вимог апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.135, ч.3 ст.187 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційних скаргах не оспорюється.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу Країни (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

При цьому, як роз`яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи цей вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особі винного, так і встановленим обставинам кримінального провадження.
Так, місцевим судом було враховано ступінь тяжкості вчинених злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, а інший до категорії злочинів невеликої тяжкості. Також враховано пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Водночас судом взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше був судимий за вчинення умисного корисливого злочину проти власності, за місцем проживання характеризується посередньо.
Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку місцевого суду, з яким погоджується і колегія суддів, про можливість перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 та досягнення дієвості покарання лише в умовах його ізоляції від суспільства, оскільки менш суворе покарання буде недостатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.
За приписом ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Як визначено ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Проте з матеріалів даного кримінального провадження не вбачається жодних обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання в місцях позбавлення волі. Крім того, колегією суддів не було обставин, які б істотно знижували ступінь вчинених обвинуваченим злочинів.
Наявність в ОСОБА_5 захворювань, на що він покликався в апеляційній скарзі, не є обставиною, достатньою для застосування до нього положень ст.ст.69, 75 КК України.

Водночас, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування при призначенні покарання закону України про кримінальну відповідальність.
Як визначає ч.1 ст.70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При цьому, частина 4 цієї статті передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Аналіз вказаних правових норм дає підстави для висновку, що суд повинен спочатку призначити покарання за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70 КК України, після чого, за правилами ч.4 цієї ж статті, до призначеного покарання за цим вироком, за сукупністю злочинів, приєднувати покарання за попереднім вироком.
Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 25.05.2018 у справі №511/37/16-к, де, зокрема, зазначено, що у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, які вчинені до постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України.
Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, злочини, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_5 , були ним вчинені 26 вересня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Здолбунівським районним судом Рівненської області 21 січня 2019 року.
Однак, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_5 покарання, не розмежував стадій та порядку призначення покарання, одночасно застосувавши правила як частини першої, так і частини четвертої ст.70 КК України, що суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.
Відповідно до припису п.2 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу. У свою чергу, як передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, з огляду на вказане, колегія суддів приходить до переконання, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вказаний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим:

- за ч.3 ст.187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за ч.1 ст.135 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів остаточне покарання 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 21 січня 2019 року остаточне покарання 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим ОСОБА_5 у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3