Номер провадження: 11-кп/813/379/20
Номер справи місцевого суду: 509/4810/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.06.2018 в об`єднаному кримінальному провадженні за №0002774, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2016, та №0000548, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.03.2017, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Петродолинське Овідіопольського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

- 24.02.2015 Овідіопольським районним судом Одеської області за ч. 2

ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, і йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.02.2015 та обвинуваченому ОСОБА_9 остаточно визначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно зі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання із застосуванням іспитового строку на 2 (два) роки та покладено на останнього обов`язки, передбачені ст. ст. 76, 104 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою змінено на особисте зобов`язання.

Строк тримання під вартою ОСОБА_9 рахується з 05.12.2017 з дня фактичного затримання по 20.06.2018. Звільнено з-під варти ОСОБА_9 в залі судового засідання негайно.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин:
10 грудня 2016 року о 15:00 годині ОСОБА_9 , будучи неповнолітнім, знаходячись в с. Петродолинське на перехресті вулиці Виноградної біля будинку № 25 Овідіопольського району Одеської області з корисливих мотивів, повторно, таємно викрав у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Lenovo 328», вартістю 1000 грн., в якому знаходилися дві сім-картки операторів «Київстар» та «МТС», вартістю 25 грн. кожна, на суму 50 грн., а також карта пам`яті, об`ємом 2 Мбт, вартістю 200 грн., а всього на загальну суму 1250 грн., який був при потерпілому.

Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

10 грудня 2016 року о 16.30 годині ОСОБА_9 , будучи неповнолітнім, з корисливих мотивів через незаперті двері, проник до приміщення літньої кухні, що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав електротурбіну «Compass», вартістю 1500 грн., яка належить ОСОБА_12 . Після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Крім того, 14 березня 2017 року о 19.00 годині, ОСОБА_9 , будучи неповнолітнім, з корисливих мотивів , повторно, перебуваючи на території огороду потерпілого ОСОБА_13 , розташованого з тильної сторони будинку останнього, по АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав господарчий інвентар: -дві сокири, вартістю 300 грн. за одну, на суму 600 грн.; - кувалду, вартістю 200 грн.; пилку по дереву, вартістю 300 грн., який належить ОСОБА_13 , спричинивши останньому матеріальні збитки на суму 1100 грн.

Після цього ОСОБА_9 пішов з місця вчинення правопорушення, розпорядившись викраденим майном як своїм власним, сховавши його у підсобному приміщенні за місцем проживання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість покарання.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, не прийняв до уваги той факт, що обвинувачений вчинив злочини в період іспитового строку та за наявності незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком.

Також, на думку апелянта, районним судом помилково враховано під час призначення обвинуваченому покарання повне визнання вини, так як згідно з абзацем 6 мотивувальної частини оскарженого вироку, вбачається, що ОСОБА_9 вину свою визнав частково та вказав, що взагалі протиправних дій відносно ОСОБА_14 не вчиняв.

Крім цього, прокурор зазначає, що районним судом порушено вимоги п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, так як у вироку відсутні посилання на обставини, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .

Просить вирок відносно ОСОБА_9 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити йому покарання:

-за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

-за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У відповідності до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_9 призначити покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного даним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.02.2015 та остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 період його попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням у житло, є правильним та ніким не оскаржується.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом дотримано вимоги кримінального процесуального Закону та Конвенції, спрямованих на встановлення в даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.

Разом з тим, апеляційний суд, вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є слушними, та безумовними підставами для скасування вироку суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Згідно з практикою призначення покарання передбачено, що суди у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, виходячи з положень ч. 2 ст. 75 КК України, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. В таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Як вбачається з оскарженого вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_9 раніше судимий вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.02.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 104 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки (а. с. 38-40, 198).

Оскарженим вироком ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який вчинено 10.12.2016, тобто в період іспитового строку, що свідчить про невиконання ним обов`язків, покладених попереднім вироком.

Суд першої інстанції при ухваленні вироку та повторно звільняючи ОСОБА_9 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ч. 3 ст. 78 КК України, відповідно до якої за злочин, вчинений в період іспитового строку, покарання призначається відповідно до вимог ст. ст. 71, 72 КК України, а тому апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності оскарженого вироку вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, а саме не зазначення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до оскарженого вироку, районний суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , врахував особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його сімейне положення, умови проживання та виховання, з яких видно, що обвинувачений будучи неповнолітнім не отримував достатнього та належного виховання з боку батьків та те, що обвинувачений вину визнав в повному обсязі, надав пояснення, які відповідають фактичним обставинам справи, відсутності матеріальних вимог з боку потерпілих, та вказані обставини суд розглядав як обставини, які пом`якшують його покарання (а. с. 200).

Згідно з обвинувальним актом, вчинення злочину неповнолітнім та щире каяття, визнані слідчим та прокурором під час досудового розслідування в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 (а. с. 7, 52), а в якості обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин, під час досудового розслідування встановлено рецидив злочину (а. с. 7, 52).

Відповідно до ст. 67 КК України, визначено обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого.

Частиною 4 статті 67 КК України передбачено, що, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до оскарженого вироку, ОСОБА_9 судимий вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.02.2015 за ч. 2 ст. 185 КК України (а. с. 198).

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, при цьому попередній вирок створює для першого епізоду злочину, у вчиненні якого він обвинувачується, таку кваліфікуючу ознаку як повторність.

Пунктом 2 частини 3 статті 374 КПК України передбачено, що у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

При цьому форму в якій вони будуть зазначені в мотивувальній частині вироку не передбачено, що не означає обов`язок суду зазначати їх у окремих абзацах мотивувальної частини вироку, а тому, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районним судом вірно визнано в діях обвинуваченого ОСОБА_9 наявність пом`якшуючих покарання обставин, а також не зазначено обтяжуючі покарання обставини.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що районним судом помилково визнано при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання факт його визнання вини у вчинені злочину відносно ОСОБА_11 , апеляційний суд визнає такими, що не підлягають задоволенню.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ґрунтуються на доказах, які були досліджені в ході судового розгляду.

При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, навів обґрунтування.

Оцінивши докази у їх сукупності, суд встановив фактичні обставини кримінальних правопорушень та дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За результатами судового розгляду судом було з`ясовано питання щодо закінчення з`ясування фактичних обставин та перевірки їх доказами, в ході обговорення якого ніяких клопотань від учасників судового розгляду не надійшло.

У своїх рішеннях Верховний суд неодноразово зазначав, що апеляційний суд не вправі дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.

Прокурор не звертався до апеляційного суду з клопотанням про дослідження доказів, які на його думку були неправильно оцінені судом першої інстанції.

Виходячи із принципу змагальності сторін, закріпленому у статті 22 КПК України, та порядку дослідження доказів апеляційним судом, встановленому ч. 3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі досліджувати докази лише за клопотанням учасників кримінального провадження.

Дослідження апеляційним судом доказів з власної ініціативи за відсутності відповідних клопотань учасників кримінального провадження може розцінюватись як прояв необ`єктивності і упередженості, порушення судом принципу змагальності через здійснення ним процесуальних повноважень, які є прерогативою учасників кримінального провадження.

Отже в апеляційного суду не виникло правових підстав для безпосереднього дослідження доказів в судовому засіданні, а відтак він позбавлений можливості надати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку дав у своєму вироку суд першої інстанції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 частини 1, частиною 2 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Пунктом 2 частини 1 статті 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Стаття 414 КПК України передбачає, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Пунктами 2, 4 частини 1 статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_9 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65, 103 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, вищенаведених даних про особу обвинуваченого, який вчинив злочини в неповнолітньому віці під час іспитового строку, даних про умови його життя та виховання, з яких видно, що обвинувачений будучи неповнолітнім не отримував достатнього та належного виховання з боку батьків, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини, що пом`якшують покарання, а саме: вчинення злочину в неповнолітньому віці, визнання вини, відсутність матеріальних вимог з боку потерпілих, відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. ст. 75, 104 КК України апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання і ухвалити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 20.06.2018 в об`єднаному кримінальному провадженні за №0002774, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 12.12.2016, та №0000548, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.03.2017, відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за:

- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених ОСОБА_9 покарань, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 24.02.2015, та остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №2046-VII від 18.05.2017), зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 05.12.2017 по 20.06.2018, із розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вираховувати з 24.02.2020.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4