ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1315/20 Справа № 183/7803/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
прокурора ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року про приведення вироку Фрунзенського районного суду м. Володимира РФ від 24 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України щодо громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Фрунзенського районного суду м. Володимира від 24 травня 2016 року за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України та визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту проголошення вироку, тобто з 24 травня 2016 року.
Зараховано у строк відбування покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою з 27 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року відповідно до вимог ст. 72 КК України.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу суду скасувати частково, привести у відповідність із законодавством України вирок Фрунзенського районного суду м. Володимира від 24 травня 2016 року, визначити, що ОСОБА_7 повинен відбувати покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. Строк відбування покарання рахувати з 24 травня 2016 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереденього ув`язнення з 27 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що суд першої інстанції при визначенні ОСОБА_7 міри покарання не застосував положення ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, та особи винного. Вказує, що підлягає виключенню з вироку та у зв`язку з цим пом`якшенню покарання посилання на те, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 , направлений проти здоров`я населення і суспільної моральності, що представляє підвищену ступінь суспільної небезпеки, оскільки в ухвалі суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_7 повинен відбувати покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, об`єктом якого є правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Звертає увагу, що судом першої інстанції хоча і прийнято рішення про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання, разом з тим не зазначено яким чином повинно бути зарахування.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_9 та засуджений ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в скарзі, просили її задовольнити.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
При визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно оскаржуваної ухвали судом першої інстанції визнано, що ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 Кримінального кодексу Російської Федерації, за якими ОСОБА_7 було засуджено вироком Фрунзенського районного суду м. Володимира від 24 травня 2016 року - відповідають ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України.
Засудженому ОСОБА_7 на підставі вироку Фрунзенського районного суду м. Володимира від 24 травня 2016 року визначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 24 травня 2016 року.
Зараховано у строк відбуття покарання час фактичного тримання під вартою ОСОБА_7 з 27 листопада 2015 року до 23 травня 2016 року.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-8 апеляційний суд вважає їх прийнятними з огляду на наступне.
Вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_7 визнаний винуватим у злочинах, вчинених до червня 2017 року, затриманий 27 листопада 2015 року.
Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі з 27 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).
Поряд із цим, надаючи оцінку доводам захисника щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про їх необґрунтованість, оскільки згідно з вимогами ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання.
При цьому апеляційний суд зазначає, що згідно з вимогами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, до якої віднесено ст. 69 КК України.

Отже, з нормативного розуміння цих вимог закону України про кримінальну відповідальність об`єктивно вбачається, що суд застосовує положення ст. 69 КК України лише тоді, коли призначає покарання.

За таких обставин, з огляду на те, що в межах наданих повноважень під час приведення вироку у відповідність з вимогами закону України про кримінальну відповідальність суд не вправі призначати самостійно покарання, підстави для визначення засудженому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України, у суду відсутні.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

При цьому законом не передбачено право суду робити будь-які виключення з вироку іноземної держави під час приведення його у відповідність із законодавством України, а тому доводи захисника про необхідність виключення з вироку посилань на те, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 , направлений проти здоров`я населення і суспільної моральності, що представляє підвищену ступінь суспільної небезпеки, та у зв`язку з цим пом`якшити призначене покарання, є безпідставними.
Враховуючи вищевикладене апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги захисника.
Інші обставин, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, апеляційним судом під час апеляційного перегляду не встановлено.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 610 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 січня 2020 року про приведення вироку Фрунзенського районного суду м. Володимира РФ від 24 травня 2016 року стосовно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 27 листопада 2015 року по 23 травня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4