ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/933/20 Справа № 216/3802/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000407, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця за національністю, громадянина України, маючого середню освіту, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх, неповнолітніх дітей, та інших непрацездатних осіб, зареєстрованого та проживаючого до взяття під варту за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 06 квітня 2018 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.2, 289 ч.2, 70 ч.1 КК України, до покарання у вигляді 05 років позбавлення волі, без конфіскації усього особисто йому належного майна;
2) 03 липня 2019 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, за ст.ст.185 ч.3, 187 ч.1, 70 ч.1, 71 КК України, до покарання у вигляді 05 років 01 місяця позбавлення волі. Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 листопада 2019 року, вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2018 року, змінено в частині призначеного покарання. Вважається засудженим за ст.ст.185 ч.3, 187 ч.1, 70 ч.1, 71 КК України, до покарання у вигляді 05 років 01 місяця позбавлення волі,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_9
обвинуваченого: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції
захисника: ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції
представника потерпілих: ОСОБА_10 , в режимі відеоконференції

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:
- захисник просить змінити вирок суду першої інстанції в частині відмови в зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення та зарахувати йому весь час знаходження ОСОБА_7 в Криворізькій установі виконання покарань №3 з розрахунку один день перебування в ізоляторі за два дні тримання під вартою згідно з ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що ОСОБА_7 тимчасово залишено в Криворізькій УВП №3 для судового розгляду цього кримінального провадження на підставі ухвали Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09 липня 2019 року, у зв`язку з чим цей строк слід йому зарахувати у відбуття покарання з розрахунку день за два згідно Закону №838-VIII/
- прокурор не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_11 та зазначати, що цей злочин скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з його розшуком, а також виключити посилання на обставину, що пом`якшує покарання щире каяття.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від 03.07.2018 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
Зазначає, що суд першої інстанції висновок щодо призначення мінімального покарання не мотивував взагалі, не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема і ті, які виходять з його поведінки після вчинення злочину. Обвинувачений двічі був засуджений за вчинення тяжких злочинів проти власності, судимості не зняті та не погашені. В подальшому обвинувачений активно продовжив свою злочинну діяльність, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та стійку схильність до вчинення злочинів. При цьому, він не працює, інших легальних джерел доходу не має, є соціально неадаптованим.
Прокурор вважає, що призначене мінімальне покарання є надто м`яким і недостатнім для його виправлення і попередження вчиненню ним нових злочинів.
Крім того, вважає, що суд необґрунтовано визнав таку обставиною, що пом`якшує покарання як щире каяття, оскільки воно є удаваним, спрямованим на уникнення покарання, заподіяну злочином шкоду не відшкодував. Необґрунтованим також є посилання суду у вироку на вчинення крадіжки за попередньою змовою з ОСОБА_11 , оскільки відносно нього матеріали виділені в окреме провадження у зв`язку з його розшуком та його вину у вчиненні злочину не доведено і обвинувальний вирок щодо нього не ухвалювався.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2019 року, зміненого в частині призначеного покарання ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 04 листопада 2019 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання вирішено продовжити рахувати з дня фактичного затримання, в порядку виконання вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 липня 2019 року.

Цивільний позов потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 353 270,00 гривень та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 80 000,00 гривень, а всього - 433 270,00 гривень, на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 2 991,00 гривню та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20 000,00 гривень, а всього - 22 991,00 гривню.
Вирішено долю речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, вчинене у великих розмірах, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 19 травня 2017 року, у вечірній час доби, зустрівшись біля вул. Вахтангова в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, зі своїм товаришем ОСОБА_11 , матеріали кримінального провадження відносно котрого виділені в окреме провадження ухвалою суду від 30 травня 2019 року, у зв`язку з його розшуком, домовились скоїти крадіжку чужого майна, таким чином вступивши в злочинний зговір, направились у пошуках підходящого будинку.
Знаходячись у АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір, перелізли через паркан вказаного домоволодіння та переконавшись у відсутності власника, а також свідків та очевидців, ОСОБА_11 , попередньо узявши з собою викрутку, за допомогою якої, шляхом віджиму металопластикової вхідної двері, разом з ОСОБА_7 проникли до приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно викрали майно, належне ОСОБА_12 , а саме: мобільний телефон марки «Prestigio», модель «РАР4055 DUO», вартістю 949,67 гривень; «Xiaomi Mi Power Bank 16000 mAh», вартістю 293,67 гривні: планшетний ПК «iPad4» MD527TA/A, 64 Gb, вартістю 8 466,67 гривень; грошові кошти у сумі 60 000,00 гривень; 10 000,00 доларів США, які відповідно до офіційного курсу гривні встановлені Національним банком України станом на 19 травня 2017 року становлять 263 930,00 гривень та 1 000,00 євро, які відповідно до офіційного курсу гривні встановлені Національним банком України станом на 19 травня 2017 року становлять 29 370,00 гривень, а також майно, яке належить потерпілому ОСОБА_13 , а саме: жорсткий диск «Transcend», моделі «StoreJet 25М3 1ТВ TS1TSJ25M3B», вартістю 1 333,33 гривні; велосипедний комп`ютер «Sun Ding SD-563A», вартістю 221,67 гривня; лом золота 750 проби, вагою 2г, вартістю 1 436,00 гривень, годинник фірми «Kolber GENEVE», вартість якого неможливо визначити, після чого з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись майном за власним розсудом, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_12 матеріальний збиток на загальну суму 353 270,00 гривень, а потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 2 991,00 гривня.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити у задоволенні доводів прокурора відмовити, доводи прокурора та думку представника потерпілих, які підтримали доводи апеляційної скарги прокурора та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, виду та розміру завданої шкоди та інших обставин, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд, з урахуванням визнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, за відсутності заперечень, розглянув справу у відповідності до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
На думку колегії суддів, не можна вважати добровільним визнання обвинуваченим цивільного позову потерпілих у повному обсязі, оскільки, як вбачається з прослуханого звукозапису судового засідання, ОСОБА_7 суму моральної шкоди, спричиненої потерпілим, не визнавав, а погодився із нею лише задля проведення судового розгляду у скороченому порядку.
Крім того, матеріали кримінального провадження містять ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2018 року, якою було скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 та зазначено, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого у інкримінованому злочині зроблений передчасно, без належної перевірки всіх обставин провадження й оцінки всієї сукупності доказів, які мають істотне значення для прийняття судового рішення. Також, апеляційним судом було вказано, що суд першої інстанції, прийнявши рішення про розгляд кримінального провадження, згідно положень ч.3 ст.349 КПК України, безпідставно обмежив дослідження фактичних обставин провадження лише допитом обвинувачених та вивченням характеризуючих матеріалів провадження, чим порушив права учасників кримінального провадження та позбавив їх права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Після скасування попереднього вироку суду,при новому розгляді, судом першої інстанції не було виконано ухвалу апеляційного суду, що відповідно до ст.416 КПК України, є обов`язковим до виконання, та знову розглянуто кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у спрощеному порядку, передбаченому ст.349 КПК України, що призвело до помилкового рішення та численних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Так, при апеляційному розгляді були встановлені інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не було належним чином повідомлено потерпілих про дату та час розгляду кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону у розумінні п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України.
Так, у матеріалах кримінального провадження міститься заява потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про проведення судового розгляду за його відсутності, але за умови участі його представника ОСОБА_10 (а.с.25 б , 7 т.4)
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судове провадження здійснювалося без участі потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а також, їх представника адвоката ОСОБА_10 ,що позбавило можливості потерпілим прийняти участь у розгляді провадження особисто або представляти їх права представником - адвокатом ОСОБА_10 у тому числі щодо обґрунтування цивільного позову.
Не можна не погодитися з доводами прокурора про те,що суд у мотивувальній частині вироку безпідставно посилався на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою з ОСОБА_11 , оскільки цей злочин скоєно за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з його розшуком.
Також, колегією суддів встановлено, що при ухваленні вироку судом першої інстанції було допущено суперечності та протиріччя.
Так, з мотивувальної частини вироку вбачається, що, суд вирішуючи долю речових доказів, дійшов висновку про необхідність вирішити питання в частині долі речових доказів, лише щодо велосипедного спідометру синього кольору «Sun Ding», оскільки всі інші речові докази стосуються вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_11 .
У резолютивній же частині вироку щодо ОСОБА_7 суд вирішив долю усіх речових доказів, а саме: велосипедного спідометру синього кольору «Sun Ding», розміром 5х3см; мобільного телефону «iPhone», model: НОМЕР_1 , сірого кольору; мобільного телефону «Lenovo A-7000-a», які були вилучені, як у ОСОБА_7 , так і у ОСОБА_11 .
Таким чином, мотивувальна частина вироку в даному випадку не відповідає його резолютивній частині, що є грубим порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, вирішуючи цивільний позов, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що наявна в матеріалах провадження позовна заява представника потерпілих адвоката ОСОБА_10 (а.п.50-54 т.3) не відповідає вимогам, оскільки не містить належного обґрунтування, як матеріальної, так і моральної шкоди.
Не можна погодитися з висновками суду першої інстанції щодо вирішення цивільного позову, оскільки суд зовсім не навів будь - яких мотивів свого рішення, обмежившись тільки зазначенням щодо повного визнання позову ОСОБА_7 , що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Відповідно ч. 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом та із застосуванням норм Цивільного процесуального кодексу України, якщо вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Частиною 1 ст. 129 КПК передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції в порушення вимог ч. 1 ст. 326 КПК України, не дослідив усі наявні матеріали справи, та не взяв до уваги, що цивільний позов підлягає обґрунтуванню, що обов`язково повинно бути зазначено у вироку суду.
Таким чином, суд першої інстанції допустився помилкового вирішення позову потерпілих про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що вищезазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції
Внаслідок скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості щодо розгляду решти апеляційних вимог захисника та прокурора, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг.
При новому судовому розгляді, суду першої інстанції з дотриманням вимог ст. 22 КПК належить створити необхідні умови сторонам для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, перевірити доводи сторони захисту та обвинувачення, після чого, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, виходячи з сукупності належних та допустимих доказів, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо судом при новому розгляді буде визнано обвинуваченого винним у об`ємі пред`явленого обвинувачення, то покарання слід вважати таким, що не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4