ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/341/20 Справа № 208/6387/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001089 05 липня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації,повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись на реєстрацію в уповноважений орган з питань пробації.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Кам`янському Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням до житла, вчиненого повторно, за наступних обставин.
27 червня 2018 року приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_2 , достеменно знаючи, що у вказаному будинку проходять ремонтні роботи та ніхто постійно не проживає, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, діючи повторно, з корисливих мотивів, таємно, переліз через паркан та за допомогою викрутки, яка була при ньому, віджав склопакет вікна та з метою викрадення будь-якого майна, яке має матеріальну цінність та може знаходитись у вказаному житловому будинку, проник до нього, після чого таємно викрав майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , а саме: болгарку «Дніпро-М» модель МШК-1250Р, болгарку «Grand» модель МШУ 125-1250, дриль електричний «PowerCraft» ED 550gb, в подальшому з місця вчинення злочину зник, з викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2062,85 грн.

01 липня 2018 року приблизно о 10.00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи біля буд. АДРЕСА_3 , достеменно знаючи, що у кв. 48 вказаного будинку ніхто постійно не проживає, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до житла, діючи повторно, таємно, з корисливих мотивів, підійшов до вхідних дверей вищевказаної квартири та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою двох викруток та шматка проволоки, які були при ньому, відчинив замок вхідних дверей та з метою викрадення будь-якого майна, яке має матеріальну цінність та може знаходитись у приміщенні квартири, проник до неї, після чого викрав з неї майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , а саме: телевізор «Panasonic ТХ-29РМ1Р» з діагоналлю 29 дюймів сірого кольору, вартість якого становить 400 грн., в подальшому з місця вчинення злочину зник, з викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми протиправними діями потерпілому майнової шкоди на вищезазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 засуджено за вчинення крадіжок, поєднаних з проникненням у житло, що свідчить про високий ступінь суспільної небезпеки. Вказує, що засуджений повернув викрадене майно потерпілим лише після його викриття, що не може вважатися добровільним поверненням. Звертає увагу, що у мотивувальній частині вироку суд зробив посилання на ухвалу слідчого судді від 10 вересня 2018 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту на підтвердження наявності в останнього міцних соціальних зв`язків, що є недопустимим. Зазначає, що ОСОБА_7 не було надано документів, які б належним чином підтверджували факт його працевлаштування та наявність міцних соціальних зв`язків.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, а тому доводи апеляційним судом не переглядаються.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони не заслуговують на увагу.
Висновок суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання з випробуванням грунтується на загальних засадах призначення покарання.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В той же час, в п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України у відповідності до вимог зазначеної статті, крім характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, наявності обставини, що обтяжує покарання, рецидиву злочинів та обставин, що пом`якшують покарання повне визнання своєї вини, щире каяття, добровільне відшкодування (повернення майна) завданої злочином шкоди, активне сприяння розкриттю злочинів, врахував також дані про його особу, критичне ставлення до вчиненого, наявність постійного місця мешкання, міцних соціальних зв`язків.
З урахуванням наведених обставин, а саме даних про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, враховуючи критичне ставлення до вчиненого та усвідомлення власної протиправної поведінки, наявність міцних соціальних зв`язків, відсутність тяжких наслідків від вчиненого, думки потерпілого ОСОБА_9 , який вважав за можливе призначення ОСОБА_7 покарання не пов`язаного з реальним позбавленням волі, суд дійшов до вірного висновку про призначення останньому покарання у виді 5 років позбавлення волі, а також можливості звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків відповідно до ст. 76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст. 65 КК України.
У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.
Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом належним чином не враховано ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 злочинів, дані про особу обвинуваченого, а саме, що останній раніше неодноразово судимий, то на переконання апеляційного суду, вони жодним чином не спростовують висновку місцевого суду про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, з огляду на наступне.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, реально відбував покарання у виді позбавлення волі, у 2016 році був звільнений по відбуттю строку покарання, тобто відбув заходи примусу, застосовані до нього від імені держави у вигляді передбачених законом обмежень прав та свобод. Штраф, як вид кримінального покарання, застосований до ОСОБА_7 за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 31 травня 2018 року, останнім сплачено 01 серпня 2018 року, що свідчить про критичне ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до вчиненого та бажання виправитись.
Крім того, як слідує з досудової доповіді щодо ОСОБА_7 , складеної уповноваженим органом з питань пробації, виправлення обвинуваченого можливе без позбавлення волі як такого, що не становить високої небезпеки для суспільства та окремих осіб та виконання покарання у громаді можливе за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, у тому числі застосування ст. 76 КК України, що спростовує доводи прокурора про високий ступінь суспільної небезпеки ОСОБА_7 .
Отже, зважаючи на досудову доповідь щодо ОСОБА_7 , складену уповноваженим органом з питань пробації, наявність міцних соціальних зв`язків, відсутність цивільного позову та відшкодування (повернення майна) завданої злочином шкоди, повне визнання своєї вини, щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочинів та його критичне відношення до вчиненого, суд апеляційної інстанції вважає за вірне прийняте судом першої інстанції рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного йому покарання на підставі ст. 75 КК України зі встановленням іспитового строку.
В той же час, доводи прокурора про те, що недопустимість посилання суду на ухвалу слідчого судді від 10 вересня 2018 року про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту як на підтвердження наявності в останнього міцних соціальних зв`язків, мають місце, проте не впливають на призначене судом першої інстанції покарання з огляду на наступне.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що проживає разом з матір`ю пенсійного віку, що хворіє на ряд хронічних захворювань, та надав довідку ПАТДніпровагонмаш, відповідно до якої ОСОБА_7 з 04 жовтня 2019 року працює на підприємстві на посаді вантажника, що підтверджує висновки суду щодо наявності у ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків та працевлаштування останнього.
Про добровільне відшкодування шкоди ОСОБА_7 свідчать наявні у матеріалах провадження заяви ОСОБА_7 , відповідно до яких останній дає добровільну згоду на проведення огляду та вилучення у нього викраденого майна, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не заслуговують на увагу.
За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, то посилання апеляційної скарги на неправильне застосування судом кримінального закону, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Таким чином, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим та вмотивованим.
З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та ухвалення в цій частині нового вироку, як про те зазначає в апеляційній скарзі прокурор.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 24 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4