У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004142

за апеляційною скаргою прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2017 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мерефа, Харківської області, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

- обвинуваченого за ч. 4 ст. 296 КК України

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2017 року ОСОБА_6 визнаний невинним та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить виправдувальний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону який підлягав застосуванню.

Зазначає, що вирок суду належним чином немотивований, оскільки судом не конкретизовано підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У вироку не міститься точних та конкретних висновків щодо результатів дослідження, аналізу і оцінки доказів.

На думку апелянта, судом не наведено переконливих мотивів того, з яких підстав докази, зібрані під час досудового розслідування, визнано такими, що не підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Апелянт вказує, що незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та відмовився надавати суду показання, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що під час проведення судово-психіатричної експертизи в ході досудового розслідування, обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав, до вчиненого злочину ставився критично, розкаювався, про що свідчить висновок експерта № 344 від 07.09.2016 р.

Вважає, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину доведена у повному обсязі, його дії кваліфіковані правильно та за вчинення вказаного злочину він повинен нести кримінальну відповідальність.

Зазначає, що з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.08.2016 р. вбачається, що директор кафе «Янг» ОСОБА_11 повідомив про вчинення невстановленою особою в приміщенні кафе по АДРЕСА_2 , хуліганських дій, про що суд зазначив у вироку.

Апелянт посилається на витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004142 від 02.08.2016, до якого внесені відомості про вчинення хуліганських дій ОСОБА_6 на території кафе «Янг», розташованому за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 39/7.

На думку прокурора, вказівка суду першої інстанції на те, що викликають сумніви внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про вчинення саме ОСОБА_6 кримінального правопорушення, про вчинення якого обвинуваченим не повідомляв заявник, є необґрунтованою, з огляду на наступне.

Зазначив, що саме у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, заявник ОСОБА_12 вказував, що саме хлопець на ім`я ОСОБА_13 із застосуванням предмету зовні схожого на пістолет, вчинив хуліганські дії на території закладу. На думку апелянта, зазначені дані узгоджуються з даними рапорту інспектора патрульної поліції ОСОБА_14 , з якого вбачається, що з місця події як учасник бійки, про якого повідомили очевидці, у тому числі і заявник ОСОБА_11 , до Інгульського ВП ГУНП був доставлений саме ОСОБА_6 .

Окрім того, як вважає апелянт, суд першої інстанції необґрунтовано визнав недопустимим як доказ висновок судово-балістичної експертизи № 1505 від 09.11.2016 р., в ході якої досліджено пістолет, патрони і гільзи, використані у вказаному пістолеті, враховуючи, що вказані предмети були вилучені внаслідок здійснення обшуку без дозволу суду.

Однак, просить врахувати дані протоколу огляду від 02.08.2016 р., відповідно яким, при огляді ділянки місцевості по периметру кафе «Янг» вилучено 4 порожніх патрони та 2 заряджених з відповідними написами (маркуванням - 5.56x45 14.21), а біля кафе виявлено автомобіль «Деу Ланос» з увімкнутими сигналами аварійної зупинки. Апелянт зазначив, що огляд було проведено відповідно до вимог діючого кримінального процесуального законодавства. На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано, що відповідно до висновку судово-балістичної експертизи № 1505 від 19.11.2016 р. вилучені під час огляду 2 предмети є бойовими припасами та 4 предмети є стріляними.

Зазначив, що 02.08.2017 р. слідчим було проведено обшук у автомобілі «Деу Ланос», в ході якого виявлено предмет, схожий на пістолет, у рукоятці якого знаходилися патрони із маркуванням 5.56x45 14.21, але ухвалою слідчого судді від 03.08.2016 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про проведення обшуку у автомобілі. У цьому рішенні зазначено, що підстав для проникнення до автомобілю без ухвали слідчого судді не було, оскільки не доведено, від якої загрози мало бути врятовано наявне у ньому майно.

Однак, як вважає апелянт, враховуючи протокол огляду, в ході якого вилучено 4 порожніх патрони та 2 заряджених з відповідними написами, тобто маркуванням - 5.56x45 14.21, які ідентичні тим, що знаходилися у рукоятці пістолета, всупереч вимогам ст.94 КПК України, суд першої інстанції не оцінив усю сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та прийшов до невірного висновку, визнавши докази недопустимими.

З огляду на наведене, прокурор вважає, що в діях ОСОБА_6 мало місце грубе порушення громадського порядку, з урахуванням місця вчинення хуліганських дій - територія кафе, тривалості його дій, ступеня порушення прав та законних інтересів відвідувачів та працівників закладу тощо. Обвинувачений діяв умисно, з мотивів явної неповаги до суспільства, прагнучи показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, та вказана неповага була явною, очевидною, як для нього, так і для очевидців його дій. Вважає, що дії ОСОБА_6 супроводжувалися особливою зухвалістю, яка виразилася у тимчасовому припинені нормальної діяльності кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та тривалий час не припинялася, із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Не погоджується з твердженням суду першої інстанції, що сторона обвинувачення протягом судового розгляду не забезпечила явку свідків обвинувачення, оскільки прокурором вживалися заходи, відповідно до ст. 23 КПК України.

Зазначає, що суд першої інстанції оцінив наведені докази неповно, не в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що потягло за собою необґрунтоване виправдання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 296 КК України, тобто судове рішення не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. На думку апелянта, висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_6 не ґрунтується на законі, у зв`язку з чим виправдувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням апеляційною інстанцією нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 420 К11К України.

Позиції інших учасників процесу.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_10 зазначає, що посилання прокурора на незабезпечення судом допиту свідків обвинувачення ОСОБА_15 та ОСОБА_16 є спробою перекласти на суд свого обов`язку доказування, а на сторону захисту - доведення своєї невинуватості, що прямо заборонено такою засадою кримінального провадження як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка передбачена ст. ст. 7, 17 КПК України.

На думку захисника, є безпідставним твердження сторони обвинувачення, що винуватість ОСОБА_6 встановлюється висновком психіатричної експертизи.

Вважає, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом згідно з вимогами п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України. Зазначає, що недопустимість протоколу огляду автомобіля Daewoo Lanos від 02.08.2017 р. тягне за собою недопустимість висновку експерта, яким досліджено вилучені в ході такого огляду предмети у вигляді пістолету, патронів і гільз, оскільки об`єктом дослідження зазначених експертиз є речі та предмети, здобуті внаслідок проведення дій з порушенням порядку, передбаченого КПК України.

На думку захисника, інші матеріали, які прокурор повторно просить дослідити (протокол про прийняття заяви про злочин, витяг з ЄРДР, рапорт інспектора патрульної поліції ОСОБА_14 ) ніяким чином не встановлюють причетність ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Органом досудового розслідування ОСОБА_17 обвинувачується у тому, що 2 серпня 2016 року в період часу з 18:00 год. по 18:30 год., знаходячись в приміщенні кафе "Янг" по пр. Богоявленському, 39/7 в м. Миколаєві, в громадському місці, при значному скупченні людей, безпричинно, діючи з хуліганських спонукань, порушуючи громадський порядок, демонстрував предмет схожий на пістолет з маркуванням STALKER-2918-S, поводив себе агресивно, що виразилось у направленні дула в бік відвідувачів кафе, проявляючи явну неповагу до суспільства та прийнятих в ньому правил поведінки, нехтуючи загальноприйнятими правилами безпеки, усвідомлюючи, що застосування вищезазначеного предмету може спричинити шкоду здоров`ю людей, присутніх у приміщенні кафе "Янг", почав здійснювати постріли в хаотичному напрямку, який збігався з місцем розташування відвідувачів.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 4 ст. 296 КК України, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень (хуліганство).

Виправдовуючи обвинуваченого, суд зазначив, що стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_6 у інкримінованому йому злочині, досліджені судом докази не підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні умисних дій, направлених грубе порушення громадського порядку.

За висновком суду першої інстанції, висунуте ОСОБА_6 обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України фактично ґрунтується на неналежних та недопустимих доказах, здобутих з порушенням норм кримінально процесуального законодавства, виявлені в ході судового розгляду суперечності не спростовано, жоден із учасників судового розгляду прямо не вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила саме цей злочин.

За висновком суду першої інстанції, вина ОСОБА_6 не доведена показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_14 , і що показання цих свідків викликають сумніви у доведеності вини обвинуваченого, а показання свідка ОСОБА_18 прямо спростовують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення.

Мотивуючи своє рішення, суд першої інстанції вказав, що сторона обвинувачення протягом судового розгляду не забезпечила явку інших свідків обвинувачення, а суд, сприяючи прокурору у їх виклику та доставці до суду, вичерпав наданні законом можливості для такого сприяння.

Інші досліджені докази також викликають обґрунтовані сумніви у доведеності вини обвинуваченого, оскільки тільки та обставина, що до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення саме обвинуваченим кримінального правопорушення, про вчинення якого обвинуваченим не повідомляв заявник, викликає не те що сумніви у доведеності цими матеріалами вини обвинуваченого, а і сумніви у підставах здійснення досудового розслідування відносно нього.

Також, з врахуванням показань свідка ОСОБА_18 , суд першої інстанції дійшов до переконання, що відомості здобуті в ході огляду місця події щодо виявлення гільз і патронів, є неналежними доказами, оскільки не встановлено, яке відношення до дій обвинуваченого мають такі предмети, і чи можливо їх використати в якості доказу його вини, а наданий стороною обвинувачення рапорт поліцейського про затримання особи на місці події, виходячи з зазначених у ньому відомостей, взагалі не має будь-якого доказового значення.

Внаслідок цього, суд першої інстанції відкинув ці докази, як такі що поза розумним сумнівом доводять вину обвинуваченого.

Крім того, суд прийшов до висновку, що надані стороною обвинувачення докази - протокол обшуку автомобіля Daewoo Lanos номерний знак НОМЕР_1 та висновок експерта, яким досліджено вилучені в ході такого огляду предмети: пістолет, патрони і гільзи, що за висновком експерта були використані у вказаному пістолеті, не є допустимими, відповідно до вимог ч.1 ст. 86, п. 1 ч. 2 ст. 87, ч. 3 ст.233 КПК України, внаслідок здійснення обшуку без дозволу суду і дослідження експертом предметів, які здобуті в ході такого обшуку, та відповідно до вимог ч. 2 ст. 86 КПК України на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Таким чином, судом першої інстанції не був досліджений жоден доказ, який поза розумним сумнівом доводить вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, суд усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачить на його користь, за такого обвинуваченого виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника про залишення оскаржуваного вироку без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини кримінального провадження шляхом дослідження письмових доказів та допиту свідка ОСОБА_11 , на які послався в апеляційній скарзі прокурор, обговоривши доводи скарги, суд вважає апеляційну скаргу необґрунтованою, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Окрім того, в постанові Верховного Суду від 12.06.2018 р. у справі №712/13361/15 зазначено, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У Рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб під час виконання своїх обов`язків, судді не розпочинали розгляду справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування покладено на сторону обвинувачення.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Зазначені вимоги закону та роз`яснення Верховного Суду в повній мірі враховані судом першої інстанції при ухваленні судового рішення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, через недоведеність вчинення ним кримінального правопорушення, суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив докази, які надані стороною обвинувачення, проаналізував їх та надав їм належну оцінку.

Як слідує з висунутого обвинувачення, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що він, знаходячись в приміщенні кафе "Янг", в громадському місці, при значному скупченні людей, безпричинно, діючи з хуліганських спонукань, порушуючи громадський порядок, демонстрував предмет схожий на пістолет, поводив себе агресивно, що виразилось у направленні дула в бік відвідувачів кафе, проявляючи явну неповагу до суспільства та прийнятих в ньому правил поведінки, нехтуючи загальноприйнятими правилами безпеки, усвідомлюючи, що застосування вищезазначеного предмету може спричинити шкоду здоров`ю людей, присутніх у приміщенні кафе, та здійснював постріли в хаотичному напрямку, який збігався з місцем розташування відвідувачів.

Тобто, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмету, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Разом з тим, з аналізу всіх досліджених судом першої інстанції доказів, які ретельно викладені у вироку, та яким надана належна оцінка, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Так, в суді обвинувачений ОСОБА_6 вину не визнав, відмовившись давати пояснення.

Жоден із свідків обвинувачення, які були допитані в суді першої інстанції, не вказав на ОСОБА_6 , як на особу, яка вчинила дії, зазначені в обвинувальному акті.

Так, безпосередній очевидець події - свідок ОСОБА_18 , в суді пояснив, що він, являючись працівником кафе "Янг", був свідком конфлікту у вказаному кафе між двома групами людей, під час якого якісь хлопець дістав пістолет та став стріляти у землю перед ОСОБА_6 та вдарив його пістолетом. Проте, ОСОБА_6 забрав у нього пістолет і пішов. Потім поза межами кафе були чутні постріли, але хто стріляв, він не бачив. У ОСОБА_6 також був пістолет, який він ховав позаду у шортах. До прибуття поліції, ОСОБА_6 очікував на місці події, і він не бачив, щоб ОСОБА_19 погрожував відвідувачам кафе.

Тобто, вказаний свідок вказав на вчинення таких дій іншою особою відносно ОСОБА_6 , який, захищаючись, вдарив цю особу та забрав у нього пістолет, з якого той здійснював постріли.

Також в суді першої інстанції допитано свідка ОСОБА_14 , який пояснив, що як працівник патрульної поліції він прибув за викликом про вчинення бійки та здійснення пострілів до концерт-холу "Юність", де побачив ОСОБА_6 . Заявник повідомив, що були постріли і на підставі вказівки слідчо-оперативної групи ОСОБА_6 затримали та доставили до відділу поліції.

Аналогічні дані містяться і у рапорті інспектора патрульної поліції ОСОБА_14 від 02.08.2016 р., згідно яким, після отримання повідомлення про вчинення бійки було затримано особу, яка була схожа на учасника бійки.

Тобто, показання зазначеного свідка не підтверджують висунуте ОСОБА_6 обвинувачення, оскільки цей свідок не був очевидцем подій.

Разом з тим, згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 02.08.2016 р., ОСОБА_11 повідомив про вчинення 02.08.2016 р. о 18.00 год. хуліганських дій в приміщенні кафе "Янг" по пр. Богоявленському, 39/7 в м. Миколаєві.

При цьому, у протоколі зазначено, що хуліганські дії вчинено невстановленою особою (т.1 а.с.62).

Окрім того, судом першої та апеляційної інстанцій досліджено витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 02.08.2016 р., з якого слідує, що за заявою ОСОБА_11 до реєстру внесено відомості про вчинення ОСОБА_6 в приміщенні кафе "Янг" за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 39/7, грубого порушення громадського порядку, що зупинило роботу кафе з використанням предмету схожого на пістолет (т.1 а.с.61).

Тобто, до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, про вчинення якого саме обвинуваченим не повідомляв заявник ОСОБА_11 .

Інших доказів на підтвердження висунутого ОСОБА_6 обвинувачення до суду першої інстанції не надано.

Зокрема, до суду першої інстанції неодноразово викликалися, окрім вище зазначених свідків, також свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , які не з`явилися, а сторона обвинувачення протягом судового розгляду не забезпечила їх явку, а суд першої інстанції вичерпав надані законом можливості для їх виклику.

Як слідує з журналу судового засідання, прокурор в судовому засіданні не наполягав на допиті свідка ОСОБА_16 , відмовившись забезпечувати його явку. На неодноразові виклики (за клопотанням прокурора) зазначений свідок також не з`явився до суду апеляційної інстанції.

До апеляційного суду з`явився свідок ОСОБА_11 , який пояснив, що на даний час взагалі не пам`ятає подій, які відбувалися 02.08.2016 р. Пояснив, що працював у кафе «Янг», але з яких підстав він викликав працівників поліції, не пам`ятає.

При дослідженні під час апеляційного розгляду протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, свідок ОСОБА_11 не заперечував, що, можливо, дані, які в ньому зазначені відповідають дійсності, оскільки він цей протокол підписав. Проте, він не може конкретизувати, як саме відбувалися події.

Окрім того, як слідує зі змісту зазначеного протоколу, у графі: «особа попереджена про кримінальну відповідальність згідно зі ст. 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину», відсутній підпис ОСОБА_11 , що вказує на те, що свідок не був попереджений про кримінальну відповідальність при прийнятті від нього заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

Тому, з огляду на вимоги ст. 86 КПК України, протокол прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинення кримінального правопорушення від 02 серпня 2016 року (а. с. 62, т. 1) є недопустимим доказом, оскільки у вказаному протоколі відсутній підпис ОСОБА_11 про попередження його про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 КК України, що суперечить вимогам кримінального процесуального кодексу.

За такого, до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення кримінального правопорушення на підставі протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, який оформлено без дотримання вимог кримінального процесуального кодексу, та визнається апеляційним судом як недопустимий доказ.

Частиною 1 ст. 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Так, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення заявник ОСОБА_12 вказував, що саме хлопець на ім`я ОСОБА_13 із застосуванням предмету зовні схожого на пістолет, вчинив хуліганські дії на території закладу, що на думку апелянта вказує на вчинення злочину саме ОСОБА_20 . На думку апелянта, зазначені дані узгоджуються з даними рапорту інспектора патрульної поліції свідка ОСОБА_14 , з якого вбачається, що з місця події як учасник бійки, про якого повідомили очевидці, у тому числі і заявник ОСОБА_11 , до Інгульського ВП ГУНП був доставлений саме ОСОБА_6 .

Разом з тим, під час допиту в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що взагалі не пам`ятає, що відбувалося 02.08.2016 р. на території кафе, не пам`ятає прізвища обвинуваченого, не впізнав його як особу, у відношенні якої подана заява.

Отже, з огляду на вимоги ст. ст. 23, 84, 95 КПК України, апеляційний суд приймає до уваги показання свідка ОСОБА_11 , які надані апеляційному суду, та вважає, що вони не доводять вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, як вважає апелянт.

Доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, про те, що суд першої інстанції необґрунтовано визнав докази у цьому кримінальному провадженні недопустимими, є безпідставними.

Як слідує з вироку, недопустимими доказами визнані надані стороною обвинувачення: протокол обшуку автомобіля Daewoo Lanos номерний знак НОМЕР_1 , та висновок експерта, яким досліджено вилучені в ході такого огляду предмети: пістолет, патрони і гільзи ( т.1 а.с. 69, 70-75).

Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції, та вважає доводи апелянта надуманими, оскільки вказані доводи були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції інстанції, який належним чином їх розглянув, визнав неспроможними, навівши обґрунтовані мотиви своїх висновків.

Так, відповідно до ст.ст. 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Як вбачається з протоколу огляду від 02.08.2016 р., оглянуто ділянку місцевості по периметру кафе "Янг" по пр. Богоявленському, 39/7 в м.Миколаєві, в ході якого виявлено металевий предмет циліндричної форми, 4 порожні та 2 заряджені патрони, автомобіль Daewoo Lanos номерний знак НОМЕР_1 .

Цей доказ обгрунтовано визнано судом першої інстанції недопустимим, оскільки згідно ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м.Миколаєва від 03 серпня 2016 р. відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про проведення обшуку цього автомобіля (т.1, а.с. 69).
Недопустимість протоколу огляду автомобіля Daewoo Lanos від 02.08.2017 р. тягне за собою недопустимість висновку експерта, яким досліджено вилучені в ході такого огляду предмети у вигляді пістолету, патронів і гільз, оскільки об`єктом дослідження зазначених експертиз є речі та предмети, здобуті внаслідок здійснення обшуку без дозволу суду, тобто проведення дій з порушенням порядку, передбаченого КПК України.

На думку апелянта, слід врахувати, що під час проведення судово-психіатричної експертизи в ході досудового розслідування, ОСОБА_6 вину визнав, до вчиненого злочину ставився критично, розкаювався, про що свідчить висновок експерта № 344 від 07.09.2016 р. Однак, ці доводи прокурора не приймаються до уваги, оскільки надані ОСОБА_6 пояснення під час проведення судово-психіатричної експертизи не є допустимим доказом.

Таким чином, докази, на які посилається сторона обвинувачення, поза розумним сумнівом не доводять вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення. Окрім того, окремі докази, на які посилається в апеляційній скарзі прокурор, обгрунтовано визнані недопустимими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено. Не встановлено судом апеляційної інстанції також порушення судом першої інстанції і засад кримінального провадження, у тому числі, на які посилається апелянт.

З огляду на наведене, оскільки надані стороною обвинувачення докази не підтверджують обвинувачення, та обґрунтовано визнані судом першої інстанції не допустимими та неналежними, а усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого, що передбачено ст. 62 Конституції України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_6 на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України в зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,418,419, 424,425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Інгульського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №2 Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 03 листопада 2017 року у відношенні ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3