Номер провадження: 11-кп/813/740/20
Номер справи місцевого суду: 520/8332/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року в кримінальному провадженні № 0001025 від 23.04.2018 року, -
встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Ізмаїл Одеської області, громадянка України, українка, з середньою освітою, офіційно не працевлаштована, не заміжня, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судима, останній раз:
03.06.2014 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на строк один рік, в силу ст.71 КК України приєднано два роки один місяць позбавлення волі не відбутих за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 26.11.2013 року, до відбування визначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі, вирок переглянутий ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 22.03.2016 року, на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк ув`язнення з 23.04.2014 року по 29.07.2014 року, звільнена 01.07.2016 року умовно-достроково ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 23.06.2016 року, не відбутий строк 7 місяців 22 дня;
визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців, на підставі ст. 75 КК України, звільнено її від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки з покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком районного суду, обвинувачена ОСОБА_8 визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, при наступних обставинах.

Повторно, 23.04.2018 року, приблизно о 16.00 години, ОСОБА_8 з метою особистої наживи, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за її діями ніхто не спостерігає, знаходячись в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрала майно, що належить потерпілому ОСОБА_10 , а саме грошові кошти в сумі 2000 грн., що знаходились в гаманці останньої.
Крім того, повторно, ОСОБА_8 , знаходячись в той же час у тому ж місці таємно викрала майно, що належить іншому працівнику цього підприємства - потерпілому ОСОБА_11 , а саме грошові кошти в сумі 259 грн., що також знаходились в гаманці останнього.
Викравши грошові кошти ОСОБА_10 и ОСОБА_11 , ОСОБА_8 отримала можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, чим спричинила потерпілим матеріальну шкоду: ОСОБА_10 на суму 2000 грн. і ОСОБА_11 на суму 259 грн.
Не погоджуючись з вироком районного суду перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, просить скасувати вирок районного суду в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Так, прокурор вказує, що судом безпідставно призначено занадто м`яке покарання обвинуваченій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та застосовані вимоги ст. 75 КК України з посиланням на повне визнання вини, щире каяття, фактичне повернення викраденого майна, відсутність претензій потерпілих, тривалість і обставини вчинення злочину, його наслідків, характеристику особи винної. Прокурор зазначив, що фактичне повернення викраденого майна є наслідком активних дій потерпілих та правоохоронних органів, відбувалось поза волею обвинуваченої ОСОБА_8 , а тому не може бути підставою для застосування ст. 75 КК України. Також, прокурор вказав, що суд призначаючи покарання надав неналежну оцінку обставинам, які характеризують особу винної та ухвалюючи вирок врахував визнання вини та щире каяття ОСОБА_8 , яке викликає обґрунтований сумнів, оскільки вона неодноразово судима за корисливі злочини, ніде не працює, незаміжня, стійких соціальних зв`язків не має, єдиним джерелом доходу є вчинення кримінальних правопорушень. Разом з цим, прокурор вказав, що ОСОБА_8 неодноразово засуджувалась за вчинення корисливих злочинів проти власності, відбувала покарання реально, має непогашену судимість, умовно-достроково звільнилась 01.07.2016 року, але на шлях виправлення своєї суспільної поведінки не стала та розпочала вчинювати нові корисливі злочини проти. Крім того, Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області з 29.03.2018 року розглядається обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України (злочинне діяння скоєно 21.02.2018 року) та з 27.04.2018 року Комінтернівським районним судом Одеської області розглядається обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України (злочинне діяння скоєно 24.04.2018 року). Таким чином, прокурор стверджує, що ОСОБА_8 перебуваючи під кримінальним переслідуванням за вчинення аналогічних корисливих злочинів, належних висновків не зробила, не стала на шлях виправлення своєї суспільної поведінки, продовжила злочинну діяльність та скоїла 2 епізоди викрадення чужого майна, що свідчить про спрямованість умислу на її особисту наживу, збагачення та отримання прибутку від злочинної діяльності та її підвищену суспільну небезпечність. Таким чином, прокурор стверджує, що судом залишено поза увагою й попередні судимості засудженої, її схильність до вчинення злочинів проти власності й той факт, що визнання нею винуватості і щире каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності.
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинувачену та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України. Ці обставини ніким не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор, як зазначалось, не оспорює доведеність вини і кваліфікацію дій обвинуваченої.
Апеляційний суд, при перегляді судового рішення, відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідив зазначені у вироку обставини та докази, зокрема обставинами, які суд визнав такими, що пом`якшують покарання, а також характеризують особу обвинуваченої, оскільки вони впливають на обґрунтованість судового рішення в частині застосування ст. 75 КК України, обґрунтованість якого оскаржує прокурор.
Заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, проаналізувавши досліджені обставини та докази апеляційний суд вважає, що при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК України, суд першої інстанції дотримався приписів цієї норми закону, а також приписів ст.ст. 65-67 КК України, тобто при ухваленні вироку суд першої інстанції не допустив неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначив покарання, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченій, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особу винної, яка визнала свою провину, її щире каяття, відсутність майнової шкоди від злочинів, оскільки викрадені кошти були потерпілим повернуті під час досудового розслідування, а також врахував послідовну позицію потерпілих в ході досудового розслідування та судового розгляду, які не наполягали на суворому покаранні, а також відсутність матеріальної шкоди вчиненим злочином.

У відповідності до приписів ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій, зокрема, її щире каяття, повне визнання вини активне сприяння розкриттю злочину та фактичне повернення викраденого майна.
У відповідності до приписів ст. 67 КК України, суд 1-ї інстанції встановив рецидив злочину, як обставину, що обтяжує покарання.
Апеляційний суд перевірив встановлені у вироку суду обставини, що пом`якшують покарання, наявність яких оскаржується прокурором, та вважає, що суд обґрунтовано встановив наявність вищезазначених обставин, що пом`якшують покарання.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_8 повідомила, що на даний час вона вийшла заміж та в неї народилась дитина.
Враховуючи, що обґрунтованість встановлених судом першої інстанції обставин, що пом`якшують покарання, під час апеляційного розгляду знайшли підтвердження, а також те, що обвинувачена щиро розкаялась, визнала свою вину, потерпілі не наполягали на суворому покаранні її та відсутність майнової шкоди, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції за наявності кількох зазначених обставин, що пом`якшують покарання, прийшов до обґрунтованого висновку, що відносно обвинуваченої за ч.2 ст. 185 КК України має бути застосовано дію ст. 75 КК України та звільнено від відбування покарання з випробуванням, яке є необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
При цьому, апеляційний суд враховує положення п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Апеляційний суд приймає до уваги ставлення обвинуваченої до вчинених злочинів та вважає, з урахуванням зазначених приписів кримінального закону та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року №7, що таке ставлення та послідовне щире визнання вини та каяття та активне сприяння розкриттю злочинів повинно бути враховано при застосуванні кримінального закону при призначенні покарання.
Доводи прокурора про те, що суд не дав оцінки наявності обставини, що обтяжує покарання, зокрема, рецидив злочинів, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки з вироку суду вбачається, що суд першої інстанції зазначену обставину встановив та врахував при призначенні обвинуваченій покарання.
Посилання прокурора, щодо розгляду іншими судами обвинувальних актів щодо ОСОБА_8 в період винесення вироку, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки в судовому засіданні суду першої інстанції на момент прийняття рішення, що оскаржується стороною обвинувачення не було надано відомостей про зазначені факти, а надані прокурором апеляційному суду копії вироків у зазначених кримінальних провадженнях за вказаних обставин не дають підстав для призначення обвинуваченій на даний час покарання у вигляді позбавлення волі.
При цьому, апеляційний суд також враховує характер вчиненого кримінального правопорушення, за яким визнається рецидив злочину.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що в задоволенні апеляційної скарги має бути відмовлено, оскільки її доводи підтвердження не знайшли, при розгляді апеляційної скарги не встановлено обставин, які б підтверджували незаконне та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, в зв`язку з чим, підстав, передбачених кримінальним процесуальним законом, для скасування вироку, в частині, зазначеній в апеляційній скарзі прокурора, та ухваленні в цій частині нового вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року в кримінальному провадженні №0001025 від 23.04.2018 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4