ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/661/20 Справа № 199/5589/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001257 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, офіційно не працевлаштованої, яка має на утриманні неповнолітню дитину: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 23.01.2018 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена з іспитовим строком на 1 рік;
- 21.06.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст.309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_11 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_12 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене покарання поглинуто покаранням за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2018 року і остаточно призначено обвинуваченій ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
25.06.2018 року приблизно о 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 проходила біля будинку №27 по вул. Каневська у місті Дніпрі, де побачила на землі прозорий сліп-пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Піднявши з землі вказаний сліп-пакет із вмістом, ОСОБА_7 визначила для себе речовину, яка в ньому знаходилась, як особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс, без мети його збуту, для особистого вживання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, перебуваючи у вказаному місці та часі, ОСОБА_7 , тримаючи в руках зазначений сліп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, яку вона визначила для себе як особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи умисно, повторно, поклала його до бокового зовнішнього карману належної їй сумки, яку вона тримала при собі, тим самим, незаконно придбала та почала зберігати вказаний наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту, після чого направилась пішки на вул. Шостинську в місті Дніпрі.
25.06.2018 року приблизно о 16 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 2 по вул. Шостинська у місті Дніпрі, була помічена працівниками поліції, які відповідно до ст.ст. 32, 34 Закону України Про Національну поліцію провели превентивні заходи, а саме: згідно з п. 4 ст. 32 Перевірка документів - якщо в особи є зброя, боєприпаси, наркотичні засоби та інші речі обіг яких обмежений або заборонений, або для зберігання, використання чи перевезення яких потрібен дозвіл, якщо встановити такі права іншим чином не можливо; згідно з п. 2 ст. 34 Поверхнева перевірка - поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб та викликали слідчо-оперативну групу Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області.
Далі, в цей же день у період часу з 16 год. 45 хв. до 17 год. 05 хв. слідчим Амур-Нижньодніпровського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 у присутності двох понятих за вказаною вище адресою проведено огляд місця події, в ході якого у боковій зовнішній кишені, належній ОСОБА_7 , сумці чорного кольору, яку остання тримала в руках, було виявлено та вилучено зазначений вище сліп-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, масою 12,250 г., яка є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 11,295 г., що згідно з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою КМ України № 770 від 06.05.2000 року (із наступними змінами та доповненнями) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2018 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі. У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинила 25.06.2018 року, тобто після ухвалення вироку Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 21.06.2018 року. Втім, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів, застосувавши положення ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачену ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_12 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому колегією суддів не перевіряється.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Так, відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 18.06.2019 року у справі №461/604/18 зроблений правовий висновок про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання, а тому якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені статтею 71 КК України, не можуть бути застосовані, а тому потрібно застосовувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.
При цьому, колегія суддів враховує, що в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 25.06.2019 року у справі №760/22154/17, яка має посилання на вищезазначену постанову, вказано, що роз`яснення Пленуму Верховного Суду України не відміняє вищезазначений висновок. Це роз`яснення визначає, що у разі вчинення нового злочину в період між винесенням попереднього вироку і набранням ним законної сили, під час винесення вироку за новий злочин застосовується стаття 71 КК України. Але в цьому роз`ясненні Пленум Верховного Суду України жодним чином не вирішував питання щодо врахування під час винесення вироку за новий злочин попереднього вироку, який не набрав законної сили. Таким чином, посилання на це роз`яснення в контексті питання, що поставлене прокурором у апеляційній скарзі, є недоречним.
Враховуючи, що відповідно до ч. 5 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, то підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про застосування при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки обвинувачена після ухвалення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21.06.2018 року, яким її було засуджено до реальної міри покарання, вчинила новий злочин 25.06.2018 року, тобто до набрання вказаним обвинувальним вироком законної сили, що відповідно до постанови Верховного Суду від 18.06.2019 року у справі №461/604/18, є підставою для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Отже, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченою, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: