СВЯТОШИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. КИЄВА
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 червня 2020 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі колегії суддів

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за обвинувальним актом стосовно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, українець, гр-н України, освіта середня, не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину та матір похилого віку, працює неофіційно, зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , не судимий, -

який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,

сторони провадження: прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачений, він же цивільний відповідач ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_10 , інші учасники потерпілий, він же цивільний позивач ОСОБА_11 , його представник ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И В:
14 вересня 2019 року близько 17 год. 51 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля кафе «Калина» за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, умисно з метою захисту свого здоров`я від суспільно небезпечного посягання заподіяв потерпілому ОСОБА_13 , який здійснював таке посягання також перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, тяжке тілесне ушкодження, тобто тяжку шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання, тобто перевищивши межі необхідної оборони, за таких обставин.

Так, вказаного дня близько 17 год. 48 хв. ОСОБА_9 разом зі своїм приятелем ОСОБА_14 , будучи обидва у стані алкогольного сп`яніння, прямуючи додому проходив повз тильної сторони вказаного кафе «Калина», в якому ОСОБА_15 у родинному колі святкував день народження сестри. У цей момент родич ОСОБА_16 ОСОБА_17 , який в цей час перебував біля виходу з цього кафе, також будучи у стані алкогольного сп`яніння, розпочав словесний конфлікт із ОСОБА_14 та ОСОБА_18 .

Під час цього конфлікту ОСОБА_17 двічі намагався розпочати бійку, спочатку грубо штовхаючи ОСОБА_19 , потім хапаючи ОСОБА_19 за голову, а ОСОБА_20 за шию, від чого останній втратив рівновагу та впав на асфальтове покриття. Однак, ОСОБА_21 та ОСОБА_9 не вступали у бійку з агресивно налаштованим ОСОБА_22 , якого намагалися заспокоїти власна жінка та інші його родичі. У подальшому, з приміщення кафе вийшов ОСОБА_15 , реагуючи на крики жінок про допомогу, у цей час ОСОБА_17 , не зважаючи на намагання всіх присутніх його заспокоїти, продовжуючи провокувати бійку, знову напав на ОСОБА_19 , наносячи удари ногою по його ногах, після цього вкотре схопив за голову ОСОБА_20 . І на цей раз ОСОБА_21 та ОСОБА_9 насильство у відповідь по відношенню до ОСОБА_23 не застосовували, при цьому ОСОБА_21 залишився на місці, а ОСОБА_9 , вирвавшись від захвату голови, почав відступати від ОСОБА_23 , який намагався наблизитися до нього на небезпечну відстань удару. На деякий момент ОСОБА_23 вдалося заблокувати жінкам, що вибігли з приміщення кафе, однак той все рівно вирвався, кинувся через натовп у напрямку ОСОБА_19 і вдарив його ногою, у відповідь ОСОБА_21 вдарив кулаком в обличчя атакуючого ОСОБА_23 , а після удару по голові від ОСОБА_16 і останнього, внаслідок чого ОСОБА_17 та ОСОБА_15 по черзі втратили рівновагу, але втрималися на ногах. На далі, реагуючи на опір з боку ОСОБА_19 , ОСОБА_15 почав переслідувати останнього, наносячи удари руками по голові та тулубу останнього, та впав з ним в боротьбі на асфальтове покриття, продовжуючи побиття ОСОБА_19 . Присутні жінки очевидці конфлікту розділилися, одні намагалися відтягнути ОСОБА_16 , а інші знову заблокували ОСОБА_23 . Однак ОСОБА_17 вирвався і приєднався до побиття лежачого ОСОБА_19 , якого утримував ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_13 вдалося піднятися на ноги і, не зважаючи на стримування з боку жінок, декілька разів вдарити лежачого ОСОБА_19 ногами по різних частинах тіла. ОСОБА_17 та ОСОБА_21 продовжили боротьбу на асфальті.

У цей час ОСОБА_9 , коли ОСОБА_15 наблизився до нього і теж почав наносити удари по різних частинах тіла, підтримуючи у такій спосіб агресивні дії ОСОБА_23 , оцінюючи ці спільні дії ОСОБА_16 як реальне суспільно небезпечне посягання на своє здоров`я, з метою захисту від такого посягання наніс два удари ножем, який витяг із сумки, що носив на плечі, в ліву частину грудної клітки та живота ОСОБА_16 . Цими діями ОСОБА_24 вдалося припинити конфлікт, після чого, продовжуючи утримувати у праві руці ніж, він деякий час, погрожуючи ним та демонструючи уявну перемогу у конфлікті, забезпечував безпечну дистанцію між собою та нападниками, яких за таких обставин вже почали захищати їх родичі. У подальшому ОСОБА_20 безперешкодно обеззброїла інша особа, після чого він та ОСОБА_21 , певний час ще продовжуючи словесну перепалку з іншою стороною конфлікту, залишили місце останнього, а ОСОБА_16 було госпіталізовано до лікарні. Під час вказаних дій ОСОБА_9 , допустивши перевищення меж необхідної оборони, умисно заподіяв вказаним ножем ОСОБА_13 тяжке тілесне ушкодження (за ознакою небезпеки для життя) у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини та живота зліва та проникаючого колото-різаного поранення живота зліва, тобто тяжку шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання.

Правова позиція сторони обвинувачення.
З огляду на обвинувальний акт, орган досудового розслідування, якого підтримав прокурор, вважав встановленим те, що ОСОБА_25 за тих самих обставин, знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, першим розпочав словесний конфлікт з потерпілим ОСОБА_26 , який в той час нібито перебував біля входу вказаного кафе разом з ШУБЕНКОВИМ та палив цигарки. У подальшому вказаний словесний конфлікт переріс в обопільну штовханину, під час якої ОСОБА_25 , відчуваючи до НЕСТЕРОВА особисту неприязнь, діючи з прямим умислом на вбивство, дістав з кишені розкладний ніж та, утримуючи його в своїй правій руці, наніс ним один удар в ліву частину грудної клітини НЕСТЕРОВА, відразу після чого з метою доведення свого злочинного умислу до кінця наніс цим ножем ще два удари в живіт НЕСТЕРОВА, який від цих ударів впав. У подальшому злочинні дії ОСОБА_25 , який продовжував перебувати поряд з НЕСТЕРОВИМ, тримаючи у правій руці ніж, були припиненні очевидцями події, які завдяки своїм зусиллям словесного характеру змусили ОСОБА_25 відійти від потерпілого на безпечну відстань та зникнути з місця злочину. Отже, під час судового розгляду прокурор підтримав і вважав доведеним поданими доказами обвинувачення ОСОБА_25 у тому, що він 14 вересня 2019 року близько 19 год. 15 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння біля кафе «Калина» за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, вчинив закінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_26 , а тому ці дії обвинуваченого, на думку сторони обвинувачення, належить кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Правова позиція сторони захисту.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні замаху на умисне вбивство ОСОБА_16 в контексті висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України не визнав, уточнивши, що умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, однак своєї причетності до заподіяння ножем останньому вказаного умисного тяжкого тілесного ушкодження не заперечував, наполягаючи на тому, що захищав себе від нападу незнайомого на той час НЕСТЕРОВА. При цьому все інше (місце, приблизний час, склад учасників конфлікту) не оспорював і показав таке.

14 вересня 2019 року близько 19 год., він разом зі своїм приятелем - КАРЕБІНИМ, прямуючи додому проходив повз тильної сторони кафе «Калина» по вул. Сім`ї Сосніних, 14. У цей момент ОСОБА_27 , який в цей час біля виходу з цього кафе палив цигарки, також перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння розпочав з ними словесний конфлікт, принизивши їх. ШУБЕНКОВ поводив себе агресивно, все більше і більше роздмухуючи конфлікт між ними, при цьому, не зважаючи на те, що його стримували родичі, які були поруч, він намагався розпочати бійку, штовхаючи їх. Під час одного з таких нападів він, ОСОБА_25 , втратив рівновагу та впав на асфальтове покриття, однак вони з КАРЕБІНИМ у відповідь у бійку не вступали, оскільки ОСОБА_27 заспокоювали інші особи. Як вийшов ОСОБА_26 з кафе, він не бачив. Однак, ОСОБА_27 , побачивши підмогу, знову кинувся на КАРЕБІНА, наносячи удари ногами, одночасно вкотре схопив за голову і його, ОСОБА_25 . І на цей раз вони насильство у відповідь не застосовували. Натомість, ОСОБА_27 , якого лише на короткий час вкотре заблокували жінки, вирвався і знову кинувся через натовп до КАРЕБІНА і вдарив його ногою, у відповідь КАРЕБІН вдарив кулаком в обличчя ШУБЕНКОВА, а потім і НЕСТЕРОВА. На далі, реагуючи на опір з боку КАРЕБІНА, НЕСТЕРОВ побіг за останнім, збив його з ніг та впав з ним на асфальт, продовжуючи побиття, до дій ОСОБА_26 приєднався ОСОБА_27 . НЕСТЕРОВ та ШУБЕНКОВ вдвох почали бити, в тому числі ногами, лежачого КАРЕБІНА. Коли ОСОБА_26 наблизився до нього, ОСОБА_25 , підтримуючи дії ОСОБА_27 став наносити удари руками по різних частинах тіла, оцінюючи ці дії як реальне посягання на своє здоров`я, з метою зупинити ці агресивні дії наніс два удари ножем, який тримав у правій руці і носив із собою в сумочці, що була на ремені через плече, в область живота НЕСТЕРОВА. Тільки цими своїми діями йому вдалося припинити конфлікт, після чого він деякий час дійсно, погрожуючи цим ножем, забезпечував безпечну дистанцію між собою та нападниками, кричав на них. У подальшому його обеззброїв незнайомий, після чого він та ОСОБА_28 залишили місце конфлікту.

Сторона захисту наполягала на тому, що пред`явлене ОСОБА_24 обвинувачення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України є надуманим, оскільки органами досудового розслідування не здобуто і не надано суду належних доказів винуватості у цьому злочині ОСОБА_20 , який захищався від суспільно небезпечного нападу. Вважає пред`явлене обвинувачення таким, що ґрунтується на припущеннях та однобічній оцінці подій. Також, захист визнає, що, допустивши перевищення меж необхідної оборони, ОСОБА_25 умисно заподіяв вказаним ножем НЕСТЕРОВУ тяжке тілесне ушкодження у виді двох проникаючих колото-різаних ран грудної клітки та живота зліва, тобто тяжку шкоду, яка явно не відповідала небезпечності посягання, атому вважає правильною кваліфікацією дій обвинуваченого за ст. 124 КК України. Захист вважав, що упереджене досудове розслідування попри очевидні докази, які залишалися поза увагою, є свідченням порушення права на захист.

Докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов таких висновків.

Крім визнання обвинуваченим ОСОБА_18 умислу на заподіяння під час перевищення меж необхідної оборони тяжкого тілесного ушкодження потерпілому, його винуватість у таких діях підтверджується усією сукупністю досліджених під час судового розгляду доказів.

Дійсно, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_15 показав, що із ОНИЩЕНКОМ та КАРЕБІНИМ раніше знайомим не був. 14 вересня 2019 року, починаючи приблизно з 17 год. він в колі родичів святкував день народження сестри у приміщенні вказаного кафе «Калина». Через пару годин святкування до кафе забігла дружина двоюрідного брата ОСОБА_29 ОСОБА_30 і повідомила, що у дворі бійка. Вибігши на вулицю у задній двір кафе, він побачив, що ОСОБА_31 лежить на асфальті, його тримає зверху і б`є КАРЕБІН товариш ОСОБА_25 , який стояв за ними і в бійку не втручався. Він, потерпілий, почав відтягнути за плечі ОСОБА_28 від ОСОБА_29 і в цей момент ОСОБА_25 дістав із своєї сумки, що висіла через плече, ніж і раптово наніс ним удари йому, потерпілому, в область грудної клітки та живота зліва. Почався крик. ОНИЩЕНКО, розмахуючи ножем, почав погрожувати всім присутнім, які у більшості були жінки, розправою та вбивством, кидався на них з ножем. Ці дії обвинуваченого були зупинені стороннім чоловіком, який вихопив в нього з руки ножа, після чого ОСОБА_25 з ОСОБА_28 залишили місце злочину, а його було госпіталізовано до лікарні та надано медичну допомогу.

Як також уточнив потерпілий: - під час святкування він вживав спиртні напої, але не багато, ОСОБА_31 також вживав спиртні напої; - коли він вибіг на вулицю, на місці конфлікту вже були дружина та теща ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , вони намагалися зупинити бійку, а його, потерпілого, дружина вийшла на двір за ним; - він початку конфлікту бачити не міг, лише зі слів ОСОБА_34 йому відомо в загальних рисах, що він палив на вулиці, йшли двоє невідомих чоловіків, з якими в нього почалася словесна суперечка, яка переросла у бійку з КАРЕБІНИМ, хто був ініціатором бійки, ОСОБА_29 не повідомив, ОСОБА_25 участі у цій бійці не приймав, його також ніхто не бив і не чіпав; - у момент нанесення ударів ножем ОСОБА_25 перебував перед ним, потерпілим, трохи правіше, коли він нагнувся до ОСОБА_28 , ударів було три, вони були раптові та одночасні, почали всі кричати, тому ОСОБА_25 зупинився та відійшов назад, він після цього кричав ОСОБА_25 - «викинь ножа і ми з тобою поговоримо», фактично зупинив свої дії ОСОБА_25 лише після втручання у конфлікт стороннього чоловіка, який забрав у нього ніж, оцінює дії ОСОБА_25 як замах на вбивство; - відразу після ударів ножем він не відчував болю, взагалі не зрозумів, що отримав такі удари, тому продовжував боронитися від ОСОБА_25 , який в руках тримав ніж, потім побачив на собі кров і йому стало погано, ОСОБА_25 тим часом став всім погрожувати вбивством, спочатку стояв на місці, а потім почав вчиняти наступальні дії, що становило для всіх присутніх загрозу, але контактів у нього ні з ким не було; - під час цих подій він, потерпілий, був одягнутий у синю сорочку та світло коричневі джинси, також він, коли захищався від ОСОБА_25 з ножем, отримав незначний поріз руки, який не був зафіксованим; - не виключає, що наносив удари КАРЕБІНУ, коли саме, не пам`ятає, але тільки як самозахист від нападу.

Вказані обставини злочину у стислому вигляді знайшли своє відтворення у заяві потерпілого про злочин від 01 жовтня 2019 року, яка була досліджена судом (а. 112-114), а також більш детально під час дослідження судом протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого від 01 жовтня 2019 року (а. 123-126), за яким він вийшов з кафе і коли рознімав ОСОБА_28 та ШУБЕНКОВА, отримав три удари ножем від ОНИЩЕНКА, який після цього продовжив розмахувати ножем, внаслідок чого він, потерпілий, отримав ще і ножове поранення руки, яку виставив на захист.

Отже потерпілий притримувався відмінної від обвинуваченого версії подій, саме яка і була покладена в основу обвинувачення у замаху на умисне вбивство.

Однак, звертає на себе увагу, що межами висунутого обвинувачення не охоплюється, а відтак з огляду на правила ст. 337 КПК України не може бути за будь-яких умов покладено в основу вироку факт заподіяння ножем рани на руці потерпілого, який до того ж не знайшов свого підтвердження під час дослідження всіх судово-медичних даних, не згадується цей факт і у заяві про злочин.

Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання від 01 жовтня 2019 року потерпілий ОСОБА_15 у присутності понятих впізнав ОСОБА_19 по фото як особу, яка вчинила бійку з ОСОБА_22 (а. 115-118), а ОСОБА_20 як особу, яка завдала йому ножових поранень в лівій бік (а. 119-122), при цьому про поранення ножем руки потерпілий не згадав. Ідентифікаційну достовірність вказаних даних в частині, що їх стосується, обвинувачений ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_21 під час судового розгляду підтвердили.

Згідно з протоколом затримання від 14 вересня 2019 року (а. 207-209) в обвинуваченого ОСОБА_25 , як він підтвердив перед судом, під час особистого обшуку в порядку ст. 208 КПК України вилучені чорна сумка з ременем, з якою він був під час конфлікту і в якій утримував ніж, та елементи одягу, в якому він був під час конфлікту темно сині футболка та джинси, коричневі туфлі, іншого доказового значення ці предмети не мають, експертним шляхом не досліджувалися.

Повідомлені як обвинуваченим, так і потерпілим дані про місце конфлікту, а саме на асфальтовій ділянці заднього двору кафе «Калина» за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, де були виявлені та вилучені змиви з плями на асфальті бурого кольору, а також виявлені на будівлі вказаного кафе камері відео нагляду, знайшли своє підтвердження під час дослідження судом протоколу огляду місця події від 14 вересня 2019 року та додатків до нього у виді фото таблиць (а. 89-92). Водночас, відомості у цьому протоколі, які розкривають зміст пояснень осіб очевидців конфлікту, суд визнає недопустимим доказом через те, що показання свідків суд одержує безпосередньо під час їх допиту в судовому засіданні. Крім того, належність до даного судового провадження вилучених змивів слідів бурого кольору, а також згаданої у постанові про визнання речовими доказами гільзи (а. 95), експертним шляхом не підтверджено.

Разом з тим, хоча ці результати впізнання учасників конфлікту та затримання обвинуваченого, дані про його одяг та місце зберігання ним ножа як предмету злочину, а також дані про місце самого злочину суд і визнає внаслідок їх безспірності достовірними доказами, проте вони не спростовують жодної з двох різних версій подій, яких притримувалися потерпілий та обвинувачений, узгоджуючись з ними обома.

Повідомлені потерпілим та не оспорювані обвинуваченим дані про характер та локалізацію отриманого потерпілим внаслідок конфлікту тілесного ушкодження, крім кількості травмуючої дії ножа, знайшли своє підтвердження під час дослідження даних, що містять довідка Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва від 18 жовтня 2019 року № 2583/Б та копія карти швидкої медичної допомоги № 1335 про госпіталізацію потерпілого (а. 128-129), довідка КМКЛ № 17 від 14 вересня 2019 року № 1193 та виписка з медичної карти про його лікування (а. 40, 88), медична книжка, лікарські призначення та фіскальні чеки витрат на ліки (43-48), висновок судово-медичної експертизи № 042-1965-2019 від 24 жовтня 2019 року (а. 130-139).

За цими даними у ОСОБА_16 , який мав підозру на алкогольне сп`яніння, при зверненні за медичною допомогою 14 вересня 2019 року (прийом виклику о 17 год. 59 хв.) були виявлені: - проникаюче колото-різане поранення грудної клітки та живота зліва у виді колото-різаної рани в ділянці 6-го міжребер`я довжиною біля 3 см. з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, міжреберні м`язи, пристінкова очеревина, лівий купол діафрагми, крововилив в ліву плевральну порожнину; - проникаюче колото-різане поранення живота зліва у виді колото-різаної рани передньої черевної стінки зліва довжиною до 3 см., з рановим каналом, що відходить від неї, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина, тонка кишка та ушкоджується брижа тонкої кишки, крововилив в черевну порожнину. Ці ушкодження утворилися внаслідок двократної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості (клинок ножа), могли утворитися 14 вересня 2019 року та відносяться до тяжкого тілесного ушкодження (за ознакою небезпеки для життя).

Наведені дані також не оспорювались сторонами, відтак суд визнає їх безспірно достовірними доказами, однак і вони не спростовують жодну з двох версій подій, яких притримувалися потерпілий та обвинувачений.

Крім того, на підставі об`єктивних судово-медичних даних виявлено дві, а не три ножові рани на тілі потерпілого та відсутність ознак, які спростовували б їх одночасне спричинення двократною дією ножа. Більш того, ці обставини знайшли своє підтвердження під час допиту не тільки обвинуваченого, а й свідків обвинувачення очевидців подій.

Допитаний свідок ОСОБА_17 показав, що у вечорі 14 вересня 2019 року він перебував на родинному святі у вказаному кафе «Калина». Близько 18 год. палив на вулиці цигарки та розмовляв із сестрою біля тильного виходу з цього кафе. У цей час раніше незнайомі ОСОБА_25 разом КАРЕБІНИМ, будучи обидва у стані алкогольного сп`яніння, проходили поруч і голосно нецензурно виражалися. Він зробив їм зауваження, після чого з ними почався словесний конфлікт, який переріс у штовханину з КАРЕБІНИМ. Як пригадує, першим його штовхнув ОСОБА_28 , ОСОБА_25 участі у бійці не брав, його теж ніхто не чіпав. Він впав з КАРЕБІНИМ на асфальт, а коли з приміщення кафе вийшов НЕСТЕРОВ, то відтягнув від нього ОСОБА_28 . Раптом, лежачи на землі, він почув крики про ніж, бійка фактично припинилася. ОНИЩЕНКО погрожував всім присутнім розправою та вбивством, але бачити цих дій ОСОБА_25 він не міг, оскільки лежав обличчям до асфальту. Ці дії обвинуваченого були зупинені стороннім чоловіком, після чого ОСОБА_25 з ОСОБА_28 залишили місце злочину, а ОСОБА_26 було госпіталізовано. Як також уточнив свідок: - він дав неточні показання слідчому з приводу того, що ОСОБА_25 з КАРЕБІНИМ нібито чіплялися до жінок та дітей і саме це стало причиною конфлікту, вони насправді ні до кого не чіплялися; - на місці конфлікту були його дружина та теща ОСОБА_30 та ОСОБА_33 , вони намагалися зупинити бійку; - він лише згодом помітив на лівому боці в НЕСТЕРОВА два ножові поранення, як він їх отримав він, свідок, не бачив; - під час цих подій він, свідок, був одягнутий у білу футболку та джинси.

Показання потерпілого та свідка ОСОБА_27 про обставини отримання ОСОБА_26 ножових поранень в загальних рисах підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_35 дружина потерпілого, ОСОБА_36 тітка потерпілого, ОСОБА_37 дружина ОСОБА_23 , уточнивши, що жодна з них не була очевидцем нанесення потерпілому ударів ножем, а також:

ОСОБА_35 на шум і крики вона вийшла з приміщення кафе відразу за чоловіком, який є потерпілим, на вулиці бачила, що на брата чоловіка - ОСОБА_38 напали двоє невідомих, чоловік почав їх розбороняти, але ситуація вийшла з під контролю, з чоловіка зірвали сорочку, на його тілі були три ножові рани (дві з яких на грудях та один поріз на руці), йому стало погано, ОСОБА_25 стояв з ножем і робив різкі рухи рукою з ножем вперед, його зупиняли лише крики, він заблокував її з чоловіком біля автомобіля і не давав можливості залишити місце конфлікту, поки в нього ніж не забрав чоловік у синій футболці, щоб когось бив її чоловік вона не бачила, вона не утримувала, а захищала свого чоловіка;

ОСОБА_36 коли вона вийшла на вулицю біля 19 години, її племінник - потерплий вже мав на тілі з лівого боку ножові поранення, обставин їх заподіяння вона не бачила, потерпілий стояв із дружиною, вона стала поруч і тримала потерпілого за руки, ОСОБА_25 був недалеко від них і погрожував всіх порізати ножем, руку з яким викидав вперед перед собою на всі сторони, обвинувачений не давав можливості залишити місце конфлікту, поки в нього ніж не забрала стороння особа у синій футболці до неї обвинувачений вже не мав агресивного ставлення, швидку медичну допомогу викликали, перед тим, як потерпілий вже зайшов в кафе;

ОСОБА_37 вийшовши з кафе, вона побачила, що до її чоловіка - ОСОБА_34 чіпляється ОСОБА_28 , який штовхався, ОСОБА_25 стояв поруч, вона намагалася попередити бійку, але ОСОБА_29 і ОСОБА_28 зчепилися і впали на асфальт, саме вона кликала на допомогу, вибіг ОСОБА_26 , який намагався відтягнути ОСОБА_28 , ОСОБА_25 участі не брав, їм вдалося розняти ОСОБА_29 і ОСОБА_28 , після того вона побачила, як ОСОБА_25 із сумки достав розкладного ножа з кнопкою і почав ним погрожувати НЕСТЕРОВУ і наближатися до нього, НЕСТЕРОВА в цей час притримували дружина та його тітка, ОСОБА_25 , коли вже виявився НЕСТЕРОВ пораненим, погрожував ножем всім, і не давав встати з асфальту їй та ОСОБА_29 , це все тривало, поки в ОНИЩЕНКА ніж не забрала стороння особа у синій футболці, вона не бачила, щоб хтось бив ОСОБА_25 .

Водночас, вказані свідки-жінки також визнали, що всіх подій не можуть точно відтворити через сильний стан хвилювання, оскільки перебували у шоковому стані, були перший раз у такій ситуації, що суд визнає цілком логічним поясненням невиключно суб`єктивізму в їх оцінках, обумовленому емоційним станом та хвилюванням за близьких, а також певних невідповідностей в їх показаннях по суті (напр.: на ОСОБА_38 напали двоє ( ОСОБА_35 ) чи одна особа ( ОСОБА_37 ); ОНИЩЕНКО завдав ножові рани потерпілому під час того, як той рознімав ШУБЕНКОВА та ОСОБА_28 ( ОСОБА_35 ) чи він тільки дістав ніж після того, як вже розняли цих осіб ( ОСОБА_37 ); ОНИЩЕНКО з ножем блокував лише потерпілого ( ОСОБА_35 ) чи погрожував всім ( ОСОБА_36 ), чи погрожуючи всім, не давав встати з асфальту ОСОБА_39 з дружиною ( ОСОБА_37 ) та ін.).

Згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання від 15 вересня 2019 року свідок ОСОБА_35 у присутності понятих впізнала ОСОБА_19 по фото як особу, яка вчинила бійку з ОСОБА_22 (а. 163-166), а ОСОБА_20 як особу, яка завдала чоловіку ножових поранень (а. 158-161). А згідно з протоколами пред`явлення особи для впізнання від 15 вересня 2019 року свідки ОСОБА_37 , ОСОБА_36 , ОСОБА_33 також впізнали ОСОБА_20 як особу, яка завдала потерпілому ножових поранень (а. 172-175, 183-186, 194-197). Ідентифікаційну достовірність вказаних даних в частині, що їх стосується, обвинувачений ОСОБА_9 та свідок ОСОБА_21 під час судового розгляду підтвердили.

Свої показання свідки ОСОБА_36 та ОСОБА_37 підтвердили на місцевості під час слідчого експерименту, що засвідчено дослідженими судом протоколами цієї слідчої дії (а. 188-191, 199-202), за якими вказується на те, що внаслідок ножових ударів на тілі потерпілого вони бачили дві рани на його тулубі з лівого боку, з яких текла кров, ОСОБА_25 з ножем кидався на людей та погрожував зарізати, НЕСТЕРОВ з дружиною та тіткою стояли в стороні, а інші родичі прикривали лежачого ШУБЕНКОВА, конфлікт стався через бійку, під час якої ОСОБА_27 був побитий КАРЕБІНИМ. Аналогічні в цілому дані зафіксовані і у дослідженому судом протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_33 (а. 177-180).

Обвинувачений підтвердив схематичне зображення свідком ОСОБА_40 ножа з гострим клинком (а. 193), яким він завдав ножові поранення потерпілому, натомість не підтвердив його схематичне зображення, зроблене свідком ОСОБА_33 (а. 181).

Натомість, свідок ОСОБА_35 під час слідчого експерименту дещо по іншому відтворила обставини ножового поранення свого чоловіка, аніж про це повідомила в суді, що засвідчено дослідженим судом протоколом цієї слідчої дії (а. 167-170). Так, вона відтворила обставини, за яких, коли тривала бійка між КАРЕБІНИМ та ШУБЕНКОВИМ, до її чоловіка першим наблизився ОСОБА_25 і вони теж почали бійку, коли чоловіка відвели в бік, то в нього було дві рани на лівій стороні тулуба, а ОСОБА_25 вже стояв з ножем.

Ці дані змушують суд критично поставитися до показань свідка ОСОБА_41 , тим більше з огляду на її прямі родинні стосунки з потерпілим та сильний стан хвилювання під час згаданих подій, на якому вона постійно і не безпідставно наголошувала.

З огляду на всі виявлені спірні обставини, а також і родинні стосунки з потерпілим, колегія суддів не може надати переваги показанням вказаних свідків обвинувачення без їх перевірки іншими доказами.

Допитаний під судового розгляду за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_21 показав, що у вечорі 14 вересня 2019 року він разом зі своїм приятелем ОНИЩЕНКОМ проходив повз тильної сторони кафе «Калина» по вул. Сім`ї Сосніних, 14. У цей момент ОСОБА_27 , який в цей час біля виходу з цього кафе разом з дівчиною та чоловіком у темній футболці палив цигарки, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, образив їх через спільний рух з підтримкою один одного за руки. Вони намагалися піти, але ОСОБА_27 поводив себе агресивно, підійшов ближче і став ображати ОСОБА_25 , тим самим хотів розпочати бійку. Він свідок, став між ними і намагаючись уникнути бійки заспокоював ОСОБА_25 , словесна перепалка між ним та ОСОБА_27 не припинялася. На далі ОСОБА_27 кинувся на нього, свідка, і вдарив його ногою один раз, потім інший, і коли відбувся напад втретє він, свідок, у відповідь вдарив кулаком в обличчя ШУБЕНКОВА, а потім і НЕСТЕРОВА, який пізніше вийшов з кафе і також наніс йому удар по голові. Реагуючи на його опір, ОСОБА_26 збив його з ніг та впав з ним на асфальт, продовжуючи побиття, до дій ОСОБА_26 приєднався ОСОБА_27 , хтось завдавав йому ударів ногами по голові, коли він лежав. Потім ОСОБА_26 зняв із себе сорочку і кинувся на ОСОБА_25 , взагалі ОСОБА_27 і ОСОБА_26 поводили себе дуже агресивно, їх ніхто не міг заспокоїти, навіть власні жінки, яких вони грубо відштовхували. На далі він через стан свого здоров`я внаслідок побиття вже не міг контролювати ситуацію, були суцільні крики, кричали нападники, жінки, невдовзі його відпустили і він зміг відійти в бік.

Як також уточнив свідок ОСОБА_28 : - він перед конфліктом почував себе нормально, йшов тримаючись з ОСОБА_25 за руки через погане самопочуття останнього; - через що саме була припинена бійка йому не відомо, оскільки у той же вечір він через отримані внаслідок побиття тілесні ушкодження (перелом носа, щелепи, струс головного мозку, численні садна та синці тощо) був доставлений швидкою медичною допомогою до лікарні, де тривалий час декілька тижнів перебував на стаціонарному лікуванні, по виходу з лікарні обговорити це питання з ОНИЩЕНКОМ не зміг, оскільки той був заарештований; - коли його били він ОСОБА_25 не бачив, а коли звільнився від нападників через свій стан всіх подій не пам`ятає, в тому числі не може сказати, що бачив ОСОБА_25 з ножем у руці, водночас бачив кров на обличчі в ОНИЩЕНКА, якого також побили; - на час конфлікту він був одягнутий у темну спортивну кофту з білими смужками на руках та шорти; - за фактом свого побиття він звернувся до поліції, відкрите кримінальне провадження; - щодо виявлених у НЕСТЕРОВА колото-різаних ран, то він їх побачив на ньому вже наприкінці конфлікту.

Факт отримання КАРЕБІНИМ тілесних ушкоджень під час конфлікту з ШУБЕНКОВИМ і ОСОБА_26 підтверджується судово-медичними даними, які досліджені судом із дотриманням процедури відкриття (ч. 11 ст. 290 КПК України). Зокрема, за повідомленням органу поліції та виписним епікризом № 1194 ОСОБА_21 перебував в КМКЛ № 17 на стаціонарному лікуванні з 14 по 25 вересня 2019 року з діагнозом: поєднана травма, ЗЧМТ, струс головного мозку, перелом решітчастої кістки зліва з незначним зміщенням, перелом передньої стінки верхньої щелепи пазухи зліва з незначним зміщенням, перелом перегородки носа, забої садна обличчя, забій грудної клітки. За фактом побиття ОСОБА_19 відкрито кримінальне провадження.

Таким чином, показання обвинуваченого та потерпілого щодо: а) приблизного часу та чіткого місця отримання потерпілим ножового поранення, причетності до цього саме обвинуваченого; б) ініціативи самого конфлікту з боку інших осіб; в) факту фізичного контакту між ними, що мав наслідком тяжке тілесне ушкодження у потерпілого внаслідок ножового поранення; г) наявності очевидців цих подій, зокрема, ОСОБА_28 , ШУБЕНКОВА та родичів останнього узгоджуються між собою та іншими доказами, в тому числі показаннями всіх допитаних свідків, а тому суд не вбачаючи жодних підстав для їх критичної оцінки, визнає достовірними.

Однак, зважаючи на те, що показання обвинуваченого та свідка ОСОБА_28 , з одного боку, потерпілого, свідка ОСОБА_27 та їх родичів, з іншого боку, в іншій частині, а саме, щодо ініціатора конфлікту та його перетворення у бійку, особистої ролі у цьому ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , ОСОБА_28 та ОСОБА_42 , умов, за яких потерпілому були завдані ножові поранення, мотивів дій обвинуваченого, явно суперечать одні одним, а самі всі ці особи є зацікавленими і мають протилежний процесуальний інтерес, обумовлений приятельськими чи родинними стосунками, колегія суддів оцінює їх показання як через призму внутрішніх суперечностей, так і у сукупності з іншими дослідженими доказами, які узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй допустимості та достовірності, а у своєму взаємозв`язку є достатніми для вирішення судом питання про достовірність однієї з повідомлених версій подій.

Під час дослідження судом протоколу огляду від 14 вересня 2019 року відеозаписів під назвами (файли « ОСОБА_43 » та « ОСОБА_44 ») з додатками до нього у виді фото таблиць, даними безпосередньо переглянутих судом на цих записах подій, які відбувалися 14 вересня 2019 року у проміжку часу з 17 год. 47 хв. по 18 год. 03 хв. 25 сек. (астрономічний час зазначений на відео) на задньому дворі біля будівлі зі сходами кафе «Калина» за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, (а. 97-111), на цих записах безперервно двома частинами з одного ракурсу зафіксовано як:

Відео 1 «ch04_4701»:
-на задньому дворі кафе ШУБЕНКОВ (біла футболка, сині штани) палить цигарку та веде розмову із молодою жінкою (початок відео, астрономічний час 17 год. 47 хв.);

- до компанії ШУБЕНКОВА приєднується невстановлена особа, одночасно на дорозі з`являються хитаючись ОНИЩЕНКО (темно сині футболка та джинси, коричневі туфлі, має чорну сумку через плече), із КАРЕБІНИМ (чорні спортивна куртка із білими смугами та шорти), якого тримає під руку, вони йдуть в напрямку ШУБЕНКОВА (25 сек. запису);

- коли ОСОБА_25 з КАРЕБІНИМ проходять поруч, на них звертає увагу ОСОБА_27 , вони зупиняються, до них підходить ШУБЕНКОВ і розпочинає словесну перепалку з КАРЕБІНИМ, ОСОБА_25 притримує останнього за руку (з 40 сек. запису);

- (проміжок запису з 53 сек. по 01 хв. 10 сек.) ОНИЩЕНКО з КАРЕБІНИМ повернулися, щоб йти далі, але ОСОБА_27 продовжує з ними розмову, вони повертаються до нього, ОСОБА_25 висуває претензії у відповідь (01 хв. 01 сек. запису), на що ОСОБА_27 активно реагує, але тепер вже ОСОБА_28 розводить руками ШУБЕНКОВА та ОСОБА_25 , не даючи їм зблизитися, проте ОСОБА_27 відштовхує КАРЕБІНА в спину і намагається наблизитися до ОНИЩЕНКА (01 хв. 04 сек. запису), ОСОБА_28 залишається між ОНИЩЕНКОМ та ШУБЕНКОВИМ і не дає їм наблизитися один до одного. КАРЕБІН та ОСОБА_27 хапають за руки один одного, проте ударів чи поштовхів ніхто не завдає (01 хв. 10 сек. запису);

- ОНИЩЕНКО бере за руку ШУБЕНКОВА, намагаючись його стримати, тобто діє у відповідь, у цей момент до них підбігають дружина ОСОБА_27 - ОСОБА_37 (рожева блузка, сіра спідниця), яка вийшла перед цим з кафе, та згадана раніше невстановлена особа і разом намагаються заспокоїти саме ШУБЕНКОВА, відтягнувши його від ОСОБА_25 з КАРЕБІНИМ, останні при цьому активних дій не чинять, хоча ОСОБА_25 , якого ОСОБА_28 активно заспокоює, продовжує словесну перепалку, ОСОБА_27 відштовхується від невстановленої особи та дружини і намагається наблизитися до ОНИЩЕНКА з КАРЕБІНИМ (01 хв. 14 сек. 01 хв. 34 сек. запису);

- (проміжок запису 01 хв. з 34 по 48 сек.) ШУБЕНКОВУ вдається оббігти вказану невстановлену особу, силою відштовхнути дружину в плече і у нього на дорозі стає КАРЕБІН, з яким він зчіплюється руками (01 хв. 38 сек.), а після того, як вони відштовхнулися один від одного, різко, першим рухаючись вперед, грубо штовхає ОСОБА_28 від себе обома руками (01 хв. 41 сек. - перший неприхований прояв нападу), але згаданій невстановленій особі вдається стримати ШУБЕНКОВА і на цей раз, на певний час всі залишаються на своїх місцях, хоча словесна перепалка не стихає. При цьому на неприховані агресивні дії ОСОБА_45 та ОСОБА_28 не відповідають насильством, перебуваючи поруч і маючи для цього можливості, зважаючи на невелику відстань до ШУБЕНКОВА. У цей момент (01 хв. 45 сек.) у двір зі сходів кафе спускається НЕСТЕРОВ (голуба сорочка з короткими рукавами, світло коричневі джинси) спиною в бік місця конфлікту, тому двічі епізодично озирається на його учасників, проте об`єктивно не може спостерігає за всім його перебігом, і направляється до місця конфлікту, розвернувшись до нього обличчям, відтак почавши повноцінне візуальне спостереження за подіями лише з 01 хв. 48 сек.;

- окремо у цей час ОСОБА_27 раптово вдруге розпочинає бійку, хапаючи першим КАРЕБІНА за голову, а ОНИЩЕНКА, який миттєво заступається за КАРЕБІНА, - за шию. З огляду на положення голови НЕСТЕРОВА, який в цей момент ще спускався сходами з кафе, він не міг бачити цих дій ОСОБА_27 (01 хв. 47 сек. запису);

- на далі ШУБЕНКОВ тягне ОНИЩЕНКА за шию і той падає на асфальт, після цього ОСОБА_27 дещо відходить назад, ніхто з ним не контактує, ОСОБА_28 залишається на своєму місці на відстані за декілька метрів, згадана раніше невстановлена особа, втративши надію заспокоїти ШУБЕНКОВА, залишає місце конфлікту, перебуваючи до нього спиною саме це перше, що бачить ОСОБА_26 , як власне і його дружина - ОСОБА_35 (темно сині джинси, сіра сорочка), яка виходить відразу за ним (проміжок запису 01 хв. з 48 по 50 сек.);

- згадана невстановлена особа, побачивши, що до них приєднується НЕСТЕРОВ, розвертається і відразу знову намагається заспокоїти ОСОБА_27 , ОСОБА_25 підіймається, поруч з ним перебуває ОСОБА_28 , який не намагається напасти на ШУБЕНКОВА чи інших осіб (01 хв. 53 сек. запису);

- (проміжок запису 01 хв. з 54 по 59 сек.) ШУБЕНКОВ відштовхує згадану невстановлену особу, яка не покидає спроби його заспокоїти, та в момент, коли до них підходить ОСОБА_15 , втретє нападає на КАРЕБІНА, який стояв поруч, наносячи удар ногою йому по ногах (01 хв. 56 сек.) все це бачить НЕСТЕРОВ, який поки активних дій не вживає і намагається розібратися, що сталося, при цьому заспокоює ОСОБА_28 , але в цей же час ОСОБА_27 хапає за голову ОНИЩЕНКА, який піднявся з землі і стояв за КАРЕБІНИМ;

- НЕСТЕРОВ продовжує всіх заспокоювати, але ОСОБА_27 роздмухує конфлікт, продовжуючи наближатися до ОНИЩЕНКА, який звільнившись від захвату голови відступає і вчиняє якійсь рухи біля своєї сумки, що через плече на ремені, КАРЕБІН поки що активних дій не чинить, у цей момент ОСОБА_27 вдається заблокувати жінкам, що вибігли з кафе, ОСОБА_25 , відступає назад, продовжуючи триматись за сумочку (02 хв. 02 12 сек. запису);

- (проміжок запису 02 хв. з 13 по 57 сек.) ШУБЕНКОВ кидається через натовп і б`є КАРЕБІНА ногою, вчетверте загострюючи конфлікт, ОСОБА_28 активно рухаючись вперше б`є у відповідь, спочатку кулаком в обличчя атакуючого ШУБЕНКОВА, а після удару по голові від НЕСТЕРОВА б`є і його (теж відповідь), ОСОБА_27 та ОСОБА_26 по черзі втрачають рівновагу. Після цього НЕСТЕРОВ, розмахуючи руками кидається на КАРЕБІНА, б`є та валить його на землю, продовжується бійка. Одні жінки намагаються заспокоїти НЕСТЕРОВА, а інші фактично заблокували ШУБЕНКОВА, однак йому вдається приєднатися до побиття лежачого КАРЕБІНА, відштовхнувши ударом свою дружину (02 хв. 36 хв.), після чого б`є лежачого КАРЕБІНА, якого утримує ОСОБА_26 , останній після цього встає на ноги і, не зважаючи на стримування з боку жінок, також декілька разів б`є лежачого КАРЕБІНА ногами (02 хв. 54-57 сек.). ШУБЕНКОВ та ОСОБА_28 продовжують боротися на асфальті. Весь цей час жінки не покидають надії заспокоїти ШУБЕНКОВА та НЕСТЕРОВА, натомість ОСОБА_25 , спостерігаючи за побиттям товариша, продовжує відступати назад і зникає (02 хв. 28 сек.), подальші його дії не проглядаються на відео;

- у проміжку запису 03 хв. з 07 по 21 сек. (астрономічний час на відео 17 год. 50 хв. 09-23 сек.) дії НЕСТЕРОВА не фіксуються камерою;

- у проміжку запису з 03 хв. 25 сек. по 04 хв. 06 сек. (астрономічний час на відео 17 год. з 50 хв. 27 сек. по 51 хв. 08 сек.) ОСОБА_46 вдається відтягнути свого чоловіка, слідів ножового поранення немає, але він знімає сорочку і біжить на місце конфлікту, місце якого переміщується в зону, що не охоплюється камерою, у конфлікті приймає участь згадана раніше невстановлена особа на боці НЕСТЕРОВА;

- з`являється КАРЕБІН, що відходить в бік і далі не приймає участі в бійці, на мить з`являється ОСОБА_25 , що активно рухається поруч, саме в його бік побіг НЕСТЕРОВ без сорочки, вони разом зникають з об`єктива камери (04 хв. 07 сек. - за астрономічним часом на відео 17 год. 51 хв. 09 сек.)

Відео 2 «ch04_5121»:
-(з початку до 01 хв. 53 сек. запису) стоїть ОСОБА_28 , в його бік від натовпу відходить ОСОБА_25 , в правій руці тримаючи ніж (29, 39, 46 сек., 01 хв. 37-39 сек. візуалізується лезо), з іншого боку жінки тримають ОСОБА_26 з голим торсом, обтирають груди. Видно як ОСОБА_25 звертається до всіх, утримуючи перед собою дистанцію, рухається, проте ні на кого не падає, жінки вільно підходять до нього і намагаються заспокоїти (57 сек.), проводять поруч НЕСТЕРОВА (01 хв. 48 сек.), рухів з ножем, які свідчили б про напад, ОСОБА_25 не вчиняє, ні кого на місці не блокує.

- (проміжок запису з 02 хв. 07 сек. по 03 хв. 04 сек.) ОСОБА_25 дійсно, переживаючи спалах агресії, небезпечно наближається до НЕСТЕРОВА, якого оточують жінки, але обмежується лише наближенням, нападу не вчиняє, у цей час до ОСОБА_25 підходить чоловік в синій футболці і синіх шортах (02 хв. 23 сек.) та заспокоює всіх, проте ОСОБА_25 починає кидатися до людей, демонструючи готовність завдати ударів ножем, але обмежується лише залякуванням, ударів не завдає (02 хв. 38 сек.), його заспокоює ОСОБА_28 (02 хв. 51 сек.), а чоловік в синій футболці відбирає ніж (03 хв. 02 сек.), на цьому фоні до сходів кафе повертається ОСОБА_26 зі слідами поранень на лівій стороні грудей;

- у подальшому ОСОБА_25 , ОСОБА_28 та ОСОБА_26 роблять епізодичні спроби наблизитися один до одного та продовжити з`ясування стосунків, проте їх стримують, востаннє ОСОБА_28 за руку відтягує сам ОСОБА_25 (04 хв. 11 сек. запису);

- з`являється ШУБЕНКОВ, якого ведуть жінки, що стримували весь час останнього на території, яка не фіксувалася відео записом (08 хв. 00 сек. запису).

- з`являється патрульна поліція (09 хв. 22 сек. запису, астрономічний час 18 год. 00 хв. 43 сек.).

- потерпілого заводять по сходинках в приміщення кафе (11 хв. 00 сек. запису, астрономічний час 18 год. 02 хв. 21 сек.).

Колегія суддів бере до уваги, що фактичні дані про скоєння злочину у даному випадку одержані не в результаті негласних слідчих (розшукових) дій чи оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а є ситуативно (випадково) зафіксованими відкритими відеокамерами спостереження, розташованими на будівлі кафе. Конституційний Суд України у своєму рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі № 1-31/2011 (щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України) зазначив, що подані будь-якою особою фактичні дані не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом. Оскільки у даному випадку фіксація відкритими відеокамерами спостереження не мала цілеспрямованого характеру на застосування оперативно-розшукових заходів, а була випадкова, тому результати такої фіксації у повному обсязі суд визнає допустимим доказом.

Під час дослідження вказаних фото та відео матеріалів потерпілий ОСОБА_26 вказав, що на них зафіксовані повідомлені ним події, що мали місце у вечорі 14 вересня 2019 року біля приміщення кафе «Калина» по вул. Сім`ї Сосніних, 14 в м. Києві, ідентифікував себе, одягнутого у голубу сорочку з короткими рукавами, світло коричневі джинси, як лише з часом приєднався до конфлікту, обвинуваченого ОСОБА_25 (темно сині футболка та джинси, коричневі туфлі, мав чорну сумку через плече), його товариша КАРЕБІНА (чорні спортивна куртка із білими смугами та шорти), які разом стали учасниками конфлікту з ОСОБА_47 (біла футболка, сині штани), якого також безспірно ідентифікував. Крім того, свідки ОСОБА_28 , ОСОБА_35 (темно сині джинси, сіра сорочка), ОСОБА_37 (рожева блузка, сіра спідниця) та ОСОБА_36 (чорний низ, білий верх) також підтвердили ці дані щодо місця конфлікту біля приміщення кафе «Калина» та ідентифікації всіх осіб їх учасників, а саме себе, потерпілого, обвинуваченого, свідків ОСОБА_28 та ОСОБА_38 .

Продовжуючи оцінюючи вказані відео записи на предмет їх достовірності, суд бере до уваги безперервний характер зафіксованих на них подій з одного ракурсу, що усуває всі сумніви щодо достовірності цих записів, які до того ж сторонами не висловлювалися.

Астрономічний час вказаних подій позначений на цих відео записах (з 17 год. 47 хв. по 18 год. 03 хв.) узгоджується з об`єктивними медичними даними про час виклику швидкої медичної допомоги потерпілому (17 год. 59 хв.), перед тим, як його пораненого завели до кафе, як про це стверджувала свідок ОСОБА_36 ,чиї показання в цій частині не спростовані. При цьому, час ножового поранення НЕСТЕРОВА становить приблизно 17 год. з 50 хв. 27 сек. по 51 хв. 09 сек., коли він вкотре приєднався до конфлікту і рухався в бік ОНИЩЕНКА з ножем, знявши перед цим сорочку, дані щодо пошкодження якої не підтверджені поданими доказами.

Отже, ідентифікаційна здатність вказаного відео за часом, місцем подій, та складом їх учасників, судом ретельно перевірена, тому результати такої фіксації у повному обсязі суд визнає не тільки допустимими документами, а й враховуючи зміст та місце одержання відомостей, що вони містять безспірно належними та достовірними доказами.

Оцінююче вказані відео записи за містом зафіксованих на них подій, звертає на себе увагу те, що три напади з боку ШУБЕНКОВА, якого не могла заспокоїти група осіб, в тому числі його дружина, напряму пов`язані із застосуванням фізичного насильства до ОНИЩЕНКА та КАРЕБІНА, залишалися без насильства з їх боку у відповідь. Четвертий за підсумком напад ШУБЕНКОВА, до якого приєднався НЕСТЕРОВ, на КАРЕБІНА, опір якого подолано ОСОБА_26 і якого збивають з ніг і лежачого б`ють руками та ногами, а потім і нове більш агресивне повернення НЕСТЕРОВА до конфлікту після нетривалого стримування дружиною та нанесення ударів ОНИЩЕНКУ, остаточно мотивує останнього, сприймаючи загрозу для свого здоров`я реальною, діяти у відповідь із застосуванням ножа, що узгоджується з версією подій, повідомленою обвинуваченим. У цьому зв`язку повідомлені обвинуваченим ОСОБА_25 обставини нападу на нього та його товариша - КАРЕБІНА з боку спочатку ШУБЕНКОВА, а потім і НЕСТЕРОВА, який підтримав дії останнього, та нанесення потерпілому саме у зв`язку з цим тілесних ушкоджень, знайшли своє повне підтвердження вказаними документованими доказами на відео записах, які узгоджуються з даними про наявність на тілі ОСОБА_28 за результатами цього конфлікту тілесних ушкоджень.

Повна відповідність зафіксованих на відео записах даних показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_28 в усіх деталях про характер та умови подій, що відбувалися, і лише частково потерпілого та свідків обвинувачення, спростовує версію про напад ОСОБА_25 та ОСОБА_28 на ШУБЕНКОВА, а у подальшому і на НЕСТЕРОВА, якої притримувалися останній та його родичі. Зафіксовані на відео записах відомості у своїй сукупності та взаємозв`язку з показаннями обвинуваченого та свідка ОСОБА_28 вказують на документально підтверджену, а відтак безсумнівну достовірність показань саме вказаних осіб, які суд разом з усіма іншими достовірними доказами кладе в основу даного вироку, критично оцінюючи, а відтак відхиляючи як викривлені в оцінках через особливий стан хвилювання показання свідків ОСОБА_27 , НЕСТЕРОВОЇ, ОСОБА_48 та ОСОБА_49 , а також і потерпілого ОСОБА_26 в частині, в якій вони суперечать показанням обвинуваченого та свідка ОСОБА_28 .

Звертає увагу те, що свідки ОСОБА_35 та ОСОБА_37 дружини потерпілого та свідка ОСОБА_38 узгоджено між собою та з потерпілим вказували на окремі ключові обставини, які напряму впливають на правову оцінку ситуації, яка розгорталася під час вказаного конфлікту а саме на те, що ОСОБА_26 вийшов на вулицю з приміщення кафе і відразу почав рознімати лежачих на землі ОСОБА_38 та ОСОБА_28 , який при цьому був зверху і у такій спосіб атакував, і саме у зв`язку з цим отримав підступні удари ножем від ОСОБА_25 , який стояв поруч. Вказані особи мали можливість обговорювати обставин конфлікту між собою, чим не виключається і була сформована спільна версія подій, яка є абсолютно відмінною від зафіксованої на відео записі. Разом з тим, свідок ОСОБА_28 , який в день конфлікту опинився в лікарні, разом з ОНИЩЕНКОМ, якого того ж вечора заарештували і якого він вперше міг змогу побачити в приміщенні суду через відсутність даних про проведені спільно з ним слідчі дії, такої можливості погодити між собою показання не мали, хоча вони повністю узгоджуються із зафіксованими на відео записі подіями.

За таких обставин, суд визнає версію про захист ОСОБА_25 від посягання на його здоров`я з боку НЕСТЕРОВА, про яку повідомив обвинувачений, достовірною, оскільки саме вона узгоджується з усіма іншими поданими документованими доказами, неспростовний характер яких виявився очевидним.

Крім того, факт отримання ОНИЩЕНКОМ тілесних ушкоджень (переломи ребер, струс головного мозку, гематоми, садна, забої, синці) під час конфлікту, який мав місце з НЕСТЕРОВИМ, підтверджено даними картки виїзду швидкої медичної допомоги № 35 на ОСОБА_20 та довідкою з ізолятора тимчасового тримання. При цьому, ОСОБА_25 пояснив, що ці ушкодження він отримав від дій ОСОБА_26 безпосередньо, ці покази обвинуваченого не спростовані.

Водночас, суд вважає спростованими окремі показання і обвинуваченого, зокрема його твердження про те, що він та його товариш не перебували у стані алкогольного сп`яніння, оскільки його показання в цій частині спростовані даними відео записів та узгодженими з ними в цій частині показаннями потерпілого та свідка ОСОБА_34 , а також даними картки виїзду швидкої медичної допомоги № 35 на ОСОБА_20 , за якою в нього виявлено гостра інтоксикації внаслідок вживання алкоголю

Оцінюючи спрямованість умислу в діях обвинуваченого на заподіяння потерпілому тяжкого тілесного ушкодження, суд враховує встановлені експертами медиками характеристики предмету, який використовував обвинувачений, кількість нанесених ним ударів (два), їх локалізацію (живіт та груди), конкретна мотивація нанесення таких ударів захист та зупинення дій нападників, про що вказував обвинувачений в суді. Суд вважає, що ОСОБА_25 діяв при цьому, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки, і бажав їх настання, а тому вважає спричинення тяжкого тілесного ушкодження з прямим умислом доведеною.

Як видно з дослідженого в судовому засіданні висновку комісійної комплексної психолого-психіатричної експертизи № 602 (а. 155-157), ОСОБА_25 у період часу інкримінованих йому дій і на теперішній час на будь-який психічний розлад не страждав, за своїм психічним станом міг і може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу інкримінованих йому дій не знаходився в стані фізіологічного афекту, а також в іншому емоційному стані, який суттєво вплинув на його поведінку. Вказаний висновок є належно мотивованим, науково обґрунтованим, складений комісією висококваліфікованих експертів, що мають достатній досвід і стаж експертної роботи, на підставі ретельного дослідження всіх матеріалів кримінального провадження, яким не суперечить, відповіді та висновки експертів повні та вичерпні, не допускають подвійного тлумачення і суперечностей, які потребували б роз`яснення, а тому суд кладе його в основу свого висновку про те, що ОСОБА_25 був осудним, тобто здатним під час вчинення злочину усвідомлювати свої дії і керувати ними.

Мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання його частини необґрунтованим.
Характер встановлених судом дій ШУБЕНКОВА та НЕСТЕРОВА, який приєднався до першого, наслідком яких є групове побиття КАРЕБІНА, суд визнає як очевидно суспільно небезпечні, які реально посягали на здоров`я останнього та ОСОБА_25 , який вимушений був його захищати, був поруч і вже фактично зазнав нападу з боку ШУБЕНКОВА та НЕСТЕРОВА, а відтак ОНИЩЕНКО мав гарантоване законом право на захист від такого посягання. Ознаками нападу на КАРЕБІНА та ОНИЩЕНКА з боку ШУБЕНКОВА, а потім і НЕСТЕРОВА, колегія суддів визнає: зафіксовані факти застосування фізичного насильства попри стримування з боку сторонніх осіб; раптові, а потім і групові дії в умовах оточення більшості підтримуючих осіб, що надавало ШУБЕНКОВУ, а згодом і НЕСТЕРОВУ очевидні переваги, доки ОНИЩЕНКО не застосував ніж. Водночас, захисні дії обвинуваченого, поєднані із застосуванням ножа для нанесення ним проникаючих ушкоджень в область життєво важливих органів потерпілого явно не відповідали характеру та ступеню суспільної небезпечності посягання з його боку та з боку ШУБЕНКОВА, діями яких не було завдано тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_25 та ОСОБА_28 . Тому в діях обвинуваченого, який перебував у стані необхідної оборони, наявні ознаки перевищення її меж.

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає за результатами даного судового розгляду доведеним те, що 14 вересня 2019 року близько 18 год. 51 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи біля кафе «Калина» за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тяжке тілесне ушкодження, тобто тяжку шкоду з перевищенням меж необхідної оборони.

Колегія суддів також вважає, що обвинувачення ОСОБА_20 у прямому умислі на вбивство ОСОБА_16 , що є обов`язковим при кваліфікації закінченого замаху, не доведено поданими доказами. Обвинувачення в цій частині ґрунтувалося на оціночних показаннях потерпілого та свідків його родичів. Натомість, документовані на відео записах дані вказують на таке:

- ОНИЩЕНКО у конфлікт з НЕСТЕРОВИМ не вступав, ініціатором останнього була інша особа і за відсутності ОСОБА_26 , поява НЕСТЕРОВА на місці конфлікту не змінила поведінки ОНИЩЕНКА, поки ОСОБА_26 не застосував насильство до КАРЕБІНА, відтак твердження в обвинувальному акті про раптово виниклу неприязнь ОНИЩЕНКА та НЕСТЕРОВА на початку та впродовж конфлікту як мотив агресивної поведінки ОНИЩЕНКА, спрямованої на вбивство, є надуманим;

- не розглядає суд серед мотивів поведінки ОСОБА_20 і ймовірну помсту за образи та побиття, оскільки він до ШУБЕНКОВА, саме який розв`язав бійку і дійсно не однократно чіплявся до нього, будь-якого насильства не застосовував, хоча мав таку безперешкодну можливість, контролюючи з ножем в руці ситуацію та підійшовши впритул до лежачого на землі ШУБЕНКОВА;

- ОНИЩЕНКУ вдалося нанести два ножових поранення НЕСТЕРОВУ, що змінило дії останнього з рішучих на стримані, при цьому ОСОБА_25 ніхто не заважав продовжити такі свої дії негайно та тривалий час у подальшому і досягнути у такій спосіб мети на справжнє заподіяння НЕСТЕРОВУ смертельного ножового поранення, якщо така б насправді була, проте ОСОБА_25 не робив навіть спроб вчинити так, а його погрози вбивством та окремі загрозливі рухи з ножем носили виключно за таких умов загальний залякуючий характер, що цілком узгоджується з повідомленою ним метою своїх дій зупинити бійку, та показаннями родичів самого потерпілого про погрози з боку ОНИЩЕНКА на адресу всіх присутніх, відтак твердження в обвинувальному акті про намагання з боку ОСОБА_25 довести до кінця нібито намір вбити потерпілого, а також і про те, що його змусили відійти від НЕСТЕРОВА чиїсь крики, є спростованим, тим більше, що очевидці цих подій в суді прямо вказали, що навіть не бачили, коли і як саме ОСОБА_25 завдав ножові поранення НЕСТЕРОВУ, ОНИЩЕНКО всіх тримав у страху і на крики жінок не зважав.

Крім того, в обвинувальному акті явно, тобто всупереч наявним документованим доказам, спотворені обставини конфлікту.

Так, ОСОБА_25 не розпочинав словесний конфлікт з НЕСТЕРОВИМ, а відтак такий не міг перерости у штовханину між ними твердження в акті про це спростовується даними відео, які узгоджуються з показаннями потерпілого, який не був очевидцем початку конфлікту. Відтак виникнення під час такої штовханини у ОСОБА_25 неприязні до НЕСТЕРОВА є очевидним домислом сторони обвинувачення, як власне і те, що ОСОБА_25 дістав ніж зі своєї кишені, а НЕСТЕРОВ після отриманих ударів ножем падав і від нього відганяли ОСОБА_25 . Поділ в обвинувальному акті у часі між першим та іншими ударами ножем є штучним, а тому намагання сторони обвинувачення переконати суд у такій спосіб у тому, що ОСОБА_25 спочатку наніс удар ножем, а потім доводив свій намір на вбивство до кінця, є спотворенням дійсних обставин справи, а тому не сприймається судом як аргумент.

Суд констатує і певну невідповідність встановленої слідством кількості отриманих потерпілим тілесних ушкоджень медичним даним потерпілий отримав ножем не три, а два удари у живіт та груди, що також підтвердили у своїх показаннях свідки, які особисто бачили результати таких ударів.

Отже, колегія суддів вважає за результатами судового розгляду не доведеним те, що ОСОБА_25 , завдаючи удари ножем потерпілому НЕСТЕРОВУ, діяв з прямим умислом на його вбивство, таке твердження спростовує як попередня поведінка ОНИЩЕНКА, так і його поведінка під час і після вказаних дій, яка не свідчить про його бажання досягнути саме такого тяжкого наслідку своїх, хоча і дійсно вкрай небезпечних дій.

Оскільки обставини конфлікту, який стався між обвинуваченим та потерпілим, досудовим розслідуванням було встановлено неповно та однобічно не враховано обстановку, в якій діяв обвинувачений, і з приводу цього у вироку наведені відповідні мотиви, суд в межах висунутого обвинувачення, керуючись правилами ч. 3 ст. 337 КПК України, виклав всі обставини нанесення ОСОБА_18 тілесних ушкоджень потерпілому, які встановлені під час судового розгляду і доведені дослідженими доказами.

Тому дії обвинуваченого кваліфікуються за наслідками, що настали фактично умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що власне і не оспорює сторона захисту

Таким чином, дії ОСОБА_20 , який 14 вересня 2019 року близько 18 год. 51 хв. перебуваючи біля кафе «Калина» за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_13 тяжке тілесне ушкодження, тобто тяжку шкоду з перевищенням меж необхідної оборони, суд, керуючись правилами ч. 3 ст. 337 КПК України, перекваліфіковує з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 на ст. 124 КК України.

Вирішення цивільного позову.
Потерпілий ОСОБА_26 подав до суду позов про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданих злочином, в розмірі відповідно 10 325 грн. 05 коп. та 150 000 грн. (а. 35-48), який в судовому засіданні просив задовольнити у повному обсязі.

При цьому, в основу позову про відшкодування матеріальної шкоди, крім витрат на лікування, потерпілим покладено 750 грн. як вартість пошкодженої сорочки та 5 000 грн. витрат на правову допомогу адвоката, а моральної шкоди пережиті потерпілим фізичний біль та страждання у зв`язку з ушкодженням здоров`я (обмежена працездатність, зміна планів щодо будівництва гаражу тощо), душевні страждання у зв`язку із зухвалою протиправною поведінкою обвинуваченого та зіпсування майна (сорочки).

Обвинувачений вказаний позов потерпілого визнав частково - про відшкодування матеріальної шкоди у повному обсязі, а моральної шкоди на розсуд суду.

Враховуючи проведений аналіз доказів та висновки суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого, суд вважає вказаний позов таким, що підлягає задоволенню частково, лише в обсязі доведеної та неоспорюваної обвинуваченим матеріальної шкоди, тобто на суму 4 575 грн. 05 коп., та моральної шкоди в розмірі 50 000 грн.

При цьому, колегія суддів бере до уваги те, що витрати на правову допомогу в сумі 5 000 грн., які належно підтверджені (а. 41), підлягають окремому відшкодуванню, оскільки не є проявом заподіяної злочином матеріальної шкоди, а факт зіпсування сорочки потерпілого діями обвинуваченого поданими доказами не доведений. Що ж стосується розміру моральної шкоди, то його обґрунтування є належним лише в частині пережитих потерпілим фізичного болю та страждань у зв`язку з ушкодженням здоров`я, що є документально підтвердженим дослідженими і наведеними вище доказами.

Тому заслухавши пояснення сторін, потерпілого та його представника, дослідивши подані сторонами докази, з`ясувавши всі обставини, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, встановивши фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, суд на підставі ст. ст. 23, 1167 та 1193 ЦК України, вважає за необхідне задовольнити позов НЕСТЕРОВА в частині відшкодування моральної шкоди, частково, лише на суму 50 000 грн., враховуючи при цьому характер протиправних дій відповідача, його ставлення до потерпілого після події злочину (відсутність пропозиції надати допомогу), ступень вини відповідача, глибину фізичних і моральних страждань потерпілого, тяжкість вимушених змін у його житті, а так само і ступінь вини самого потерпілого, виключно поведінка якого лежить в основі конфлікту, внаслідок якого він сам і постраждав.

В іншій частині в позові належить відмовити за його необґрунтованістю.

Призначення покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_24 покарання в межах доведеного обвинувачення суд згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно із ст. 12 КК України є злочином невеликої тяжкості, а також враховує дані про особу винного, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання та в побуті характеризується в цілому позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину, хоча розлучений. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_24 , судом не встановлено, а обставиною, що обтяжує його покарання суд визнає вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Беручи до уваги вказані обставини у їх сукупності, а також приймаючи до уваги дані про стан здоров`я обвинуваченого, суд вважає за можливе, призначити ОСОБА_24 покарання в межах санкції ст. 124 КК України у виді обмеження волі на максимальний строк, оскільки саме таке покарання, на думку суду, в даному випадку є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.

Враховуючи обґрунтованість обвинувачення, обраний судом вид покарання, суд вважає за необхідне в порядку ст. 377 КПК України раніше обраний запобіжний захід щодо ОСОБА_20 у виді тримання під вартою залишити без зміни до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 120, 122, 177179, 183, 368, 371, 373-377 КПК України, суд, -

З А С У Д И В:
ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 124 КК України, за якою призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на два роки.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 тримання під вартою залишити без зміни до набрання вироком законної сили, але виключно в межах призначеного судом покарання, тобто до 14 вересня 2020 року, та утримувати його в ДУ «Київський слідчий ізолятор».

Початок строку відбування покарання ОСОБА_24 рахувати з 14 вересня 2019 року.

У строк відбування покарання зарахувати з дотриманням правил, передбачених п/п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, строк перебування обвинуваченого під вартою з дати його затримання, а саме з 14 вересня 2019 року, з розрахунку один день позбавлення волі дорівнює двом дням обмеження волі.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 до обвинуваченого ОСОБА_20 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданих злочином, в розмірі відповідно 10 325 грн. 05 коп. та 150 000 грн. задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_50 4 575 грн. 05 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 50 000 грн. моральної шкоди, завданих злочином, а в іншій частині на суму 5 750 грн. та 100 000 грн. відповідно залишити позов без задоволення.

На підставі ст. 120 КПК України стягнути з ОСОБА_5 на відшкодування втрат за правову допомогу 5 000 грн. на користь ОСОБА_50 .

На підставі ч. 2 ст. 122 КПК України стягнути з ОСОБА_5 на відшкодування судових втрат за проведення судово-медичної експертизи 1 619 (одна тисяча шістсот дев`ятнадцять) грн. 10 коп. в дохід держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили, а саме, особисті речі обвинуваченого та потерпілого повернути належним володільцям, а інші зберігати при матеріалах справи.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

СУДДІ ОСОБА_51

ОСОБА_52

ОСОБА_53