ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року
м. Київ

справа № 750/71/16-к
провадження № 51-1919км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000289,за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Ленінакана (Республіка Вірменія), жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 січня 2019 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення; за ч. 1 ст. 263 КК за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 визнано винуватим за ч. 1 ст. 190 КК та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Зараховано у строк покарання час перебування його під вартою у період з 5 листопада по 11 листопада 2015 року включно.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1843,20 грн.
Цивільний позов ОСОБА_7 задоволено частково, стягнуто з обвинуваченого на її користь 17 633 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 700 грн в рахунок моральної шкоди, а всього 18 333 грн.
Заставу в розмірі 29 920 грн, внесену ОСОБА_8 згідно з ухвалою Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 листопада 2015 року, встановлено повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили.
Питання щодо речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 10 січня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінив і постановив віднести на рахунок держави процесуальні витрати за проведення судово-балістичної експертизи в сумі 1843,20 грн. У решті вирок залишив без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії кулеметника 1 відділення інспекторів прикордонної служби мобільної прикордонної застави « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_2 та будучи знайомим з ОСОБА_7 , у липні 2015 року близько 16-ї години під час зустрічі з нею біля будинку номер АДРЕСА_3 , достовірно знаючи, що згідно з функціональними повноваженнями за своєю посадою він не уповноважений приймати рішення з кадрових питань, діючи умисно, використовуючи свій статус службовця Державної прикордонної служби України, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_7 шляхом обману та зловживання її довірою до нього запевнив останню, що зможе вирішити питання щодо переведення її брата ОСОБА_9 з відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 до ІНФОРМАЦІЯ_2 за умови надання йому ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 1 300 доларів США для нібито їх подальшої передачі як неправомірної вигоди уповноваженим службовим особам ІНФОРМАЦІЯ_2 , тоді як насправді мав намір залишити ці гроші собі. При цьому на виконання спільної домовленості про негайну сплату частини грошей, а решти після оголошення наказу про переведення ОСОБА_9 , ОСОБА_7 того ж дня передала ОСОБА_6 700 доларів США. У період з дня передачі першої частини грошей та по 5 листопада 2015 року ОСОБА_6 неодноразово повідомляв ОСОБА_7 про необхідність сплати решти суми.
5 листопада 2015 року близько 18:00, перебуваючи біля магазину «АТБ», розташованого на просп. Миру, 80 у м. Чернігові, ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_7 решту грошових коштів 400 доларів США.
Суд дійшов висновку, що сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, які були перевірені в судовому засіданні, вказують на заволодіння ОСОБА_6 чужим майном шляхом обману, і кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 190 КК.
Кваліфікація ж дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 369 КК у судовому засіданні не знайшла свого підтвердження, з доводами прокурора суд першої інстанції не погодився через їх необґрунтованість.
Так, ураховуючи те, що ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_6 проходить службу в ІНФОРМАЦІЯ_2 , у розмові повідомила останньому, що має проблему з переведенням свого рідного брата ОСОБА_9 з відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ІНФОРМАЦІЯ_4 до ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також зважаючи на те, що саме потерпіла була ініціатором вирішення зазначеної проблеми та не тільки погодилася на умови ОСОБА_6 , а й добровільно, відразу ж після домовленості, передала йому частину обумовлених коштів, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_7 по суті охоплюються диспозицією ч. 1 ст. 369 КК, однак органом досудового розслідування жодної правової оцінки цим діям не надано. За наведених обставин обвинувачення ОСОБА_6 у шахрайстві та підбурюванні до закінченого замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди є взаємовиключними через відсутність іншого суб`єкта співучасті, у зв`язку з чим його виправдано за ч. 4 ст. 27, ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 369 КК за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Що стосується кваліфікації дій за ч. 1 ст. 263 КК, то суд першої інстанції зазначив, що сам факт виявлення у салоні автомобіля набоїв, без достатніх підстав для проведення обшуку та відсутності інших доказів, не містить достатніх доказів винуватості обвинуваченого у незаконному зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу, у зв`язку з чим ОСОБА_6 виправдано за ч. 1 ст. 263 КК за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 січня 2019 року, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 190 КК закрититазвільнити його від кримінальної відповідальності.
На обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд апеляційної інстанції, змінивши вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 року, не звернув уваги на те, що з часу вчинення ним злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, і до дня постановлення ухвали минули строки, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, у зв`язку з чим він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
Позиції учасників судового провадження
Від потерпілої надійшла заява, в якій вона зазначила, що не заперечує щодо клопотання засудженого, а свої вимоги до нього підтримує у повному обсязі.
У судовому засіданні засуджений підтримав вимоги, зазначені у касаційній скарзі, прокурор заперечував щодо задоволення вимог касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433КПК суд касаційної інстанції перевіряє судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого.
Слушними є доводи засудженого щодо незастосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, п. 2 ч. 1 ст. 49 КК.

Так, вищевказаною статтею передбачено умови звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.
Зокрема, відповідно до п. 2 ч. 1 зазначеної статті особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 рокуОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК, який відповідно до ст. 12 ККкласифікується як злочин невеликої тяжкості та санкція якого передбачає покарання у виді обмеження волі.
Закінченим шахрайство вважається з моменту заволодіння майном або придбання права на майно.
Зі змісту вироку вбачається, що в липні 2015 року ОСОБА_6 отримав від потерпілої 700 доларів, а 5 листопада 2015 року решту 400 доларів.
Таким чином, на час постановлення ухвали суду апеляційної інстанції 10 січня 2019 року сплинули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК, про що слушно зазначено в його касаційній скарзі.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
У частинах 2, 3 ст. 285 КПК зазначено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальноївідповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Проте всупереч положенням, передбаченим частинами 2, 3 ст. 285 КПК, суд апеляційної інстанції не роз`яснив обвинуваченому права на звільнення від кримінальної відповідальності та не вирішив цього питання, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону (ч.1 ст. 412 КПК), оскільки вплинуло на законність прийнятого рішення.
Відповідно до положень ст. 438 КПКістотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Крім того, за ч. 1 ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
У п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК, п. 1 ч. 2 ст. 284, частин 2, 3 ст. 285, ч. 1 ст. 286 КПК, керуючись ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 412, ч. 2 ст. 433, п. 3 ч. 1 ст. 436, п. 1 і п. 2 ч. 1 ст. 438, ст. 440 КПК, беручи до уваги відсутність заперечень потерпілої на доводи касаційної скарги в цій частині, Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог касаційної скарги, скасування судових рішень у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК (у порядку, передбаченому ч.2 ст. 433 КПК), із закриттям кримінального провадження в цій частині та звільненням ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 ККу зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК скасувати вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 12 березня 2018 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 1 ст. 190 КК та закрити кримінальне провадження в цій частині, звільнивши ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 ККу звязку з закінченням строків давності.
В іншій частині судові рішеннязалишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3