ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/133/20 Справа № 700/408/18 Категорія: ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 лютого 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддів за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси матеріали кримінального провадження №0000150 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово непрацюючого, раніше судимого Звенигородським районним судом Черкаської області 28 лютого 2017 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання із встановленим судом іспитовим строком 2 роки, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена

виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 289 КК України та ч.3 ст. 185 КК України.

Визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 та ч.1 ст. 357 КК України, і призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі;

за ч.1 ст. 357 КК України один рік обмеження волі.

На підставі ч.1,2 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 та остаточно призначено до відбування покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено попередню у виді тримання під вартою, а строк відбування покарання визначено рахувати з 31 травня 2018 року, з дати обрання міри запобіжного заходу.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він в ніч на 11 квітня 2017 року, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , таємно з метою власної наживи за допомогою ключа, який лежав на підвіконні житлового будинку, відкрив навісний замок до прибудови житлового будинку, звідки незаконно заволодів мопедом «Honda Flex», ідентифікаційний номер (VIN) НОМЕР_1 , вартість якого згідно звіту про незалежну оцінку майна від 21.04.2017 становить 5867,40 гривень, та який на праві приватної власності належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у приміщення.

Крім цього, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що він в ніч на 11 квітня 2017 року, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_9 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , таємно з метою власної наживи за допомогою ключа, який лежав на підвіконні житлового будинку, відкрив навісний замок до прибудови житлового будинку, звідки здійснив крадіжку бензопили «Forte» FGS-45, вартість якої згідно товарознавчої експертизи від 31.05.2017 становить 1050,00 гривень, та яка на праві приватної власності належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому матеріальних збитків на вищевказану суму.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у приміщення.

Вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року ОСОБА_7 виправдано у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 289 КК України та ч.3 ст. 185 КК України у зв`язку з тим, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б підтверджували факт незаконного заволодіння останнім мопедом «Хонда Флекс» та таємного викрадення бензопили «Форте», вчинених повторно, з проникненням у приміщення.

Крім того, вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 15 квітня 2017 року, близько 10 год. 00 хв., перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу, таємно, з метою власної наживи, зі столу спальної кімнати здійснив крадіжку банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк», № НОМЕР_2 , що була видана на ім`я ОСОБА_11 , з якої в подальшому, шляхом знімання через банкомат, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , скоїв крадіжку грошових коштів у сумі 1300,00 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на вищевказану суму.

Він же, 15 квітня 2017 року, близько 10 год. 00 хв., перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_11 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , упевнившись, що його дії є таємними для потерпілої та інших осіб, таємно, з корисливих мотивів, з метою здійснення незаконних дій із офіційними документами на зняття готівки, із записника, що знаходився на столі в спальній кімнаті, викрав банківську картку № НОМЕР_2 , видану ПАТ КБ «Приватбанк» у користування ОСОБА_11 , яка відповідно до ст. 1 ЗУ «Про інформацію» № 2657-ХІІ від 02.10.1992 року, п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п.15.2 ст. 15 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» № 2346-ІІІ від 05.04.2001 року, ч. 4 ст. 51 ЗУ «Про банки та банківську діяльність» № 2121-ІІІ від 07.12.2000 року, є офіційним документом. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечуючи доведеності вини у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, подав апеляційну скаргу в якій просив змінити його, та зарахувати йому в строк відбування призначеного цим вироком покарання, період попереднього ув`язнення з 31.05.2018 по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, посилаючись на те, що злочин ним вчинено до 20.06.2017.

Обвинуваченим ОСОБА_7 подано доповнення до апеляційної скарги, в якому останній вказував, що його 20.02.2019 засуджено вироком Таращанського районного суду Київської області за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 у вигляді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено останньому покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Даний вирок залишений без змін ухвалою апеляційного суду.

За таких обставин вважає, що з вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року необхідно виключити посилання суду про часткове приєднання на підставі ст. 71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання невідбутої частини покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017, оскільки воно вже було приєднано до вироку Таращанського районного суду Київської області від 20.02.2019.

Вказує, що йому необхідно остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 2 роки позбавлення волі, та зарахувати йому в строк відбування призначеного цим вироком покарання, період попереднього ув`язнення з 31.05.2018 по дату набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. В решті просить вирок залишити без змін.

Крім того, просив об`єднати вироки Лисянського районного суду Черкаської області від 02.08.2019 та Таращанського районного суду від 20.02.2019.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив його змінити в частині призначеного обвинуваченому покарання, та на підставі ст. 75 КК України звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині просив вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України, щиро розкаявся, крадіжку вчинив в метою придбання ліків для своєї матері, а тому вважає, що відносно нього можливо застосувати вимоги ст. 75 КК України, враховуючи, що ст. 78 КК України не містить заборони щодо повторного застосування положень вказаної статті.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, просили їх задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника, з апеляційною скаргою обвинуваченого погодилася в частині зарахування у строк покарання ОСОБА_7 терміну попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357 та ч.2 ст. 185 КК України, за які він засуджений , ніким з учасників судового провадження не оспорюється, тому апеляційним судом не перевіряється.

Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Доводи захисника ОСОБА_8 про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання та необхідність його призначення зі звільненням на підставі ст. 75 КК України є безпідставними.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 районний суд достатньо виконав вимоги ст. 50, 65, 66, 67 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої та невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодноразово судимий, пом`якшуючої покарання обставини щирого каяття, обтяжуючої обставини - рецидив злочину, обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 1ст. 357 КК України, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив ОСОБА_7 2 роки позбавлення волі, та частково приєднав відповідно до ст. 71 КК України невідбуту частину покарання за попереднім вироком суду, так як він вчинив нові злочини в період встановленого судом іспитового строку вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017.

Частиною 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки останній раніше неодноразово судимий, за вчинення умисних злочинів, судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашені, знову вчинив умисний, корисливий злочин майже через 2 місяці після постановлення попереднього вироку, в період іспитового строку, що свідчить про його схильність до скоєння кримінальних правопорушень, та небажання стати на шлях виправлення.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про необхідність виключення з вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року посилання суду на часткове приєднання на підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017, оскільки воно вже було приєднано до вироку Таращанського районного суду Київської області від 20.02.2019, та про те, що вказані вироки підлягають об`єднанню, є безпідставними і до задоволення не підлягають з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вироком Таращанського районного суду Київської області від 20 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 у виді 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вирок Таращанського районного суду Київської області від 20.02.2019 набув законної сили 18.11.2019 на підставі ухвали Київського апеляційного суду.

Оскаржуваний вирок Лисянського районного суду Черкаської області був ухвалений 02 серпня 2019 року, тобто до набрання вироком Таращанського районного суду Київської області від 20.02.2019 законної сили, тому призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції не мав законних підстав не призначати покарання на підставі ст. 71 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків з врахуванням вироку Таращанського районного суду Київської області від 20.02.2019, який на день ухвалення вироку Лисянським районним судом Черкаської області не набрав законної сили.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків, судом вирішуються питання, в тому числі, і про застосування покарання за наявності кількох вироків, тому з даним питанням обвинувачений ОСОБА_7 має право звернутись до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, з відповідним клопотанням, в порядку виконання вироків.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк відбутого покарання терміну попереднього ув`язнення з 31.05.2018 до вступу вироку в законну силу, то вони підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Судом першої інстанції визначено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 31.05.2018 (з дати обрання запобіжного заходу).

Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі».

Оскільки злочини, за які засуджено ОСОБА_7 вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02.08.2019 ним вчинені 15.04.2017, тобто до 20.06.2017, то, з огляду на зазначений вище правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 29.08.2018, ОСОБА_7 має бути зарахований за принципом «день за два» період його попереднього ув`язнення до набрання вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 02.08.2019 законної сили на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, тобто з 31.05.2018 по 11.02.2020 (дата набрання вироком Лисянського районного суду Черкаської області від 02.08.2019 законної сили), включно.

Колегія суддів вважає, що вирок суду в частині зарахування терміну попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання ОСОБА_7 підлягає зміні та приведенню у відповідність до кримінального процесуального закону.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування ОСОБА_7 терміну попереднього ув`язнення.

Зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ №838-VIII, в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 31.05.2018 по 11.02.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 02 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :

Судді :