ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3049/19 Справа № 190/477/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000009 від 03 січня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кривий ріг, Дніпропетровська область, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року,
за участю:
секретаря - ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.06.2019 за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі і, за сукупністю злочинів, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Окрім того, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, 03 січня 2019 року приблизно об 11 годині 30 хвилин, знаходячись в м.П`ятихатки Дніпропетровської області на 5 колії між контактними опорами № 03 та 04 ОСОБА_5 вирішив вчинити крадіжку виробів з металу.
Так 03.01.2019 об 11 год. 30 хв. ОСОБА_5 , повторно, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій умисел, направлений на вчинення крадіжки майна, шляхом вільного доступу, підійшов до 5 колії, між контактними опорами АДРЕСА_3 , помітив біля вказаного приміщення накладки шестиотвірні та стикові болти.
Продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, знаходячись на 5 колії між контактними опорами №03 та 04 ОСОБА_5 за допомогою рожкового ключа «36» демонтував одну шестиотвірну накладку Р-65 вартістю 578,55 грн. та 4 металевих стикових болти вартістю 121,88 за один болт, на загальну суму 1066,07 грн. та в цей час був зупинений працівниками воєнізованої охорони у зв`язку з чим не зміг довести свій умисел до кінця.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.06.2019, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судом порушено положення закону України про кримінальну відповідальність в частині принципу визначення остаточного покарання. Так, прокур вказує, що ОСОБА_5 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, 03.01.2019, тобто до ухвалення вироку Жовтоводського міського Дніпропетровської області від 06.06.2019. Разом із цим, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 , за сукупністю злочинів, формально пославшись на ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднав невідбуту частину покарання, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 засуджений вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетроської області від 06 червня 2019 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавленя волі на строк 3 роки 2 місяці.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення злочину 03.01.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Разом з цим, з оскаржуваного вироку видно, що суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_5 та призначив йому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06.06.2019, призначивши при цьому остаточне покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, за сукупністю злочинів.
Отже, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, формально вказавши на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Отже, з огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому остаточне покарання, яке не відповідає вимогам закону, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуваний вирок в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 06 червня 2019 року, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4