Постанова
Іменем України

19 березня 2020 року
м. Київ
Справа № 290/92/19
Провадження № 51-4919 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні обєднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000441, № 0000082, № 0000021 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в смт. Коровинці Чуднівського району Житомирської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік 6 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 16 липня 2019 року щодо нього,

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 8 травня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Вироком Житомирського апеляційного суду від 16 липня 2019 року цей вирок в частині призначеного покарання скасовано та постановлено свій вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі.
Вирок Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 29 січня 2019 року ухвалено виконувати самостійно.
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у період червня-вересня 2018 року на території Баранівського та Романівського районів Житомирської області, повторно, шляхом обману заволодів грошовими коштами 11 громадян, як передплатою за виконання робіт по встановленню металопластикових конструкцій, ввів їх в оману пропозицією виконання таких робіт, проведенням відповідних замірів і видав бланки договорів із зазначенням продавця «ФОП ОСОБА_8 » та зобов`язувався організувати роботи по виготовленню та передачею у власність ПВХ конструкцій, не маючи наміру фактично здійснювати такі роботи.
Зокрема, шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами: у червні 2018 року у с. Печанівка Романівського району Житомирської області ОСОБА_9 в сумі 3500 грн.; 29 червня 2018 та 07 липня 2018 року у с. Глибочок Баранівського району Житомирської області ОСОБА_10 в сумі 4000грн.; на початку липня 2018 року у с. Булдичів Романівського району ОСОБА_11 в сумі 2000 грн.; 28 липня 2018 року у с. Климентіївка Баранівського району Житомирської області ОСОБА_12 в сумі 1050 грн.; на початку серпня 2018 року у м. Баранівка Житомирської області ОСОБА_13 в сумі 3500 грн.; 20 серпня 2018 року у смт. Биківка Романівського району Житомирської області ОСОБА_14 в сумі 500 грн., ОСОБА_15 в сумі 432 грн., ОСОБА_16 в сумі 350 грн, ОСОБА_17 в сумі 600 грн. та ОСОБА_18 в сумі 500 грн.; 22 вересня 2018 року у с. Годиха Романівського району Житомирської області ОСОБА_19 в сумі 1200 грн.
Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України як шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене повторно.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання із застосуванням ст. 75 КК України, вірно вказав обставини, що пом`якшують покарання, а саме, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Крім того вказує, що апеляційним судом необґрунтовано призначено більш суворе покарання, так як потерпілі претензій не мають, а його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник підтримали доводи, викладені у касаційній скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вирок апеляційного суду містить істотні суперечності, оскільки переглядаючи вирок районного суду, апеляційна інстанція зазначила, що скасовує його в частині призначеного ОСОБА_6 покарання. Разом із тим, як убачається із вироку, апеляційним судом також було зазначено про неправильне застосування районним судом кримінального закону в частині кваліфікації дій винного по окремим епізодам шахрайства за ч. 2 ст. 190 КК України, та відповідно, призначення покарання з урахуванням ч. 1 ст. 70 КК України.
Апеляційний суд не погодився з висновками місцевого суду про кваліфікацію дій винного за окремими епізодами шахрайства за ч. 2 ст. 190 КК України, та відповідно призначення остаточного покарання з урахуванням ст. 70 КК України, та дійшов висновку про необхідність кваліфікації всіх злочинних дій вчинених ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України, однак зазначив про скасування вироку лише в частині призначеного покарання.
Що стосується доводів засудженого про суворість призначеного апеляційним судом покарання, то суд дійшов наступного висновку.
Згідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Призначення покарання у межах, встановлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, означає, що суд має виходити із санкції тієї статті, за якою кваліфіковано вчинений злочин. У санкції такої статті (частини чи пункту статті) визначається один чи кілька основних видів покарання і, як правило, його межі. Всі санкції статей КК України є альтернативними або відносно визначеними. У них передбачено кілька основних, різних за своєю суворістю покарань. Суд, виходячи з принципу справедливості покарання, має застосувати більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин лише тоді, коли менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження нею нових злочинів.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що беруться до уваги при призначенні покарання.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону. Незважаючи на інші, більш м`які, основні види покарань, передбачені, санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, апеляційний суд призначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке є найсуворішим із покарань, передбачених санкцією статті, за якою його визнано винуватим, не зазначив чому менш суворі вид покарання будуть не дієвими та не забезпечить виправлення засудженого.
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, що перешкодило апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, вирок апеляційного суду не можна вважати законним, він підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
У зв`язку з частковим задоволенням касаційної скарги засудженого, а також в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України, вирок Житомирського апеляційного суду від 16 липня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3