Провадження №11-кп/801/21/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою та змінами до неї прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Літин, Вінницької області, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 22.08.2012 року Ізяславським РС УДМС України в Хмельницькій області, РНОКПП НОМЕР_2 , раніше судимого:
20.06.1989 року Літинським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 140, ч.2 ст. 140, ч1 ст. 215-3, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
18.03.1992 року Літинським районним судом Вінницької обл. за ч. 2 ст. 140 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
06.12.1995 року Літинським районним судом Вінницької обл. за ч.3 ст. 140, ч.3 ст. 141, ст. 42 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
03.02.2005 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст. 15, ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі;
06.05.2009 року Староміським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.5 ст. 185, ст. 395, ст.70, ст. 72 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений по відбуттю строку покарання;
20.11.2017 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000161 від 11.01.2016 року, та ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002362 від 30.03.2016 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , паспорт серії НОМЕР_3 , виданий 08.10.2002 року Староміським РВ УМВС України у Вінницькій області, РНОКПП, раніше судимого:
01.02.1990 року Ленінським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
30.11.1992 року Ленінським районним судом за ч.2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до виправних робіт строком 2 роки;
12.10.1993 року Ленінським районним судом за ч.3 ст. 140, ст. 17, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до позбавлення волі строком 4 роки та з конфіскацією майна;
06.08.1999 року Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
28.10.2008 року Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.3 ст. 187 КК України до 5 років з конфіскацією майна;
12.06.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнився з місця відбування покарання 14.02.2015 року по відбуттю строку покарання;
27.09.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з часу звернення вироку до виконання;
20.08.2019 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 6 місяців арешту, початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання на виконання вироку суду,

- визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000161 від 11.01.2016 року ,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, відомості про які внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000161 від 11.01.2016 року, та виправдано.
Запобіжний захід застосований до ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасовано, звільнено ОСОБА_8 з-під варти негайно в залі суду.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_7 покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017 року, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши у строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017 року.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 року по день набрання вироком законної сили.
Також судовим рішенням вирішені питання стягнення процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186 КК України, 28 лютого 2016 року близько 22:30 години, перебуваючи на території автовокзалу «Західний», що по вул. Хмельницьке шосе, 107 в м. Вінниці, помітивши раніше незнайому йому ОСОБА_12 , з метою відкритого викрадення її майна, з корисливих спонукань, підійшов до ОСОБА_12 та діючи відкрито, умисно, із застосуванням фізичної сили, яка не була небезпечною для життя чи здоров`я останньої, шляхом ривка, відкрито заволодів її жіночою сумкою, в якій знаходились шкіряний гаманець з грошовими коштами у сумі 2950 гривень, мобільний телефон «Samsung GT-C 3592» та мобільний телефон «Samsung Е 2530».
Згідно висновку експерта № 3150-3151/16-21 від 29.11.2016 року ринкова вартість мобільного телефону «Samsung Е 2530» на момент скоєння пограбування становила 223,34 гривень, ринкова вартість мобільного телефону на момент скоєння пограбування «Samsung GT-C 3592» становила 682,46 гривень.
Після цього з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на вищезазначену суму.

Крім того, в період часу з 14.03.2016 по 20.03.2016, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, в нічний час доби, ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , де за допомогою викрутки віджав вікно гаражного приміщення, через яке проник всередину гаража, звідки таємно, викрав належне ОСОБА_13 майно: мультиварку «Fhilips» моделі HD2178, ринкова вартість якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №979 від 22.07.2016 становить 3900,00 грн, освіжувача повітря марки «Saturn» моделі ST-AH2103, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №979 від 22.07.2016 становить 1474,50 грн, кавоварку марки «Delongi» моделі SFA, ринкова вартість якої, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №979 від 22.07.2016 становить 7800,00 грн., після чого покинув територію домоволодіння разом з викраденим майном.
В подальшому, ОСОБА_7 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 13174,50 грн.

Крім цього, 27 березня 2016 року близько 02.00 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , де шляхом віджиму пластикового вікна проник всередину вказаного будинку, звідки таємно викрав болгарку марки STANLEY STGS 9125, шуруповерт MAKITA DF 330 DWE, автомагнітолу Pioneer DEH-2000MPB, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1071 від 30.08.2016 року становить 4119,20 грн.
Після чого ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого завдав ОСОБА_14 , майнову шкоду на суму 4119,20 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 в нічний час 29 березня 2016 року повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, проник на територію домоволодіння що по АДРЕСА_6 , де шляхом віджиму пластикового вікна будинку невстановленим предметом, проник до будинку, звідки таємно викрав шість пляшок шампанського. В подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 шляхом вибиття вікна в гаражному приміщені, що розташоване на території домоволодіння, що по АДРЕСА_6 , проник до гаражного приміщення звідки таємно викрав майно, належне ОСОБА_15 , а саме: телевізор «Panasonic», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3149/16-21 від 29.11.2016 року 1067,50 грн. та телевізор «AIWA», акустичну системи марки «Sven 2.1» моделі SPS828, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3290/16-21 від 12.12.2016 року 673,34 грн.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядивсь на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_15 майнової шкоди на вищевказану суму.

31 березня 2016 близько 03.00 год. ОСОБА_7 умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав один велосипед марки «Ardis» Fintedd MTB білого кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1077 від 30.08.2016 року 2242,50 гривень.
Після чого вийшов з вказаним велосипедом через незачинену хвіртку, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_16 майнову шкоду на суму 2242,50 грн.

Крім того, 06 квітня 2016, приблизно о 01.00 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_8 , звідки таємно викрав велосипед марки «Trek 3500» та велосипед марки «Trek Skye S», загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1070 від 29.08.2016 року, становить 7085,00 грн.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_17 майнову шкоду на суму 7085,00 грн.

Окрім того, ОСОБА_7 , 19 квітня 2016 біля 13:00 години, перебуваючи по вул. К. Коріатовичів в м. Вінниці, умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом віджиму вікна, проник до будинку АДРЕСА_9 , звідки таємно викрав майно належне ОСОБА_18 , а саме: три мобільних телефони марки DELL в корпусі сріблястого кольору, DVD-програвача марки «Panasonic», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3242/16-21 від 08.12.2016 року 1010,75 гривень, кросівки білого кольору, чоловічу куртку, чорну спортивну сумку, грошові кошти в сумі 500 гривень, що належать ОСОБА_18 , а також свідоцтво про народження ОСОБА_18 .
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_18 майнової шкоди на вищевказану суму.

Окрім цього, 25 квітня 2016 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_10 . В подальшому, за допомогою викруток віджав металопластикове вікно, через яке проник всередину підвального приміщення будинку, звідки таємно викрав наступні електроінструменти, вартість яких відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №975 від 22.07.2016 становила: кутову шліфувальну машину марки «Odwerk» моделі BWS 125-920 - вартістю 348,80 грн., кутову шліфувальну машину марки «Odwerk» моделі BWS 230- 2300 SF вартістю 523,20 грн., відбійний молоток марки «Odwerk» моделі BSH 11 E вартістю 2180,00 грн., паяльник для ПП труб марки «Kalde Lux» 1.5 кВт вартістю 1060,50 грн., дрель марки «POWERTEC» моделі РТ 154 вартістю 759,20 грн.
Після чого ОСОБА_7 перелізши через паркан залишив територію домоволодіння разом з викраденими речами, якими розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 4871,70 грн.

Також, 28 квітня 2016 року, у вечірній час доби, ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_11 , де за допомогою викрутки пошкодив врізний замок вхідних дверей будинку та проник всередину будинку, звідки умисно, таємно, повторно викрав електроінструменти, а саме: кутову електропилку Einhell KGS 250/2, електропилку Енергомаш ПЦ-99160, електрошуруповерт Vorskla ПМЗ 0,7-10Н, акустичну систему 2.1 SVEN SPS-820 Black, загальною вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1074 від 31.08.2016 року 3712,42 грн.
Після чого ОСОБА_7 перелізши через паркан залишив територію домоволодіння разом з вкраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_20 майнову шкоду на загальну суму 3712,42 грн.

Крім того, в період часу з 12 травня 2016 року по 19 травня 2016 року, точної дати органом досудового розслідування не встановлено, близько 22.00 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_12 , де шляхом пошкодження дверей господарчого приміщення проник до комірчини, звідки таємно викрав велосипед марки «Ocean Windy DX 20» та велосипед марки «Specialized Hardrock», загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1072 від 25.08.2016 року становить 2250,00 грн.
Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_21 майнову шкоду на суму 2250,00 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 14 травня 2016 близько 12:30 години, перебуваючи по вул. Д. Нечая, м. Вінниці, на території відкритої місцевості поблизу цегельного заводу, помітивши раніше незнайому йому ОСОБА_22 , умисно, повторно, з метою відкритого заволодіння її майном, підійшов до неї та застосувавши спеціальний засіб, а саме: аерозольний газовий балончик «Терен-4», бризнув вказаним засобом їй у очі, після чого відкрито, умисно, з корисливих спонукань заволодів особистим майном останньої, а саме: мобільним телефоном «Lenovo А 328» 1МЕІ НОМЕР_4 , ІМЕІ НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1415/16-21 від 01.07.2016 року становить 1587,30 гривень, у якому знаходились сім-карти «Київстар» та «Vodafone», які для потерпілої матеріальної цінності не становлять.
Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_22 майнову шкоду на суму 1587,30 грн.
Також, 21 травня 2016 близько 23.30 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, пролізши попід паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_13 , звідки таємно викрав велосипед марки «Ардіс» чорного кольору, вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1141 від 25.08.2016 року 520,00 грн.
Перекинувши велосипед через паркан на вулицю, ОСОБА_7 пролізши попід паркан, залишив територію домоволодіння та разом з викраденим майном зник з місця вчинення злочину, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_23 майнової шкоди на суму 520,00 грн.

Також, 28 травня 2016 року о 23.00 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_14 , де за допомогою викрутки віджав вікно гаражного приміщення, через яке проник всередину гаража, звідки таємно викрав будівельний міксер марки «Forte», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №972 від 22.07.2016 року становить 1568,00 грн., після чого покинув територію домоволодіння разом з викраденим майном.
В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_24 майнову шкоду на суму 1568,00 грн.

Також, 29 травня 2016 року о 03.00 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан із сітки, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_15 , та піднявши ролет, проник в середину гаражного приміщення, звідки таємно викрав підлітковий велосипед марки «Formyla» моделі Colt 20, ринкова вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №978 від 22.07.2016 становить 2488,50 грн.
Після чого ОСОБА_7 покинув територію домоволодіння, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив ОСОБА_25 майнову шкоду на суму 2488,50 грн.

Також, 30 травня 2016 року близько 23.30 год. ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через сітку на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_16 , де використовуючи викрутку, віджав металопластикове вікно в гаражному приміщені та через нього проник до даного приміщення, звідки таємно викрав бензопилу «Атлант», шуруповерт «Штіль», електродрель «Уралмаш», світловий прожектор, радіо марки «КІРО», загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1979-1995/16-21 від 22.07.2016 року, становить 4052,49 грн.
Після чого ОСОБА_7 разом з викраденими речами залишив територію домоволодіння, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_26 майнову шкоду на суму 4052,49 грн.

Також, в кінці травня 2016 року, в нічний час доби, ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, виготовлений із сітки, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_17 , де таємно викрав велосипед марки «Ardis» моделі LX200 MTB 24, належний ОСОБА_27 , ринкова вартість якого, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №973 від 21.07.2016 становить 3216,00 грн., після чого покинув територію домоволодіння.

В подальшому ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_27 майнову шкоду на суму 3216,00 грн.

Крім того, 03 червня 2016 року о 01.00 год ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_18 , де віджавши металопластикове вікно, проник всередину будинку, звідки таємно викрав інструменти, а саме: зварювальний апарат MMA-320 ПРОФИ VITA, болгарку марки УШМ DWT WS - 0,8/125T, електродриль Арсенал ДУ 16/1050-2, нівелір марки HU-3 №0251, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1073 від 25.08.2016 року становить 4410,58 грн.
Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_28 майнову шкоду на загальну суму 4410,58 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 07 червня 2016 о 04:30 год спільно із невстановленою слідством особою, маючи умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з метою реалізації злочинного умислу, через незачинене вікно на другому поверсі будинку АДРЕСА_19 , проникли до квартири АДРЕСА_20 , де продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 побачивши у кімнаті незнайому йому ОСОБА_29 , бризнув їй в обличчя невстановленою рідиною та штовхнув на підлогу, після чого діючи відкрито, умисно зірвав з вух останньої дві золоті сережки. Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи у коридорі вказаної квартири, ОСОБА_7 викрав жіночу сумку чорного кольору та жіночу куртку синього кольору «Karuna».
Згідно висновку експерта № 3145/16-21 від 28.11.2016 року ринкова вартість жіночої куртки синього кольору «Karuna» на момент вчинення крадіжки складала 292, 32 гривень. Згідно висновку експерта № 3472/16-21 від 19.12.2016 року ринкова вартість пари сережок на момент вчинення крадіжки складала 11889, 25 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 спільно із невстановленою особою з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди на вищезазначену суму.

Окрім того, 13 червня 2016 року близько 01.00 год., ОСОБА_7 повторно, умисно з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, перелізши через паркан, проник на територію майстерні із виготовлення та ремонту металопластикових вікон, що за адресою: АДРЕСА_21 , де через металопластикове вікно проник всередину майстерні, звідки таємно викрав електроінструменти, належні ОСОБА_30 , а саме: перфоратор «Makita HR 2470», перфоратор «Einhell BBH 850/1», болгарку марки «Моноліт МШУ 14-1100», електродриль «Інтерскол Д-10/350ЄР», електродриль «Елпром ЄД-570», інверторний зварювальний апарат «Awelco Microtig 200», болгарку «Makita GA 5030 125 mm (5*)», загальна вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1979-1995/16-21 від 22.07.2016 року, складає 9041,37 грн.
Після чого ОСОБА_7 перелізши через паркан, залишив місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_30 майнову шкоду на суму 9041,37 грн.

Окрім того, 26 червня 2016 року близько 00.30 год., ОСОБА_7 повторно, умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна, пролізши під парканом, проник на територію домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_22 , де віджавши цвяхи, зняв дерев`яне вікно та проник через нього всередину будинку, звідки таємно викрав наступні речі: магнітофон марки «Filips D8614 Stereo sound machine», зварювальний апарат полуавтомат «Vita» моделі Профі, болгарка марки «Makita GA 5021», електродрель «Ижмаш» ДИП-1650, електролобзик марки «Филент» моделі ПМЗ-600Є, загальна вартість яких згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1979-1995/16-21 від 22.07.2016 року становить 8840,65 грн.
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_31 майнову шкоду на суму 8840,65 грн.

Також, ОСОБА_7 в нічний час доби 08 липня 2016 року, перебуваючи на земельній ділянці навпроти будинку АДРЕСА_23 , повторно, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу навісного замка невстановленим предметом, проник до металевого контейнера, звідки таємно викрав кутошліфувальну машинку марки «DWT», кутошліфувальну машинку марки «Phiolent», дискову пилу марки «Rebir», лобзик та зварювальний апарат, що належать ОСОБА_32 .
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3146-3148/16-21 від 28.11.2016 ринкова вартість кутошліфувальної машинки марки «DWT» моделі «WS07-125» становила 522,00 гривень, ринкова вартість кутошліфувальної машинки марки «Phiolent» моделі «АG 20-230» становила 831,95 гривень, ринкова вартість дискової пили марки «Rebir» моделі «IE-510GI» становила 2065,00 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 з місця злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_33 майнову шкоду на вищезазначену суму.

Крім цього, ОСОБА_7 в нічний час 09 липня 2016 року, повторно, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом пошкодження металевої пластини біля навісного замка, проник до гаражного приміщення, що розташоване біля будинку АДРЕСА_24 , звідки таємно викрав дві передні стійки до автомобіля марки «Renault», що належать ОСОБА_34 .
Згідно висновку експерта № 285 від 12.09.2016 року вартість аналогічно нової передньої стійки до автомобіля марки «Renault» складає 1500 гривень за одну штуку.
Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_35 майнової шкоди на загальну суму 3000 гривень.

Також, ОСОБА_7 в нічний час 09 липня 2016 року, перебуваючи на вул. Релєєва в м. Вінниці, помітивши на території домоволодіння будинку АДРЕСА_25 , гірський велосипед, повторно, умисно, з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію вказаного домоволодіння, звідки таємно викрав гірський велосипед темно-синього кольору, що належить громадянину ОСОБА_36 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 3507/16-21 від 19.12.2016 на момент вчинення кримінального правопорушення складала 2152,15 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_36 майнову шкоду на суму 2152,15 грн.

Крім того органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, а саме у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб - з ОСОБА_8 , поєднаній із проникненням в приміщення по епізодам: 06.04.2016 року з потерпілим ОСОБА_17 , 25.04.2016 року з потерпілим ОСОБА_19 , 28.04.2016 року з потерпілим ОСОБА_20 , в період часу з 12.05.2016 по 19.05.2016 з потерпілим ОСОБА_21 , 27.03.2016 року з потерпілим ОСОБА_14 , 03.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_28 .
При цьому ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується за аналогічним обвинуваченням лише за епізодом від 03.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_28 .
Також, враховуючи, зміст і суть обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 останній органом досудового розслідування обвинувачуються також у спільному вчиненні з ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної із проникненням в приміщення по епізодам від 30.05.2016 року з потерпілим ОСОБА_26 , від 13.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_37 та від 26.06.2016 року з потерпілим ОСОБА_38 .

Також ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаного з проникненням в приміщення, вчинене повторно, а саме в тому, що він в період часу з 06.01.2016 року по 11.01.2016 року, у вечірній час доби, маючи умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_22 , де за допомогою сокири, пошкодив вхідні двері в будинок, проникши в середину будинку, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку зварювального апарату полуавтомат «Тесла» моделі MIG-MAG/FLUX 285, зварювального апарату інверторного типу «Дніпро» моделі 250 М, електролобзика марки «Филент» моделі ПМЗ-600Є, болгарки «METABO» моделі W2200-230 , електрофену марки «Einhell» моделі Blue BT-HA 2000/1, відбійного молотка марки «Makita» моделі HM1307CB, болгарки «Енергомаш» моделі УШМ-90125, після чого покинув територію домоволодіння.
В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого згідно висновків товарознавчих експертиз №1068 від 25.08.2016 року, № 1067 від 29.08.2016 року та №1069 від 31.08.2016 року, спричинив ОСОБА_31 майнової шкоди на загальну суму 33735,7 грн.

Зокрема, ухвалюючи таке судове рішення, Вінницький міський суд Вінницької області виходив з того, що стороною обвинувачення було заявлене клопотання про здійснення виклику та допит в судовому засіданні ряду свідків та потерпілих по епізодах, що стосуються злочинів інкримінованих ОСОБА_8 та ОСОБА_8 у співучасті з ОСОБА_7 . Проте, в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначені прізвища і ініціали лише двох свідків в кримінальному провадженні №0000161, а саме « ОСОБА_39 » та « ОСОБА_40 », без зазначення інших відомостей про свідків, які б давали змогу їх ідентифікувати, а по епізодам щодо обвинувачення ОСОБА_8 залишились недопитаними потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , при цьому зазначені свідки і потерпілі в судове засідання протягом тривалого часу (кримінальні провадження передані для розгляду до суду 09.09.2016 р. та 29.12.2016 року відповідно) не з`являються, а сторона обвинувачення, незважаючи на взяті на себе зобов`язання забезпечити їх явку, цього не здійснила протягом 2,5 років. Посилання сторони обвинувачення на неявку свідків і потерпілих у судове засідання з поважних причин та неповноту судового розгляду без допиту цих свідків, суд першої інстанції розцінює критично, оскільки як вказує сторона обвинувачення, а також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження очевидців вчинення інкримінованих обвинуваченими злочинів не було. При цьому, судом взято до уваги, що відповідно до ч.3 ст. 23 КПК України саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок забезпечення явки свідків сторони обвинувачення.
Окрім того, стороною обвинувачення було заявлене клопотання про надання стороні обвинувачення часу для розсекречення рішення суду, яким надано дозвіл на проведення негласних слідчо-розшукових дій в кримінальному провадженні з метою легалізації наявних у сторони обвинувачення доказів протоколу про результати спостереження за особою від 21.07.2016 року (т.4, а.с 1) та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.07.2016 року (т.4 а.с. 3-5). Проте, судом першої інстанції звернута увага на те, що для розсекречення процесуальних документів підстав для здійснення НСРД в кримінальному провадженні, які виявились нерезультативними, стороною обвинувачення не надано, а також зважаючи на той факт, що з дня направлення обвинувального акту до суду минуло понад 2,5 роки, враховуючи правовий висновок, висловлений в п. п. 50-64 Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к, відповідно до яких невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, суд вважає недопустимим не завершувати судовий розгляд справи з цих підстав, та вважає за доцільне обмежитись дослідженням наданих сторонами кримінального провадження доказів у їх сукупності.
Також місцевим судом враховано і те, що станом на день завершення судового слідства - 04.04.2019 року відповідне рішення ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-1068т від 29.04.2016 про дозвіл на візуальне спостереження за особою ОСОБА_8 , а також №0-1067т від 29.04.2016 року про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням технічних засобів фіксації телефонних розмов відносно гр. ОСОБА_8 не відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, а тому, враховуючи вищезазначену правову позицію Великої Палати Верховного Суду, суд визнав недопустимими доказами в кримінальному провадженні протокол про результати спостереження за особою від 21.07.2016 року (т.4, а.с 1) та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.07.2016 року (т.4 а.с. 3-5).
Судом першої інстанції встановлено, що в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 послідовно заперечував вчинення ним інкримінованих злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України по усім епізодам пред`явленого обвинувачення. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні дав показання які узгоджуються з показаннями ОСОБА_8 щодо непричетності останнього до вчинення крадіжок, а також обоє обвинувачених дали аналогічні показання щодо того, що вилучену у ОСОБА_8 працівниками поліції магнітолу, яка являється викраденим майном по епізоду крадіжки з домоволодіння по АДРЕСА_5 , йому дав ОСОБА_7 , при цьому останній вчинив крадіжку самостійно. Крім того, ОСОБА_8 пояснив свої зізнавальні показання під час досудового розслідування тиском на нього з боку працівників правоохоронних органів, а тому згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, а також відповідно до ст. 23 КПК України такі зізнавальні показання не можуть бути взяті судом до уваги, зважаючи, що при безпосередньому дослідженні показань ОСОБА_8 судом, останній повідомив інші обставини.
При цьому судом також враховано і те, що допитані в судовому засіданні потерпілі не були очевидцями подій на момент вчинення у них крадіжок, а тому їхні показання не містять в собі доказів вини ОСОБА_8 .
Крім того, дослідивши лист Ломбард «Заставно Кредитний Дім» №1995/7 від 04.07.2016 року (т. 4 а. с. 6 -7, 9), а також лист ПТ «Ломбард «УМКВ і Компанія» №345 від 07.07.2016 року (т.4 а.с. 8), на який як на докази вини посилається сторона обвинувачення, місцевий суд зазначає що, як вбачається з вказаного документу ОСОБА_8 укладав договори з ломбардом в 2015 році, що взагалі не стосується предмету доказування в даному кримінальному провадженні, оскільки ОСОБА_8 інкримінуються злочини, вчинені у 2016 році. Договір укладений 14.05.2016 року щодо Дріля, «Форте», на який звертала увагу сторона обвинувачення, а також договори, укладені в 2016 році щодо мобільних телефонів, ноутбуку, кутової шліфувальної машинки «Тошіба» також не є належними доказом, оскільки ОСОБА_8 не обвинувачується у викраденні зазначеного майна.
Також, з досліджених місцевим судом протоколів огляду місць вчинення злочину та судово-трасологічних експертиз по епізодам, які стосуються обвинуваченого ОСОБА_8 , судом враховано, що жодних слідів вчинення їх саме останнім встановлено не було.
Тому, зважаючи на вичерпання можливості отримати та надати суду достатні докази на підтвердження вини ОСОБА_8 через порушення стороною обвинувачення процесуального законодавства під час відкриття доказів, що потягло за собою визнання їх недопустимими, зважаючи на ненадання стороною обвинувачення будь-яких інших допустимих та належних доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих злочинів, суд першої інстанції дійшов до переконання про недоведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, а тому визнав його невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, в зв`язку з не доведенням вчинення останнім інкримінованих йому злочинів та відповідно до пункту другого частини першої статті 373 КПК України - виправдати.

Що стосується доведення вини обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України по усім епізодам визнав, окрім такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину за ч.3 ст. 185 КК України, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, судом першої інстанції взято до уваги показання самого ОСОБА_7 безпосередньо досліджені судом в ході судового розгляду, в яких він вказав про обставини вчинення ним злочинів, які узгоджуються із показаннями допитаних судом потерпілих щодо обставин вчинення злочинів та щодо викраденого майна, а також з обставинами, викладеними в досліджених судом протоколах прийняття заяв від потерпілих по епізодам злочинної діяльності що стосуються обвинувачення ОСОБА_7 . Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України доводиться також дослідженими в судовому засіданні листами Ломбард «Заставно Кредитний Дім» від 04.07.2016 року (т. 4 а. с. 6 -7, 9), ТОВ «Ломбард «УМКВ і Компанія» від 07.07.2016 року (т.4 а. с. 8), Повного Товариства «Чесний ломбард, ТОВ «МАСТ» і Компанія» №1438 від 03.08.2016 року (т.5 а.с. 163), висновками судово-товарознавчих експертиз щодо вартості викраденого майна.
Крім того, зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, а також передбачених ч.3 ст. 185 КК України, що стосуються пред`явленого обвинувачення у вчиненні крадіжок ним одноособово, визнав повністю, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, суд першої інстанції вважав недоцільним досліджувати фактичні обставини справи в цій частині, які ніким не оспорюються і проти цього не заперечують учасники процесу.
Таким чином, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками судового розгляду змісту цих обставин за відсутності сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку, на підставі допиту обвинуваченого, дослідження витягу з кримінального провадження, протоколів прийняття заяв про злочини від потерпілих, висновків судово-товарознавчих експертиз, листа ПТ «Роял кредит» від 05.07.2016 року щодо здачі 07.06.2016 ОСОБА_7 до ломбарду лому золота (т.5 а.с. 210-211), суд дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів доведена повністю, тому його дії судом кваліфіковані по епізодам з потерпілою ОСОБА_12 та потерпілою ОСОБА_22 за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, а по епізоду з потерпілою ОСОБА_29 за ч.3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднане із проникненням у житло.
Разом з тим, враховуючи недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, зокрема у співучасті з ОСОБА_7 , суд першої інстанції дійшов також до переконання про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України такої кваліфікуючої ознаки як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, в зв`язку з чим, вважає доведеною вину ОСОБА_41 у вчиненні крадіжок майна у потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_23 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 , ОСОБА_42 , ОСОБА_14 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_27 , ОСОБА_43 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 та кваліфікував його дії за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, інше приміщення та сховище.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі з поданими змінами, прокурор у кримінальному провадженні прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 проситьвирок Вінницького міського суду Вінницької області 10.05.2019 стосовно ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України та ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України у в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018 шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 по 03.05.2019.

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 по день набрання вироком законної сили.

У вчинених злочинах ОСОБА_7 у співучасті з ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України додати кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування в строк попереднього покарання ОСОБА_7 частини відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017.

Зазначити в вступній частині вироку відомості про судимість ОСОБА_8 , а саме вказати судимість за вироком Вінницького міського суду від 27.09.2018 за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Апеляційна скарга прокурором мотивована тим, що вході судового розгляду судом встановлено обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження та після цього в судовому засіданні стороною обвинувачення долучено документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження. Проте, суд першої інстанції вказані документи безпосередньо в судовому засіданні не досліджував та не оголошував протоколи слідчих (розшукових) дій, інші долучені документи.

Суд звернув увагу на те, що протоколи про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням технічних засобів фіксації - телефонних розмов відносно ОСОБА_8 та візуального спостереження за ним є не результативними та не відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, а тому, враховуючи позицію Великої Палати Верховного Суду України від 16.01.2019 в справі №7517557/15-к, суд першої інстанції визнав вказані протоколи недопустимим доказом.

Проте, прокурор вважає, що вказані твердження суду першої інстанції не відповідають дійсності і не підтверджується журналом судового засідання та даними звукозапису судового засідання.

Так, суд не звернув увагу на те, що при завершенні досудового слідства та виконання вимог ст. 290 КПК України обвинувачений ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 та їх, на той час захисники, ознайомилися з усіма матеріалами кримінального провадження, у тому ж числі з протоколами про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за особою, про що надали відповідні розписки.

Окрім того, вже під час судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_8 та його адвокат ОСОБА_47 та в подальшому ОСОБА_10 заявляли повторні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, які судом задовольнялися, а стороною обвинувачення виконувалися, про що в матеріалах є відповідні розписки.

Разом з тим з приводу висновків суду першої інстанції щодо не результативності протоколів НСРД, то прокурор зауважує, що в протоколі візуального спостереження за ОСОБА_8 повністю розкрито вчинений ним епізод крадіжки, 03.06.2016 в АДРЕСА_18 у потерпілого ОСОБА_28 , згідно з яким ОСОБА_8 був візуально зафіксований одразу ж після вчинення крадіжки, неподалік від місця її вчинення разом із викраденим майном у даному епізоді. В подальшому згідно з протоколом про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_8 після вчинення вказаної крадіжки телефонував невідомому та повідомляв, що має намір реалізувати зварювальний апарат, болгарку, електродриль, нівеліру (тринога) які є речовими доказами у вказаному епізоді та були викрадені у потерпілого ОСОБА_28 в АДРЕСА_18 .

Сторона обвинувачення не посилається на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-1068т та №0-1067т від 29.04.2016 про дозвіл на проведення НСРД як на доказ протиправної діяльності обвинуваченого, а лише підтверджує правомірність та дотримання встановленого порядку проведення негласних слідчих дій, результатом яких є доказ у вигляді протоколів про проведення таких негласних слідчих дій.

Також прокурор зазначає, що стороною захисту не заявлялися клопотання про те, що в основу обвинувачення лягли відомості, як здобуті незаконним шляхом а саме внаслідок проведення НСРД.

Окрім цього, прокурор зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 412 КПК України завершив судовий розгляд не допитавши потерпілих ОСОБА_48 та ОСОБА_17 , на допиті яких наполягав прокурор.

Згідно із встановленого порядку та обсягу дослідження доказів, судом першої інстанції встановлено допит свідків, згідно з реєстру матеріалів досудового розслідування, однак в порушення КПК, прокурору відмовлено не лише в допиті потерпілих, а й головних свідків кримінального провадження ОСОБА_49 та ОСОБА_50 які є й очевидцями події, після чого зобов`язано прокурора переходити до судових дебатів.

Також в порушення вимог ст. 338, 341 КПК України суд першої інстанції відмовив прокурору в наданні часу для зміни до обвинувального акту та зобов`язав переходити до судових дебатів.

Зазначає, що винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, повністю підтверджується показаннями допитаних потерпілих, а також письмовими доказами, які були надані стороною обвинувачення в ході судових засідань.

Окрім того, в доводах апеляційної скарги прокурор посилається на те, що в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку щодо ОСОБА_8 судом не зазначена його судимість за вироком Вінницького міського суду від 27.09.2018 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Також прокурор в доводах апеляційної скарги посилається на те, що відносно ОСОБА_7 з 15.07.2016 по 31.01.2018 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. У подальшому 31.01.2018 суд першої інстанції відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України скасував обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою та вирішив питання щодо тимчасового залишення останнього у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи у судді.

Однак, судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку безпідставно двічі зараховано один і той же строк, а саме: відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України зараховано в строк покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду від 20.11.2017 та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В поданих змінах до апеляційної скарги прокурор посилається на те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий, зокрема вироком Вінницького міського суду від 27.09.2018 за ч. 2 ст. 289 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України вчинені ним з 06.01.2016 по 26.06.2016, тобто до ухвалення вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018. Таким чином, у такому разі ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України окремо, а потім визначати остаточне покарання шляхом часткового складання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання з урахуванням попереднього вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 проситьвирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.05.2019 щодо ОСОБА_7 змінити в бік пом`якшення призначеного покарання.

Апеляційна скарга мотивована тим, що призначене судом ОСОБА_7 покарання є невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого і за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок суворості та є достатні підстави вважати, що його перевиховання та виправлення можливе без застосування покарання у вигляді позбавлення волі. Незважаючи на повне визнання своєї вини та щирого каяття за фактичними обставинами з моменту затримання, під час досудовою розслідування та під час розгляду кримінального провадження в суді, сприяння розкриттю злочину та встановленню істини по справі, та не встановлення обтяжуючих обставин, вказаним обставинам не було надано належної оцінки при ухваленні вироку. Також судом не було враховано, що ОСОБА_7 задовільно характеризується за місцем проживання, працюючий неофіційно та не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.05.2019 змінити в бік пом`якшення призначеного покарання та призначити йому покарання в межах відбутого ним покарання. Також просить зарахувати йому в строк покарання строк з 15.07.2016 до вступу вироку в законну силу строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційна скарга мотивована тим, що даний вирок є несправедливим, так як в судом першої інстанції не зараховано йому у строк покарання весь строк попереднього ув`язнення, а мотивувальній частині вироку зазначено, що обставинами, що пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України, суд вважає повне визнання вини у вчиненні даних злочинів, але не бере до уваги його щире розкаяння у скоєних злочинах, а також допомогу збирання доказів під час слідства, про що він заявляв під час судового розгляду. Також судом не враховано те, що не встановлено обставин, що обтяжують його покарання.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 подані ними апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_7 повністю підтримав свої покази, дані ним в суді першої інстанції та зазначив, що всі інкриміновані у даному кримінальному провадженні злочини він вчиняв сам. В подальшому викрадені ним речі він здавав в ломбард особисто або через ОСОБА_8 , про походження яких він йому не повідомляв. Жодної крадіжки разом з ОСОБА_8 він не вчиняв.
Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора з поданими змінами підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення у зв`язку з їх необґрунтованістю. Окрім цього, враховуючи необхідність дотримання судом розумних строків судового розгляду та у зв`язку з визнанням обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, не наполягав на проведенні апеляційним судом судового слідства у даному кримінальному провадженні.
Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги прокурора з поданими до неї змінами. В судовому засіданні пояснив, що він визнає свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, а саме в тому, що він в період часу з 06.01.2016 року по 11.01.2016 року, у вечірній час доби, маючи умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_22 , де за допомогою сокири, пошкодив вхідні двері в будинок, проникши в середину будинку, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку зварювального апарату полуавтомат «Тесла» моделі MIG-MAG/FLUX 285, зварювального апарату інверторного типу «Дніпро» моделі 250 М, електролобзика марки «Филент» моделі ПМЗ-600Є, болгарки «METABO» моделі W2200-230 , електрофену марки «Einhell» моделі Blue BT-HA 2000/1, відбійного молотка марки «Makita» моделі HM1307CB, болгарки «Енергомаш» моделі УШМ-90125, після чого покинув територію домоволодіння. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого згідно висновків товарознавчих експертиз №1068 від 25.08.2016 року, № 1067 від 29.08.2016 року та №1069 від 31.08.2016 року, спричинив ОСОБА_31 майнової шкоди на загальну суму 33735,7 грн.
Обвинувачений ОСОБА_8 також зазначив, що даний злочин він вчинив сам. З обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів він не скоював. Він лише здавав речі передані йому ОСОБА_7 в ломбард і про походження цих речей він не знав. Обставини, встановлені внаслідок НСРД категорично заперечує.
Також обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 в частині пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Захисник ОСОБА_10 підтримав позицію свого підзахисного обвинуваченого ОСОБА_8 щодо задоволення апеляційної скарги прокурора зі змінами, а тому визнав її частково, враховуючи покази ОСОБА_51 . Також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 в частині пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання.
Окрім того, захисник ОСОБА_10 звернувся до суду з клопотанням про те, що у випадку, якщо апеляційний суд прийде до переконання у доведеності вини ОСОБА_8 за інкримінованим йому обвинуваченням, то просить врахувати при призначенні покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIII від 26.11.2015), а саме строк з 15.07.2016 року (затримання ОСОБА_8 ) по 10.05.2019 року (звільнення за вироком Вінницького міського суду) та з 15.10.2019 (ухвали Вінницького апеляційного суду про етапування ОСОБА_8 для участі у кримінальному провадженні) по день прийняття рішення по справі. Також просить призначити покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.08.2019 (справа № 127/9962/19) та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.09.2018 року (справа № 127/26086/15).
Потерпілі в кримінальному провадженні неодноразово повідомлялися належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте в судове засідання не з`явилися та не повідомили апеляційний суд про причини своєї неявки, обвинувачені, їх захисники та прокурор не заперечували проти судового розгляду у відсутність вказаних осіб, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг з поданим прокурором змінами в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000161 від 11.01.2016 року, та ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002362 від 30.03.2016 року.
Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора зі змінами, виходячи з наступного.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення, під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України не визнав, суду пояснив, що не має жодного відношення до інкримінованих йому злочинів та просив його виправдати.
Зокрема, по епізоду крадіжки з домоволодіння по АДРЕСА_5 , суду пояснив, що крадіжки не вчинив, магнітолу йому приніс ОСОБА_7 , яку в подальшому у нього вилучили працівники поліції. Під час досудового розслідування свою вину у вчиненні даного злочину визнавав під тиском працівників правоохоронних органів.
Щодо решти епізодів, відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився давати показання, зауваживши, що він не вчиняв інкримінованих йому злочинів та не зобов`язаний доводити свою невинуватість у їх вчиненні.
Проте, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 суду пояснив, що він визнає свою вину лише по одному з інкримінованих йому злочинів, а саме у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті, зокрема в тому, що він в період часу з 06.01.2016 року по 11.01.2016 року, у вечірній час доби, маючи умисел на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан на територію домоволодіння, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_22 , де за допомогою сокири, пошкодив вхідні двері в будинок, проникши в середину будинку, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку зварювального апарату полуавтомат «Тесла» моделі MIG-MAG/FLUX 285, зварювального апарату інверторного типу «Дніпро» моделі 250 М, електролобзика марки «Филент» моделі ПМЗ-600Є, болгарки «METABO» моделі W2200-230 , електрофену марки «Einhell» моделі Blue BT-HA 2000/1, відбійного молотка марки «Makita» моделі HM1307CB, болгарки «Енергомаш» моделі УШМ-90125, після чого покинув територію домоволодіння. В подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого згідно висновків товарознавчих експертиз №1068 від 25.08.2016 року, № 1067 від 29.08.2016 року та №1069 від 31.08.2016 року, спричинив ОСОБА_31 майнової шкоди на загальну суму 33735,7 грн.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що даний злочин він вчинив сам. З обвинуваченим ОСОБА_7 злочинів він не скоював. Він лише здавав речі передані йому ОСОБА_7 в ломбард і про походження цих речей він не знав. У вчиненому щиро розкаюється та просить апеляційний суд його суворо не карати.
Оскільки обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у вчиненні даного епізоду злочину, тому апеляційний суд за згодою всіх учасників кримінального провадження, що з`явилися до суду, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Також судом з`ясовано, що учасники провадження правильно розуміють зміст цих обставин, та у суду немає сумніву у добровільності їх позиції.
При цьому колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з вимогами апеляційної скарги прокурора зі змінами щодо необхідності у вчинених злочинах ОСОБА_7 у співучасті з ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України додати кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції встановлено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, а саме по епізоду в період часу з 06.01.2016 року по 11.01.2016 року в АДРЕСА_22 , вчинено особисто ОСОБА_8 . Стороною обвинувачення не надано суду доказів вчинення вказаного злочину ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , тобто за попередньою змовою групою осіб.
Таким чином апеляційний суд приходить до переконання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним даного кримінального правопорушення та кваліфікує його дії за даним епізодом за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло.
Щодо інших інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, то він категорично заперечує свою причетність до них, а також заперечує обставини, встановлені внаслідок НСРД.
Апеляційний суд вважає такі покази обвинуваченого ОСОБА_8 правдивими, які повністю також підтверджуються іншими зібраними у кримінальному провадженні доказами, про дослідження яких в суді апеляційної інстанції учасники кримінального провадження не наполягали, а тому судом не досліджувалися.
Зокрема, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора зі змінами в тій частині, що суд першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні не досліджував подані прокурором документи та не оголошував протоколи слідчих (розшукових) дій, інші долучені документи, а також про те, що при завершенні досудового слідства та виконання вимог ст. 290 КПК України обвинувачений ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_7 та їх, на той час захисники, ознайомилися з усіма матеріалами кримінального провадження, у тому ж числі з протоколами про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та візуального спостереження за особою, про що надали відповідні розписки, а в подальшому заявляли повторні клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Сторона обвинувачення не посилається на ухвали слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-1068т та №0-1067т від 29.04.2016 про дозвіл на проведення НСРД як на доказ протиправної діяльності обвинуваченого, а лише підтверджує правомірність та дотримання встановленого порядку проведення негласних слідчих дій, результатом яких є доказ у вигляді протоколів про проведення таких негласних слідчих дій.

Також прокурор зазначає, що стороною захисту не заявлялися клопотання про те, що в основу обвинувачення лягли відомості, як здобуті незаконним шляхом а саме внаслідок проведення НСРД.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного судового рішення Вінницького міського суду Вінницької області від 10.05.2019, стороні обвинувачення надавався достатній час для розсекречення рішення суду, яким надано дозвіл на проведення негласних слідчо-розшукових дій в кримінальному провадженні з метою легалізації наявних у сторони обвинувачення доказів протоколу про результати спостереження за особою від 21.07.2016 року (т.4, а.с 1) та протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.07.2016 року (т.4 а.с. 3-5).
Відповідно до вимог частини шостої статті 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Статтею 28 КПК України визначено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово. Кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Також відповідно до ч.2 ст. 28 КПК України, проведення судового провадження у розумні строки забезпечує суд.
Таким чином, зважаючи на той факт, що з дня направлення обвинувального акту до суду минуло понад 2,5 роки, враховуючи правовий висновок, висловлений в п. п. 50-64 Великої Палати Верховного Суду в постанові від 16.01.2019 року в справі №751/7557/15-к, відповідно до яких невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування, в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази, тому суд першої інстанції дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку щодо завершення з цих підстав судового розгляду справи, та вважав за доцільне обмежитись дослідженням наданих сторонами кримінального провадження доказів у їх сукупності.
Колегія суддів апеляційного суду також погоджується і з тим, що станом на день завершення судового слідства - 04.04.2019 року відповідне рішення ухвала слідчого судді Апеляційного суду Вінницької області №0-1068т від 29.04.2016 про дозвіл на візуальне спостереження за особою ОСОБА_8 , а також №0-1067т від 29.04.2016 року про дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж із застосуванням технічних засобів фіксації телефонних розмов відносно гр. ОСОБА_8 не відкрита стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, а тому, враховуючи вищезазначену правову позицію Великої Палати Верховного Суду, судом першої інстанції цілком обґрунтовано визнано недопустимими доказами в кримінальному провадженні протокол про результати спостереження за особою від 21.07.2016 року (т.4, а.с 1) та протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.07.2016 року (т.4 а.с. 3-5).
Окрім цього, колегія суддів апеляційного суду також не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 412 КПК України завершив судовий розгляд не допитавши потерпілих ОСОБА_48 та ОСОБА_17 , а також свідків ОСОБА_49 та ОСОБА_52 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та зі змісту оскаржуваного судового рішення, в реєстрі матеріалів досудового розслідування зазначені прізвища і ініціали лише двох свідків в кримінальному провадженні №0000161, а саме « ОСОБА_39 » та « ОСОБА_40 », без зазначення інших відомостей про свідків, які б давали змогу їх ідентифікувати, а по епізодам щодо обвинувачення ОСОБА_8 залишились недопитаними потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , при цьому зазначені свідки і потерпілі в судове засідання протягом тривалого часу (кримінальні провадження передані для розгляду до суду 09.09.2016 р. та 29.12.2016 року відповідно) не з`являються, та сторона обвинувачення, незважаючи на взяті на себе зобов`язання забезпечити їх явку, цього не здійснила протягом 2,5 років. Таким чином, колегія суддів апеляційного суду вважає правильним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що посилання сторони обвинувачення на неявку свідків і потерпілих у судове засідання з поважних причин та неповноту судового розгляду без допиту цих свідків, суд розцінює критично, оскільки як вказує сторона обвинувачення, а також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження очевидців вчинення інкримінованих обвинуваченими злочинів не було. При цьому, судом також вірно взято до уваги, що відповідно до ч.3 ст. 23 КПК України саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок забезпечення явки свідків сторони обвинувачення.

Не може колегія суддів апеляційного суду також погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що в порушення вимог ст. ст. 338, 341 КПК України суд першої інстанції відмовив прокурору в наданні часу для зміни до обвинувального акту та зобов`язав переходити до судових дебатів.

Відповідно до вимог частини першої статті 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Відповідно до вимог частини першої статті 341 КПК України якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Проте, як вбачається зі змісту журналу судового засідання суду першої інстанції та прослуховування цифрового носія інформації судового розгляду, прокурор у даному кримінальному провадженні з таким усним клопотанням про відкладення судового засідання та надання йому часу для зміни обвинувального акту, звернувся до суду лише 19.04.2019 року під час судових дебатів, при цьому не навів суду жодних обґрунтувань такого клопотання. Тому колегія суддів апеляційного суду не вбачає в таких доводах апеляційної скарги прокурора суттєвих порушень судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Разом з тим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з іншими доводами апеляційної скарги прокурора зі змінами, зокрема про те, що в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку щодо ОСОБА_8 судом першої інстанції не зазначена його судимість за вироком Вінницького міського суду від 27.09.2019 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

Окрім того, заслуговують на увагу апеляційного суду доводи апеляційної скарги прокурора про те, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 з 15.07.2016 по 31.01.2018 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. У подальшому 31.01.2018 суд першої інстанції відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України скасував обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою та вирішив питання щодо тимчасового залишення останнього у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи у судді.

Проте, судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку безпідставно двічі зараховано один і той же строк, а саме: відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України судом зараховано в строк частину відбутого покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017 та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду переконана, що з цих же підстав підлягає частковому задоволенню в цій частині вимог, що і апеляційна скарга прокурора, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також заслуговують на увагу апеляційного суду доводи апеляційної скарги прокурора про те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий, зокрема вироком Вінницького міського суду від 27.09.2018 за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України вчинені ним з 06.01.2016 по 26.06.2016, тобто до ухвалення вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018. Таким чином, у такому разі ОСОБА_8 слід призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України окремо, а потім визначати остаточне покарання шляхом часткового складання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити покарання з урахуванням попереднього вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018.

Окрім того, колегія суддів вважає слушними доводи клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 , враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав свою вину у вчиненні одного епізоду кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тому апеляційний суд дійшов до переконання у доведеності його вини за інкримінованим йому обвинуваченням, тому при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , необхідно врахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ №838-VIII від 26.11.2015), а саме строк з 15.07.2016 року (затримання ОСОБА_8 ) по 10.05.2019 року (звільнення за вироком Вінницького міського суду) та з 15.10.2019 (ухвали Вінницького апеляційного суду про етапування ОСОБА_8 для участі у кримінальному провадженні) по день прийняття рішення по справі. Також обвинуваченому ОСОБА_8 слід призначити покарання шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20.08.2019 (справа № 127/9962/19) та за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27.09.2018 року (справа № 127/26086/15).
Відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд керується вимогами ст. ст. 65-67 КК України та бере до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочину, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідує принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, апеляційним судом враховано особу ОСОБА_8 , який являється особою раніше судимою (т.5 а.с. 12-13); перебував на диспансерному обліку у лікаря-нарколога КЗ ВОНД «Соціотерапія» (т.5 а.с. 14, 94) та згідно Висновку №146 від 30.08.2016 ВОНД «Соціотерапія» не виявляє ознак алкоголізму. Виявляє ознаки опійної наркоманії ІІ ст. лікування потребує від наркоманії. Примусове лікування не протипоказане. Разом з тим, апеляційний суд при цьому враховує також і те, що з часу складення даного висновку пройшло три з половиною роки. Також суд враховує і те що він не перебував на обліку у лікаря-психіатра (т. 5 а.с. 15), згідно довідки задовільно характеризується за місцем проживання (т.5 а.с. 16).
Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 суд визнає щире каяття.
Обставин, які б відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом не встановлено.
Враховуючи вищезазначене та обставини кримінального провадження, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, особи обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин через незначний час після відбування покарання в місцях позбавлення волі за попереднім вироком, ставлення обвинуваченого до вчиненого, його щире каяття, враховуючи ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, тому колегія суддів переконана, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 не можливе без ізоляції його від суспільства, а покарання необхідне та достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому слід призначити у виді позбавлення волі на строк в межах санкції ч.3 ст.185 КК України та відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018 та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.08.2019 шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі.

Окрім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 по 03.05.2019, а початок строку відбуття покарання рахувати з моменту ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Погоджується колегія суддів апеляційного суду також з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 з 15.07.2016 по 31.01.2018 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. У подальшому 31.01.2018 суд першої інстанції відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 537 КПК України скасував обраний запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою та вирішив питання щодо тимчасового залишення останнього у слідчому ізоляторі у зв`язку з розглядом справи у суді.

Однак, судом першої інстанції в резолютивній частині оскаржуваного вироку безпідставно двічі зараховано один і той же строк, а саме: відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України судом зараховано в строк частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 19.09.2018 та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

А тому апеляційний суд вважає помилковим зазначення у резолютивній частині вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2019 року вказівку про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , в яких ставиться питання про змінувироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10.05.2019 щодо ОСОБА_7 в бік пом`якшення призначеного покарання, колегія суддів апеляційного суду не може погодитись з такими вимогами скарг, виходячи з наступних підстав.

Так, відповідно до вимог статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з - поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

У відповідності до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Зокрема, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно керувався вимогами ст. ст. 65-67 КК України та взяв до уваги роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтовано та в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного, наявність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання та слідував принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Зокрема, судом враховано особу ОСОБА_7 , який являється особою раніше судимою (т.5 а.с. 86-89, 96-138); задовільно характеризується за місцем проживання (т.5 а.с.92), на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т.5 а.с. 90-91, 93, 95).
Обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд вважає повне визнання ним вини та згідно ст. 67 КК України не встановлено обставин, які обтяжують його покарання.
Таким чином, враховуючи вищезазначене та обставини кримінального провадження, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, особи обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини через незначний час, після звільнення його 18.02.2016 року з місць позбавлення волі після відбуття покарання за вчинення попереднього злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, який хоча вину у скоєні злочинів визнав, однак суд не вбачає в його поведінці щирого каяття, враховуючи ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинів, тому колегія суддів переконана, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без його ізоляції від суспільства, а покарання необхідне та достатнє для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому слід призначити у виді позбавлення волі на строк в межах санкції ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, а тому призначив покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017 року, зарахувавши частково відбуте покарання.
Достатніх та обґрунтованих підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 щодо пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання колегія суддів апеляційного суду за вказаних обставин кримінального провадження не вбачає.
Також колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, у даному випадку саме такий вид та розмір покарання для обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у даному випадку буде необхідним, справедливим та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Підсумовуючи наведене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та ухвалення нового вироку відповідно до вимог ст. ст. 409, 411, 412, 413, 420 КПК України в зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 403, 404, 405, 407, 409-413, 419, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000161 від 11.01.2016 року, та ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 186 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0002362 від 30.03.2016 року, в частині призначеного покарання та щодо виправдання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000161 від 11.01.2016 року (по епізоду відносно потерпілого ОСОБА_42 ) - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Вінницького міського суду від 27.09.2018 за ч. 2 ст. 289 КК України та вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 20.08.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 по 10.05.2019 та з 15.10.2019 по день набрання вироком законної сили.

Початок строку відбуття покарання рахувати з моменту ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення, зарахувавши в строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 20.11.2017.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 15.07.2016 по день набрання вироком законної сили.

В решті вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10 травня 2019 року залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4