Номер провадження: 11-сс/813/19/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

представників ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представників ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» - захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0002868 від 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, -
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року було задоволено клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні №0002868 від 18.11.2019 року, внесеному до ЄРДР 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, та накладено арешт на земельну ділянку площею 0.6844 га з кадастровим номером :48:001:0010, розташовану за адресою: Одеська область, місто Одеса, Французький бульвар, 1/5 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101), яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в Особі Одеської міської ради, яка перебуває в оренді ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», із забороною проведення будь-яких будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці, з метою забезпечення збереження речового доказу у кримінальному провадженні.
Вимоги, наведені в апеляційній скарзі, та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представники ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» - захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просять ухвалу слідчого судді скасувати, як незаконну, на підставі п.п.2,3 ч.1 ст. 409 КПК України, посилаючись на те, що висновки в ухвалі слідчого судді не відповідають фактичним обставинам провадження, в самому рішенні містяться висновки, які суперечать одне одному, зазначені висновки не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при розгляді клопотання були істотно порушені вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а також просять постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги наведені наступні підстави та обставини.
Зокрема, в апеляційній скарзі зазначено, що ухвала постановлена в порушення вимог ч.3 ст.132 КПК України, оскільки прокурором не було доведено, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
В порушення приписів ч. 3 ст.21, ч.1 ст.172 КПК України, клопотання про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», в зв`язку з чим апелянт був позбавлений права взяти участь у розгляді клопотання слідчого та надати свої аргументи проти накладення арешту на майно, що призвело до прийняття оскаржуваного судового рішення, яким порушено право ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» на справедливий суд, гарантоване статтею 6 Конвенції, не забезпечено право апелянта на дотримання принципу рівності сторін, а також незаконно обмежено право на мирне володіння майном, гарантоване статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, що є безумовною підставою для скасування судового рішення в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді належним чином не обґрунтована необхідність накладення арешту на майно, із забороною проведення будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці, оскільки, в порушення приписів ч.ч.1,2 ст. 170 КПК України, в клопотанні не зазначені та при його розгляді не доведені підстави чи розумні підозри вважати, що земельна ділянка є доказом будь-якого злочину, зазначеного у ЄРДР, а також достатні підстави вважати, що вона відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
При розгляді клопотання слідчого про арешт майна слідчий суддя не звернув уваги на те, що клопотання не відповідає приписам ст.170-173 КПК України, оскільки не містить короткого викладу обставин кримінальних правопорушень, у зв`язку з яким подається клопотання, не вказано якою особою вчинено та в чому саме полягають обставини кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 КК України, щодо яких внесені відомості в ЕРДР, відсутнє обґрунтування правової кваліфікації цих злочинів.
Додані до клопотання матеріали не містять доказів та будь-якого обґрунтування обставин та факту вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 КК України, які підлягають доведенню слідчим, прокурором при застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження шляхом арешту майна, згідно приписів ч.ч.3,5 ст. 132, ч.1 ст. 173 КПК України.
В ухвалі слідчого судді зазначено, що клопотання подано в межах кримінального провадження №0002868 від 18.11.2019 року, однак в оскаржуваній ухвалі, як і в клопотанні слідчого, містяться загальні фрази щодо можливого вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 КК України.
Відсутні обгрунтування та докази, що арештована земельна ділянка стосується факту вчинення будь-якого з зазначених кримінальних правопорушень, однак, оскаржуване рішення перешкоджає подальшій правомірній господарській діяльності ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» на об`єкті будівництва «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5», призводить до надмірного обмеження правомірної діяльності ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» і є неприйнятно обтяжливим заходом забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до приписів ч. 5 ст.132 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження шляхом накладення арешту на майно сторони кримінального провадження повинні були подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються.
Однак, в данному випадку, клопотання було розглянуто слідчим суддею без участі прокурора за його заявою, а також без повідомлення та участі представників власника майна, таким чином сторони кримінального провадження були позбавлені можливості подати слідчому судді докази обставин, на які вони могли б послатися.
Накладений арешт не відповідає вимогам розумності і співрозмірності завданням кримінального провадження. Накладення арешту на майно також може мати вагомі наслідки і для третіх осіб, а саме для інших юридичних осіб, які безпосередньо виконують будівельні роботи, надають будівельну техніку, тощо, юридичних осіб, які консультують з приводу будівництва, інвесторів, осіб, які вклали свої кошти в будівництво та інших осіб.
Ухвала про накладення арешту на земельну ділянку, яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в Особі Одеської міської ради та перебуває в оренді ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», із забороною користування та розпорядження майном, а саме з забороною проведення будь-яких будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці, постановлена в порушення ч. 11 ст. 170 КПК України, за відсутності існування обставин, які б підтверджували, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Слідчий суддя прийняв рішення без перевірки наявних в матеріалах справи документів на їх допустимість у якості доказів, так як оскаржувана ухвала не містить інформацію про дослідження та надання оцінки доказам, встановлення обставин, наявність яких передбачена приписами ч.ч.3,5 ст. 132, ч.2 ст. 173 КПК України.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення представників ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» - захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_13 , які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Розглядаючи доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної ухвали слідчого судді, апеляційний суд виходить з наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Відповідно до положень з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до положень ч.ч.3-5 ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Згідно з положеннями ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Арешт майна допускається з метою забезпечення:1) збереження речових доказів;2) спеціальної конфіскації;3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за ціною, вищою чи нижчою за ринкову вартість, і знала або повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій з ознак, передбачених пунктами 1-4 частини першої статті 96-2 Кримінального кодексу України.
У випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
Арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.
Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно ч.2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 КПК України та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 КПК України.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Згідно приписів ч.1 ст. 173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

У відповідності до п. п. 1, 2, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

- правову підставу для арешту майна;

- можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу);

- розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

- наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 174 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.

Апеляційний суд, дослідивши клопотання слідчого та надані до нього матеріали, заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Так, аналіз змісту клопотання слідчого та ухвали слідчого судді показав, що у зазначених процесуальних документах, не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону та не доведено, що стосовно арештованого майна, є підстави вважати, що воно є речовим доказом у кримінальному провадженні та взагалі має будь-яке відношення до кримінального провадження..

Крім того, апеляційний суд також приймає до уваги ту обставину, що на теперешній час арешт, накладений на земельну ділянку оскаржуваною ухвалою слідчого судді від 11.12.2019 року, вже скасований ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 28.01.2020 року, за клопотанням представників ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Так, згідно матеріалів провадження, 10.12.2019 року слідчий СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , у кримінальному провадженні №0002868 від 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, звернувся до слідчого судді з клопотання про накладення арешту на земельну ділянку, яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в Особі Одеської міської ради, яка перебуває в оренді ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», з метою забезпечення збереження речового доказу у кримінальному провадженні.

Окрім наведення положень діючого законодавства України, суть обставин, викладених слідчим у клопотанні, зводиться до наступного.
Зокрема, в ході вивчення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, площею 0,6844 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 та надання її в оренду ТОВ «Варда плюс», затвердженого рішенням Одеської міської ради № 4457-VII від 20.03.2019, встановлено, що таке погодження відсутнє.
За результатами вивчення архівних документів на земельну ділянку та споруди водної станції, вбачається, що рішенням Одеської міської ради безпідставно, в поза конкурентний спосіб, в порушення ст. 134 Земельного кодексу України, передано ТОВ «Варда плюс» земельну ділянку площею саме 0,6848 га, більша частина якої ніколи не перебувала в користуванні організації «Динамо» та була вільна від будь-якої забудови.
Згідно рішення виконкому Одеської міської ради № 349 від 05.05.1960р., наявного в матеріалах проекту землеустрою, спортивному товариству «Динамо» при УВС Одеського облвиконкому відведено земельну ділянку площею 1000-1200 кв.м. на прибережній полосі для організації водної станції без права капітальної забудови та забезпечення вільного доступу до моря.
Відповідно до паспорта водно-моторної бази в районі Аркадії, зареєстрованому Комітетом по фізичній культурі та спорті Одеського облвиконкому 09.09.1976 року, земельна ділянка бази складає 0,2041 га. Згідно технічного паспорту на нежитлові будівлі за адресою: АДРЕСА_1 від 27.10.2017 площа земельної ділянки під будівлями складає 0,3690 га. Разом з цим, ТОВ «Варда» передано земельну ділянку площею 0,6848 га.
Крім того встановлено, що земельна ділянка відповідно до Плану зонування території (зонінгу) м. Одеса відноситься до Рекреаційної зони активного відпочинку Р-2 (в більшій частині), рекреаційної зони озеленених територій загального користувачів Р-3, та проектної набережної, в межах проектної прибережної захисної смуги.
Забудова земельної ділянки відповідно до виданого дозволу порушить встановленні обмеження у використанні земельної ділянки, в тому числі передбаченої для прибережної захисної смуги та право вільного проходу та проїзду на велосипеді громадянам по існуючим проходам та сходам.
На думку слідчого, внаслідок можливого зловживання службовим становищем посадовими особами Одеської міської ради, яке виразилось у винесенні на затвердження сесії міської ради проекту землеустрою за відсутністю всіх необхідних погоджень та у порушення вимог земельного законодавства, видачі дозволу на виконання будівельних робіт на нове будівництво об`єкту, будівництво якого чинним законодавством у прибережній захисній смузі не передбачено, ТОВ «Варда плюс» безпідставно отримано в оренду земельну ділянку прибережної захисної смуги та дозвіл на її забудову в порушення встановлених законом обмежень та режиму забудови, та виникла загроза забудови цієї земельної ділянки, що може потягти невідворотні наслідки у вигляді неможливості повернення ділянки територіальній громаді міста.
На підставі вищевикладеного, в ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження виникла необхідність у застосуванні заходу забезпечення кримінального провадження арешту майна, а саме земельної ділянки загальною площею 0,6844 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5 (кадастровий номер: :48:001:0010), реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101, яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в Особі Одеської міської ради та яку передано ТОВ «Варда Плюс» у строкове платне користування (оренду) строком на 10 років для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією, з метою запобігання її можливого подальшого використання та проведення на ній будівельних робіт всупереч установленого законом режиму використання та забудови, які можуть здійснюватись з істотним порушенням містобудівних норм, земельного та містобудівного законодавства, а також з метою забезпечення проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні.
Разом з тим, з огляду на викладені слідчим у клопотанні обставини, відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, були внесені до ЄРДР у зв`язку з припущеннями щодо можливого вчинення незаконних дій та можливого порушення законодавства, що підтверджується, в тому числі і тим, що достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження, вищевикладених у клопотанні обставин, слідчий не надав.
Отже, клопотання про арешт майна та додані до нього матеріали не містять обґрунтування вчинення будь-ким злочинів, передбачених ст.ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, з чого не зрозуміло, чи були вони вчинені взагалі, ким саме вчинені і чи має до цього відношення ТОВ «ВАРДА ПЛЮС».
Разом з тим, на час розгляду клопотання жодній особі не повідомлено про підозру про вчинення будь-якого з зазначених кримінальних правопорушень.
Слідчим суддею не надано будь-якої оцінки відсутності в матеріалах, наданих слідчим до клопотання, доказів про вчинення будь-якого кримінального правопорушення.
Згідно ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), яка, згідно положень ч.5 ст. 9 КПК України, застосовується у кримінальному процесуальному законодавстві України, термін обґрунтована підозра означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Статтею 356 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.
Об`єктом вказаного злочину є встановлений законодавством порядок реалізації громадянами своїх прав та обов`язків, нормальна управлінська діяльність і авторитет органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
З об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак:
1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій;
2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб;
3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам;
4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.
Самовільне вчинення будь-яких дій - це здійснення особою свого дійсного або удаваного права чи вчинення інших дій всупереч встановленому порядку і без законних повноважень.
Зокрема, за ст. 356 за наявності всіх ознак цього складу злочину належить кваліфікувати заволодіння майном, яке є предметом цивільно-правового спору або перебуває у загальній спільній власності суб`єкта та інших осіб, а також заволодіння майном, відносно якого особа передбачає, хоч і помилково, наявність у неї певних прав.
До інших самовільних дій, які не пов`язані з реалізацією дійсного або гаданого права, належать: самостійне, всупереч закону, виконання рішення суду про виселення боржника або звільнення приміщення від його майна; порушення порядку заготівлі другорядних лісових матеріалів та здійснення побічних лісових користувань; самовільне зайняття кімнати, що звільнилась у комунальній квартирі, особою, яка усвідомлює відсутність у неї переважного права на одержання цієї кімнати, тощо.
Оспорюваність правомірності дій особи означає, що інший громадянин або підприємство, установа, організація вважають дії того, хто вчиняє самоправні дії, незаконними, відкрито не погоджуються з ними, оскаржують їх. Відсутність оспорюваності дій виключає визнання їх кримінальне караним самоправством.
Злочин визнається закінченим з моменту заподіяння самовільним вчиненням певних дій значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника. Самоправство, яке не заподіяло значної шкоди правоохоронюваним інтересам, розглядається як адміністративний проступок (ст. 186 КАП).
Слід розмежувати адміністративно-каране (ст. 186 КУпАП) та злочинне (ст. 356 КК України) самоуправства за наступними ознаками:
- розмір шкоди, заподіяної адміністративним правопорушення, повинен бути менше значного розміру шкоди, заподіяної злочином;
- злочин передбачає наявність факту оспорюванності правомірності самоправних дій громадянином або підприємством;
- при вчиненні злочинного самоправства шкода може заподіюватися інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника, а при адміністративно-караному самоуправстві безпосередньо громадянам або державним чи громадським організаціям;
- суб`єкт злочину загальний, а суб`єктом адміністративного проступку можуть бути як посадові особи, так і громадяни.
Питання про те, чи є спричинена самоправством шкода значною потрібно вирішувати у кожному конкретному випадку. Матеріальну шкоду слід визнавати значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян. До нематеріальної значної шкоди при самоправстві потрібно відносити, зокрема, заподіяння шкоди здоров`ю людини, порушення політичних, трудових, житлових та інших конституційних прав і свобод людини і громадянина.
Однак, вказаних обставин у клопотанні слідчого та оскаржуваній ухвалі не вказано, так як і того, в чому виражається так звана самовільність, всупереч якому саме установленому законом порядку вона вчинялася та шляхом вчинення яких конкретно дій. Разом з тим, не вказано якими окремими громадянами або підприємством, установою чи організацією оспорюється правомірність, яка значна шкода та кому саме (інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника) була заподіяна.
Тобто, відсутні такі ознаки об`єктивної сторони злочину:
1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій;
2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб;
3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам;
4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.
Відсутність зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 356 КК України.
Таким чином, відсутня правова кваліфікація вчинення кримінального правопорушення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, обставини вчинення кримінального правопорушення, безпосереднього діяння, настання тяжких наслідків, не вказано суб`єкта, об`єктивної то суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.
Статтею 364 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності:
1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Таким чином, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми:
1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди;
2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.
Разом з тим, суб`єктом зловживання владою або службовим становищем може бути лише службова особа.
Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Більше того, відповідно до п. 1 примітки до ст. 364 КК України «Службовими особами у статтях 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Для цілей статей 364, 368, 368-5, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства».
Однак, ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» не відноситься до вказаної категорії підприємств, таким чином його працівники не можуть бути суб`єктами кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.
Отже, у клопотанні не зазначено ким та у чому конкретно проявляється начебто зловживання владою або службовим становищем, не вказано про одержання будь-якої неправомірної вигоди. Не зазначено яким чином було завдано істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб, та конкретно кому саме.
Разом з тим, кримінальне правопорушення є завершеним не з моменту вчинення кримінального правопорушення, а з моменту настання тяжких наслідків. Проте, які саме наслідки були спричинено не зрозуміло. Отже, не зрозуміло в якій саме формі вчинено кримінальне правопорушення за ст. 364 КК України і яким чином.
Таким чином,в клопотанні слідчого відсутнє обгрунтування правової кваліфікації кримінального правопорушення за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України, обставин його вчинення, безпосередніх дій, а також настання тяжких наслідків, не вказано суб`єкта суб`єктивної та об`єктивної сторін складу вказаного злочину.
Статтею 364-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.
Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364-1 КК, характеризується: діянням, яке полягає у використанні особою своїх повноважень всупереч інтересам юридичної особи приватного права; 2) наслідками у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб; 3) причинним зв`язком між діянням та наслідками (див. загальні положення до цього розділу).
Обов`язковими ознаками діяння є: а) використання особою своїх повноважень; б) вчинення його всупереч інтересам юридичної особи приватного права. За статтею 364-1 КК встановлено відповідальність за злочин із матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту настання наслідків, зазначених у законі. Відсутність вказаних наслідків може свідчити про незакінчений злочин за умови спрямованості діяння на досягнення цих наслідків або про адміністративний чи дисциплінарний проступок.
Суб`єктивна сторона злочину - умисна чи змішана форма вини. Обов`язковими ознаками суб`єктивної сторони цього злочину є також: а) корисливий мотив; б) спеціальна мета - одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб
Суб`єкт злочину спеціальний - службова особа приватного права.
Однак, у клопотанні слідчого не вказано хто використав свої повноваження всупереч інтересам юридичної особи приватного права, яким чином це зробив, чи отримував хтось неправомірну вигоду і для кого саме, чи були спричинені якісь наслідки, кому спричинені, який причинний зв`язком між діянням та такими наслідками, тощо. Отже, не зазначено суб`єкта, об`єкта, суб`єктивної та об`єктивної сторін складу вказаного злочину.
Статтею 197-1 КК України передбачена кримінальна відповідальність за самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної шкоди її законному володільцю або власнику.
Об`єктивна сторона злочину полягає у самовільному зайнятті земельної ділянки. Самовільне зайняття ділянки - це активні протиправні дії по заволодінню (захопленню) всупереч встановленому порядку земельної ділянки. Остання належить на праві власності іншій особі (фізичній чи юридичній), яка володіє нею на інших законних підставах (наприклад, на підставі договору оренди). Причому земельна ділянка для винної особи є чужою, вона не має необхідних і достатніх прав на володіння, користування чи розпорядження ділянкою як власник чи як особа, якій надано право постійно чи тимчасово володіти і користуватися нею.
Самовільне зайняття земельної ділянки з об`єктивної сторони може полягати у різних діях - у незаконному огорожуванні ділянки, знищенні і встановленні «своїх» межових знаків, у протиправному використанні землі у своїх потребах: обробка, удобрення землі, насадження насіння, дерев чи кущів, виконання меліоративних, інших робіт, завезення і розміщення будівельних матеріалів тощо. Але у всіх випадках особа протиправно заволодіває земельною ділянкою, вчинює відносно неї певні дії як «власник» чи «законний користувач» і при цьому порушує суб`єктивні інтереси учасників земельних правовідносин у галузі правомірного використання, відтворення та охорони земель.
Аналізований злочин є злочином з матеріальним складом: для встановлення об`єктивної сторони цього злочину слід встановити не тільки самовільне зайняття земельної ділянки, але й настання суспільно небезпечних наслідків - спричинення її власнику чи законному володільцю значної шкоди.
Злочин, передбачений ст. 197-1 КК, визнається закінченим з моменту самовільного зайняття ділянки і настання вказаних суспільно небезпечних наслідків.
Суб`єктивна сторона злочину характеризується умисною виною: особа усвідомлює, що самовільно, з порушенням встановленого порядку займає (захоплює) чужу для неї земельну ділянку, передбачає, що власнику чи законному володільцю буде спричинена її діями значна шкода, і бажає цього. Мотив і мета злочину - корисливі та інші.
Суб`єкт злочину - особа, яка досягла 16-річного віку. Якщо вказаний у ст. 197-1 злочин вчинює службова особа шляхом використання службового становища, все вчинене охоплюється ст. 364 КК України.
Однак, хто, яким чином самовільно зайняв земельну ділянку, з якою метою, яку шкоду і кому було завдано в клопотанні слідчого не вказано. Тобто не зазначено суб`єкта, об`єкта, суб`єктивної та об`єктивної сторін складу вказаного злочину.
Слідчий суддя, не надавши оцінки тому, що клопотання слідчого не містить виклад обставин вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, без дослідження жодних доказів вчинення вказаних злочинів, обґрунтував свою ухвалу виключно посиланнями на положення статей 170, 98, 2 КПК України, ст. 41 Конституції України, а також на зазначену у клопотанні слідчого мету для накладення арешту на майно, а саме забезпечення збереження речового доказу у кримінальному провадженні, недопущення незаконній втраті, зміні чи відчуженню земельної ділянки та недопущенню незаконній забудові території.
Отже, ухвала слідчого судді була постановлена за відсутності обставин та доказів (інформації і фактів), які б свідчили та могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що будь-яка особа могла вчинити кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст. 356, 197-1 ч.2, 364-1 ч.1, 364 ч.1 КК України, тобто не містить мотивування наявності обґрунтованої підозри.
Зважаючи на викладене, ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року була постановлена в порушення вимог п.1 ч.3 ст. 132 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не було доведено наявності обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Крім того, слідчий у клопотанні, посилаючись на статті 89, 90 Водного кодексу України, зазначив, що у межах пляжної зони прибережних захисних смуг забороняється будівництво будь-яких споруд, крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних. Таким чином, начебто ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» було порушено зону прибережних захисних смуг.
Однак, Верховний суд у постанові від 19.09.2018 року у справі №463/1230/16-а зазначив, що прибережна захисна смуга це частина водоохоронної зони визначеної законодавством ширини вздовж річки, моря, навколо водойм, на якій встановлено особливий режим та яка встановлюється за окремими проектами землеустрою, проте не може бути меншою за 25, 50 та 100 метрів залежно від площі відповідних водних об`єктів, як це передбачено у частині другій статті 88 Водного кодексу України та у статті 60 Земельного кодексу України. Винятком можуть бути випадки, коли прибережна захисна смуга водойми знаходитися в межах населеного пункту, тоді слід виходити із затверджених проектів забудови цього населеного пункту.
Генеральним планом м. Одеса, затвердженим рішенням Одеської міської ради віл 25.03.2015 року № 6489-VI, надані пропозиції щодо встановлення меж водоохоронної зони моря і лиманів та прибережних захисних смуг для подальшої розробки проектів землеустрою щодо їх визначення згідно порядку, встановленого чинним законодавством.
Рішенням Одеської міської ради від 10.06.2015 року № 6760-VI надано згоду на розробку проекту землеустрою з організації та встановлення меж прибережної захисної смуги уздовж Чорного моря, Куяльницького та Хаджибейського лиманів на території м. Одеси.
Однак, на сьогоднішній день відповідний проект землеустрою ще не затверджений та межі прибережної захисної смуги не встановлені.
Таким чином, слідчий в порушення вимог ч.5 ст. 132, ч.2 ст. 171 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження не надав слідчому судді докази обставин, на які він посилався, тобто не обґрунтував доводи клопотання, однак, слідчий суддя не звернув на це уваги, допустив неповноту та необ`єктивність в дослідженні вказаних обставини та задовольнив клопотання слідчого за відсутності доведення підстав, зазначених у цьому клопотанні.
Окрім того, ухвала слідчого судді була постановлена всупереч п. 3 ч. 3 ст. 132 КПК України, оскільки не було доведено, що арешт майна може виконати будь-яке завдання, для виконання якого слідчий звернувся з клопотанням.
Слідчим суддею було безпідставно прийнято до уваги доводи слідчого про необхідність забезпечення проведення будівельно-технічної експертизи у кримінальному провадженні, в розумінні вимог ст. 170 КПК України, адже з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що в рамках кримінального провадження № 0002868 від 18.11.2019 року призначена будь-яка експертиза.
Ухвала слідчого судді була постановлена всупереч ч.2 ст. 171 КПК України, оскільки у клопотанні слідчого про арешт майна не було зазначено, відповідно до положень статті 170 КПК України, обґрунтування щодо підстави і мети арешту майна.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч.3 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
У випадку збереження речових доказів арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Однак, не було обґрунтовано та доведено, що вказане майно відповідає хоча б одному із вказаних критеріїв. Таким чином, в порушення вимог ч.1 ст. 170 КПК України, відсутні підстави та розумні підозри вважати, що вказана земельна ділянка є доказом будь-якого злочину.
Отже, слідчий суддя наклав арешт на майно, незважаючи на те, що у клопотанні слідчого відсутнє зазначення підстави арешту майна та зазначення конкретних ознак речових доказів, передбачених ст. 98 КПК України, а також обґрунтування необхідності арешту такого майна.
Разом з тим, в порушення ч. 11 ст. 170 КПК України слідчим суддею було заборонено проведення будь-яких будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці без існування обставин, які підтверджують, що незастосування таких заборон призведе до передачі вказаного майна.
В порушення вимог ч. 5 ст. 132 КПК України, під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторона обвинувачення не подала слідчому судді докази обставин, на які вона посилалася.
Разом з тим, згідно п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.
Рішенням Одеської міської ради від 19.09.2018 року № 3678-VII надано дозвіл ТОВ «Варда Плюс» на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 0,8000 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією.
Рішенням Одеської міської ради від 20.03.2019 року №4457-VII «П ро затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,6844 га, за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5, та надання її в оренду товариству з обмеженою відповідальністю «Варда плюс» проект землеустрою було затверджено; земельну ділянку (кадастровий номер :48:001:0010), площею 0,6844 га, передано вказаному товариству в оренду на 10 років, за цільовим призначенням Е.07.01 для будівництва та обслуговування об`єктів рекреаційного призначення, вид використання - для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією; затверджено орендну плату в розмірі 3 відсотків від нормативної грошової оцінки земельної ділянки.
На підставі вказаного рішення 06.08.2019 року між Одеською міською радою та ТОВ «Варда Плюс» було укладено договір оренди земельної ділянки строком на 10 років.
На підставі вказаного рішення між Одеською міською радою та ТОВ «Варда Плюс» 06.08.2019 року укладено договір оренди на вказану земельну ділянку, площею 0,6844 га, на десять років, для експлуатації та обслуговування нежитлових будівель яхт-клубу з рятувальною станцією, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_14 за реєстровим номером 397.
Також, управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради надано ТОВ «Варда плюс» дозвіл на виконання будівельних робіт № ОД 46 від 02.09.2019 на «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ».
Орендареві забезпечується захист його права на майно, одержане ним за договором оренди, нарівні із захистом, встановленим законодавством щодо захисту права власності. Орендар може зажадати повернення орендованого майна з будь-якого незаконного володіння, усунення перешкод у користуванні ним, відшкодування шкоди, завданої майну громадянами і юридичними особами, включаючи орендодавця (ч. ч. 1, 2 ст. 28 Закону України «Про оренду державного та комунального майна» від 10 квітня 1992 року № 2269-XII).
Стаття 41 Конституції України закріплює положення про те, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.
До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Відповідна ухвала слідчого судді про арешт майна перешкоджає подальшій правомірній господарській діяльності ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» на Об`єкті будівництва «Нове будівництво яхт-клубу з рятувальною станцією, кімнатами відпочинку, місцями для заняття спортом, закладом громадського харчування та елінгом, розташованого за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 1/5», призводить до надмірного обмеження правомірної діяльності ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» і є неприйнятно обтяжливим заходом забезпечення кримінального провадження.
Такий арешт не відповідає вимогам розумності і співрозмірності завданням кримінального провадження.
Накладення арешту на майно також може мати вагомі наслідки і для третіх осіб, а саме для інших юридичних осіб, які безпосередньо виконують будівельні роботи, надають будівельну техніку, тощо, юридичних осіб, які консультують з приводу будівництва, інвесторів, осіб, які вклали свої кошти в будівництво та інших осіб.
Отже, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, було застосовано захід забезпечення кримінального провадження за відсутності доведення того, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого.
Такі дії слідчого судді при розгляді клопотання слідчого та при постановленні ухвали вказують на поверхневий та формальний розгляд клопотання слідчого, та є свідченням відсутності судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Разом з тим, розгляд слідчим суддею клопотання за відсутності власника майна, за відсутності ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», їх представників без доведення слідчим того факту, що це було необхідно з метою забезпечення арешту майна, свідчить про грубе порушення вимог ст. 172 КПК України.
Внаслідок таких дій слідчого судді не було забезпечено дотримання принципу справедливого балансу між сторонами, який вимагає, щоб кожній стороні надавалась розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище стосовно другої сторони (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V.v. The Netherlands» від 27 жовтня 1993 року, заява № 14448/88, пункт 33 та «Ankerl v.Switzerland» від 23 жовтня 1996 року, заява № 17748/91, пункт 38, «Надточій проти України, заява № 7460/03 від 15 травня 2008 року).
Отже, в порушення п. п. 1, 2, 3, 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна, слідчий суддя не врахував відсутність правової підстави для арешту майна; не доведеність, що майно який є доказом у кримінальному провадженні; нерозумність та неспіврозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; негативні наслідки арешту майна для третіх осіб.
Разом з тим, з огляду на те, що слідчим не було доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, слідчий суддя у відповідності до вимог ч. 1 ст. 173 КПК України, зобов`язаний був відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.
Окрім того, слідчий суддя зобов`язаний був відмовити у задоволенні клопотання слідчого з огляду на те, що слідчий не довів, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи юридичної особи ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», що такий арешт необхідний.
Викладене дозволяє зробити висновок, що ухвала слідчого судді про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна є незаконною, необґрунтованою, та постановленою з істотними порушеннями вимог КПК України, які є безумовною підставою для скасування судового рішення .
Приписами п.2 ч.3 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до положень п.п. 2,3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, та містять істотні суперечності.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
При наведених обставинах, відповідно до положень п.2 ч.3 ст.407, п.п. 2,3 ч.1 ст.409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга представників ТОВ «ВАРДА ПЛЮС» щодо скасування ухвали слідчого судді, як постановленої із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та такої, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підлягає задоволенню, з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.
Керуючись ст. ст. 2, 7, 9, 132, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу представників ТОВ «ВАРДА ПЛЮС», адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 11.12.2019 року про задоволення клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №0002868 від 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 356, 197-1, 364-1, 364 КК України про накладення арешту та накладення арешту на земельну ділянку площею 0.6844 га з кадастровим номером :48:001:0010, розташовану за адресою: Одеська область, місто Одеса, Французький бульвар, 1/5 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101), яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в Особі Одеської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 26597691) та перебуває в оренді Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАРДА ПЛЮС» (ідентифікаційний код юридичної особи 38479535) із забороною проведення будь-яких будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП Приморського ВП у м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , яке погоджено з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 в рамках кримінального провадження №0002868 від 18.11.2019 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 356, 197-1, 364-1, 364 КК України про накладення арешту та накладення арешту на земельну ділянку площею 0.6844 га з кадастровим номером :48:001:0010, розташовану за адресою: Одеська область, місто Одеса, Французький бульвар, 1/5 (реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна 101), яка належить на праві комунальної власності територіальній громаді міста Одеси в Особі Одеської міської ради (ідентифікаційний код юридичної особи 26597691) та перебуває в оренді Товариства з обмеженою відповідальністю «ВАРДА ПЛЮС» (ідентифікаційний код юридичної особи 38479535) із забороною проведення будь-яких будівельних робіт на вищевказаній земельній ділянці.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Повний текст ухвали буде оголошено 10.02.2020 року, о 16 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4