Дата документу 15.01.2020 Справа № 331/5616/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/105/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/5616/16-к
Категорія ст. 187 ч.3, 190 ч.2, 289 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку дистанційно в режимі відео конференції, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новополтавка Чернігівського району Запорізької області, українця, громадянина України, має середню освіту, не працює, мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 21.07.1977 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140 КК України ( в ред. 1961 року ) до 2 років позбавлення волі; звільнений 23.01.1978 року;
- 14.06.1978 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 81 КК України (в ред. 1961 року) до 3 років позбавлення волі; звільнений 15.05.1981 року за відбуттям строку покарання;
- 28.03.1983 року Комунарським районним судом Брянської області за ст. 206 КК РРФСР до 4 років позбавлення волі;
- 04.07.1985 року Омутнинським районним судом Кіровської області за ч. 2 ст. 224-1, ч. 3 ст. 96, ст. 40, ст. 41 КК РРФСР до 5 років позбавлення волі;
- 20.02.1991 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 141 КК України (в ред. 1961 року) до 3 років позбавлення волі; звільнений 14.12.1993 року за відбуттям строку покарання;
- 14.02.1995 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 222 КК України (в ред. 1961 року) до 1 року позбавлення волі; звільнений 26.08.1995 року за відбуттям строку покарання;
- 22.10.1997 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ст. 198, ч. 2 ст. 106, ч. 2 ст. 144, ст. 42 КК України (в ред. 1961 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 06.11.1999 року за відбуттям строку покарання;
- 06.06.2003 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя засуджений за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі; постановою Роменського міського суду Сумської області від 24.06.2005 року звільнений умовно-достроково; невідбутий строк: 01 місяць 09 днів;
- 23.12.2008 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 289 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, постановою Вільнянського районного суду Запорізької області від 03.10.2012 року звільнений умовно достроково; невідбутий строк 02 роки 01 місяць 29 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 289 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Приморське Василівського району Запорізької області, українця, громадянина України, має середню освіту, не одруженого, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 04.05.2005 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.3 ст. 185 до 1 року шести місяців позбавлення волі,
- 21.10.2005 року Василівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;
- 13.05.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 , ст. 395 КК України до 4 років позбавленні волі;
- 24.06.2016 року Веселівським районним судом Запорізької області за ч.2 ст. 121 КК України до 7 років та шести місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_6 в скоєні кримінального правопорушення, за яке він засуджений та кваліфікацію їх дій, вважає, що вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24.10.2018 відносно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 є незаконним і підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, та невірними висновками суду у вказаному провадженні з наступних підстав.

Так, судом зазначено наступне: стороною обвинувачення було надано суду протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2013 року, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_6 , як на особу, який приймав участь під час незаконного заволодіння її транспортним засобом; протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2013 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_12 , як на особу, яка приймала участь під час незаконного заволодіння її транспортним засобом; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.05.2013 року, відповідно до змісту якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_13 , як на особу, яка під час незаконного заволодіння її транспортним засобом тримав в руці гранату, погрожуючи підірвати її машину. Оцінюючи надані суду докази, колегія суддів зазначає про те, що стороною захисту заперечується дотримання вимог діючого законодавства під час проведення даної слідчої дії. Так, судом встановлено, що фіксація процесу впізнання технічними засобами не здійснювалась, тому перевірити, чи дійсно проводилась вказана слідча дія та кого саме впізнала потерпіла неможливо. Допитати потерпілу ОСОБА_11 щодо об проведення впізнання не виявилось можливім через її неявку до судового засіданні.

Також судом зазначено, що фіксація вищевказаних слідчих дій не здійснювалась, проте в ході судового засідання, яке відбулось 06.02.2018 судом досліджувались відеозаписи слідчих дій, а саме: впізнання осіб за фотознімками та впізнання предметів. На вказаних відеозаписах потерпіла ОСОБА_11 чітко вказала на осіб, які зображені на фотознімках, як на осіб які вчиняли кримінальні правопорушення відносно неї. Враховуючи наведене, висновки суду за вказаними фактами вважає невірними. Крім того, в ході судового засідання, яке відбулось 04.10.2018 до Жовтневого районного суду м. Запоріжжя надійшла заява про відвід одного з суддів, які розглядали вказане кримінальне провадження колегіально. Судом вказану заяву не оголошено, та прийнято рішення без виходу в нарадчу кімнату, вказану заяву залишено без розгляду.

Поряд з цим, в ході судового засідання, яке відбулось 23.10.2018 судом відмовлено у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про перенесення розгляду кримінального провадження, для виклику потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , а також для виклику свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , судом відмовлено в задоволені зазначеного клопотання та продовжено судове засідання, тим самим не створено необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав.

Натомість судом першої інстанції 04.10.2018 винесено ухвалу про встановлення строків стороні обвинувачення для подання доказів у кримінальному провадженні.

В порушення вимог ст. 350 КПК України, судом ухвала про відмову у задоволенні клопотання сторони обвинувачення не постановлена, що вбачається з матеріалів справи.

Вважає, що судом не мотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вищевказане свідчить про невідповідність висновків суду фактичним даним та доказам, наданим стороною обвинувачення.

Просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду та невірними висновками суду у вказаному провадженні. Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, адвоката та обвинувачених, у тому числі і в останньому слові, які вважали, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Запорізької області від 23.12.2008 року та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у вигляді 11 (одинадцяти) років та одного місяця позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 289 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у відношенні засудженого ОСОБА_6 залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не більше ніж, до дня фактичного відбуття покарання. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислювати з 14 квітня 2013 року тобто з моменту фактичного затримання. На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 14 квітня 2013 року до дня набрання вироком суду законної сили включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 289 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку, приблизно в першій декаді березня 2013 року ОСОБА_6 , маючи відомості про те, що в будинку АДРЕСА_4 можуть зберігатися великі суми грошей і цінності, маючи умисел на заволодіння чужим майном, вступив у попередню змову з ОСОБА_17 та особою, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, з метою нападу на мешканців зазначеного домоволодіння і відкритого викрадення майна з його приміщень. Плануючи даний злочин, ОСОБА_6 , ОСОБА_18 та особа, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, допускали, що хто-небудь з осіб, які проживають в будинку АДРЕСА_4 в момент проникнення і перебування співучасників в будинку, можуть виявити факт злочинного посягання і чинити опір або викликати допомогу. З метою убезпечити себе від активних захисних дій потерпілих, а також для придушення їх волі шляхом залякування і заподіяння їм тілесних ушкоджень, ОСОБА_6 , ОСОБА_18 та особа, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, заздалегідь приготували засоби нападу: пістолет невстановленої моделі, револьвер SCHMEІSSER model 430 Cal. 4 mm Randz, споряджений кулями несмертельної дії, ніж, а також предмет, який за зовнішнім виглядом потерпілі сприймали б як гранату. Вказаними предметами, подібними до вогнепальної та холодної зброї, а так само предметом, який за зовнішнім виглядом потерпілі сприймали б як гранату, співучасники розраховували залякувати потерпілих заподіянням смертельних поранень, викликаючи страх за життя і здоров`я. Крім того, з метою маскування зовнішності, співучасники заздалегідь приготували маски, а також планували використовувати елементи свого одягу, з метою приховати обличчя і позбавити потерпілих можливості їх надалі впізнавати.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 11 березня 2013 року приблизно о 21 годині, ОСОБА_6 , ОСОБА_18 та особа, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, прибули на АДРЕСА_4 . Продовжуючи свої злочинні дії, співучасники пройшли на територію домоволодіння будинку АДРЕСА_4 , де приховавши обличчя масками і елементами одягу, дочекалися виходу з приміщення його власника ОСОБА_14 у двір. Після чого, ОСОБА_6 , ОСОБА_18 та особа, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, у дворі вказаного домоволодіння спільно напали на ОСОБА_14 і, застосовуючи до нього насильство, небезпечне для життя чи здоров`я, завдали йому чисельних ударів руками та ногами по голові, у тулуб та по кінцівках, а також вогнепальних поранень з пістолета та револьвера, подолали опір потерпілого, після чого проникли до житлового приміщення будинку АДРЕСА_4 і напали на потерпілу ОСОБА_19 .
Позбавивши ОСОБА_14 і ОСОБА_19 можливості чинити опір ОСОБА_20 , ОСОБА_18 та особа, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, стали обшукувати будинок з метою виявлення грошей і цінностей. При цьому співучасники постійно погрожували потерпілим насильством, небезпечним для життя і здоров`я, висловлюючи явну готовність застосування пістолету, револьверу, ножа та гранати, що були при них для нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_14 і ОСОБА_19 , вимагаючи вказати місце зберігання грошей та матеріальних цінностей.
У результаті насильства, застосованого ОСОБА_6 , ОСОБА_17 та особою, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, ОСОБА_14 було заподіяно не менше десяти ударно-травматичних ушкоджень, у вигляді ран та саден в області підборіддя з ліва, в області підборіддя з права, в області надбрівної дуги, в області правого тім`яного бугра, на задній поверхні шиї з права на межі росту волосся, забій головного мозку, які у сукупності кваліфікуються, як тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості, не небезпечні для життя, але такі, що потягли за собою тривалий розлад здоров`я, а також рани на передній поверхні грудної клітини з права по передній пахвовій лінії в області 5 ребра, на боковій поверхні живота з ліва, на боковій поверхні лівого колінного суглобу, які в сукупності кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.
Таким чином в ході розбійного нападу ОСОБА_6 , ОСОБА_18 та особа, кримінальне провадженні щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, заволоділи майном ОСОБА_14 і ОСОБА_19 , а саме: грошима в сумі 6500 грн.; мобільним телефоном «Samsung» вартістю 1200 грн. із сім-картою мобільного оператора «МТС» з абонентським номером НОМЕР_1 , вартістю 10 грн., на рахунку якого були кошти на суму 40 грн.; мобільний телефон «Samsung Galaxy U duos» вартістю 1500 грн. із сім-картою мобільного оператора «МТС» з абонентським номером НОМЕР_2 , вартістю 10 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 17 грн., а також карта пам`яті ємністю 4 Гб, вартістю 80 грн.; золотими сережками вагою 6 грамів, з камінням білого кольору, вартістю 3000 грн.; відеокамерою «Sony», вартістю 3000 грн.; відеокамерою «Hitachi», вартістю 1000 грн.; USB-Flash накопичувачем ємністю 8 Гб вартістю 80 грн.; іклом моржа вартістю 20000 грн.; газовим пістолетом ИЖ-79-8 № ТОВ - 4203-96 г вартістю 500 грн., спричинивши тим самим потерпілим матеріальний збиток на загальну суму 36 937 грн. Після чого, співучасники зникли з місця злочину, виїхавши за межі с. Новопетрівка Бердянського району Запорізької області та в подальшому розділили між собою викрадене майно.

Крім того, органом досудового слідства ОСОБА_6 , ОСОБА_21 , та ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у тому, що 11 квітня 2013 року ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , яким стало відомо, що ОСОБА_11 здала до ломбарду свої ювелірні золоті вироби з правом викупу, але не задоволена їх оціненою вартістю і отриманими коштами, вирішили використати цю обставину на свою користь та шляхом обману заволодіти майном потерпілої. Для цього діючи спільно, через свого знайомого, співмешканця ОСОБА_11 - ОСОБА_22 , ОСОБА_6 і ОСОБА_13 повідомили потерпілій, що вони зможуть вигідніше для неї, за більшу ціну, перепродати її ювелірні вироби і запропонували передати це майно їм. 13.04.2013 року приблизно о 12 годині, зустрівшись зі співучасниками шахрайства на перехресті вулиць Анголенка та Горького в м. Запоріжжі, ОСОБА_11 , сприймаючи ОСОБА_6 і ОСОБА_13 , як знайомих ОСОБА_22 та довіряючи їм, погодилась на вказану пропозицію і передала ОСОБА_13 свої ювелірні вироби зі сплаву золота 585 проби: браслет, каблучку з камінням, підвіс з камінням вагою 10,78 грам, а також сережки з камінням та каблучку з камінням (загалом 5 одиниць) вагою 11,85 грам, загальною оціненою вартістю 5150 грн. Насправді ОСОБА_6 та ОСОБА_13 умов домовленості із ОСОБА_11 не дотримались, грошей від продажу ювелірних виробів їй не передали, та шляхом обману і зловживання довірою вказані цінності привласнили.

Дії ОСОБА_6 та ОСОБА 1, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч. 2 ст.190 КК України.

Крім того, 13.04.2013 року, у вечірній час, ОСОБА_6 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 діючи повторно, з метою незаконного заволодіння автомобілем «ВАЗ 21093», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вступили в попередньою змовою між собою та з ОСОБА_7 . У вказаний день, приблизно о 21 годині 40 хвилин. ОСОБА_6 разом з ОСОБА_21 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 на автомобілі Toyota Corolla, реєстраційний номер НОМЕР_4 під керуванням ОСОБА_15 , який не був повідомлений про їх злочинні наміри, прибули у двір будинку АДРЕСА_5 , де співучасниками була призначена зустріч з ОСОБА_11 та ОСОБА_22 . Ця зустріч була організована ОСОБА_6 та ОСОБА_13 під приводом повернення грошей від продажу реалізованих ювелірних виробів ОСОБА_11 , і які насправді співучасники привласнили і передавати потерпілій не збирались. Перебуваючи у вказаному місці, з метою використання автомобіля «ВАЗ 21093», реєстраційний номер НОМЕР_3 , у власних цілях проти волі володільців, для поїздки за межі м. Запоріжжя, діючи спільно, ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 підійшли до вказаного транспортного засобу, в якому знаходились ОСОБА_11 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 .
Після цього ОСОБА_13 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, тримаючи у руці предмет, який за зовнішнім виглядом потерпіла та очевидці злочину сприймали як гранату, висмикнув з неї запобіжну чеку, погрожував її вибухом, тобто застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я осіб, що зазнали нападу, наблизився впритул до автомобіля «ВАЗ 21093», реєстраційний номер НОМЕР_3 . та зажадав від ОСОБА_11 , ОСОБА_22 і ОСОБА_23 залишити транспортний засіб. Потерпіла ОСОБА_11 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які знаходилися в салоні автомобіля, усвідомлюючи реальну загрозу їх життю та здоров`ю, підкорилися незаконним вимогам ОСОБА_13 та вийшли із салону вищевказаного автомобіля.
Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_13 заволодів ключами від автомобіля «ВАЗ 21093», реєстраційний номер НОМЕР_3 і передав їх ОСОБА_24 , наказавши йому та ОСОБА_7 діяти згідно заздалегідь розробленого злочинного плану. На виконання вказаного плану ОСОБА_18 та ОСОБА_7 на незаконно здобутому транспортному засобі направитись до смт. Комишуваха Оріхівського району Запорізької області, а ОСОБА_6 і ОСОБА_13 зникли з місця вчинення злочину. Так, в результаті вищевказаних злочинних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи транспортним засобом «ВАЗ 21093» реєстраційний номер НОМЕР_3 , спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 33835, 50 гривень.
Дії ОСОБА_6 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 , та ОСОБА 1, кримінальне провадження щодо якої закрито у зв`язку зі смертю, стороною обвинувачення були кваліфіковані за ч. 3 ст. 289 КК України.

Перевіривши та оцінивши докази під час судового розгляду суд першої інстанції виправдав ОСОБА_21 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у зв`язку із недоведеністю їх вини у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12.11.2019 року з кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_21 , ОСОБА_7 були виділені в окреме провадження матеріали кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_21 у зв`язку з його розшуком.

За наслідками розгляду апеляційної скарги, колегією суддів встановлено наступне.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі ні прокурором, ні стороною захисту.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 187 КК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд дотримався зазначених вимог закону.

Як убачається з вироку, у ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,визнаного судом недоведеним, підстави їх виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому слідстві докази винуватості виправданих, на які посилалися органи досудового розслідування та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Так, в основу обвинувачення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, стороною обвинувачення, зокрема покладено:

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2013 року, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_6 , як на особу, який приймав участь під час незаконного заволодіння її транспортним засобом;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2013 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_12 , як на особу, яка приймала участь під час незаконного заволодіння її транспортним засобом;

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.05.2013 року, відповідно до змісту якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_13 , як на особу, яка під час незаконного заволодіння її транспортним засобом тримав в руці гранату, погрожуючи підірвати її машину.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них і їм у сукупності належну оцінку з точки зору достатності й допустимості, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вчинення обвинуваченими ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,інкримінованих їм злочинів.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтуються на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Як встановлено судом, на протязі всього судового провадження обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 своєї вини не визнавали.

Перший давав показання, зокрема про те, що свою провину в скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, він не визнає та пояснив суду, що у квітні 2013 року ОСОБА_25 звернувся до нього з проханням надати допомогу його цивільній дружині - ОСОБА_11 , яка заклала в ломбард золоті прикраси з діамантами. Суть прохання полягала в тому, щоб викупити їх з ломбарду, на що необхідні були кошти в сумі чотири тисячі гривень, а потім, знайти покупця, щоб вигідно їх продати. Він погодився допомогти ОСОБА_26 та дав гроші, однак вирішити питання про продаж золотих прикрас за іншу ціну не встиг, оскільки не зміг знайти покупця. Однак, ніяких шахрайський дій із золотими прикрасами він не вчиняв, а лише виконував домовленість між ним та ОСОБА_27 , оскільки золоті прикраси були викуплені на його кошти, він має законне право ними розпоряджатися. Крім того, пояснив, що у квітні 2013 року до нього зателефонував його знайомий ОСОБА_28 , який відбував покарання у місцях позбавлення волі, з проханням передати гроші та заправити автомобіль, на якому ОСОБА_25 повинен був привезти йому на день народження алкогольні напої. Зв`язавшись з ОСОБА_27 , вони домовились зустрітися на вул. Перемоги в м. Запоріжжі. Він разом із ОСОБА_29 та ОСОБА_30 заїхали за ОСОБА_31 і вчотирьох попрямували до місця зустрічі на вул. Перемоги. ОСОБА_25 на автомобілі ВАЗ 21093 вже чекав на них, тому, не зупиняючись, вони приїхали на вул. Українську. Приїхавши у двір будинку по вул. Українській, він разом із ОСОБА_31 пішов до магазину, щоб розміняти гроші, а, повертаючись, побачив, що автомобіль ОСОБА_32 НОМЕР_5 вже поїхав. Ніякого наміру забирати автомобіль у ОСОБА_33 ані у нього, ані у кого-небудь іншого не було.
Останній також свою провину в інкримінованому йому правопорушенні не визнав та пояснив суду, що із ОСОБА_34 познайомився у місцях відбування покарань. У квітні 2013 року вони домовились передати гроші та майно для свого спільного знайомого ОСОБА_35 , який на той час відбував покарання. Оскільки ОСОБА_25 мав борги перед Томазом, то вони вирішити скористатися його послугами як водія та на його автомобілі поїхати у колонію. У раніше обумовлений час він, ОСОБА_21 , ОСОБА_6 та ОСОБА_36 чекали на ОСОБА_33 на вул. Українській, коли той під`їхав, то між ним та ОСОБА_37 стався конфлікт з приводу дівчини, однак, що саме він не знає, оскільки у той момент разом із ОСОБА_38 пішов до магазину розміняти гроші. Коли він повертався, то бачив, що автомобілем ВАЗ керує ОСОБА_21 , який сказав йому сідати, та вони поїхали до колонії. ОСОБА_33 на місці вже не було. По путі знайомий ОСОБА_33 ОСОБА_39 вийшов із автомобіля, пославшись на проблеми у родині. За домовленістю із ОСОБА_27 вони повинні були повернути автомобіль вранці. Ніяких дій або умислу на заволодіння цим автомобілем у нього не було, до цього злочину він не причетний.

При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували такі показання обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, відсутні.

Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.

1. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції при оцінці доказів не врахував протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2013 року, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_6 , як на особу, який приймав участь під час незаконного заволодіння її транспортним засобом; протокол пред`явлення особи для впізнання від 14.04.2013 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_12 , як на особу, яка приймала участь під час незаконного заволодіння її транспортним засобом; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.05.2013 року, відповідно до змісту якого потерпіла ОСОБА_11 вказала на ОСОБА_13 , як на особу, яка під час незаконного заволодіння її транспортним засобом тримав в руці гранату, погрожуючи підірвати її машину, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК, що передбачають: Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом; Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи".

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Крім того, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Зазначене узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка відповідно до частини 5 статті 9 КПК повинна враховуватися при застосуванні кримінального процесуального законодавства України. Так, ЄСПЛ вважає, що доведення "поза розумним сумнівом" відображає максимальний стандарт, що має відношення до питань, що вирішуються при визначенні кримінальної відповідальності і має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення по справах "Козинець проти України", "Авшар проти Туреччини", "Севтап Везнедароглу проти Туреччини").

Враховуючи вищевказане, а також проаналізувавши кримінально-правові ознаки диспозицій:ч. 3 ст. 289 КК України (повторність; попередня змова групою осіб, погроза застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого), які інкримінувалися обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ; ч. 2 ст. 190 КК України (заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою; повторність; попередня змова групою осіб), які інкримінувалися обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів приходить до висновку, що ці докази поза розумним сумнівом не доводять кожний з елементів даних складів злочинів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону відносно обвинуваченого ОСОБА_6 , більш того, ці докази ніяким чином, не стосуються обвинуваченого ОСОБА_7 .

При оцінки доказів, колегія суддів звертає увагу на те, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії", 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх ( 2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, зокрема про те, що:

- фіксація процесу впізнання технічними засобами не здійснювалась, тому перевірити, чи дійсно проводилась вказана слідча дія та кого саме впізнала потерпіла неможливо;
- допитати потерпілу ОСОБА_11 щодо обставин проведення впізнання не виявилось можливім через її неявку до судового засідання;
- інші докази на підтвердження достовірності отриманого доказу (допит понятих та таке інше), стороною обвинувачення суду не надані;
- за таких обставин, керуючись принципом оцінки доказів «поза розумним сумнівом», колегія суддів визнає три протоколи пред`явлення осіб для впізнання є недостатніми доказами для постановлення обвинувального вироку.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- судом неправильно зазначено, що фіксація вищевказаних слідчих дій не здійснювалась, оскільки 06.02.2018 судом досліджувались відеозаписи слідчих дій, а саме: впізнання осіб за фотознімками;

- на вказаних відеозаписах потерпіла ОСОБА_11 чітко вказала на осіб, які зображені на фотознімках, як на осіб які вчиняли кримінальні правопорушення відносно неї.

2. Доводи прокурора ОСОБА_40 і про те, що суд не розглянув по сутті клопотання потерпілого ОСОБА_41 про відвід судді ОСОБА_1 , є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 80, ч. 4 ст. 81 КПК України заява про відвід подається до початку судового розгляду, якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження має право залишити таку заяву без розгляду.

Із матеріалів справи вбачається, що, по-перше, потерпілий ОСОБА_42 вже заявляв клопотання про відвід судді ОСОБА_1 , який був розглянуто судом першої інстанції і йому було відмовлено (т. 2 а.с. 188-189), по-друге, при розгляді клопотання потерпілого ОСОБА_41 про відвід судді ОСОБА_1 (т. 5 а.с. 108), всі учасники судового провадження, у тому числі і прокурор ОСОБА_43 заявили про те, що потерпілий ОСОБА_42 зловживає своїми правами (т. 5 а.с. 223).

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає таке судове рішення законним та обґрунтованим.

3. Не заслуговують доводи прокурора і про те, що суд першої інстанції не забезпечив допиту ряду свідків обвинувачення, зокрема ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , з огляду на таке.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Однією з таких умов є виклик судом свідків у кримінальному провадженні, допит яких просять здійснити сторони кримінального провадження для підтвердження або ж спростування позицій (версій).
При цьому, забезпечення участі свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом покладається саме на сторону обвинувачення (ст. ст. 23 ч. 3, 327 ч. 2 КПК України).
Свідки обвинувачення ОСОБА_16 та ОСОБА_15 неодноразово викликалися до суду першої інстанції повістками (т. 5 а.с. 91-92, 98-99, 143-144, 236-237, 242-243), судом першої інстанції виносилася ухвала про їх примусовий їх привід до залу судового засідання (т. 5 а.с. 152-153), проте здійснити їх допит не виявилося за можливе, оскільки стороною обвинувачення в порушення вимог ст. 23 ч. 3 КПК України не було забезпечено їх участь в судовому засіданні суду першої інстанції.
Після заявленого чергового клопотання прокурора про необхідність повторно викликати цих свідків, суд першої інстанції постановив ухвалу про зобов`язання прокурора забезпечити їх явку в наступне судове засідання (т. 5 а.с. 223), однак дане судове рішення не було виконане прокурором, в порушення вимог, передбачених ст. ст. 23 ч. 3, 327 ч. 2 КПК України.
Враховуючи вищевказане, а також те, що судове провадження продовжувалося більше 3 років 6 місяців, при цьому обвинувачений ОСОБА_6 знаходився під вартою з 14.03.2013 року, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у клопотанні про чергове викликання даних свідків та продовження судового провадження, колегія суддів, є необґрунтованими.
У зв`язку з цим, колегія суддів вважає безпідставними аналогічні доводи прокурора про виклик у судове засідання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_41 , оскільки, по-перше, прокурор таких клопотань в судовому засіданні не заявляв (т. 5 а.с. 223, 247-248), по друге, потерпілій ОСОБА_11 (т. 1 а.с. 147, 224; т. 2 а.с. 68, 109, 115. 130, 157-158; т. 3 а.с. 125, 136, 138, 140; т. 4 а.с. 239-240, 247; т. 5 а.с. 60, 68, 87, 102) та потерпілому ОСОБА_44 (т. 2 а.с. 108, 124, 154, 159, 175,; т. 3 а.с. 142, 147-148, 149-150; т. 4 а.с. 241-242; т. 5 а.с. 72-73, 85, 107) систематично на протязі більше 3 років направлялися повідомлення про наступне судове засідання, однак останні в судове засідання не з`явилися, більш того, суд першої інстанції неодноразово направляв листи до потерпілого ОСОБА_41 про явку останнього до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області для участі в судовому засіданні у режимі відео конференції (т. 2 а.с. 112, 146, 176).
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними, наступні доводи прокурора, зокрема про те, що:
- судом першої інстанції 04.10.2018 винесено незаконну ухвалу про встановлення строків стороні обвинувачення для подання доказів у кримінальному провадженні;

- в порушення вимог ст. 350 КПК України, судом не було винесено ухвалу про відмову у задоволенні клопотання сторони обвинувачення;

- судом не мотивовано прийняття одних і відхилення інших доказів, оскільки при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

У зв`язку з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що, хоча суд першої інстанції дійсно повинен створити необхідні умови для реалізації сторонами їх прав і обов`язків, але це не означає, що саме на суд покладено безумовний обов`язок забезпечити участь потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_41 , показання яких є ключовим доказом обвинувачення, оскільки доказування вини особи а отже надання відповідних доказів суду за законом є обов`язком сторони обвинувачення. (Подібний висновок зроблено в постанові Верховного Суду від 2 квітня 2019 року (провадження № 51-5008км18).
У даному кримінальному провадженні під час судового розгляду цього кримінального провадження, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Сторона обвинувачення, на яку відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України покладено обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК, явки потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_41 , показання потерпілої ОСОБА_11 мали ключове значення при доказуванні винуватості обвинувачених, в судові засідання не забезпечила. Жодних заходів для встановлення місця перебування вказаних осіб сторона обвинувачення протягом більше 3 років не застосувала. Таких даних сторона обвинувачення до суду першої інстанції також не надала і на них не послалася в апеляційній скарзі.
Натомість суд першої інстанції вжив усіх можливих та необхідних заходів для повідомлення потерпілої ОСОБА_11 та забезпечення її явки та явки свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 до суду, однак через їх неодноразову неявку до суду місцевий суд був позбавлений можливості провести їх допит для встановлення обставин події та причетності обвинувачених, тому суд першої інстанції ухвалив рішення на підставі наданих сторонами доказів, які він мав можливість безпосередньо дослідити в судовому засіданні.

Таким чином, всі доводи прокурора про винуватість обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК України, а обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, у повному обсязі спростовуються сукупністю вивчених, проаналізованих та наведених у вироку доказів, і ці висновки місцевого суду, колегія суддів вважає правильними та такими, що відповідають вимогам закону.

Колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187КК України та за сукупністю вироків відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 24 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , без зміни.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: