ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/8769/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2254/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 307 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їхніх захисників, відповідно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційними скаргами прокурора та захисників обох обвинувачених на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23.03.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.03.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Красні Окни Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 307, ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

-за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

-за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді десяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді десяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 з 01 березня 2019 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Красні Окни Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

-за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді десяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді десяти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 - з 01 березня 2019 року.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

До набрання вироком законної сили обраний щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено.

Вищевказаним вироком встановлено, що 27.02.2019 року, точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , діючи в групі за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливонебезпечної психотропної речовини МДМА, з метою подальшого збуту шляхом розміщення у загальнодоступних місцях (розкладання закладок), усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільнонебезпечні наслідки, використовуючи в своєму мобільному телефоні додаток «Телеграм», через мережу Інтернет у невстановлених в ході досудового розслідування осіб адміністраторів Інтернет ресурсу «Boss Kokos» придбали особливо небезпечну психотропну речовину МДМА в особливо великих розмірах з метою подальшого збуту.

Після чого, 27.02.2019 року близько 21:18 хв. невстановленими особами адміністраторами Інтернет ресурсу «Boss Kokos» із використанням мобільного додатку «Телеграм» було повідомлено ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що раніше придбані ними психотропні речовини зберігаються в поштовому відправленні (посилці), яка надійшла на ім`я ОСОБА_8 у відділенні ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Харків, вул. Маршала Бажанова 10, які ОСОБА_7 та ОСОБА_8 повинні були забрати для подальшого збуту шляхом розміщення у загальнодоступних місцях (розкладення закладок).

Однак, злочинні дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 направлені на незаконне придбання особливо небезпечної психотропної речовини, були припинені співробітниками Національної поліції України, які 01.03.2019 року в період часу з 19 год. 00 хв. по 19 год. 50 хв. на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 01.03.2019 року в ході проведення тимчасового доступу до речей і документів у поштовому відправленні №6465 ні ім`я ОСОБА_8 у відділенні ТОВ «Нова Пошта» за адресою: м. Харків, вул. Маршала Бажанова, 10 виявили та вилучили належні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 599 таблеток бузкового кольору масою 263,1805 грам, які відповідно до висновку судової експертизи №3/673се-19 від 22.03.2019 року містять у своєму складі особливонебезпечну психотропну речовину МДМА, загальною масою МДМА в складі наданих на дослідження таблеток 72,1983 грам.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, так як їх злочинні дії були припинені співробітниками Національної поліції України, які виявили та вилучили особливо небезпечну психотропну речовину МДМА в особливо великих розмірах.

Крім того, 28.02.2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання особливонебезпечних наркотичних засобів, з метою збуту, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, перебуваючи на ділянці місцевості біля нежитлової будівні №23 по вул. Воробйова у м. Харкові, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, почав незаконно зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», приховуючи його в особистих речах.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена співробітниками Національної поліції України, які 28.02.2019 року в період часу з 22:37 хв. по 22:45 хв. в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості біля нежитлової будівлі №23 по вул. Воробйова у м. Харкові виявили та вилучили у ОСОБА_7 полімерний згорток з речовиною, яка відповідно до висновку судової експертизи №3/494се-19 від 01.03.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 2,4956 грам, яку ОСОБА_7 , повторно, незаконно зберігав при собі з метою збуту, приховуючи в особистих речах.

Крім того, 28.02.2019 року, більш точного часу в ході досудового розслідування та судового розгляду встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , діючи в групі за попередньою змовою із ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин з метою збуту, перебуваючи за місцем мешкання в орендованій квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, почали незаконно зберігати за місцем мешкання в орендованій квартирі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у великих розмірах, наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон у великих розмірах, психотропну речовину амфетамін в особливо великих розмірах та психотропну речовину метамфетамін в особливо великих розмірах.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 була припинена співробітниками Національної поліції України, які у період часу з 23-05 год. 28.02.2019 року по 03-01 год. 01.03.2019 року в ході огляду житлової квартири АДРЕСА_3 за місцем їх мешкання виявили та вилучили належні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 сім полімерних пакетів з речовиною масою 1720,3 грам, яка відповідно до висновку судової експертизи №3/493се-19 від 01.03.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 1502,3843 грам, один полімерний пакет з речовиною масою 10,8108 грам, яка відповідно до висновку судової експертизи №3/583се-19 від 20.03.2019 року містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою в перерахунку на масу представленої речовини 7,0119 грам, два полімерних пакети з речовиною масою 701,7 грам, яка відповідно до висновку судової експертизи №3/582се-19 від 04.04.2019 року містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, загальною масою в перерахунку на масу речовини 303,4359 грам та психотропну речовину мертамфетамін, масою в перерахунку на масу речовини 70,3560 грам, електронні ваги для визначення необхідного розміру наркотичних засобів для фасування, з нашаруванням на мірній поверхні речовини, яка відповідно до висновку судової експертизи №3/675се-19 від 22.03.2019 року є наркотичним засобом, обіг якого обмежено метадон, три поліетиленових пакети з речовиною масою 7,8008 грам, яка відповідно до висновку судової експертизи №3/584се-19 від 16.04.2019 року містить у своєму складі наркотичний засіб кокаїн, загальною масою в перерахунку на масу представленої речовини 3,2272 грам, які ОСОБА_7 діючи в групі за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, повторно, незаконно зберігали за місцем мешкання в орендованій житловій квартирі АДРЕСА_3 з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобі у великих розмірах канабіс, мета дон, амфетамін, метамфетамін (т. 3 а.с. 203-211).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано:

- за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України, тобто закінчений замах на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб;

- за ч.2 ст. 307 КК України, тобто незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно;

- за ч.3 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано:

-за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України, тобто закінчений замах на незаконне придбання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб;

-за ч.3 ст. 307 КК України, як незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у великих розмірах та психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону й неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді першої інстанції (т.3 а.с.218-221).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-судом невірно встановлено момент фактичного затримання ОСОБА_7 ;
-судом не дано належної оцінки факту порушення права ОСОБА_7 на захист під час затримання;
-скріншот переписок, що зроблені у месенджері «Телеграм» за допомогою мобільного телефону є неналежним доказом і жодним чином не підтверджує причетність ОСОБА_7 до вказаної переписки;
-протокол тимчасового доступу до речей та документів, який проведено в приміщенні відділення №74 ТОВ «Нова пошта» та похідні від нього докази необхідно визнати недопустимими доказами, так як вони отримані у непередбачений КПК спосіб. Крім того, не встановлено як свідка особу відправника.
-протокол огляду квартири є недопустимим доказом, так як фактично було проведено обшук;
-у повідомленні про підозру ОСОБА_7 від 01.03.2019 року встановлено, що за епізод де він нібито зберігав наркотичні засоби з метою збуту (біля будівлі №23 по вул. Воробйова у м. Харкові), повідомлено про підозру з кваліфікуючою ознакою повторність, хоча даний епізод є першим. На думку сторони захисту, вказане не відповідає вимогам Закону про кримінальну відповідальність;
-органом досудового слідства ОСОБА_8 не повідомлено про підозру за подіями від 01.03.2019 року біля будівлі №23 по вул. Воробйова у м. Харкові, хоча він був поряд з ОСОБА_7 ;
- ОСОБА_8 у повідомленні про підозру від 01.03.2019 року не вказано кваліфікуючу ознаку повторність за епізодом зберігання наркотичних речовин у орендованій квартирі;
-суд не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що згорток з наркотиками передав поліцейським ОСОБА_8 , а згідно протоколу ОСОБА_7 ;
-висновки експертиз є недопустимими доказами.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки вважає, що він ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, без належної оцінки доказів (т.3 а.с.227-228).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-судом невірно встановлено момент фактичного затримання ОСОБА_8 та порушення його права на захист;
-скріншот переписок, що зроблені у месенджері «Телеграм» за допомогою мобільного телефону є неналежним доказом і жодним чином не підтверджує причетність ОСОБА_8 до вказаної переписки;
-протокол тимчасового доступу до речей та документів, який проведено в приміщенні відділення №74 ТОВ «Нова пошта» та похідні від нього докази необхідно визнати недопустимими доказами, так як вони отримані у непередбачений КПК спосіб. Крім того, не встановлено як свідка особу відправника.
-протокол огляду квартири є недопустимим доказом, так як фактично було проведено обшук: відкривалися шухляди столу та шафи. В подальшому орган досудового розслідування не звертався із клопотанням про проведення обшуку.

Крім того, захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 просять повторно дослідити всі докази та процесуальні документи, що містяться в матеріалах судової справи, а також прослухати записи судового засідання, на якому свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надають свої свідчення.

Вказаний вирок суду також був оскаржений прокурором у кримінальному провадженні, який подав апеляційну скаргу в редакції змінених доводів, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинувачених, вказав на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості та неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, тому просить вирок суду скасувати (т.3 а.с.224-226).

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст. 307 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 307 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Крім того, просить призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст. 307 КК України 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити до відбування покарання у вигляді 12 років позбавлення волі з позбавленням волі з конфіскацією майна.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:
- призначене покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна за сукупністю злочинів є занадто м`яким, у зв`язку з не повним врахуванням судом ставлення обвинувачених до вчиненого злочину та масштабів його вчинення. Окрім того, обвинувачені в силу ст. 89 КК України є не судимі, що вказує на те, що вони раніше вчиняли кримінальні правопорушення, отже на шлях виправлення та перевиховання не стали, офіційно не були працевлаштовані;
-відповідно до ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Таким чином, відповідно до санкції ч.3 ст. 307 КК України максимальне покарання становить 12 років позбавлення волі, 2/3 від 12 років позбавлення волі складає 8 років позбавлення волі. Отже судом помилково призначено покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі.

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_9 підтримав подану ним апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 , просив її задовольнити, вказавши, що під час постановлення вироку судом першої інстанції допущено ряд істотних порушень вимог процесуального закону, які, на його думку, обумовлюють скасування оскаржуваного судового рішення з направленнями справи на новий судовий розгляд.

Крім того, просив змінити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід на інший вид, не пов`язаний з триманням під вартою. Не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 , натомість категорично заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважає, що обвинувачені підлягають виправданню.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_10 підтримав подану ним апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_8 , просив її задовольнити й направити справу на новий судовий розгляд. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог захисників обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , просила залишити їх без задоволення, не погодилася із твердженнями вказаних осіб щодо порушення кримінального процесуального закону органами досудового слідства та судом в рамках даного провадження. Вважає оскаржуваний вирок в частині доведеності вини обвинувачених в інкримінованих їм злочинам законним та обґрунтованим, постановленим після повного й об`єктивного дослідження всіх доказів по справі.

Разом з тим, прокурор просить задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, так я вважає, що судом під час призначення покарання було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 307 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а остаточне покарання, відповідно до ст. 70 КК України, призначити у вигляді 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали позицію своїх захисників й просили задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Клопотання захисників обвинувачених - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про повторне дослідження доказів, а саме: всіх процесуальних документів, що містяться в матеріалах судової справи, а також прослухати записи судового засідання, на якому свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 надають свої свідчення задоволенню не підлягає, оскільки в апеляційних скаргах не наведено жодних, передбачених ч.3 ст.404 КПК України, підстав для повторного дослідження цих доказів судом апеляційної інстанції. Фактів неповного або з порушенням дослідження вказаних доказів судом першої інстанції в апеляційних скаргах захисниками не наведено, а доводи їх апеляційних скарг (якими відповідно вони обґрунтували вказані клопотання) фактично зводяться до їх незгоди із висновками суду, викладеними у вироку суду, з приводу оцінки вказаних доказів.
Разом з тим, при підготовці справи до апеляційного розгляду, колегією суддів було досліджено всі матеріали даного кримінального провадження, а також прослухано записи судових засідань.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, а також з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та прокурора задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах, а також правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.
Покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, твердження сторони захисту про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження вини обвинувачених в вчиненні вказаних кримінальних правопорушень були предметом перевірки суду першої інстанції та визнані такими, що не відповідають дійсності.
Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинувачених у вчиненні злочинів, за які їх засуджено, з якими погоджується колегія суддів.
Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 свою вину в пред`явленому їм звинуваченні не визнали та відмовилися від дачі показів та відповіді на запитання учасників судового розгляду, при цьому надали суду письмові пояснення й зачитали їх під час судового засідання, в яких зазначено, що для того, щоб матеріально допомогти своїм родинам вони 19.02.2019 року вирушив до м. Харкова, де планував знайти роботу. 28.02.2019 року приблизно о 12.00 год. коли вони прогулювалися містом, їх зупинили співробітники поліції, застосувавши до них психологічний та фізичний примус, що виявився в нецензурній лайці, приниженнях, хапанні за руки, ударах по голові, ногах, їх примусили сісти до поліцейського автомобіля, де примушували підписати незрозумілі документи й продовжували застосовувати психологічний та фізичний примус. Мобільні телефони в них одразу відібрали та що з ними робили невідомо. Потім, один з поліцейських силою поклав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щось в кишеню, наказав мовчати, а коли буде знімати камера на всі запитання відповідати: «Так, це моє», кивати головою та з усім погоджуватись. Побоюючись за своє життя та здоров`я він погодився. Вже під вечір з`явилися ще поліцейські з камерою, які почали їх знімати. Ті особи, що їх затримали постійно перебували поруч, показували непристойні жести та залякували його. Потім, їм наказали йти до квартири, яку вони знімають. В квартирі вони побачили купу незнайомих речей - наркотичні речовини. Далі поліцейські проводили якісь дії в квартирі. Їм наказали мовчати та з усім погоджуватись. Потім, їх відвезли до райвідділу та всю ніч тримали там, знущались та застосовували психологічний та фізичний примус. Вже наступного дня, 01.03.2019 року до нього з`явився адвокат та повідомив йому що сталося. (т.3 а.с.159-163).

Незважаючи на заперечення обвинуваченими своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у їх діях складу кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України.
Апеляційні доводи захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про недоведеність вини обвинувачених є безпідставними та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

-показами свідка ОСОБА_11 , який зазначив, що 28.02.2019 року близько 22.00 год. він прогулявся біля заправки «Маршал» біля пров. Театрального з ОСОБА_15 , яка також є свідком у цій справі. У цей час до них підійшли співробітники поліції, які представились та запросили їх бути понятими при проведенні слідчих дій. Вони погодились і підійшли до двох хлопців, один з яких вийняв зі свого карману та віддав співробітнику поліції згорток, в якому як стало відомо зі слів самого хлопця, були наркотики. Зазначив, що орієнтовано всі події, які відбувались на вулиці з підозрюваними, зайняли годину. Потім, хлопці зізналися, що за місцем їх мешкання є ще наркотичні речовини. Далі, вони пішли за місцем мешкання хлопців на АДРЕСА_1 , це була однокімнатна квартира у житловому будинку. Під час проведення огляду підозрювані вказали на місця, де зберігаються наркотичні засоби, а саме під ліжком, у шафі, на підвіконні. Зазначив, що пам`ятає пакети з речовиною зеленого кольору, білий порошок. Свідок зазначив, що обвинувачені говорили, що орендують квартиру та працюють кур`єрами, розповсюджуючи наркотичні засоби, роблячи закладки. Зауважень під час проведення слідчих дій від хлопців не надходило, заходів фізичного та психологічного впливу до обвинувачених зі сторони працівників поліції застосовано не було. Також зазначив, що співробітниками поліції з орендованої обвинуваченими квартири були вилучені ваги, банківську картку. Наголосив на тому, що речовина, яка була виявлена в орендованій квартирі, була розкладена по пакетам. Також зазначив, що огляд квартири фіксувався на камеру. Під час проведення огляду власника квартири не було, працівники поліції пропонували обвинуваченим скористатися послуги адвоката, однак їх відповіді він не пам`ятає. Зазначив, що пам`ятає, що під час проведення обшуку в квартирі знаходились двоє понятих, тобто він та його знайома, двоє хлопців підозрюваних та експерт, який робив свою роботу, але може хтось ще, але він не пам`ятає. Вказав, що все вилучене упаковували при ньому та він розписувався на стікерах (бірках).

-показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 28.02.2019 року приблизно о 22.30 год. вона гуляла з ОСОБА_16 на перехресті пров. Театрального навпроти заправки «Маршал», коли до них підійшли співробітники поліції, які представились та запросили їх бути понятими при проведенні слідчих дій. Зазначила, що один з підозрюваних, як вона пам`ятає це був Штро, знаходився спочатку в машині, а потім вийшов. Далі, у ОСОБА_17 запитали чи має він при собі заборонені речовини, він сказав і вийняв з карману куртки згорток з речовиною, який в подальшому було вилучено разом з мобільним телефоном, який він мав при собі, після чого склали протокол, який вона, інший понятий та підозрюваний підписали. Також зазначила, що ОСОБА_17 стверджував, що вся інформація про наркотичні речовини зберігається в нього в мобільному телефоні, і що він разом з Штро приїхав у м. Харків робити закладки наркотичних засобів. Зауважила, що будь-якого насилля з боку працівників поліції не застосовувалось, пояснення ОСОБА_17 фіксувались на відеокамеру, підозрюваним були роз`яснені їх права. В подальшому у підозрюваних запитали чи є наркотичні засоби за місцем їх мешкання, на що останні відповіли, що є, і розповіли, що вони орендують квартиру у будинку по АДРЕСА_1 . Далі, приблизно о 00.00 год. вони потрапили до квартири, де мешкали хлопці, після чого з письмового дозволу ОСОБА_7 був проведений огляд квартири, який також фіксувався на камеру. Зазначила, що двері у квартиру відчинив ОСОБА_17 , який мав при собі ключі, і що у Бистрицького при собі були документи на оренду квартири, який усі оглянули, а працівник поліції узяв у підозрюваних номер мобільного телефону власника квартири та зателефонував їй. Під час проведення огляду обвинувачені вільно розповіли де саме зберігають наркотичні засоби. У квартирі окрім працівників поліції та понятих з підозрюваними був присутній експерт, яка виконувала свою роботу. Зазначила, що в ході огляду було виявлено наркотичну речовину, яка була на підвіконні, біля дивану, в шафі, під ліжком. Також вказала, що було вилучено банківську картку, ваги, мобільний телефон, а після завершення усіх слідчих дій було складено протокол, який підписали учасники, в тому числі поняті.

-показами свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що він працює на посаді поліцейського взводу №1 роти №1 БПОП та в лютому 2019 року, більш точну дату він не пам`ятає, у вечірній час приблизно 21-22 годині вечора під час патрулювання вулицею Воробйова біля магазину №23 звернув увагу на двох молодих хлопців, які робили фотографії на мобільний телефон та щось ховали. Він та його напарник ОСОБА_13 підійшли до них, хлопці нервували, далі ОСОБА_17 зізнався, що в нього є наркотики. Далі, вони викликали слідчу групу. Зазначив, що саме ОСОБА_17 казав, що в нього є згорток, при цьому його не показував, а сказав, що він в кармані і це марихуана. Коли приїхала слідчо-оперативна група, то слідчий їх допитував про наявність у них заборонених речовин. В процесі оформлення документів він знаходився поруч, а саме коли вилучили згорток, потім підозрювані, поняті, слідчий та експерт направились до квартири, яку підозрювані орендували, а він та його напарник поїхали далі на патрулювання. Наполягав на тому, що до приїзду СОГ підозрювані ним не затримувались, а знаходились біля нього з власною волі. Зазначив, що ОСОБА_19 безоплатної правової допомоги він не повідомляв, права та обов`язки, передбачені Кримінально-процесуальним кодексом України ОСОБА_17 та Штро він не роз`яснював, оскільки вони ним не затримувались. При оформленні протоколу огляду він був присутній.

-показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що він працює на посаді поліцейського взводу №1 роти №1 БПОП та 28 лютого 2019 року у вечірній час доби, приблизно о 21-00 год. він патрулював разом з ОСОБА_14 та водієм автомобілю по вул. Воробйова 23. Під час здійснення патрулювання ними були помічені двоє чоловіків, які щось ховали. Зазначив, що коли вони підійшли до них під час бесіди ОСОБА_17 сказав, що в нього в кармані знаходиться заборонена речовина, яку він назвав марихуаною. З його слів він зрозумів, що наркотична речовина знаходилась в нього в кармані, але він її не показував. Далі вони викликали слідчооперативну групу, при цьому зауважив, що вони не утримували ОСОБА_17 та Штро, і хлопці мали змогу піти від них. Зазначив, що права особисто він не роз`яснював. На питання скільки вони чекали приїзду СОГ, він відповів, що не пам`ятає. Бистрицький та Штро в цей час стояли на вулиці. Зазначив, що особисто він не бачив згорток з забороненою речовиною, на яку вказував ОСОБА_17 під час його опитування. Вказав, що після приїзду СОГ та складання протоколів, він з напарником уїхали з місця події. Вказав, що щодо обставин подій у той день ним було складено рапорт.

-показами свідка ОСОБА_20 , яка пояснила, що вона надавала в оренду свою квартиру АДРЕСА_3 обвинуваченим по справі. 28.02.2019 року, вночі, приблизно о 23.00-00.00 годині їй на телефон зателефонували з Київського відділу поліції та попросили дозволу на проведення огляду квартири в присутності понятих та вона усно його надала. Зазначила, що вона приїхала до відділу поліції наступного ранку та привезла всі документи. До цього часу вона також здавала цю квартиру в оренду іншим особам, проте після виїзду попередніх орендарів, прибираючи у квартирі нічого забороненого виявлено не було. Про наявність в її квартирі наркотичних засобів, які зберігали обвинувачені, вона дізналась від співробітників поліції.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинівоб`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

-рапортом поліцейського БПОП ГУНП в Х/о ОСОБА_13 від 28.02.2019 року (т.1 а.с.122);

-рапортом інспектора Київського ВП ГУ НП в Х/о ОСОБА_21 (т.1 а.с.117);

-протоколом огляду місця події від 28.02.2019 року (т. а.с.205-211);

-договором оренди квартири від 19.02.2019 року (т.1 а.с.125-128);

-заявою ОСОБА_7 від 28.02.2019 року про добровільну згоду на огляд орендованої квартири за адресою: АДРЕСА_4 (т.1 а.с.124);

-заявою ОСОБА_20 від 01.03.2019 року про дозвіл на проведення огляду квартири (т.1 а.с.181-183);

-протоколом огляду місця події від 28.02.2019 року (т.1 а.с.212-222);

-протоколом огляду предметів від 01.03.2019 року (т.1 а.с.166);

-протоколом огляду предметів від 01.03.2019 року (т.1 а.с.167-179);

-протоколом тимчасового доступу до речей та документів від 01.03.2019 року (т.1 а.с.226-234);

-висновком судової експертизи №3/582се-19 від 04.04.2019 року (т.2 а.с.13-16);

-висновком судової експертизи №3/583се-19 від 20.03.2019 року ( т.2 а.с.18-21);

-висновком судової експертизи №3/675се-19 від 22.03.2019 року (т.2 а.с.23-25);

-висновком судової експертизи №3/673се-19 від 22.03.2019 року (т.2 а.с.27-30);

-висновком судової експертизи №3/494се-19 від 01.03.2019 року (т.2 а.с.32-35);

-висновком судової експертизи №3/493се-19 від 01.03.2019 року (т2 а.с.37-40);

-висновком судової експертизи №3/584се-19 від 16.04.2019 року (т.2 а.с.42-45);

-висновком судової дактилоскопічної експертизи №2/390СЕ-19 від 19.04.2019 року (т.2 а.с.47-68);

-випискою із медичної карти амбулаторного хворого №84 від 01.03.2019 року (т.1 а.с.159);

-випискою із медичної карти амбулаторного хворого №85 від 01.03.2019 року (т.1 а.с.143).

Із ухваленого судом першої інстанції вироку слідує, що суд належним чином проаналізував досліджені докази і, дотримуючись вимог ч.3 ст.374 КПК України, зазначив з яких саме підстав дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів.

В основу вироку районний суд правильно поклав показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про обставини вчинення злочинів, висновки судових експертиз за результатами дослідження наркотичних засобів психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів, висновок судової дактилоскопічної експертизи №2/390СЕ-19 від 19.04.2019 року, а також дані протоколів слідчих дій: зокрема протокол огляду місця події від 28.02.2019 року, який підтверджує факт видачі ОСОБА_7 для вилучення речовини рослинного походження «канабіс», який він зберігав при собі у лівому кармані свої куртки; протокол огляду місця події від 28.02.2019 року, в якому зафіксовано виявлення та вилучення в квартирі: 4 пакети з речовиною рослинного походження (канабіс), 3 пакети з речовиною рослинного походження у подрібненому вигляді (канабіс), 2 пакети з речовиною порошкоподібного типу (амфетамін), пакет з речовиною кристалічного типу (метадон), пакет з речовиною порошкоподібного типу білого кольору (кокаїн), 2 згортки з речовиною порошкоподібного типу білого кольору (кокаїн), електронні ваги з нашаруванням речовини порошкоподібного типу, пакети для фасування, карта банку «Приватбанк» № НОМЕР_1 , 7 відрізків зі слідами рук, зошит з чорновими записами, мобільний телефон ТМ «Maxvi» ІМЕІ НОМЕР_2 ; протоколи огляду предметів від 01.03.2019 року, в яких зафіксовано огляд мобільних телефонів, вилучених у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в яких містяться відомості, що невстановлена особа від імені ОСОБА_22 з м. Одеса здійснила поштове відправлення до м. Харкова через ТОВ «Нова Пошта» за ТТН №6465, в якій містяться наркотичні засоби, а також в мобільному додатку Телеграм містить відомості щодо спілкування користувача телефону ОСОБА_7 в Інтернет каналах з адміністраторами каналу «Boss Kokos» щодо безпосереднього розповсюдження ОСОБА_7 наркотичних засобів та психотропних речовин шляхом розміщення в затишних місцях пакетів з наркотичною/психотропною речовиною для споживачів наркотичних/психотропних речовин; протокол тимчасового доступу до речей та документів від 01.03.2019 року.Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності.

Суд першої інстанції дослідив ці та інші докази, ретельно їх перевірив, проаналізував, детально виклав зміст та результати їх аналізу в вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей, сумнівів щодо їх достовірності не викликають, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах і поясненнях під час апеляційного розгляду кримінального провадження, їх не спростовують.

Твердження захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що судом невірно встановлено момент фактичного затримання ОСОБА_7 й ОСОБА_8 і що саме з часу їх зупинки працівниками поліції потрібно обраховувати момент затримання, в порядку ст.208 КПК України, не має підґрунтя: вивченням матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції і добровільно повідомив їм, що зберігає при собі наркотичні речовини, тобто безпосередньо після вчинення ним злочину. В подальшому слідчим був проведений огляд місця події, про що складено відповідний протокол у присутності двох понятих, за добровільною згодою ОСОБА_7 , що також підтверджується свідченнями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .. Обвинуваченому ОСОБА_7 під його особистий підпис були роз`яснені права та обов`язки, передбачені КПК України.

Разом з тим, протокол затримання ОСОБА_7 й ОСОБА_8 був складений за участю їх захисників із зазначенням часу затримання 03:01 год. (т.1 а.с. 135, 152-155). Протоколи затримання підписані обвинуваченими та їх захисниками, будь-яких зауважень чи заперечень до проведеної слідчої дії, а також до змісту протоколу ними не заявлено.

Крім того, на виконання вимог ч.4 ст. 213 КПК України, слідчим повідомлено центр надання безоплатної правової допомоги про затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 о 03:01 год., що підтверджується листом Регіонального центру з надання БВПД (т.1 а.с. 139).

Таким чином, колегія суддів вважає, що фактичне затримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відбулося саме об 03:01 год, як і зазначено в протоколі затримання.

У апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначають про порушення права обвинувачених на захист, оскільки під час затримання їх не було забезпечено захисниками.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за наслідками огляду місця події від 28.02.2019 року (т.1 а.с. 212-222) виявлено, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зберігали на орендованій квартирі наркотичні засоби в особливо великих розмірах, про що слідчий склав відповідний протокол. Заяв та зауважень під час проведення вказаної слідчої дії, у тому числі про залучення захисника, від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не надходило.

Також колегія суддів зазначає, що при проведенні огляду місця події та при складанні протоколів, які її фіксують, обов`язкова присутність захисника нормами КПК не передбачена, тому порушень прав обвинувачених на захист не встановлено. Під час проведення огляду місця події обшук обвинувачених не проводився. Обвинувачені були забезпечені захисниками саме після виконання слідчим вимог ч.5 ст. 208 КПК України, тому колегія суддів не вбачає порушень ч.4 ст. 213 КПК України й вважає доводи сторони захисту в цій частині безпідставними та такими, які не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Стосовно апеляційних доводів захисників обвинувачених, що скріншот переписок, що зроблені у месенджері «Телеграм» за допомогою мобільного телефону є неналежним доказом, колегія суддів зазначає наступне.

Вилучені мобільні телефони були досліджені у судовому засіданні під час розгляду справи судом першої інстанції і обвинувачені підтвердили суду, що вони дійсно є їх власниками.

Відповідно до ч.2 ст. 264 КПК України зняття інформації з електронних інформаційних систем або їх частин можливе без дозволу слідчого судді, якщо доступ до них не обмежується їх власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
Що ж стосується інформації, яка була наявна в мобільному телефоні ОСОБА_7 , то вона була досліджена шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем. В даному випадку орган досудового розслідування провів огляд предмета - телефону та оформив його відповідним протоколом огляду предметів від 01.03.2019 року (т.1 а.с. 167-179), який складений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимим доказом.

Апеляційний довід обох захисників, що протокол тимчасового доступу до речей та документів, який проведено в приміщенні відділення №74 ТОВ «Нова пошта» та похідні від нього докази є недопустимими доказами, так як вони отримані у непередбачений КПК спосіб, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, в матеріалах кримінального провадження міститься клопотання слідчого, погоджене з прокурором, про тимчасовий доступ до речей, що відповідає положенням ч.1 ст. 160 КПК України (т.1 а.с. 223-224). Вказане клопотання було задоволено ухвалою слідчого судді від 01.03.2019 року, якою надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей з можливістю вилучення виявлених наркотичних засобів (т.1 а.с. 225). Крім того, речі, про які йшлося в клопотанні про тимчасовий доступ до речей, не становлять собою і не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. За результатами проведення вказаної слідчої дії складено протокол тимчасового доступу до речей та документів від 01.03.2019 року (т.1 а.с.226-234). з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, він та похідні від нього докази, є допустимими доказами.

Стосовно апеляційних доводів захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що протокол огляду квартири є недопустимим доказом, так як фактично було проведено обшук, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положення ч.3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудового розслідування, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Відповідно до частини 1 ст. 233 КПК України, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме, можливість проникнути до іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Колегія суддів не вбачає порушень норм процесуального закону при проведення огляду місця події від 28.02.2019 року, оскільки огляд квартири, у якій виявлено наркотичні засоби, проводився з дозволу особи, яка на правовій підставі нею користувалась договору оренди від 19.02.2019 року. Так, ОСОБА_7 надав добровільну згоду на огляд орендованої квартири та зазначив, що до нього заходи фізичного та психологічного впливу не застосовувались (т.1 а.с.124).Скарг чи зауважень щодо проведення цієї слідчої дії від ОСОБА_7 не надходило, про що також засвідчили поняті своїми підписами.
Крім того, в подальшому 01.03.2019 року слідчий звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Харкова з клопотанням надати дозвіл на проведення огляду у приміщенні житлової квартири за адресою: АДРЕСА_4 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів (т.1 а.с.129). Ухвалою слідчого судді від 01.03.2019 року вказане клопотання задоволено та надано слідчому, прокурору дозвіл на огляд місця мешкання ОСОБА_7 й ОСОБА_8 з метою виявлення та вилучення вказаних в клопотанні речей та предметів (т.1 а.с.130).

Серед інших апеляційних доводів захисник ОСОБА_9 зазначає, що у повідомленні про підозру ОСОБА_7 від 01.03.2019 року за епізодом де він, нібито, зберігав наркотичні засоби з метою збуту (біля будівлі АДРЕСА_5 ), зазначено кваліфікуючу ознаку повторність, хоча даний епізод є першим.

Перевіривши вказаний довід, колегія суддів встановила, що в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначено про повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри.

Статтею 279 КПК України передбачено можливість зміни повідомлення про підозру слідчим, прокурором у випадку виникнення для цього підстав. Правова кваліфікація кримінального правопорушення, формулювання обвинувачення та виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, вказуються в подальшому в обвинувальному акті (п.5 ч.2 ст. 291 КПК України), що й було зроблено в рамках даного кримінального провадження і жодним чином не завадило стороні захисту якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, тобто не порушило право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі приписами п.«с» ч.3 ст.6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод». Тому доводи захисника з цього приводу апеляційний суд вважає безпідставними.
Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що органом досудового слідства ОСОБА_8 не повідомлено про підозру за подіями від 01.03.2019 року біля будівлі №23 по вул. Воробйова у м. Харкові, хоча він був поряд з ОСОБА_7 , колегія суддів вважає неспроможними.

Так, відповідно до ст. 276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст. 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Кримінальна відповідальність за ст. 307 КК України настає за вчинення незаконного зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, а згідно протоколу огляду місця події від 28.02.2019 року наркотичний засіб виявлено лише у ОСОБА_7 , який пояснив, що вказана речовина є наркотичною речовиною «канабіс», яку він зберігав для подальшого збуту шляхом закладки у різних частинах міста.
У зв`язку тим, що у обвинуваченого ОСОБА_8 під час огляду не було виявлено та не вилучено наркотичні речовини, тому відсутні правові підстави для повідомлення йому про підозру за даним епізодом.

Щодо апеляційного доводу захисника ОСОБА_9 , що районний суд не надав належної оцінки показам свідка ОСОБА_11 , який повідомив, що згорток з наркотичною речовиною передав поліцейським ОСОБА_8 , а згідно протоколу - ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає, що на аудіо записі судового засідання свідок ОСОБА_11 дійсно давав такі покази, проте в тому ж судовому засіданні інший понятий свідок ОСОБА_12 пояснила, що наркотичну речовину виявлено у ОСОБА_23 . Крім того, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_13 також підтвердили, що ОСОБА_23 повідомив їм про наявність у нього в кармані забороненої речовини, яку він назвав марихуаною. Протоколом огляду місця події від 28.02.2019 року, проведеного в період часу з 22.37 год. до 22.45 год. зафіксовано, що в ході огляду місця події з лівого карману чорної спортивної куртки ОСОБА_23 вилучено згорток чорного кольору з речовиною рослинного походження, який останній надав для вилучення, пояснивши, що вказана речовина є наркотичною речовиною «канабіс», яку він зберігав для подальшого збуту шляхом закладки у різних частинах міста. Даний протокол підписаний обвинуваченим ОСОБА_23 та понятими, в тому числі й ОСОБА_11 , зауважень до протоколу в учасників слідчої дії не було (т.1 а.с.205-211).

Враховуючи, що під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження апеляційні доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу тимчасового доступу до речей та документів, протоколу огляду квартири відсутні обґрунтовані підстави для визнання недопустимими доказами висновки судових експертиз, як про це просив в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 .

Колегія суддів критично ставиться до не визнання обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своєї провини у вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень й вважає способом захисту, щоб уникнути покарання.
Отже, колегія суддів погоджується з належно вмотивованими висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України доведена належними доказами, а доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які би дозволили дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під сумнів їх законність.
Дотримуючись вимог ч.ч. 1,2 ст. 50 та ст. 65 КК України, суд першої інстанції, під час призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , врахував тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винних: ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, мешкає разом збатьками, на період вчинення злочинів не працював, відповідно до довідки №4/822 від 19.09.2018 року навчався на третьому курсі денної форми навчання за державним замовленням в Національній академії Національної гвардії України; ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, мешкає разом з батьками, на період вчинення злочинів не працював, позитивно характеризується за місцем свого мешкання та за місцем навчання у гімназії у період з 2001-2012 р.р.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом не встановлено.

На підставі викладеного, районний суд визнав за необхідне призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 основного покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк у межах, встановлених санкціями статей Особливої частини Кримінального кодексу України, за якими вони обвинувачуються і які передбачають відповідальність за вчинені ними злочини, із конфіскацією усього належного їм майна, так як відсутні передбачені законом підстави для застосування до призначеного покарання ст. 69 КК України, які б давали суду можливість прийти до висновку про застосування до обвинувачених більш м`якого покарання.

Разом з тим, зважаючи на те, що обвинувачені є не судимими в силу ст. 89 КК України, є особами молодого віку, мають стійкі соціальні зв`язки, суд першої інстанції визнав за можливе виправлення обвинувачених без призначення їм максимального строку покарання, яке передбачено санкціями статей, за якими вони обвинувачуються, бо ще не втрачена можливість соціальної реабілітації та виправлення обвинувачених у більш короткий строк їх ізоляції від суспільства.

Враховуючи наведене, судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307, ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст. 307, ч.3 ст. 307 КК України, а призначене покарання є достатнім та справедливим для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів, з чим погоджується колегія суддів і не вбачає підстав для задоволення апеляційної вимоги прокурора щодо призначення обвинуваченим більш суворого покарання. Ті обставини, на які посилається прокурор як на обґрунтування апеляційних вимог, були в повній мірі враховані районним судом під час призначення покарання.
Щодо твердження прокурора про помилкове призначення судом першої інстанції обвинуваченим покарання за ч.2 ст.15 ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років позбавлення волі і не дотримання вимог ч.3 ст. 68 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України. Санкція ч.3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Водночас, відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за скоєний злочин, таким чином суд першої інстанції не може призначити покарання менше мінімальної межі санкції ч. 3 ст. 307 КК України, так як це призведе до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на вимоги п.1 ч.1 ст. 65 та ч. 3 ст. 68 КК України у разі визнання особи винуватою у вчиненні замаху на злочин, передбачений ч. 3 ст. 307 КК України, та враховуючи відсутність підстав для застосування до неї положень ст. 69 КК України, до такої особи може бути застосовано покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років. А тому, на переконання колегії суддів, призначене судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для їх виправлення і попередження нових злочинів, справедливим та таким, що не суперечить ст. 65 КК України. Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не спростовують висновки суду першої інстанції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є законним й обґрунтованим, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 доведена належними та допустимими доказами, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченим покарання, в апеляційній скарзі прокурора та захисників, не наведено.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних скарг прокурора та захисників колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 23.03.2020 року по справі щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисників обох обвинувачених, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4