ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/8876/15-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/462/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.354 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі інших учасників, а саме потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 03 2017 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ, Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого неповнолітню дитину, 2013 року народження, працюючого лікарем акушером-гінекологом акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця», раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, та виправдано на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати за проведення судово-хімічної експертизи КДЕКЦ ГУМВС України в Харківській області №155 від 02 09 2015 у розмірі 613 грн. 80 коп. віднесено на рахунок держави.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку ОСОБА_7 висунуто обвинувачення у тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу головного лікаря Дорожньої клінічної лікарні станції Харків №54-а від 01 08 2000 року на посаді лікаря-акушера-гінеколога акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця», в липні 2015 року, точну дату в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим, знаходячись в приміщенні акушерсько-фізіологічного відділення Державного закладу «Дорожня клінічна лікарня станції Харків» СТГО «Південна залізниця», за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 52, домовився із ОСОБА_9 про те, що посприяє в успішному проведенні пологів його дружини ОСОБА_10 , за що він отримає грошову винагороду в розмірі 10 000 грн.

Так, погодившись із даною пропозицією, 11 08 2015 року ОСОБА_7 проведено медичну операцію кесарева розтину ОСОБА_10 , за проведення якої ОСОБА_7 , знаходячись в оглядовій кімнаті вищевказаного приймального відділення, отримав від ОСОБА_9 2 500 грн. грошової винагороди, як частину грошових коштів за вчинення дій, направлених для проведення успішних пологів та медичної операції відповідно до раніше досягнутої домовленості.

Продовжуючи свої злочинні дії, з метою виконання раніше досягнутої домовленості, 18 08 2015 року ОСОБА_7 приблизно о 13:00 год., знаходячись в оглядовій кімнаті знаходячись в оглядовій кімнаті вищевказаного приймального відділення, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 6 000 грн. за вчинення дій, направлених на проведення успішних пологів та медичної операції ОСОБА_10 . Внаслідок злочинних дій, ОСОБА_7 незаконно отримав у ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 8 500 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано стороною обвинувачення за ч.3 ст.354 КК України як прийняття пропозиції та одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний виправдувальний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з неповнотою судового розгляду та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, просив повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та вказані у мотивувальній частині апеляційної скарги, а також повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , а також свідків, які не могли бути допитані під час судового розгляду провадження, проте учасники процесу заявляли клопотання щодо їхнього допиту, а саме ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі (т.1 а.с.288-299).

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у судовому засіданні апеляційного суду відмовився від частини апеляційних вимог, зокрема щодо необхідності повторного дослідження доказів по справі.

Обвинувачений та його захисник вважали рішення районного суду законним та обґрунтованим.

Потерпілий, будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від нього не надходило.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Як вбачається з матеріалів справи, вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 03 2017 року ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 28 09 2017 року залишено без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення (т.3 а.с.32-37).

Виправдовуючи обвинуваченого ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено належними та допустимими доказами вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.354 КК України, і при цьому вказане обвинувачення має сумнівну основу, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

При цьому, зазначив, що прокурором не спростовано як показань обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він не вчиняв вказаного кримінального правопорушення, так і показань потерпілого ОСОБА_9 щодо провокації злочину під тиском працівників правоохоронних органів.

Вказав, що наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на доказах, здобутих з порушенням процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь обвинуваченого. Інших доказів щодо вчинення вказаного кримінального правопорушення, які б були поза розумним сумнівом, суду не надано, у зв`язку з чим суд дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

Постановою Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 31 05 2018 року була скасована ухвала Апеляційного суду Харківської області від 28 09 2019 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції (т.3 а.с.105-107).

Приймаючи рішення про скасування ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду справи, в своїх рекомендаціях Верховний Суд, серед іншого, вказав про те, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував своєї ухвали, не навів обґрунтованого аналізу доводів, викладених у поданій апеляційній скарзі, не співставив наявних у провадженні доказів, не надав відповіді на доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження, зокрема тому, що в матеріалах провадження міститься достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 , а частину доказів суд безпідставно визнав недопустимими. Крім того, вказав, що суд неналежним чином обґрунтував відхилення доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не навів мотивів прийняття одних та відхилення інших доказів, зокрема показань потерпілого, в яких він відмовився від свідчень, що давав під час проведення досудового розслідування, та від показань у судовому засіданні про тиск на нього з боку працівників правоохоронних органів з метою вчинення провокації злочину, які використали його уразливий стан. Також вказав, що не було перевірено доводів прокурора щодо безпідставного визнання доказами на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , показань останнього та ОСОБА_9 про стосунки, що виникли між ними щодо утеплення фасаду (т.3 а.с.106, зворот).

Відповідно до ч.2 ст.439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, яким було подано апеляційну скаргу, відмовився від частини своїх апеляційних вимог, зокрема тих, які стосуються повторного дослідження доказів по справі та обставин, встановлених під час кримінального провадження (т.1 а.с.298-299).

Від сторони захисту клопотання про дослідження доказів не надходило.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, враховуючи наведені положення, колегія суддів позбавлена можливості за своєю ініціативою проводити дослідження доказів, що є необхідним для постановлення законного, обґрунтованого та належним чином мотивованого судового рішення.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, а також враховуючи рекомендації, викладені у постанові Верховного Суду, колегія суддів вбачає їх слушними та вважає, що допущені порушення, які є істотними, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказана неповнота судового розгляду поряд з вищенаведеними порушеннями є істотною, оскільки одночасно залишилися неперевіреними версія обвинувачення та захисту.

Крім того, вказані процесуальні порушення істотно впливають на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України. На наявність вказаних порушень КПК України, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слушно посилається прокурор в апеляційній скарзі, що згідно вимог п. 1,2, 3 ч.1 ст.409, ст.410, ч.1 ст.412 та ст.87 ч.2 п.3 КПК України є підставами для скасування оскаржуваного вироку.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п.3 ч.2 ст.87; ч.1 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409; п.2 ст.410; п.п.3,4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог ст.374 і ст.370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, враховуючи, що прокурор відмовився від частини апеляційних вимог, зокрема тих, що стосуються дослідження доказів по справі, та відсутності у зв`язку з цим процесуальної можливості постановлення свого рішення без дослідження доказів судом апеляційної інстанції, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний виправдувальний вирок суду належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в рішенні суду касаційної інстанції.

При цьому, суду першої інстанції при новому розгляді справи по суті слід врахувати, що ухвалою Харківського апеляційного суду від 05 06 2019 року, в порядку ч.3 ст.333 КПК України, доручено начальнику Київського ВП ГУНП в Харківській області встановити місцезнаходження потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 .

Крім того, ухвалою Харківського апеляційного суду від 05 06 2019 року доручено прокуратурі Харківської області провести перевірку щодо наявності провокації в діях співробітників поліції у кримінальному провадженні №0000095 за обвинуваченням ОСОБА_7 та повідомити Харківський апеляційний суд до 17 10 2019 року про результати перевірки.

Станом на 05 12 2019 року відповіді від органів поліції та прокуратури не надійшло.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, оскаржуваний виправдувальний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 30 03 2017 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4