Провадження №1-кп/127/564/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 січня 2020 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвоката ОСОБА_4 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.03.2019 р. за № 0000595, за обвинуваченням:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тульчин, Вінницької області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працюючого, перебуваючого у цивільному шлюбі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

13.12.2018 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною першою статті 185, частиною другою статті 15, частиною другою статті 185, з урахуванням статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі статті 75 Кримінального кодексу України звільнений з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік;

21.06.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 186, частиною другою статті 185, з урахуванням статей 70, 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,

28.08.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 185, з урахуванням статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною другою статті 185, частиною другою статті 15 частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

У період часу з 15.20 год. до 15.25 год. 12.03.2019 р. ОСОБА_5 , маючи не зняту та не погашену судимість, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «АТБ - маркет» (), розташованого за адресою: вулиця Пирогова, 50-а в місті Вінниці, помітив на торговельних прилавках різноманітні товари, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 , керуючись жагою до легкої наживи, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність та караність своїх дій, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з прилавку зазначеного магазину взяв дві пляшки бренді виноградного, торгової марки «Шабо» («SНАВО») ємністю 0,5 л, ринкова вартість яких cтановить 628,38 грн., які непомітно заховав під свою руку.

Після вказаних дій ОСОБА_5 із викраденим товаром, не розрахувавшись за нього, пройшов повз турнікет магазину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «АТБ - маркет» матеріальної шкоди на загальну суму 628,38 грн.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_5 , маючи не зняту та не погашену судимість, у період часу з 01.05 год. до 01.15 год. 23.03.2019 р., перебуваючи в залі самообслуговування магазину ТОВ «АТБ-маркет» (), який розташований за адресою: вулиця Пирогова, 50-а в місті Вінниці, на полиці магазину помітив набір розчинної кави із двох банок «Jacobs Monarch Millicаno Espresso» масою 95 г та «Jacobs Monarch Millicаno Americano» масою 95 г. У цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи таємно, повторно з метою власного незаконного збагачення, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, впевнившись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом вільного доступу на одній із полиць даного магазину взяв своєю правою рукою один набір в картонній коробці з двох скляних банок кави розчинної «Jacobs Monarch Millicаno Espresso» масою 95 г із зернами 100% Арабіки дрібного помолу «Jacobs Monarch Millicаno Americano» масою 95 г із зернами 100% Арабіки дрібного помолу, ринкова вартість яких становить 270 грн. Даний набір розчинної кави ОСОБА_5 непомітно заховав під свою руку.

В подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , не розрахувавшись за вищевказаний товар, попрямував через касу до виходу з метою покинути приміщення магазину, однак, хоча і виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівником охорони магазину, внаслідок чого попереджено завдання ТОВ «АТБ-маркет» матеріальної шкоди на суму 270 грн.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні визнав винуватість у вчиненні замаху на крадіжку 23.03.2019 р. та пояснив, що вчинив інкримінований йому злочин за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Судом відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) на підставі заявлених сторонами кримінального провадження клопотань було досліджено й інші докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме:

-протокол огляду місця подій від 23.03.2019 р. (02.00-02.30 год.), відповідно до якого в службовому приміщенні магазину «АТБ-маркет», що знаходиться за адресою: вулиця Пирогова, 50-а в місті Вінниці, у ОСОБА_5 під лівою рукою було виявлено набір кави («Jacobs Monarch Millicаno Espresso» масою 95 г та «Jacobs Monarch Millicаno Americano» масою 95 г), який в подальшому вилучено та повернуто працівникам магазину;

-інвентаризаційна відомість № 22876, згідно з якою вартість набору кави Jacobs складає 270 грн.;

-висновок судово-товарознавчої експертизи № 2897/19-21 від 25.04.2019 р., відповідно до якого ринкова вартість одного набору в картонній коробці з двох скляних пляшок кави розчинної «Jacobs Monarch Millicаno Espresso» масою 95 г із зернами 100% Арабіки дрібного помолу «Jacobs Monarch Millicаno Americano» масою 95 г із зернами 100% Арабіки дрібного помолу, станом на момент вчинення злочину (23.03.2019 р.), складала 270 грн., при умові дотримання терміну придатності та наявності відповідної документації;

-висновок судово-товарознавчої експертизи № 3217/19-21 від 26.04.2019 р., відповідно до якого ринкова вартість двох пляшок бренді виноградного ординарного, торгової марки «Шабо» («SНАВО») серії Х. О. витримки 10 років, міцністю 40 %, ємністю 0,5 л, станом на момент вчинення злочину (12.03.2019 р.), складала 628,38 грн.;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 р. (15.45-15.53), згідно з яким ОСОБА_6 впізнав особу, зображену на фото № 1, як таку, яка вчинила крадіжку;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 р. (20.33-20.40), згідно з яким ОСОБА_7 впізнав особу, зображену на фото № 1, як таку, яка вчинила крадіжку;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.06.2019 р. (20.49-20.57), згідно з яким ОСОБА_8 впізнала особу, зображену на фото № 2, як таку, яка намагалась вчинити крадіжку;

-протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.06.2019 р. (08.33-20.41), згідно з яким ОСОБА_9 впізнав особу, зображену на фото № 3, як таку, яка намагалась вчинити крадіжку.

Аналізуючи показання обвинуваченого, надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до наступного висновку.

Обвинувачений ОСОБА_5 в судовому засіданні не заперечував факту вчинення інкримінованих йому злочинів, зазначаючи лише, що не пам`ятає, чи вчиняв 12.03.2019 р. крадіжку двох пляшок бренді «Шабо». Тому за клопотанням сторін кримінального провадження за даним фактом судом було досліджено зібрані у кримінальному провадженні докази, в тому числі й відеозаписи з камер спостереження. Також на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 прокурором надано й інші докази, перелік яких наведено вище. Після дослідження наданих прокурором доказів, в тому числі й відеозапису з камер спостереження, обвинувачений ОСОБА_5 підтвердив факт вчинення зазначеної крадіжки, однак повідомив, що обставин її вчинення не пам`ятає.

Суд вважає за доцільне зазначити, що згідно з пунктами 1 та 2 частини першої статті 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Зі змісту частини першої статті 92 КПК випливає, що обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. При цьому частиною першою статті 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Зі змісту частини шостої статті 22 КПК випливає, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Крім того, частиною третьою статті 26 КПК регламентовано, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Саме тому судом було досліджено лише ті докази, клопотання про дослідження яких було заявлене сторонами кримінального провадження, а їх оцінку здійснено згідно з приписами частини першої статті 94 КПК.
Отже, аналізуючи надані сторонами кримінального провадження докази, суд вважає за доцільне зауважити наступне. Обвинувачений ОСОБА_5 , повідомляючи суду, що не пам`ятає, чи вчиняв крадіжку двох пляшок бренді «Шабо», після перегляду відеозапису підтвердив, що зазначений злочин було вчинено ним. Крім того, факт вчинення зазначеного злочину саме обвинуваченим підтверджується і протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, відповідно до яких ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 впізнали обвинуваченого як особу, яка вчинила зазначену крадіжку. Сторони кримінального провадження в судовому засіданні належність, достатність та допустимість наданих суду доказів не оспорювали. Тому, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, суд вважає, що в судовому засіданні було підтверджено факт вчинення 12.03.2019 р. обвинуваченим ОСОБА_5 крадіжки двох пляшок бренді «Шабо з приміщення магазину ТОВ «АТБ-маркет», розташованого за адресою: вулиця Пирогова, 50-а в місті Вінниці.

Факту вчинення 23.03.2019 р. крадіжки з приміщення магазину ТОВ «АТБ-маркет», який розташований за адресою: вулиця Пирогова, 50-а в місті Вінниці, обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував, надавши суду чіткі та послідовні показання з приводу вчинення зазначеного злочину. Клопотання про дослідження інших доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_5 сторонами кримінального провадження заявлене не було, тому судом згідно з приписами частини третьої статті 26 КПК вирішено лише ті питання, які сторонами винесені на розгляд суду.

Суд враховує, що Верховним Судом у постанові від 28.08.2019 р. (справа № 727/9754/18) зазначено, що приписи частини третьої статті 349 КПК не звільняють суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені статтею 91 КПК. Аналогічний висновок Верховним Судом було зроблено і у постанові від 22.03.2018 р. (справа № 521/11693/16-к).

Як вже судом було зазначено вище, судовий розгляд кримінального провадження здійснено з урахуванням приписів частини першої, другої та шостої статті 22, а також частини третьої статті 26 КПК. При цьому обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої статті 91 КПК, під час судового розгляду кримінального провадження були встановлені. Тому суд приходить до переконання, що в судовому засіданні належними достатніми та допустимими доказами було підтверджено факт вчинення 12.03.2019 р. обвинуваченим ОСОБА_5 крадіжки двох пляшок бренді «Шабо» та спроби викрадення 23.03.2019 р. набору кави відповідно з приміщення магазину «АТБ-маркет» по вулиці Пирогова, 50-а в місті Вінниці.

При вирішенні питання щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого суд враховує положення пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України (далі ПК), згідно з яким у разі, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV ПК з урахуванням норм абзацу першого підпункту 169.4.1 пункту 169.4 цієї статті платник податку має право на зменшення суми загального місячного оподатковуваного доходу, отримуваного від одного роботодавця у вигляді заробітної плати, на суму податкової соціальної пільги у розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку.

Тобто розмір податкової соціальної пільги в розумінні пункту 5 Підрозділу 1 Перехідних положень ПК дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік» прожитковий мінімум на одну особу в розрахунку на один місяць працездатних осіб з 1 січня 2019 року складає 1853 гривні. Отже, розмір податкової соціальної пільги у 2019 році для кримінально-правової кваліфікації становить 926 гривень 50 коп.

Зі змісту частини другої статті 11 Кримінального кодексу України (далі КК) випливає, що не є злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Відповідно до частини третьої статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Отже, для вирішення питання щодо наявності в діях ОСОБА_5 ознак кримінально караного діяння або ж ознак адміністративного правопорушення необхідно визначити, чи перевищує вартість викраденого ним майна 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, тобто 185,3 гривень. Як встановлено в судовому засіданні, під час здійснення досудового розслідування кримінального провадження на виконання вимог пункту 6 частини другої статті 242 КПК було проведено судово-товарознавчу експертизу, відповідно до висновку якої вартість майна, яке викрав ОСОБА_5 складає 417гривень, тобто перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

З огляду на викладене суд приходить до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом вчинення інкримінованих йому злочинів охоплюються складом саме кримінально караної крадіжки.

Згідно з приміткою 1 до статті 185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з наданими суду матеріалами кримінального провадження ОСОБА_5 раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів проти власності. Востаннє ОСОБА_5 був засуджений 21.06.2019 р. та 28.08.2019 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за частиною другою статті 186, частиною другою статті 185, з урахуванням статей 70, 71 КК до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Зі змісту частини першої статті 88 КК випливає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. При цьому частиною другою зазначеної статті визначено, що с удимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.

Отже, суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого наявна така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину повторно.

Таким чином, суд приходить до переконання, що дії ОСОБА_5 за фактом викрадення 12.03.2019 р. двох пляшок бренді «Шабо» охоплюються складом злочину, передбаченого частиною другою статті 185 КК, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжки), кваліфікуючою ознакою якого є вчинення злочину повторно; за фактом спроби викрадення 23.03.2019 р. набору кави «Jacobs Monarch» частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК, за ознаками закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), кваліфікуючою ознакою якої є вчинення злочину повторно.

При вирішенні питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 р. (справа № 760/115405/16-к) Верховним Судом зазначено, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, Верховним Судом у постанові від 09.10.2018 р. (справа № 756/4830/17-к) звернуто увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 р. (справа № 166/1065/18) Верховний Суд зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.
Аналогічна правова позиція сформована у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 р. (справа № 629/847/15-к).
Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 р. (справа № 148/1211/15-к) Верховний Суд звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

В ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів проти власності й на даний час обвинувачується у вчиненні злочину проти власності в період не знятої і не погашеної судимості, однак суд також враховує, що обвинувачений винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав та надав суду чіткі і послідовні показання щодо обставин вчинення злочину, у вчиненому розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Також суд враховує, що ОСОБА_5 на обліку в лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Суд дійшов до переконання щодо відсутності в діях обвинуваченого обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого з огляду на приписи частини четвертої статті 67 КК, оскільки зазначені обставини є ознакою злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Таким чином, аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, враховуючи особу обвинуваченого, суд приходить до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання, передбачене санкцією кримінального закону, у виді позбавлення волі.

Разом з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що 21.06.2019 р. та 28.08.2019 р. ОСОБА_5 засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області відповідно за частиною другою статті 185 та частиною другою статті 186 КК з урахуванням положень частини четвертої статті 70 та частини першої статті 71 КК до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а також за частиною другою статті 185, з урахуванням статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Інкриміновані ОСОБА_5 злочини останнім вчинено 12.03.2019 р. та 23.03.2019 р., тобто до ухвалення судом вищевказаних вироків. Тому при вирішенні питання щодо призначення остаточного покарання суд враховує роз`яснення, надані в пункті 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», щодо порядку застосування приписів частини першої та четвертої статті 70 та частини першої статті 71 КК. Також суд враховує правові висновки, сформульовані Верховним Судом у постановах від 25.06.2018 р. (справа № 511/37/16-к), 27.03.2018 р. (справа № 754/2749/17), 17.05.2018 р. (справа №487/572/16-к).

Отже, зважаючи на ту обставину, що вироком від 21.06.2019 р. судом при призначенні остаточного покарання вирішене питання щодо приєднання невідбутої частини покарання за вироком від 13.12.2018 р., суд вважає, що правові підстави для повторного приєднання невідбутої частини покарання при призначенні обвинуваченому остаточного покарання в даному випадку відсутні. Тому обвинуваченому слід призначити остаточне покарання з урахуванням приписів частини четвертої статті 70 КК у виді позбавлення волі. При цьому відповідно до вимог частини четвертої статті 70 КК ОСОБА_5 слід зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Суд при цьому вважає за доцільне зазначити, що за вироком Вінницького міського суду Вінницької області ОСОБА_5 зараховано тимчасове залишення у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 24.07.2019 р. по день набрання вироком законної сили, а також частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 р., тобто з 26.03.2019 р. по 23.07.2019 р. Однак, згідно з ухвалою Вінницького апеляційного суду від 24.10.2019 р. ОСОБА_5 зараховано в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 р., тобто з 26.03.2019 р. по 24.10.2019 р.

Отже, як випливає з наведених судових рішень, строк перебування у слідчому ізоляторі по день набрання вироком законної сили слід рахувати з 24.07.2019 р. по 24.10.2019 р., а відбуте покарання за вироком від 21.06.2019 р. з 26.03.2019 р. по 24.10.2019 р. Тобто, строк перебування ОСОБА_5 у слідчому ізоляторі поглинається строком відбування покарання за вироком від 21.06.2019 р., а тому згідно з приписами частини четвертої статті 70 КК ОСОБА_5 слід зарахувати до строку відбування покарання частину відбутого покарання з 26.03.2019 р. по 24.10.2019 р.

Крім того, суд вважає за доцільне зауважити, що на підставі ухвали від 04.12.2019 р. ОСОБА_5 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на час розгляду зазначеного кримінального провадження. Тому зазначений строк, тобто з 04.12.2019 р. по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню ОСОБА_5 до строку призначеного покарання.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для застосування при призначенні покарання обвинуваченому положень частини першої статті 75 КК, тобто для звільнення його від відбування кримінального покарання з випробуванням суд приймає до уваги, висновки, викладені Верховним Судом в постанові від 26.04.2018 р. (справа № 757/15167/15-к), а саме: відповідно до вимог статті 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Незважаючи на встановлення в судовому засіданні обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують його покарання, суд враховує, що обвинуваченим вчинено умисний злочин в період не знятої і не погашеної судимості. Крім того, в ході судового розгляду кримінального провадження було встановлено обвинувачений раніше звільнявся від відбування призначеного покарання на підставі частини першої статті 75 КК, проте належні висновки не зробив та повторно вчинив злочин. А тому суд вважає, що підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання відповідно до положень зазначеної статті відсутні.

Питання щодо речових доказів підлягає вирішенню відповідно до положень статті 100 КПК.

Згідно з частиною першою статті 124 КПК судові витрати слід покласти на обвинуваченого.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 185, частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України, та призначити покарання:

- за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Відповідно до частини першої статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_5 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Згідно з частиною четвертою статті 70 Кримінального кодексу України шляхом поглинення менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28.08.2019 р. призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.

Тимчасове залишення ОСОБА_5 у слідчому ізоляторі ДУ «Вінницька установа виконання покарань № 1» на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 04.12.2019 р. припинити з дня набрання вироком законної сили, зарахувавши зазначений строк до строку відбування призначеного покарання.

Зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21.06.2019 р., тобто з 26.03.2019 р. по 24.10.2019 р.

Речові докази: DVD-диск з відеозаписами із камер відеоспостереження, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження залишити у справі.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 618 (шістсот вісімнадцять) гривень витрат на залучення експерта.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засуджений, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було под ано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Суддя: