ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/12/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/980/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст.249 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, українця, неодруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, без постійного місця мешкання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 249 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Відповідно до ст. ст.75, 76 ч.1 п.п.1, 2 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладенні на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вказаним вироком встановлено, що 07.12.2017, близько 15:00 години, в с. Сенькове, Куп`янського району, Харківської області, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з умислом на незаконне зайняття рибним добувним промислом, без спеціального дозволу на використання водних живих ресурсів, взяв сіть, яка йому належить, та прийшов до водойми Червонооскільського водосховища, де, діючи умисно, з метою вилову риби, виплив за допомогою власного дерев`яного човна, який обвинувачений зберігав у вказаному місці, на дзеркало Червонооскільського водосховища та розставив заборонене знаряддя лову - вказану риболовецьку сіть, яку приніс із собою, після чого повернувся на берег.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 08.12.2017, близько 05:00 обвинувачений повернувся на човні на дзеркало Червонооскільського водосховища та зняв вищевказану риболовну сіть вже з виловленою рибою у великій кількості та перевіз її на берег, де 08.12.2017 об 11.32 у ході проведення огляду сітка та риба вилучені співробітниками поліції.
Вказаними діями обвинувачений порушив «Правила любительського і спортивного рибальства», встановлені Наказом державного рибного господарства України №19 від 15 лютого 1999 року, а саме:
-п.3.14 забороняється: - застосовувати без дозволу органів рибоохорони: нові знаряддя і способи лову, які не передбачені цими Правилами рибальства; -перебувати на водоймі або поблизу неї зі знаряддями лову, застосування яких уданий час і в цьому місці заборонено, а також зберігати заборонені знаряддялову на водоймах або поблизу них;
-п.3.15 забороняється лов водних живих ресурсів: - із застосуванням
промислових та інших знарядь лову, виготовлених з сіткоснастевих чи іншихматеріалів усіх видів і найменувань; - з човнів або інших плавзасобів на промислових ділянках, закріплених за користувачами водних живих ресурсів.
-п.4.13.3 заборонено лов риби, добування водних тварин протягом усього року - у річці Оскол - на ділянці від гирла до греблі Червонооскільської ГЕС, без
спеціального дозволу на використання водних живих ресурсів.
В ході здійсненого незаконного рибного промислу обвинувачений, забороненими знаряддями лову - сіткою, здійснив незаконний лов наступних цінних видів риби, вартістю з урахуванням такс, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 року №1209 «Про затвердження такс для обчислення розміру відшкодування збитків, заподіяних внаслідок незаконного добування (збору) або знищення цінних видів риб і інших об`єктів водного промислу»: плітка в кількості 216 штук на загальну суму 18360,00 гривень; плоскирка в кількості 251 штука на загальну суму 8534,00 гривень; лящ в кількості 275 штук на загальну суму 46750,00 гривень; окунь в кількості 10 штук на загальну суму 170 гривень, йорж в кількості 6 штук на загальну суму 102,00 гривні, уклія в кількості 236 штук на загальну суму 4012.00 гривень, а всього в результаті злочинної діяльності обвинувачений завдав рибному господарству України шкоди на загальну суму 77 928,00 гривень, що, згідно з висновком Інституту рибного господарства Національної академії аграрних наук України №564-12/17 від 14.12.2017, є істотною.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подали на нього апеляційну скаргу.

Заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21.03.2018 стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 249 КК України скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 3 ст. 61 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, яке виразилось у призначенні ОСОБА_7 покарання із звільнення від його відбування з іспитовим строком; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити за ч. 1 ст. 249 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог вказують на те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому покарання, не врахував, що він є особою пенсійного віку, у зв`язку з чим судом, всупереч вимог ч. 3 ст. 61 КК України, призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21.03.2018 року скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.249 КК України у виді штрафу у розмірі 150 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2550 гривень; в іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 є особою, яка досягла пенсійного віку, а тому призначено йому покарання у виді обмеження волі суперечить вимогам ч.3 ст.61 КК України та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (застосування закону, який не підлягає застосуванню).

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав подані апеляційні скарги та просив їх задовольнити; пояснення обвинуваченого, що не заперечував проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що усі апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції розглянув провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. Обвинувачений та прокурор не заперечували проти такого розгляду, їм було з достатньою повнотою роз`яснено суть та наслідки розгляду кримінального провадження у скороченому порядку, тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів, крім показань обвинуваченого та дослідження даних про його особу.
Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення ОСОБА_7 злочину, обґрунтовано прийшов до висновку про його винуватість, що ніким зі сторін не оспорювалося в судовому засіданні.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг прокурорів колегія суддів погоджується з ними лише в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку, внаслідок невідповідності судового рішення вимогам ст. 370 КПК України та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не призначається до осіб, що досягли пенсійного віку.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про загально обов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 на момент ухвалення вироку досяг 62 річного віку, а тому відповідно до вищевказаного закону є особою пенсійного віку.
Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним.
Порушення, на які вказує прокурор, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання.
З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
Враховуючи наявність встановлених при апеляційному розгляді неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень КПК України, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду, решту апеляційних доводів прокурора, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Оскільки прокурори в своїх апеляційних скаргах ставлять питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подані апеляційні скарги задовольняється частково, лише в частині скасування судового рішення, з наведених вище підстав.
Вказані порушення не відносяться до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,15 ч.1 ст.7 КПК України законність, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також одночасно норми щодо обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань про обрання запобіжного заходу, колегія суддів, відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України, позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.
Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 21 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді