Дата документу 20.01.2020 Справа № 332/2865/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/416/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 332/2865/17
Категорія ст. 194 ч. 2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002065, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Запорізької області, Запорізького району, села Лукашеве, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , з даним вироком суду не згодна, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зауважує, що ОСОБА_6 був позбавлений права на адвоката. Ні на досудовому слідстві ні під час розгляду судової справи у суді першої інстанції, розгляд справи відбувався без захисника, що є грубим порушенням законних та конституційних прав особи, яка притягалася до кримінальної відповідальності. ОСОБА_6 пояснив, що під час досудового слідства та під час розгляду справи у суді, йому надавали на підпис папери, щоб його справа слухалася без присутності адвоката, зазначаючи, що справа буде розглянута швидко та застосуванням до нього ст.75 КК України. Відсутність адвоката в даній справі призвела до того, що особа, яка притягується до кримінальної відповідності була позбавлена захисту, позбавила обвинуваченого надавати суду відповідні докази, які б стали підставою щодо застосування до особи більш м`якого покарання.

Також зазначає, що обвинувачений не ухилявся від явки в судове засідання, оскільки в повістках про виклик до суду були вказані адреса, де останній не проживав.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 винним себе по пред`явленому обвинуваченню визнав, у скоєному щиро кається. В судовому рішенні жодного посилання не має на ту обставину, чому саме машина була на час скоєння злочину відкрита та які фізичні зусилля має 20 річних хлопець (вік особи на час скоєння злочину), щоб вирвати залізні передні двері у автомобіля. Ні орган досудового слідства ні суд не встановив факт та не переконався, що транспортний засіб не експлуатувався, він стояв вже багато років на спущених колесах, в ньому не закривалися двері, і тому згнили від часу, тому так легко й відірвалися, і згідно акту оцінки цей металобрухт оцінили в 35209, 00 грн. Звертає увагу суду, що у разі б надання належної правової допомоги, адвокатом було зібрано всі належні та допустимі докази, та спростовані матеріали, а саме звіт про незалежну оцінку ринкової вартості транспортного засобу. Після згорання авто, сам ОСОБА_8 викопував з землі колеса, що свідчить проте, що машина не експлуатувалася тривалий час, а зі слів сусідів майже 10 років. Згідно Акту про пожежу від 05.08.2017 року, причиною пожежі було - занос джерела запалювання ззовні, проте, звертає увагу, що машина під час підпалу не вибухнула, оскільки в ній було відсутнє пальне, що свідчить також про її не експлуатацію.

Також вважає, що обставина, що шкода на протязі двох років з дня вчинення та по день винесення вироку не відшкодована не може братися як обставина, яка обтяжує покарання, оскільки по справі цивільний позов ОСОБА_8 задоволений, виконавчий лист згідно закону пред`являється до виконавчої служби і перебуває в органах державної виконавчої служби на виконанні. За весь час ОСОБА_6 не міг відшкодувати заподіяну шкоду, оскільки, працював не оформленим і як відбувається на сьогоднішній день не отримував заробітну платню, а якщо і отримував, то не в тому розмірі, який йому обіцяли, коли не офіційно працевлаштовували. Живе з матерю в орендованій квартирі. Мати має маленьку дитину. Працює, проте тих коштів, що остання отримує не достатньо для життя та відшкодування шкоди, яку спричини її дитина ОСОБА_8 . Має намір відшкодовувати спричинену шкоду, на сьогоднішній день працює, має заробітну платню. Позиція потерпілого є незрозумілою щодо наполяганні на покаранні, оскільки у разі якщо ОСОБА_6 буде нести покарання та буде позбавлений волі, спричинена матеріальна шкода буде виплачуватися з мінімальним розміром і дуже тривалий час. На сьогоднішній день частину коштів, які він заробив, ОСОБА_6 має намір відшкодувати. Крім того, покарання щодо позбавленні волі є занадто суворим, оскільки особа зможе виправитися без перебування у містах позбавленні волі.

Просить змінити вирок суду, визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.194 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладенням обов`язків передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України. Вирок в частині задоволення цивільного позову ОСОБА_8 щодо стягнення з ОСОБА_6 коштів у розмірі 35209, 00 грн. залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вказаний вирок в частині призначеного покарання ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вважає, що судом необґрунтовано призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Так, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не враховано те, що ОСОБА_6 не відшкодував завданих його злочинними діями збитків та довгий час ігнорував судові засідання у кримінальному провадженні, не з`являючись до зали судових засідань. Крім того, судом першої інстанції при винесенні вироку не враховано категоричну позицію потерпілого ОСОБА_8 , який просив суд ізолювати ОСОБА_6 від суспільства, від його сім`ї, призначивши йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з реальним його відбуттям. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 194 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу адвоката; прокурора та потерпілого, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, з огляду на наступне.

Вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 194 ч. 2 КК України, та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду спричинену злочином в сумі 35209 грн. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 05.08.2017, приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на пошкодження чужого майна шляхом підпалу і реалізуючи його, знаходячись в місті Запоріжжі, по вулиці Калібровій, на території дачного кооперативу «ДСС-1», поблизу дачної ділянки № 132, підійшов з правої сторони до автомобіля марки «ВАЗ 21013», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , та через відсутні пасажирські двері, які перед цим ОСОБА_6 вирвав із застосуванням власної фізичної сили, останній, за допомогою сірника, підпалив переднє пасажирське сидіння вказаного автомобіля, вартістю 35209 гривень. В результаті загорання, з переднього пасажирського сидіння відбулось розповсюдження вогню по всьому автомобілю, що призвело до його знищення та непридатності до подальшого використання за цільовим призначенням, внаслідок чого автомобіль перетворився на металобрухт, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 35209 гривень.
За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, при обставинах вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 194 КК України.

Враховуючи вимоги передбачені ч. 3 ст. 349, ч. 2 ст. 394 КПК України, колегія суддів не розглядає по сутті доводи сторони захисту, зокрема про те, що:

- в судовому рішенні жодного посилання не має на ту обставину, чому саме машина була на час скоєння злочину відкрита та які фізичні зусилля має 20 річний хлопець (вік особи на час скоєння злочину), щоб вирвати залізні передні двері у автомобіля;

- ні орган досудового слідства ні суд не встановив факт та не переконався, що транспортний засіб не експлуатувався, він стояв вже багато років на спущених колесах, в ньому не закривалися двері, і тому згнили від часу, тому так легко й відірвалися, і згідно акту оцінки цей металобрухт оцінили в 35209, 00 грн;

- після згорання авто, сам ОСОБА_8 викопував з землі колеса, що свідчить проте, що машина не експлуатувалася тривалий час, а зі слів сусідів майже 10 років;

- згідно акту про пожежу від 05.08.2017 року, причиною пожежі було - занос джерела запалювання ззовні, проте, машина під час підпалу не вибухнула, оскільки в ній було відсутнє пальне, що свідчить також про її не експлуатацію,

оскільки ці обставини ніким не оспорювалися під час судового розгляду.

Доводи захисника про застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

За змістом ст. 75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування призначеного покарання.

При розгляді кримінального провадження достатніх підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_6 норм ст. 75 КК України, районним судом не встановлено і в апеляційній скарзі захисником не приведено.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом було враховано, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, щиро розкаявся у вчиненому, обставини, що обтяжують покарання, відсутні, а тому суд призначив йому мінімальне покарання, передбачене санкцію ч. 2 ст. 194 КК України.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не вбачає правових підстав для застосування відносно обвинуваченого положень ст. 75 КК України, зокрема у зв`язку з тим, що на даний час, у зв`язку з тяжким матеріальним станом, він не може відшкодувати шкоду потерпілому, однак працює і має намір відшкодувати цю шкоду в майбутньому, позитивно характеризувався під час праці помічником підсобного, оскільки після вчинення тяжкого злочину, санкцією якого передбачено покарання від 3 до 10 років позбавлення волі, пройшло більше 2 років, однак останній не виявив бажання виправити ситуацію, що склалася, а це свідчить про відсутність самозасудження останнім вчиненого ним злочину, його наслідків, прагнення усунути нанесення шкоди потерпілому, який наполягав на суворому покаранні для ОСОБА_6 , а тому, колегія судів вважає, що призначене тому судом реальне мінімальне покарання у виді позбавлення волі, є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи адвоката про порушення права на захист обвинуваченого під час досудового та судового провадження, є також безпідставними, з огляду на наступне.

Право на захист належить до загальновизнаних принципів міжнародного права, яке імплементоване у національне законодавство як орієнтир, що визначає умови справедливого судового розгляду.

У частині другій статті 63 Конституції України задекларовано, що підозрюваний, обвинувачений чи підсудний має право на захист, зміст якого становить сукупність наданих йому законом можливостей для спростування підозри, обвинувачення, пом`якшення покарання, а також захисту своїх особистих інтересів.

Забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

У ст. 20 КПК України визначені складові забезпечення права на захист.

Доктринальний аналіз даної норми свідчить, що забезпечення права на захист передбачає три форми реалізації цього права:

- самостійна реалізація підозрюваним, обвинуваченим, виправданим, засудженим права на захист, а саме право надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні;

- користуватися правовою допомогою захисника;

- наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов`язку сприяти підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому в реалізації права на захист шляхом роз`яснення йому прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Наведене відповідає міжнародним стандартам, викладеним у частині першій статті 11 Загальної декларації прав людини, пункті "d" частини третьої статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права та пункті "с" частини третьої статті 6 Конвенції.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника.

Стаття 49 КПК України передбачає випадки в яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 були надані всі передбачені законом можливості для реалізації його права на захист.

Зокрема, матеріали провадження містять відомості про реалізацію ОСОБА_6 цього права, так під час досудового розслідування, запобіжний захід у виді тримання під вартою до нього не обирався, йому були роз`ясненні, як підозрюваному його права на захист, про що 06.08.2017 року був складений протокол (т. 1 а.с. 5).

Крім того, під час судового провадження він надавав усні пояснення з приводу обвинувачення, мав можливість збирати і подавати докази, брав особисту участь у кримінальному провадженні. Суд сприяв в реалізації права на захист шляхом роз`яснення його прав. Це підтверджено двома заявами обвинуваченого від 05 листопада 2019 року, в якій він зазначає, що йому була вручена пам`ятка про його права та обов`язки як підсудного, роз`яснено ці права в повному обсязі, в тому числі й право користуватися послугами захисника. ОСОБА_6 відмовився від участі захисника у кримінальному провадженні, захист своїх інтересів взяв на себе та зазначив, що свої інтереси буде представляти самостійно (т. 2 а.с. 38, 39, 41, 44).

Той факт, що після проголошення вироку останній заключив договір про надання йому правової допомоги (т. 2 а.с. 55-56), не може розцінюватись, як порушення його права на захист під час досудового розслідування та судового провадження.

Доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через м`якість, також не можна визнати прийнятними, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчиненого злочину, визнання вини повністю, а також те, що останній раніше не притягувався до кримінальної відповідальності.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України, у виді 3 років позбавлення волі.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто на 2 роки більше, чим призначив суд першої інстанції.

При цьому прокурор на обґрунтування своїх доводів не посилається на конкретні обставини, які суд не врахував при призначені останньому покарання.

Колегія суддів, враховуючи вищевказане, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції остаточного покарання внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції покарання (3 роки позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому (5 років позбавлення волі), є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Крім цього, доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому покарання через м`якість, не відповідають вимогам ч. 2 ст. 416 КПК України, з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що відповідно до вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 20.10.2017 року ОСОБА_6 було призначено покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 194 КК України у виді 3 років позбавлення волі. 02.05.2018 року апеляційний суд, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора, в якій останній не ставив питання про посилення покарання для останнього, вирок суду першої інстанції скасував через істотні порушення вимог КПК України та призначив новий розгляд у тому ж самому суді.

Враховуючи вимоги закону, а також вищевказане, колегія суддів вважає доводи прокурора про посилення покарання для обвинуваченого ОСОБА_6 необґрунтованими.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 та процесуального прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м. Запоріжжя від 05 листопада 2019 рокувідносно обвинуваченого ОСОБА_6 , без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Судді: