ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 545/2816/18 Номер провадження 11-кп/814/219/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 186 КК України Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ "Полтавська установа виконання покарань (№23)" кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000859, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 03 червня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ковалівка, Полтавського району, Полтавської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1)22.11.1999 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 140, ч.1 ст. 145 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; 2) 12.06.2003 року Чутівським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі; 3) 01.03.2007 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; 4) 20.03.2012 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому що він, 19.07.2018 року, близько 05-30 год., перебуваючи в с. Вербове Полтавського району та області, прийшов до господарства , що розташоване по АДРЕСА_2 , яке належить потерпілій ОСОБА_9 , де з метою заволодіння чужим майном, через відчинені двері, шляхом вільного доступу проник до її будинку.
Перебуваючи в приміщенні житлового будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 3100 грн. та кухонним ножем, належними ОСОБА_9 , тим самим заподіявши останній матеріального збитку на суму 3150 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 20.09.2018 року приблизно о 07-30 год. ОСОБА_7 перебуваючи в с. Вербове Полтавського району та області, прийшов до господарства, яке розташоване по АДРЕСА_2 , яке належить потерпілій ОСОБА_9 , де з метою заволодіння чужим майном, через відчинені двері, шляхом вільного доступу, проник до її будинку.
Перебуваючи в приміщенні житлового будинку за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , діючи повторно, відкрито заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме грошовими коштами у сумі 7 грн., мобільним телефоном «Сіменс», та сокирою, тим самим заподіявши останній матеріального збитку на суму 57 грн.

Поміж тим, органами досудового розслідування відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_7 за епізодом від 19.07.2018 кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як умисні дії які виразились у нападі з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло, оскільки ОСОБА_7 відкрито заволодів майном ОСОБА_9 , при цьому з метою подолання можливого опору потерпілої, здавив горло останньої руками, таким чином застосувавши до потерпілої насильство, що є небезпечним для її життя та здоров`я.
Судом дії ОСОБА_7 за даним епізодом кваліфіковані за ч. 3 ст. 186 КК України. Приймаючи таке рішення, суд послався на відсутність достовірних даних про застосування знаряддя вчинення злочину, а саме - ножа, відсутність будь-яких тілесних ушкоджень у потерпілої після вчинення зазначених злочинів.
Судом зазначено, що за станом здоров`я внаслідок перенесеного інсульту ОСОБА_9 рухалась обмежено, за допомогою двох палиць. Тобто потерпіла наявно не мала ніякої змоги протидіяти будь-яким діям обвинуваченого та чинити опір, що і використовувалось ОСОБА_7 під час заволодіння майном ОСОБА_9 за наявності безумовної фізичної переваги без необхідності підтвердження цього. Потерпіла вказала, що ОСОБА_7 під час вчинення злочину примусово заштовхав її до кімнати та всадив на стілець, не дозволяючи з нього вставати, коли безперешкодно шукав кошти, які знайшов у холодильнику. Сам обвинувачений має значний життєвий досвід стосовно вказаних ситуацій, так як неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів з наслідками цього, відповідно до юридичної кваліфікації його дій. При цьому вбачається, що за другим епізодом пограбування ОСОБА_9 заволодів тільки 7 гривнями та старим мобільним телефоном потерпілої, тобто майном незначної вартості на відміну від першого епізоду. Але не зважаючи на вказане, ніяких тілесних ушкоджень потерпілій вдруге не спричинив і погроз стосовно застосування будь-якого насилля не висловлював. Всі дії обвинуваченого під час вчинення злочинів були фактично ідентичними та заздалегідь спланованими, про що свідчить значна відстань між населеними пунктами де мешкав обвинувачений та потерпіла, яка була йому не знайома та проживала самотньо. Таким чином, всі достовірно встановленні дії обвинуваченого під час вчинення інкримінованих злочинів свідчать про наявність у нього умислу саме на пограбування потерпілої, а не на вчинення розбійного нападу, за відсутності потреби у цьому, оскільки внаслідок стану здоров`я потерпіла не мала змоги чинити опір та перешкоджати заволодінню її майном, в тому рахунку і під час його пошуку.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
У поданій апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з невідповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого по другому епізоду відкритого заволодіння майном ОСОБА_9 від 20.09.2018, внаслідок м`якості покарання.
Вважає доведеною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за першим епізодом злочинної діяльності від 19.07.2018 саме за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки потерпіла неодноразово з упевненістю вказувала, що обвинувачений давив її за шию, що також підтверджується дослідженими письмовими доказами протоколом пред`явлення особи для впізнання від 26.09.2018 із застосуванням відеофіксації, протоколом одночасного допиту від 30.10.2018 із застосуванням відеофіксації.
При цьому вказує на те, що твердження суду щодо стану здоров`я потерпілої ОСОБА_9 , а також щодо того, якщо б обвинувачений хапав за шию чи горло потерпілу та здавлював його, то сліди цього у вигляді тілесних ушкоджень обов`язково були б в наявності, є лише припущеннями.
Звертає увагу на те, що під час дослідження протоколу від 27.09.2018 із застосуванням відеофіксації, ОСОБА_7 сам вказував, що брав потерпілу за шию та проводив її до спальної кімнати, щоб остання вказала йому де сховані кошти.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, шляхом його пом`якшення та застосувати щодо ОСОБА_7 ст. 69 КК України.
На обґрунтування таких вимог посилається на відсутність обставин, які обтяжують покарання, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику з місця проживання обвинуваченого. Крім цього просить звернути увагу на те, що відповідно до медичних довідок, ОСОБА_7 страждає на ряд тяжких хронічних захворювань, які без належного лікування дуже небезпечні для його життя.
На думку захисника, всупереч наведеним обставинам суд жодним чином не обґрунтував рішення щодо відсутності підстав для застосування ст. 69 КК України.

Позиції інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник в його інтересах адвокат ОСОБА_8 виступили на підтримку поданої апеляційної скарги захисника та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Прокурор подану апеляційну скаргу підтримав з підстав наведених в ній та просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Додатково ОСОБА_7 пояснив, що подані ним до апеляційного суду скарга та клопотання за своєю суттю та змістом є запереченням на апеляційну скаргу прокурора та не є окремо заявленими ним апеляційними вимогами.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, поєднаний із проникненням у житло - є правильним, оскільки ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і перевірених у суді належних і допустимих доказах та детально наведених у вироку, як того вимагає ст. 374 КПК України.

Доводи прокурора про необхідність кваліфікувати дії обвинуваченого по епізоду від 19.07.2018 за ч. 3 ст. 187 КК України, а також доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 про необхідність пом`якшення покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 69 КК України, - є безпідставними та задоволенню не підлягають на підставі наступного.
Статтею 187 КК України передбачено кримінальну відповідальність за вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій).
Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу слід розуміти зокрема і дії, які були небезпечні у момент заподіяння, а саме: насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, знарядь тощо. Вислів «здушення шиї» вжито для означення щільного, міцного стискання, здавлювання шиї, що насильно утруднює дихання.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину (епізод від 19.07.2018) за наступних обставин: перебуваючи у приміщенні жилого будинку за адресою АДРЕСА_2 та реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном ОСОБА_7 з корисливих спонукань, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи ї настання, з метою подолання можливого опору потерпілої ОСОБА_9 , здавив горло останньої руками, таким чином застосувавши до потерпілої насильство, що є небезпечним для її життя та здоров`я, після цього відкрито заволодів грошовими коштами у сумі 3100 грн. та кухонним ножем вартістю 50 грн.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікує за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаному з проникненням у житло.
Суд першої інстанції детально допитав потерпілу ОСОБА_9 про обставини вчиненого злочину щодо неї 19.07.2018, співставив її показання із показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 і наданими стороною обвинувачення доказами та дійшов обґрунтованого висновку, про ненадання стороною обвинувачення достатніх і переконливих доказів того, що під час застосування обвинуваченим до неї насильства, мало місце здушення шиї ОСОБА_9 , в розумінні ст. 187 КК України.
Так, із показань потерпілої ОСОБА_9 , наданих у суді першої інстанції слідує, що 19.07.2018 зранку до неї у будинок зайшов незнайомець, схопивши її за одяг, почав вимагати віддати наявні у неї кошти при цьому надавив великим пальцем руки з правого боку шиї, в результаті чого вона відчула біль, одночасно повідомив, що біля будинку знаходяться ще двоє його посібників. Забравши кошти в сумі 3100 грн. із холодильника та кухонний ніж він пішов.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував факту відкритого заволодіння грошима та кухонним ножем потерпілої, за обставин встановлених органами досудового розслідування, за винятком того факту, що потерпілу він не душив. Під час проведення слідчого експерименту по відтворенню подій за 19.07.2018, обвинувачений повідомив, що брав потерпілу за шию ззаду та вів її до другої кімнати з метою, щоб вона показала де лежать гроші, при цьому він, утримуючи таким чином потерпілу, йшов позаду неї (а.м.п.116-124).
Відповідно до протоколу одночасного допиту потерпілої і обвинуваченого від 30.10.2018 року потерпіла ОСОБА_9 повідомила, що під час заволодіння її майном 19.07.2018 року ОСОБА_7 взяв ї за шию та стиснув, що вона харчала. Обвинувачений заперечив вказаний факт (а.м.п.125-130).
Оскільки потерпіла протягом досудового та судового слідства надавала непослідовні та нестабільні показання та беззаперечно не стверджувала факт здушення її шиї обвинуваченим під час вчинення ним протиправних дії щодо неї, одночасно ОСОБА_7 постійно заперечував ці обставини, колегія судді погоджується із висновком суду першої інстанції про те що сторона обвинувачення не надала достатніх та переконливих доказів, які б вказували, що під час незаконного заволодіння грошима в сумі 3100 грн. та кухонним ножем обвинувачений душив потерпілу, тобто застосовував до неї насильство, небезпечне для життя чи здоров`я.
З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 19.07.2018 за ч. 3 ст. 187 КК України, є безпідставною та через це задоволенню не підлягає.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятихчи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами; особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних злочинів, обставини, які пом`якшують покарання визнання вини, співпраця із органами досудового розслідування та негативний стан здоров`я та відсутність обставини, які обтяжують покарання.
За таких підстав суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Щодо доводів захисника про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч. 3 ст. 186 КК України за правилами ст. 69 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з такого.
За змістом ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого основного виду покарання не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже підставою для застосування ст. 69 КК України виступає поєднання, по-перше, наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і, по-друге, врахування особи винного.
При цьому істотність як ознака зниженого ступеня тяжкості вчиненого злочину має оціночний характер та визначається на розсуд суду окремо від обставин, що пом`якшують покарання.
Водночас, наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання, не означає автоматичного призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією.
З огляду на викладене, як обставину, яка пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину колегія суддів враховує наявність у обвинуваченого декількох хронічних захворювань та погіршення стану здоров`я. Решта встановлених судом першої інстанції пом`якшуючих покарання обставин не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 ніде не працює, не одружений, утриманців не має, десять разів притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення розбійних нападів, грабежів та крадіжок, щоразу відбував покарання у місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не робить, вперто не бажає стати на шлях виправлення. За таких обставин та враховуючи особу обвинуваченого, підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання колегія суддів не вбачає.
Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, судом враховано тяжкість вчиненого ним злочину, характер та ступінь суспільної небезпечності, дані про особу обвинуваченого, у тому числі ті, які просить врахувати захисник, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_8 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 03 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , у той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3