ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1696/20 Справа № 193/1609/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року, у кримінальному провадженні №0000422 від 19 жовтня 2019 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Марївка Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Сергіївка Софіївського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою - спеціальною освітою, працюючого в ТОВ «Промремонти» електро-газозварювальником, одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого АДРЕСА_3 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах прокурори просять вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.249 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 гривень; ОСОБА_9 за ч.1 ст.249 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 700,00 гривень.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову риби - раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 3,3 м кожна, розміром 30х25 см, вічко 5 мм; раколовки в кількості 16 штук, довжиною по 2,7 м кожна, розміром 25х20 см вічко 5 мм., раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 4,2 м кожна, розміром 35х25 см, вічко 5 мм; раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 2,7 м кожна, розміром 25х20 см, вічко 5 мм.; - сітки в кількості 2 штук, розміром 1,30х0,70 кожна, вічко 45 мм; гумовий човен кустарного виробництва, 1,55х1,25 м та два гумові рибальські комбінезони (заброди).
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційних скарг, прокурори зазначають про те, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , призначив їм покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, без застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме, спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь незаконного вилову раків та риби.

Вироком Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.249 КК України, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700, 00 гривень; ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700,00 гривень.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в дохід держави судові витрати в сумі 1256 гривні 08 копійок за проведення експертизи по справі.
Також, вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 18.10.2019 року приблизно о 17 годині 00 хвилин, маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, за власною ініціативою за попередньою змовою з ОСОБА_9 , в той же день, реалізуючи злочинний умисел, взявши заборонене знаряддя лову - дві жилкових сітки аналогічних між собою розміром 130x70 см. з розміром вічка 45 мм., 14 аналогічних між собою жилкових раколовки довжиною по 3,3 м. розміром 30x25 см., з розміром вічка 5 мм., кожна; 30 аналогічних між собою жилкових раколовки довжиною по 2,7 м. 25x20 см. з розміром вічка 5 мм. кожна; 14 аналогічних між собою жилкових раколовки довжиною по 4,2 м. розміром 35x25 см. з розміром вічка 5 мм. кожна; два гумові комбінезони «заброди» та гумовий човен кустарного виробництва 155x125 см., які належить ОСОБА_8 , на легковому автомобілі ВАЗ - 21061 з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 , що згідно свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_11 , під керуванням ОСОБА_9 , прибули на берег Макортянського водосховища біля с. Андріївка Софіївського району Дніпропетровської області.
Після чого, реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , відійшовши в брід від берега на відстані близько 5 метрів встановили у воді Макортянського водосховища, поруч з с. Андріївка Софіївського району Дніпропетровської області, заздалегідь заготовлене та принесене з собою заборонене знаряддя лову - дві рибальські жилкові сітки, п`ятдесят вісім жилкових раколовок
Наступного дня, а саме, 19.10.2019 року, близько 04 години 00 хвилин, ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 , знаходячись у вказаному місті знову від берега в брід вийшли на воду Макортянського водосховища в с.Андріївка Софіївського району Дніпропетровської області, де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним водним добувним промислом за допомогою забороненого знаряддя лову, витягнули раніше встановлені ними дві рибальських сітки та п`ятдесят вісім раколовок, в яких вже знаходились водні живі біоресурси, а саме: окунь - 52 шт. ціною 17 грн. за одну штуку на загальну суму - 884 грн., бички - 33 шт. ціною 34 грн. за одну штуку на загальну суму - 1122 грн., плітка - 16 шт. ціною 85 грн. за одну штуку на загальну суму - 1360 грн., карась - 6 шт. ціною 17 грн. за одну штуку на загальну суму - 102 грн., лин - 2 шт. ціною 119 грн. за одну штуку на загальну суму - 238 грн., щука - 1 шт. ціною 340 грн. за одну штуку на загальну суму - 340 грн.; раки в кількості 500 штук ціною 25 грн. 50 коп. за одну штуку на загальну суму - 12750 грн..
Своїми умисними діями, які виразилися у незаконному зайнятті рибним добувним промислом, а саме, вилученні з природного середовища Макортянського водосховища поруч з с.Андріївка Софіївського району Дніпропетровської області, риби та раків, тобто водних живих біоресурсів, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , порушено вимоги чинного законодавства України, а саме: ст. 3.15 Правил любительського і спортивного рибальства у внутрішніх водоймах України, затверджених наказом Державного Комітету Рибного господарства України» від 15 лютого 1999 року №19, в яких визначено: «Забороняється лов водних живих ресурсів із застосуванням промислових та інших знарядь лову, виготовлених з сіткоснастевих чи інших матеріалів усіх видів і найменувань...». Також раколовки котрими здійснювали вилов ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , що виповнені з сіткоснастевого матеріалу з квадратними металевими кільцями по типу садка (з одним отвором), тобто закритого типу, є забороненим знаряддям лову, тому що згідно п. 4.4 "Правил любительського і спортивного рибальства" дозволено лов раків лише раколовкою «хапкою» з діаметром не більше 70 см. і вічком не більше 22 мм., яка є знаряддям лову відкритого типу.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області, розмір якої складає 16796 гривень 00 копійок.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційних скарг прокурорів, обвинувачених, які не заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурорів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність їх вини в апеляційних скаргах прокурорів не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурорів щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме, спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь незаконного вилову раків та риби, в частині вирішення судом питання про повернення власнику - ОСОБА_8 гумового човна кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та двох гумових рибальських комбінезонів (забродів), які визнано речовими доказами, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 249 КК України у жовтні 2019 року, тобто після набрання чинності Закону України №1019-VIII від 18.02.2016 року та доповнення КК України статтями 96-1,96-2.
Згідно ч. 1 ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Однак судом першої інстанції не взято до уваги вищевказані вимоги закону та при призначенні покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 249 КК України не застосовано положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України у вигляді спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь вчиненого злочину, а саме: гумового човна кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та двох гумових рибальських комбінезонів (забродів), у зв`язку з чим неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме допущено: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне застосувати спеціальну конфіскацію та конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя вчиненого злочину, а саме: гумовий човен кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та два гумових рибальських комбінезона (заброди).
Суд апеляційної інстанції, враховуючи зазначене і зважаючи на те, що спеціальна конфіскація не входить до переліку кримінальних покарань, визначеного ст. 51 КК, та рішення про неї згідно з ч. 4 ст. 374 КПК приймається разом з рішеннями щодо речових доказів і документів, а тому її належить вважати спеціальною формою розпорядження грошима, цінностями та іншим майном, які відповідають ознакам ч. 1 ст. 96-2 КК, приходить до висновку, що зміна правової підстави вилучення в обвинуваченого майна на спеціальну конфіскацію його становища не погіршує.
За правилами ч. 1 ст. 408 КПК суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КК вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.
Вказане узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Доводи апеляційних скарг прокурорів про те, що суд не застосував спеціальної конфіскації у власність держави засобів та знарядь незаконного вилову раків та риби, а саме: раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 3,3 м кожна, розміром 30х25 см, вічко 5 мм; раколовки в кількості 16 штук, довжиною по 2,7 м кожна, розміром 25х20 см вічко 5 мм., раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 4,2 м кожна, розміром 35х25 см, вічко 5 мм; раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 2,7 м кожна, розміром 25х20 см, вічко 5 мм.; - сітки в кількості 2 штук, розміром 1,30х0,70 кожна, вічко 45 мм., не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на наступне.
Згідно п.п. 3,4 ч. 9 ст. 100 КПК України, майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується; майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання.
Як було з`ясовано судом апеляційної інстанції та зазначено обвинуваченими в судовому засіданні, вищевказані засоби та знаряддя незаконного вилову раків та риби не мають ніякої цінності.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність знищення засобів та знарядь незаконного вилову раків та риби, а саме: раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 3,3 м кожна, розміром 30х25 см, вічко 5 мм; раколовки в кількості 16 штук, довжиною по 2,7 м кожна, розміром 25х20 см вічко 5 мм., раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 4,2 м кожна, розміром 35х25 см, вічко 5 мм; раколовки в кількості 14 штук, довжиною по 2,7 м кожна, розміром 25х20 см, вічко 5 мм.; - сітки в кількості 2 штук, розміром 1,30х0,70 кожна, вічко 45 мм., в порядку ст. 100 КПК України.
Отже, інші доводи апеляційних скарг прокурорів не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що в решті вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, колегія судів не вбачає.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурорів задовольнити частково, вирок суду змінити, виключивши з вироку рішення суду про повернення власнику - ОСОБА_8 гумового човна кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та двох гумових рибальських комбінезонів (забродів) та на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову раків та риби - гумовий човен кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та два гумові рибальські комбінезони (заброди), а в іншій частині вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та прокурора Софіївського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, змінити.
Виключити з вироку Софіївського районного суду Дніпропетровської області від 26 березня 2020 року рішення суду про повернення власнику - ОСОБА_8 гумового човна кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та двох гумових рибальських комбінезонів (забродів), які визнано речовими доказами.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, конфіскувати у власність держави засоби та знаряддя незаконного вилову раків та риби - гумовий човен кустарного виробництва, 1,55х1,25 м. та два гумові рибальські комбінезони (заброди).
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4