ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1162/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/787/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.ст. 185, 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю потерпілої ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01.11.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 01.11.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва Харківської області, росіянина, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-28.04.2014 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік, ухвалою Чугуївського міського суду Харківської області від 27.04.2015 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 для відбуття призначеного покарання у виді 2 років обмеження волі в місця обмеження волі;

- 05.03.2019 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 3 роки (вирок не набрав законної сили),

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ч. 3 ст. 68 КК України чотири роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді чотирьох років позбавлення волі.

Строк відбування призначеного покарання ухвалено рахувати з моменту затримання засудженого в порядку виконання даного вироку та поміщення його до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи у розмірі 300 (триста) грн.
Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Вищевказаним вироком встановлено, що 20.01.2019 року приблизно о 14:00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , де шляхом віджиму вхідних дверей від дверної коробки і пошкодження навісного замка решітки, розташованої за вхідними дверима, проник в середину будинку, звідки таємно викрав майно, що належить потерпілій ОСОБА_10 , на загальну вартість 1402,52 грн., після чого, обернувши викрадене на свою користь, з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд (т.1 а.с.143-148).

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Крім того 29.01.2019 року приблизно о 07:30 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за вищезазначеною адресою, переконавшись, що його ніхто не бачить, через паркан проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яке належить громадянці ОСОБА_10 , де через незачинені вхідні двері, проник в середину будинку та реалізуючи свій злочинний умисел, таємно викрав майно потерпілої, на загальну суму 374,50 грн., після чого з викраденим вийшов на ганок домоволодіння. В цей час він був помічений сусідкою ОСОБА_10 - ОСОБА_11 , яка зрозуміла, що ОСОБА_7 вчиняє крадіжку майна з даного домоволодіння та повідомила йому, що викличе працівників поліції. При цьому ОСОБА_7 зрозумівши, що його дії помічені сторонніми особами, намагався покинути територію домоволодіння через паркан, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що від нього не залежали, залишивши при цьому викрадене майно за парканом домоволодіння, тобто не довів свій злочинний намір до кінця, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України незакінчений замах на відрите викрадання чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з рішенням міського суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 та захисник обвинуваченого ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовилася від своєї апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Крім того, просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом не повністю та з порушенням вимог кримінального процесуального закону(т.1 а.с.155).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-повідомлення про підозру, допит підозрюваного, слідчий експеримент, відкриття сторонами матеріалів відповідно до вимог ст.290 КПК України, а також вручення обвинувального акту виконані з порушенням вимог КПК, у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування порушено право підозрюваного на захист, оскільки йому не було забезпечено участь захисника, а він страждає на психічне захворювання;

-по даному кримінальному провадженні не було накладено арешт на тимчасово вилучене майно (двоконфорочну електричну плиту «A-PLUS»), хоча воно використовувалося органом досудового розслідування та судом першої інстанції як доказ доведення провини обвинуваченого. Крім того вважає, що двоконфорочну електричну плиту «A-PLUS» слід визнати недостовірним та неналежним доказом ще й з підстав недоведеності того факту, що саме ця плита, яка передана на зберігання потерпілій, вкрадена з домоволодіння ОСОБА_10 ;

-судом першої інстанції допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, порушено право підсудного на захист, належним чином не з`ясовані обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження;

-в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за другим епізодом крадіжки відсутні ознаки злочину та докази скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, тому вважає, що його дії кваліфіковані неправильно;

-під час призначення покарання судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок тяжких обставин відсутність у обвинуваченого роботи та інших джерел доходу. Крім того, звертає увагу на те, що викрадене майно повернуто потерпілій в повному обсязі, тобто матеріальна шкода відшкодована, цивільний позов не заявлений.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали подану захисником апеляційну скаргу, просили її задовольнити, вказавши, що вирок суду є необґрунтованим та підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням права обвинуваченого на захист.

Прокурор та потерпіла ОСОБА_10 заперечували проти апеляційних вимог захисника обвинуваченого, просили залишити їх без задоволення, додавши, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч. 3 ст. 15 ч.3 ст.186 КК України та дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, в судовому засіданні, під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України визнав повністю, щиро розкаявся, підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення, зазначивши час, місце та спосіб його вчинення. Зокрема, він пояснив, що дійсно, 20.01.2019 року проник до домоволодіння ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 , та викрав з середини будинку сковорідки, одноконфорочну електричну плиту, двоконфорочну електричну плиту «A-PLUS», дві металеві сокири, металевий молоток, електричний самовар, частину металевої плити дров`яної печі з колами і колосниками, алюмінієві каструлі.

В подальшому, 29.01.2019 року він знов проник до того ж домоволодіння, що належить ОСОБА_10 , та намагався викрасти швацьку машинку «Zinger», металевий совок, дві металевих кочерги та частину металевої плити дров`яної печі та вийшов з цим майном на подвір`я. Однак в цей момент його помітила сусідка потерпілої, тобто тоді, коли він вже вкрав таємно майно й намагався його винести, а відтак не погоджується з тим, що вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вважає, що його дії по другому епізоду слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте, незважаючи на часткове визнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Так, вина обвинуваченого підтверджується матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що будинок АДРЕСА_3 залишився їй та її сестрі у спадок від батьків та використовується ними для відпочинку. 29.01.2019 року ОСОБА_10 зателефонувала сусідка ОСОБА_11 та повідомила, що на території даного домоволодіння перебував невідомий чоловік і вона побачила як він переліз через паркан разом з мішком. Сусідка вийшла на вулицю та почала вимагати, щоб чоловік залишив цей мішок, інакше вона викличе поліцію, після чого останній втік, залишивши мішок біля паркану, а сусідка викликала поліцію. Після телефонного дзвінка ОСОБА_10 приїхала у м. Чугуїв та оглянувши домоволодіння виявила поламану дверну коробку, пройшовши всередину будинку побачила, що з кухні викрадено сковорідку чавунну, сковорідку металеву, сковорідку алюмінієву, одноконфорочну електричну плиту, двоконфорочну електричну плиту «A-PLUS», дві металеві сокири, металевий молоток, електричний самовар, частину металевої плити дров`яної печі з колами і колосниками, дві алюмінієві каструлі. Після цього ОСОБА_10 звернулась до органів поліції із заявою про вчинене кримінальне правопорушення.

- свідка ОСОБА_11 , яка показала суду, що потерпіла по справі є її сусідкою. Так, 29.01.2019 року свідок вранці почула гавкіт собак, вийшла на вулицю та побачила, як з будинку потерпілої виходить незнайомий їй чоловік з мішком. Свідок спочатку подумала, що це чоловік потерпілої ОСОБА_13 та звернулась до нього, назвавши цим іменем. Чоловік відгукнувся та пообіцяв зайти в гості, але чомусь продовжував стояти біля будинку. Свідок зрозуміла, що помилилася та це зовсім незнайомий їй чоловік, який пішов до огорожі, перекинув мішок та намагався перелізти на інший бік. ОСОБА_11 підійшла до огорожі та впізнала в чоловікові ОСОБА_14 , мешканця м. Чугуїв. Свідок поцікавилася, що йому потрібно було у дворі потерпілої, нащо він відповів, що будинок відкритий і свідок вирішили викликати поліцію. Сказала про це крадію, а він, кинувши мішок, втік в бік вулиці Карбишева. Свідок зателефонувала в поліцію, а потім потерпілій. Крім того ОСОБА_11 проаналізувавши всі ці обставини, пригадала, що приблизно в 20-х числах січня 2019 року вже бачила цього ОСОБА_14 на цій вулиці.

- свідка ОСОБА_15 , який показав суду, що зимою 2019 року торгував на ринку, до нього підійшов обвинувачений та запропонував купити електричну плиту, свідок погодився та віддав за неї 50 гривень. Потім через деякий час ОСОБА_15 перепродав вказану плиту ОСОБА_16 і вже у останнього працівники поліції її вилучили. Електрична плита була в робочому стані, обвинувачений пояснив свідку, що це саме його плитка.

- свідка ОСОБА_16 , який пояснив в суді, що він торгує на ринку садовим інвентарем. Дійсно до нього підходили співробітники поліції, якім він повідомив, що придбав у ОСОБА_15 електричну плиту, потім віддав її працівникам поліції. Свідок показав, що плита була білого кольору, в робочому стані.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у інкримінованих кримінальних правопорушеннях об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

- протоколом огляду місця події від 29.01.2019 року (т.2 а.с.13-18);

- постановою слідчого СВ Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області від 13.02.2019 року (т.1 а.с. 33);

- протоколом огляду місця події від19.02.2019 року (т.1 а.с. 38-41);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.02.2019 року (т.1 а.с. 47, 51,) та 22.02.2019 року (т.1 а.с. 71);,

- висновком судово-товарознавчої експертизи №696/19 від 22.02.2019 року (т.1 а.с. 62-67);

- протоколом пред`явлення речей для впізнання 23.02.2019 року (т.1 а.с. 73-75);

- протоколом огляду предметів від 23.02.2019 року (т.1 а.с. 77-79);

- висновком судово-психіатричного експерта №138 від 12.03.2019 року (т.1 а.с. 138-140);

- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 від 19.03.2019 року (т.1 а.с. 143-149).

Оцінюючи вищезазначені докази, суд першої інстанції дійшов висновку, що всі вони належні, допустимі, достовірні, в сукупності та взаємозв`язку не містять суперечностей, доповнюють один одного, що дало можливість суду прийти однозначного висновку про те, що вина обвинуваченого у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях доведена в повному обсязі і знайшла своє підтвердження у судовому засіданні.

Однак захисником обвинуваченого під час судового розгляду в суді першої інстанції, а також в апеляційній інстанції висловлено позицію щодо неналежності досліджених вище протоколів слідчих дій та документів, в яких зафіксовані відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин даного кримінального провадження, так як виконані з порушенням вимог КПК, у зв`язку з тим, що органом досудового розслідування не було забезпечено участь захисника обвинуваченому, який страждає на психічне захворювання.

Вказане твердження захисника колегія суддів вважає безпідставним.

Так, згідно з п. 2 ч. 2 ст. 242 КПК України визначення психічного стану підозрюваного (обвинуваченого) є обов`язковим лише за умови наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності чи обмеженої осудності.

Довідка КНП «Чугуївської центральної районної лікарні ім. М.І. Кононенка» від 28.02.2019 року за №01-14/732, згідно якої ОСОБА_7 перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатра з 19.08.2016 року з діагнозом розлади сну неорганічного ґенезу, а також висновок судово-психіатричного експерта №138 від 12.03.2019 року щодо страждання обвинуваченим синдромом залежності внаслідок вживання опіоідів, на теперішній час утримання, не свідчать і не можуть свідчити про сумніви в осудності останнього та можливості застосування до нього примусових заходів медичного характеру.

Статтею 52 КПК України передбачені випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні в тому числі і щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності.

З урахуванням поведінки обвинуваченого на момент вчинення злочину та розгляду кримінального провадження, відсутності жодних даних щодо його неосудності, стану психічного та фізичного здоров`я останнього, міський суд дійшов правильного висновку про те, що право на захист ОСОБА_7 порушено не було, підстав для обов`язкової участі захисника, визначених у ст. 52 КПК не встановлено.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду, що наявність зазначеного діагнозу у обвинуваченого, за відсутності установлених конкретних ознак хворобливого стану психіки, яке ускладнює можливість повноцінно брати йому участь у судовому засіданні й захищатися від пред`явленого обвинувачення, не є такими обставинами, що вимагають обов`язкової участі захисника в аспекті п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК і не може свідчити про порушення органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК, та як наслідок невизнання відомостей, що містяться в матеріалах, як докази.

Крім того, не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги захисника в частині порушення права на захист ОСОБА_7 під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що вони не містять даних, які б слугували достатніми підставами ставити під сумнів здатність обвинуваченого повною мірою реалізувати свої права. Зокрема під час судового розгляду ОСОБА_7 не перебував під вартою, в судовому засіданні йому були роз`яснені процесуальні права та обов`язки, в тому числі право мати захисника, проте клопотань про залучення захисника він не заявляв. Відповідно до аудіозапису фіксування судового засідання, ОСОБА_7 давав конкретні та логічні показання стосовно пред`явленого йому обвинувачення, зміст яких свідчить про усвідомлення ним характеру інкримінованих діянь та правових наслідків їх вчинення.

В подальшому, за клопотанням обвинуваченого, ухвалою суду від 18.06.2019 року доручено призначити ОСОБА_7 захисника для здійснення захисту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що в суді першої інстанції ОСОБА_7 право на захист було належним чином реалізовано.

Стосовно апеляційних доводів захисника про те, що висновки про винуватість ОСОБА_7 не підтверджуються належними й допустимими доказами, оскільки по даному кримінальному провадженні не було накладено арешт на тимчасово вилучене майно, хоча воно використовувалося органом досудового розслідування та судом першої інстанції як доказ доведення провини обвинуваченого, і як наслідок, процесуальні рішення слідчого, винесені у формі постанов та протоколів, що стосуються речових доказів є похідними від самих речових доказів і також являються недопустимими, колегія суддів зазначає наступне.

Так, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що 19.02.2019 року проведено огляд місця події, під час якого ОСОБА_16 добровільно в присутності двох понятих видав співробітникам поліції електричну плиту білого кольору, марки «A-PLUS», з двома конфорками, що підтверджується протоколом огляду місця події та заявою вказаної особи від 19.02.2019 року. Згідно протоколу огляду предметів від 23.02.2019 року, зазначена електрична плита була оглянута та сфотографована, визнана речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні та передана на зберігання власнику ОСОБА_10 , про що свідчить постанова про визнання речовими доказами та передачу їх на збереження від 23.02.2019 року, а також розписка потерпілої.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

З метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

Стаття 237 КПК України передбачає право слідчого, прокурора під час огляду вилучати речі, що мають значення для кримінального провадження.

Частина 2 ст. 168 КПК України зазначає, що тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час огляду.

Арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження, завданням якого, відповідно до ч. 2 та 3 ст. 170 КПК України, є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Таким чином встановлено, що слідчий після виявлення та вилучення речей під час оглядів місця події, які визнані в цьому кримінальному провадженні речовими доказами, відповідно до вимог діючого КПК України оглянув їх, визнав речовими доказами та передав на відповідальне зберігання потерпілій, яка в свою чергу, зазначене майно не приховувала, не пошкодила, не псувала, не знищила, не перетворила та не відчужила, а за клопотанням сторони захисту надала їх суду для огляду в судовому засіданні.

Таким чином фактичні дані на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_7 , отримані у передбаченому КПК України порядку, є допустимими, та такими, що в їх сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим діянь, інкримінованих йому стороною обвинувачення, відповідають показанням потерпілої, свідків, письмовим доказам по справі, не містять суперечностей, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанції, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення та, в силу ст. 84 КПК України, є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих апеляційних доводів, які б свідчили про протилежне та про істотне порушення вимог КПК України, захисник не вказав.

Твердження захисника про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 за другим епізодом відсутні ознаки злочину та докази скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 КК України, колегія суддів визнає безпідставним та таким, що суперечить дослідженим в судовому засіданні доказам.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що при відмежуванні крадіжки від грабежу належить виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій. У зв`язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого чи інших осіб, а й тоді, коли воно відбувається в їх присутності за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них, а також тоді, коли потерпілий або інші особи не усвідомлюють (в силу сп`яніння, малолітства тощо) факту протиправного вилучення майна.

Крадіжку та грабіж належить вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам тощо).

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, не дивлячись на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж.

Із фактичних обставин цієї справи, як вони встановлені судом, вбачається, що 29.01.2019 року обвинувачений, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить потерпілій, через незачинені вхідні двері, проник в середину будинку та впевнившись що його дії залишаться непоміченими потерпілою та іншими особами, викрав швацьку машинку «Zinger», металевий совок, дві металевих кочерги, частину металевої плити дров`яної печі, після чого з викраденим вийшов на ганок домоволодіння. В цей час дії обвинуваченого, розпочаті як крадіжка, були виявлені ОСОБА_11 , яка повідомила йому, що має намір викликати поліцію. Обвинувачений, не дивлячись на це і розуміючи, що його дії помічені стороною особою, продовжив вчиняти дії, спрямовані на заволодіння та утримання майна потерпілої, тобто намагався покинути територію домоволодіння через паркан, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що від нього не залежали, залишивши при цьому викрадене майно за парканом домоволодіння, а сам втік.

Вказані фактичні обставини свідчать про те, що обвинувачений після того, як побачив сусідку потерпілої, відразу визначив, що вона виявила його незаконні дії, спрямовані на викрадення майна ОСОБА_10 , але не дивлячись на це побіг від будинку до паркану та намагався перелізти через нього з викраденими речами, а коли в нього це не вийшло, залишив мішок з речами, а сам втік. Вказані дії обвинуваченого вказують на те, що він знав, що його дії були викриті сторонньою особою і усвідомлюючи все це, намагався вчинити всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Установлені у справі фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на іншу статтю кримінального кодексу України відсутні.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Також, колегією суддів перевірені доводи апеляційної скарги захисника про необхідність врахування обставини, що пом`якшують покарання,а саме:щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок тяжких обставин - відсутність у обвинуваченого роботи та інших джерел доходу, відшкодування матеріальної шкоди.
Колегія суддів вважає, що з боку обвинуваченого ОСОБА_7 відсутнє щире каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Однак всупереч твердженням захисника, ОСОБА_7 не визнав факту вчинення злочину за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 186 КК України, не намагався виправити наслідки вчиненого.

По справі також відсутні дані, що вказують на наявність активного сприяння розкриттю злочину з боку обвинуваченого, оскільки активне сприяння розкриттю злочину здійснюється добровільно у будь-якій формі: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність та/або таку діяльність інших осіб. Таке сприяння має бути активним, тобто певною мірою ініціативним та енергійним.

Крім того, викрадене майно, що є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні, повернуто органом досудового розслідування потерпілій під зберігальну розписку, тому даний факт не може бути розцінений судом як намагання обвинуваченого виправити наслідки вчиненого злочину. Крім того, потерпілий по справі цивільний позов не заявляв, доказів про вчинення обвинуваченим будь-яких дій, що свідчать про усунення заподіяної шкоди, матеріали справи не містять.

Стосовно посилання захисника на пом`якшуючу обставину вчинення злочину внаслідок збігу тяжких обставин, оскільки ОСОБА_7 не має роботи та інших джерел існування, колегія суддів зазначає, що такі обставини по справі відсутні.

Збіг тяжких особистих, сімейних чи інших обставин передбачає збіг таких негативних обставин, які заподіюють особі страждання, негативно впливають на її психіку, можуть викликати у неї стан розпачу, та ін. що не сприяє належному здійсненню самоконтролю поведінки. Чіткого переліку вказаних обставин законом не визначено, проте для визнання цих обставин такими, що пом`якшують покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим злочином. Так, важкий матеріальний стан, який став наслідком систематичного вживання наркотичних засобів, не може визнаватися обставиною, яка пом`якшує покарання при вчиненні корисливих злочинів. Захисником не розкрито зміст наведених ним обставин та не обґрунтовано їх зв`язок із вчиненим злочином.

Таким чином, посилання про необхідність визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину внаслідок тяжких обставин, а також відшкодування матеріальної шкоди - є необґрунтованим та спростовується вищенаведеними даними.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог КПК України не встановлено, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.

Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок міського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01.11.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4