Справа № 125/1092/18
Провадження №11-кп/801/742/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000151 за апеляційними скаргами прокурора Барського відділу Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 23.03.2020р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новосельске Атбасарського району Целінської області, Республіка Казахстан, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 27 червня 2013 року Барським районним судом Вінницької області за частинами 2-3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;
- 28 грудня 2015 року ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області звільнено умовно-достроково від відбування покарання, призначеного вироком Барського районного суду Вінницької області від 27 червня 2013 року строком на 6 (шість) місяців 11 (одинадцять) днів;
- 12 листопада 2019 року Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 395 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі; судимості не зняті та не погашені,
визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ст. 71 КК України шляхом складання покарань за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 12 листопада 2019 року та визначено вважати ОСОБА_7 засудженим до 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
З урахуванням вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення день за день та визначено рахувати початок строку відбування покарання ОСОБА_7 з моменту його затримання, тобто з 24 жовтня 2018 року.
Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 11 травня 2018 року біля 16 год. 30 хв. перебуваючи біля смітєзвалища, що розташоване в с. Митки Барського району Вінницької області, маючи на меті умисел спрямований на носіння та зберігання вогнепальної зброї, у порушення вимог п. 1 Спеціального порядку набуття права власності громадянами на окремі види майна, затверджено постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1992 року № 2471-ХІІ, відповідно до якого громадяни набувають права власності на вогнепальну зброю, придбану ними з відповідного дозволу органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли двадцятиоднорічного віку, в порушення п.п. 8.8, розділу ІІ Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і вогнепальної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України від 21 серпня 1998 року № 662, яким встановлено порядок носіння вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, як то визначено у п. 2 Положення "Про дозвільну систему", затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 1992 року № 576, у якій зазначено умови та порядок видачі та анулювання дозволів на придбання, облік, носіння, перевезення і використання зброї та інших предметів, щодо яких установлено спеціальні правила, порядок та на які поширюється дія дозвільної системи, правил поводження з ними та їх застосування, носив та зберігав при собі обріз мисливської рушниці. Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України № 197 від 16 травня 2018 року, обріз мисливської рушниці вилучений у ОСОБА_7 є нестандартною гладкоствольною вогнепальною зброєю, виготовлений саморобним способом із деталей мисливської рушниці, 16 калібру, моделі "ИЖ-К", № б/н, виробництва СРСР, 1951 року, шляхом укорочення ствола до залишкової довжини 306 мм. Даний обріз придатний для проведення пострілів мисливськими патронами 16 калібру.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 в серпні 2018 року, у невстановлений досудовим слідством день та час, за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, діючи всупереч ст. 7 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та Закону України "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними", на земельній ділянці біля будинку зірвав рослини роду Коноплі, переніс у свій будинок, де висушив, після чого відокремив листя від рослин та подрібнив, виготовивши в такий спосіб наркотичний засіб.
08 жовтня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік свого місця проживання, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу -канабісу, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 29,02 г, шляхом продажу ОСОБА_10 . Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України № 1570 від 16 жовтня 2018 року, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є наркотичним засобом - канабісом. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 29,02 г. Надане на експертне дослідження насіння зелено-коричневого кольору, масою 20,09 г, є дозрілим насінням рослини роду Коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься.
Крім того, 24 жовтня 2018 року обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік свого місця проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, повторно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса якого у перерахунку на висушену речовину становить 65,10 г, шляхом продажу ОСОБА_10 . Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України № 1720 від 09 листопада 2018 року, надана на експертне дослідження речовина рослинного походження є наркотичним засобом - канабісом. Надане на експертне дослідження насіння, масою 22,19 г, є дозрілим насінням рослини роду Коноплі. Канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів обіг яких заборонено. Дозріле насіння рослин роду Коноплі до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу у перерахунку на висушену речовину становить 65,10 г.
Крім того, 24 жовтня 2018 року під час проведення обшуку на підставі ухвали Барського районного суду Вінницької області від 19 жовтня 2018 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , у будинку було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який був частково розфасований у згортки, який обвинувачений ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 308-310, 312, 314, 315, 317 КК України, діючи повторно, умисно, незаконно зберігав з метою збуту. Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного екпертно-криміналістичного центру МВС України № 1689 від 12 листопада 2018 року, надані на експертне дослідження фрагменти стебел трав`янистої рослини зеленого кольору, які супроводжуються верхівковими частинами та листям є небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 680,29 г; надане на експертне дослідження насіння зелено-коричневого кольору, масою 46,32 г, є дозрілим насінням рослини роду Коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься. Фрагменти центральних стебел та коріння масою у перерахунку на висушену речовину 344,38 г, психоактивної речовини - тетрагідроканабінолу не містять, тому до наркотичних засобів не відносяться. Надана на експертне дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою у перерахунку на висушену речовину 34,32 г; надане на експертне дослідження насіння зелено-коричневого кольору, масою 10,08 г, є дозрілим насінням рослини роду Коноплі, яке до наркотичних засобів не відноситься.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у злочинах та призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Барського райсуду Вінницької області від 12.11.2019, і призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд при призначенні покарання неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить переглянути рішення суду, так як судовий розгляд був не повний, без дослідження всіх обставин справи, а вирок проголошений без його участі.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, так як будучи допитаний в судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що свою вину не визнав, а зазначені дії в обвинувальному акті вчиняв на прохання працівників поліції Трухан та Гончар за грошову винагороду, з метою покращення показників у їх правоохоронній діяльності.

Крім того, вирок був проголошений без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , без дослідження всього обсягу наявних доказів, а також судом безпідставно було відхилено заявлені клопотання захисника про визнання доказів неналежними і недопустимими, докази на які посилається суд зібрані неуповноваженими слідчими та прокурорами.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просять про скасування вироку із-за істотного порушення норм КПК України, а саме про проголошення вироку у відсутність обвинуваченого, прокурора та захисника, і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, а також суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок не взяв до уваги, що не було дотримано законодавство щодо проведення негласних слідчих дій та не дано оцінки клопотанню про недопустимість доказів, прокурор підтримав апеляційну скаргу частково, зазначивши про неправильне застосування ст. 71 КК України замість ч. 4 ст. 70 КК України, проте через істотні порушення норм КПК України, проголошення вироку у відсутність обвинуваченого, який утримується під вартою, але не був етапований до суду першої інстанції, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, ознайомившись з доводами апеляційних скарг та матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку про скасування вироку через істотне порушення норм КПК України.

Статтею 412 КПК України зазначено, що судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, проголошення вироку є стадією, якою закінчується судовий розгляд.

Суд, видаляючись до нарадчої кімнати 17.03.2020 року, не повідомив коли буде проголошено судове рішення.

В матеріалах кримінального провадження відсутні також вимоги про етапування ОСОБА_7 на 23.03.2020 року коли був проголошений вирок, із журналу судових засідань також не вбачається, що були присутніми обвинувачений, захисник та прокурор.

В матеріалах кримінального провадження відсутня розписка про отримання копії вироку обвинуваченим ОСОБА_7 і прокурором, які підлягали негайному врученню.

Лише 25.03.2020 року була надіслана копія вироку обвинуваченому, захиснику та прокурору.

З цього приводу захисник ОСОБА_8 звертався з заявами до суду 25.03.2020, 26.03.2020, 30.03.2020.

Прокурор також не надав інформації, яка би свідчила, що були присутніми при проголошенні вироку учасники кримінального провадження, зокрема обвинувачений, який самостійно не міг з`явитися на оголошення вироку.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судом не розглянуто його клопотання про визнання недопустимим ряду доказів не знайшло підтвердження, оскільки судом у вироку викладені мотиви щодо незгоди з доводами про визнання недопустимими доказів, а також дана оцінка доказам, які отримані в результаті негласних слідчих дій.

При новому судовому розгляді необхідно здійснити судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 з дотриманням норм КПК України та за результатами розгляду ухвалити законне, обґрунтоване допустимими доказами судове рішення.

Оскільки вирок скасовується на новий судовий розгляд, а обвинувачений ОСОБА_7 перебуває під вартою, то апеляційний суд не вбачає підстав для скасування чи зміни запобіжного заходу, який необхідно продовжити на 2 місяці.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 23.03.2020р. щодо ОСОБА_7 скасувати із-за істотного порушення норм КПК України та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою, на строк не більше 2 місяців, до 15.08.2020р.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4