Номер провадження: 11-кп/813/618/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину та непрацездатного батька, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.11.2018 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, звільненого від його відбування, із застосуванням ст.ст.75-76 цього ж кодексу, з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0002823, внесеного до ЄРДР 29.07.2019 року,

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і 3 (три) місяці. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 16.11.2018 року та визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік і 6 (шість) місяців. Суд вирішив на підставі ст.72 цього ж кодексу зарахувати ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в даному кримінальному провадженні в період з 01.08.2019 року до 06.08.2019 року, у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення одному дню позбавлення волі.

Також суд вирішив до вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишити попередній заставу, строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня поміщення до установи відбування покарання. Вирішено питання застави та речових доказів.

Крім того, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 25.10.2020 року було виправлено описку в зазначеному вироку суду, та в першому і четвертому абзаці мотивувальної частини вироку слова та цифри: «… ОСОБА_8 , будучи судимим за ч.1 ст.185 КК України, діючи повторно» замінено словами та цифрами: « ОСОБА_8 , будучи судимим за ч.1 ст.185 КК України, близько 10 години 30 хвилин, 19.07.2019 року, діючи повторно».

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , будучи судимим за ч.1 ст.185 КК України, діючи повторно, з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в торгівельному приміщенні магазин «Нєваляшка», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Кримська,69, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із стелажу належний ОСОБА_9 , іграшковий квадракоптер, вартістю 1000 грн, не розрахувався, виніс його із магазину, після чого розпорядився цим майном на власний розсуд..

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок відносно ОСОБА_8 незаконним у зв`язку із порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує, що у супереч ст.374 КПК України, суд в оскаржуваному вироку не зазначив часу вчинення ОСОБА_8 таємного викрадення майна, належного потерпілому ОСОБА_9 . При цьому, як зазначає прокурор, без формулювання часу вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, не можливо зробити висновок про правильність призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.
На підставі викладеного, прокурор просить вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд даного провадження в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, дослідивши заяву захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив розглянути справу за його відсутності; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частина 1 ст. 9 КПК України передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Абзац 1 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому, відповідно до п. 15 Постанови Пленуму ВСУ від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановленні вироку», судам слід мати на увазі, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Якщо підсудний визнається винним у замаху на вчинення злочину, необхідно зазначити причини, з яких злочин не доведено до кінця.

Однак, в порушення вищезазначених вимог кримінального процесуального закону та судової практики, у мотивувальній частині оскаржуваного вироку суду відносно ОСОБА_8 ,обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, не зазначено часу вчинення ним інкримінованого злочину (а.п. 52), без чого неможливо зробити висновок про правильність призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції у вироку допустився істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке не може бути усунуте шляхом постановлення ухвали про виправлення описки, не зазначивши часу вчинення обвинуваченим інкримінованого йому правопорушення, із обов`язковим зазначенням всіх необхідних складових відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України, що перешкодило суду, з урахуванням положень ст.412 КПК України, ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення та тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до положень ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню як постановленого із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадженні в іншому складі суду.
Керуючись ст. 7, 9, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.09.2019 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України у кримінальному провадженні №0002823, внесеного до ЄРДР 29.07.2019 року - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4