ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/24/20 Справа № 216/29/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000708 від 28 вересня 2016 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився 1978 року липні місяці 27 дня у м. Кривий Ріг, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5
захисника - ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суровим, призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2017 року, більш суворим за цим вироком, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів та питання про стягнення процесуальних витрат.

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

Так, в кінці літа на початку осені 2016 року ОСОБА_5 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання, та носіння бойових припасів, вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, знаходячись на полігоні у м. Кривому Розі Дніпропетровської області, знайшов, тим самим незаконно придбав: 2 гранати Ф-1; 2 запали типу УЗРГМ-2 для гранат Ф-1, які перевіз до блоку гаражів, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

02 листопада 2016 року, у період часу з 17:40 годин до 19:30 годин, на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21 жовтня 2016, був проведений обшук блоку гаражів, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належить Товариству з обмеженою відповідністю «МАШСЕРВІС», яким користується на підставі усної домовленості гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , під час якого було виявлено та вилучено: на підлозі під стінкою, яка розташована прямо при вході у гараж, 2 металеві предмети еліпсоїдної форми зеленого кольору, зовні схожі на гранати Ф-1 з маркуванням - «10753-83Т», «107», які згідно з висновком експерта №28/5.2-306 від 16.12.2016 - являються двома конструктивно оформленими зарядами вибухової речовини, а саме двома спорядженими корпусами ручних, осколкових, оборонних гранат Ф-1, промислового виготовлення, які відносяться до категорії вибухових речовин та придатні для здійснення вибухів; на підлозі під стінкою, яка розташована прямо при вході у гараж, 2 металеві предмети циліндричної форми, зовні схожі на запали, з маркуванням - «146-78 УЗРГМ- 2 583», « НОМЕР_1 », які згідно з вищевказаним висновком експерта - являються двома запалами типу УЗРГМ-2, промислового виготовлення, які відносяться до категорії боєприпасів та придатні для здійснення вибухів.

Крім цього ОСОБА_5 , в один із днів з червня по серпень 2016 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу - канабіс без мети збуту, знаходячись у невстановленому слідством місці, шляхом пориву зібрав частину рослин коноплі в неустановленій кількості, із яких незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який розфасував: масою 1010г, який помістив у картонну коробку; масою 850,0г, який помістив у пакет із полімерного матеріалу білого кольору; масою 27,920г, який помістив у пакет із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою; масою 1,056г; 1,038г, який помістив у 2 пакета з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, які перевіз до блоку гаражів, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_5 , у невстановлений слідством час, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини - метамфетамін, у невстановленому місці, незаконно придбав без мети збуту у невстановленої слідством особи психотропну речовину - метамфетамін масою 3,0697г, який перевіз Ао блоку гаражів, який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вулиця Окружна, 11к, де продовжував незаконно зберігати без мети збуту.

02 листопада 2016 року, у період часу з 17:40 годин до 19:30 годин, на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 21.10.2016, був проведений обшук блоку гаражів, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , який на праві приватної власності належить Товариству з обмеженою відповідністю «МАШСЕРВІС», яким користується на підставі усної домовленості гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час якого було виявлено та вилучено: з правої сторони при вході у гараж у середині автомобільної шини виявлений пакет із полімерного матеріалу з фіксатором, який містить кристалічну речовину, наближену до «СВЕТЛО-ЛАЗУРНЬІЙ II 11.0-12/2» масою 3,0697г, який згідно з висновком експерта №1/8.6/2854 від 14.12.2016 - містить психотропну речовину - метамфетамін, маса якого складає 1,6524г, що є великим розміром (відповідно до Таблиці №2 невеликих, великих й особливо великих розмірів психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом*МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 року №634), яку ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання; у оглядовій автомобільній ямі картонна коробка з речовиною рослинного походження зеленого кольору (представлена гілками, що супроводжуються верхівковими частинами та листям) масою 1010г, а також пакет із полімерного матеріалу білого кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору масою 850,0г; під стінкою у дерев`яному ящику виявлений пакет із полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 27,920г, в якому знаходиться 2 пакета з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в кожному з яких знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою: 1,056г; 1,038г.

Згідно з висновком експерта №2/8.6-834 від 15.12.2016, надані на експертизу речовини рослинного походження масою 27,920г, 1,056г, 1,038г, 1010г, 850,0г, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає: 24,235г, 1,031г, 1,007г, 801,334г, 728г,790г.

Загальна маса вилучено у ОСОБА_5 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу складає 1888,976г, що в перерахунку на суху речовину складає 1555,39г, що є великим розміром (відповідно до Таблиці №1 невеликих, великих й особливо великих розмірів наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 №634), який ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (зі змінами, затвердженими Постановою КМ України №796 від 27.07.2011), (таблиця II, список №2) метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено.

Згідно із затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, (зі змінами), канабіс (таблиця І, список №1) віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, оббіг яких заборонено.

Згідно з Таблицею №2 невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ від 01.08.2000 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 №634 розмір психотропної речовини метамфетамін від 0,15г тягне за собою кримінальну відповідальність.

Згідно з Таблицею №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженою наказом МОЗ від 01.08.2000 зі змінами, внесеними наказом МОЗ від 29.07.2010 №634 розмір наркотичної речовини канабіс від 5,0г тягне за собою кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на те, що вирок щодо обвинуваченого має бути скасовано, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд першої інстанції при постановленні вироку, не в повній мірі прийняв до уваги ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів, те, що згідно ст. 12 КК України, вчиненні злочини відносяться до злочинів тяжкого та середнього ступеню тяжкості. Окрім того, прокурор зазначає, що судом належним чином не досліджено особу обвинуваченого ОСОБА_5 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, в тому числі і за злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин та жодна із судимостей в установленому законом порядку не знята і не погашена. Вважає, що приведені обставини свідчать про те, що підстав для застосування щодо ОСОБА_5 покарання згідно зі ст. 75 КК України, не має, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчинених ним злочинів внаслідок м`якості, суд вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було отримано принципу «законності» і воно не було свавільним», та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 врахував характер та тяжкість вчинених ним злочинів, фактичні обставини провадження, спосіб вчинення злочину і його мотиви, й особу обвинуваченого, який раніше судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, перебуває під диспансерним наглядом лікаря нарколога в зв`язку з вживанням опіоїдів, за місцем проживання характеризується позитивно, вину у вчиненні злочину визнав повністю, розкаявся, сприяв органам досудового розслідування та суду у встановленні істини у провадженні, а також те, що головною метою покарання є виховання та соціальна реабілітація винного.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав сприяння розкриттю злочину і щире каяття.

Обставин, що в силу вимог ст. 67 КК України обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуючи зазначені обставини у їх сукупності, суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з чим погоджується й суд апеляційної інстанції.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_5 призначене в межах санкцій інкримінованих злочинів із застосуванням положень ст. 75 КК України, без реального його відбування, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, та є пропорційним й відповідає тяжкості злочину, не становить особистий і надмірний тягар для особи, та узгоджується з правовими позиціями, викладеними в рішеннях Європейського суду з прав людини (Ізмайлов проти Росії п.38 рішення від 16.10.2008), тому підстав вважати його м`яким, не має.

Доводи скарги прокурора стосовного того, що суд при призначенні покарання не врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів та належним чином не дослідив особу обвинуваченого, колегія суддів розцінює як необгрунтовані, оскільки судом всі обставини у провадженні прийнято до уваги та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на значний термін, з застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України.

Разом з цим, заслуговують на увагу доводи прокурора про те, що остаточне покарання щодо ОСОБА_5 слід призначити без застосування положень ч. 4 ст.70 КК України.

Як видно з вироку, суд першої інстанції, врахувавши, що обвинувачений вчинив злочин у цьому провадженні до постановлення вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.03.2017, визначив обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Між тим, з листа Покровського районного відділу ДУ Центр пробації у Дніпропетровській області від 02.10.2019 слідує, що обвинувачений ОСОБА_5 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.05.2018, був звільнений від відбування основного покарання у виді трьох років позбавлення волі за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31.03.2017 та знятий з обліку органу з питань пробації у зв`язку із закінченням іспитового строку, тобто на момент розгляду цього провадження апеляційним судом ОСОБА_5 є таким, що повністю відбув покарання, призначене за попереднім вироком.

Отже, колегія суддів, вважає за можливе змінити оскаржуваний вирок, виключивши з його мотивувальної та резолютивної частини рішення суду про призначення обвинуваченому остаточного покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, що не погіршить його процесуального становища.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на допущенні при ухваленні вироку щодо ОСОБА_5 описки, що підлягають виправленню судом першої інстанції в порядку ст. 379 КПК України.

Так, з журналу та технічного запису судового засідання від 14 лютого 2018 року видно, що вирок було ухвалено та проголошено 14 лютого 2018 року, проте замість правильної дати, суд першої інстанції помилково зазначив дату ухвалення вироку 12 лютого 2018 року, та в резолютивній частині вироку вказав невірно прізвище обвинуваченого - ОСОБА_10 , замість ОСОБА_11 , правильність якого підтвержується матеріалами провадження.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - змінити.

Виключити з резолютивної та мотивувальної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 31 березня 2017 року.

Вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, вважати ОСОБА_5 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 , від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Згідно ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_12 ОСОБА_4