ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1547/19 Справа № 199/9096/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001857, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одесса Миколаївської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , вирок щодо якого у апеляційному порядку не оскаржено.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м.Дніпрі закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням до житла, за наступних обставин.
06 жовтня 2018 року приблизно о 05 годині 30 хвилин ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний злочинний умисел, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих спонукань, за допомогою знайденої біля буд. АДРЕСА_5 цегли, розбили скло вікна буд. АДРЕСА_5 , після чого незаконно проникли до нього, та виконуючи розподілені ролі, переконавшись, що за їх злочинними діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, вчинюючи корисливий злочин повторно, з метою особистого збагачення викрали майно, що належить ОСОБА_9 , та намагаючись довести свій злочинний умисел до кінця, поклали викрадені речі в заздалегідь припаркований автомобіль марки «Volkswagen Passat», однак розпорядитись викраденим майном останні не змогли з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були затримані на місці вчинення злочину співробітниками УПП в Дніпропетровській області. Своїми умисними діями ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 намагались спричинити ОСОБА_9 матеріальний збиток, який становить 849,50 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочинів, доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнити від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації. У мотивувальній частині вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 зазначити «рецидив злочинів» в якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не враховано, що злочин, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, ним скоєно у стані рецидиву злочинів - злочин вчинено у той час, коли він мав непогашену судимість за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 142, ст. 93 «Г, Ж, І», ст. 42 КК України від 1960 року, та зазначена обставина в силу п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є такою, що обтяжує покарання обвинуваченому.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений у судовому засіданні просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, правильність кваліфікації дій останнього та міру покарання, призначеного судом обвинуваченому ОСОБА_7 , не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про те, що суд не врахував обставину, яка обтяжує покарання рецедив злочинів, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, а тому задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування дійсно встановлена обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме рецидив злочинів.

Відповідно до ст. 35 КК України повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно із ч. 2 ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

З урахуванням наведеного визнання обставин такими, що обтяжують покарання, є правом суду, а не його обов`язком, тому вимоги апеляційної скарги прокурора є безпідставними.

Також, прокурор, посилаючись в апеляційній скарзі як на підставу скасування вироку суду неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не вказує, які правові наслідки рецидиву злочинів відповідно до ст. 35 КК України судом не дотримані, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не оскаржує, а тому суд апеляційної інстанції, враховуючи зазначені обставини, а також те, що визнання обставин такими, що обтяжують покарання, є правом суду, а не його обов`язком, та судом першої інстанції не було встановлено обставини, що обтяжує покарання, керуючись ч. 2 ст. 67 КК України, не знаходить підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, що обтяжує покарання, та скасування вироку і постановлення свого вироку, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.

З огляду на викладене апеляційний суд не вбачає підстав, які б вказували на незаконність рішення суду першої інстанції.

А зміст апеляційної скарги прокурора та наведені доводи не спростовують правильності рішення суду.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 13 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4