КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000856 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018 відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, працюючого вантажником в КП КОР «Гарнітура», не одруженого, маючого середню освіту, не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Ірпінь Київської області, громадянина України, працюючого механіком в КП КОР «Гарнітура», не одруженого, маючого малолітню доньку, маючого середню освіту, не судимого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 ,
по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,
за участі:
прокурора ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

захисників ОСОБА_14 , ОСОБА_15

ВСТАНОВИЛА
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 07 (сім) років. Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня його затримання для направлення в місця відбування покарання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 час його перебування під вартою в період з 07.05.2018 по 08.05.2018 включно, з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 07 (сім) років.Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання для направлення в місця відбування покарання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_5 час його перебування під вартою в період з 07.05.2018 по 08.05.2018 включно, з розрахунку одному дню тримання під вартою відповідає один день позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, обвинувачені ОСОБА_5 та ОСОБА_6 подали спільну апеляційну скаргу, а також апеляційна скарга надійшла від прокурора.
В поданій обвинуваченими апеляційній скарзі обвинувачені просять апеляційний суд змінити вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018 в частині призначеного їм судом першої інстанції покарання, призначивши кожному основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.187 КК України, або перейти до іншого, більш м?якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин та звільнити їх від відбування покарання з випробуванням.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачені зазначають, що судом першої інстанції не встановлено факту попередньої змови при вчиненні ними злочину, а отже, на думку апелянтів відсутність попередньої змови є однією з пом?якшуючих покарання обставин. Також обвинувачені просять суд врахувати, що вони під час судового розгляду та досудового розслідування давали правдиві показання, визнали свою вину, мають міцні соціальні зв?язки, постійне місце проживання, місце роботу, раніше не судимі, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебувають, характеризуються позитивно, до того ж у ОСОБА_6 є малолітня дитина. Також обвинувачені вказують, що їх щире каяття, поведінка до і після вчинення злочину, активне сприяння розкриттю злочину та усунення завданої потерпілому шкоди є обставинами, які пом?якшують покарання. Наведене в своїй сукупності, на думку апелянтів, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та невілює той факт, що їх потрібно ізолювати від суспільства.
В поданій прокурором апеляційній скарзі, вона просить апеляційний суд скасувати вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018 в частині призначеного обвинуваченим покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 винними за ч.2 ст.187 КК України і призначити їм покарання у виді 07 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна кожному. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікації вчинених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 дій, апеляційну скаргу прокурор вносить у зв?язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, на думку прокурора, суд не призначив обвинуваченим обов?язкового додаткового покарання ? конфіскацію майна.

За обставин викладених у вироку, ОСОБА_5 06.05.2018, в період часу з 18-45 год до 19-00 год (точний час не встановлено), знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , підійшов разом із ОСОБА_6 до потерпілого ОСОБА_16 , який сидів на лавочці за вищевказаною адресою. Після того, як потерпілий відмовився купляти їм пиво, з метою заволодіння чужим майном пред`явили останньому вимогу віддати сумку, яка знаходилась на його плечі. ОСОБА_16 відмовив віддати сумку та пішов у під`їзд № 2 будинку АДРЕСА_3 . Тоді ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 за попередньою змовою, маючи умисел на заволодіння майном потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, наздогнав потерпілого ОСОБА_16 в під?їзді і на сходах між першим та другим поверхом здійснив напад, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, а саме: після того, як ОСОБА_6 першим наніс удар кулаком в обличчя потерпілого, ОСОБА_5 приєднався до нього і разом вони продовжили наносити тілесні ушкодження потерпілому по голові, завдавши в загальній кількості ногами та руками близько 10 ударів по голові та обличчю потерпілого, в результаті чого у потерпілого ОСОБА_16 мали місце: перелом кісток носу без зміщення уламків та рана нижньої губи, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я (більше 6, але менше 21 дня). Після цього ОСОБА_6 зірвав з плеча ОСОБА_16 сумку з написом «Адідас», вартістю 121,67 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Impression», вартістю 1 304,08 грн., сім-карта з номером НОМЕР_1 , карта пам`яті на 4 Gb, вартістю 55,00 грн., чохол на мобільний телефон. З місця подій ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.
ОСОБА_6 06.05.2018 р., в період часу з 18-45 год до 19-00 год (точний час не встановлено), знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 , підійшов разом із ОСОБА_5 до потерпілого ОСОБА_16 , який сидів на лавочці за вищевказаною адресою. Після того, як потерпілий відмовився купляти їм пиво, з метою заволодіння чужим майном пред`явили останньому вимогу віддати сумку, яка знаходилась на його плечі. ОСОБА_16 відмовив віддати сумку та пішов у під`їзд № 2 будинку АДРЕСА_3 . Тоді ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 за попередньою змовою, маючи умисел на заволодіння майном потерпілого, діючи умисно, з корисливих мотивів, наздогнав потерпілого ОСОБА_16 в під?їзді і на сходах між першим та другим поверхом здійснив напад, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для здоров`я потерпілого, а саме: першим наніс удар кулаком в обличчя потерпілого, а після того, як ОСОБА_5 приєднався до нього, разом вони продовжили наносити тілесні ушкодження потерпілому по голові, завдавши в загальній кількості ногами та руками близько 10 ударів по голові та обличчю потерпілого, в результаті чого у потерпілого ОСОБА_16 мали місце: перелом кісток носу без зміщення уламків та рана нижньої губи, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я (більше 6, але менше 21 дня). Після цього ОСОБА_6 зірвав з плеча ОСОБА_16 сумку з написом «Адідас», вартістю 121,67 грн., в якій знаходився мобільний телефон марки «Impression», вартістю 1 304,08 грн., сім-карта з номером НОМЕР_1 , карта пам`яті на 4 Gb, вартістю 55,00 грн., чохол на мобільний телефон. З місця подій ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинувачених та їх захисників, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у суді першої інстанції та заперечила проти апеляційної скарги обвинувачених, дослідивши за клопотанням матеріали, які характеризують осіб обвинувачених, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення наявних апеляційних скарг, з огляду на наступне.
У відповідності до правил ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Наявні апеляційні скарги вносяться стороною захисту та обвинувачення в частині призначеного судом першої інстанції покарання обвинуваченим. Попри це, обвинувачені в поданій ними апеляційній скарзі посилаються також на недоведеність судом факту попередньої змови при вчиненні ними злочину, вважаючи це обставиною, яка пом?якшує їх покарання і таким чином оспорюють кваліфікацію їх дій в цій частині.
Згідно обвинувального акту, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 обвинувачуються у чиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, а саме у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, що є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши надані сторонами докази у їх сукупності, погодився з такою кваліфікацією дій обвинувачених.
При цьому суд послався на:
- показання потерплого ОСОБА_16 , який в судовому засіданні повідомив, що 06.05.2018, приблизно о 19-45 год, він сидів на лавочці у дворі біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 і пив пиво. До нього підійшли обвинувачені і попросили цигарок, він пригостив і вони пішли. Потім вони повернулись попросили купити їм пива. Він відповів їм, що в нього немає грошей і почав вставати, щоб йти додому, але ОСОБА_6 взяв його за сумку з написом «Адідас», яка висіла в нього на плечі, а ОСОБА_5 за футболку і не дали піти. ОСОБА_6 сказав, щоб він віддав їм сумку. В цей час повз них проходив наглядно знайомий чоловік на ім?я ОСОБА_17 з собакою, він його окликнув, через що обвинувачені його відпустили, чим він скористався і побіг додому, в під?їзд № НОМЕР_2 . Коли він забіг в під?їзд, обвинувачені наздогнали його і на сходах, що ведуть на другий поверх, ОСОБА_6 вдарив його кулаком в обличчя, через що він нахилився, а ОСОБА_6 з ОСОБА_5 вдвох продовжили завдавати йому ударів руками і ногами по голові і обличчю. Потім, коли ОСОБА_6 зірвав у нього з плеча сумку і пішов, ОСОБА_5 наніс йому ще два удари кулаком та ногою в голову і також вибіг з під?їзду. В сумці були мобільний телефон торгової марки «Impression», ключі від квартири, розпочата пачка цигарок і 07,00 грн. Щоб помитися він пішов до ОСОБА_18 , помився, розповів що сталося і батько ОСОБА_18 відвіз його у військовий шпиталь в м. Ірпіні, де йому надали першу медичну допомогу. Коли їхали із шпиталю, на батьків телефон зателефонував ОСОБА_18 і попросив щоб під?їхали до його будинку, щоб впізнати мобільний телефон, який знайдено. Коли вони під?їхали до будинку, там вже стояли автомобілі швидкої медичної допомоги і поліції. Він сів в автомобіль швидкої медичної допомоги і його відвезли в лікарню в м. Буча Київської області, де йому зробили рентген носа та голови, після чого він поїхав в поліцію;
- показання свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні повідомив, що 06.05.2018, приблизно о 19-00 год, до них в квартиру прийшов ОСОБА_16 . Він був побитий, розказав, що пив пиво на лавці біля свого будинку АДРЕСА_3 . До нього підійшли двоє хлопців і попросили купити їм пива, вимагали гроші, намагались зірвати сумку. Він намагався піти додому, але хлопці наздогнали його в під?їзді № 2, побили і забрали сумку, де були мобільний телефон і ключі від квартири. Він описав цих хлопців і, коли батько повіз ОСОБА_16 в шпиталь, він пройшовся по прилеглому до будинку потерпілого району і знайшов цих хлопців. Це були обвинувачені. Він сфотографував на мобільний телефон ОСОБА_5 та направив це фото на мобільний телефон батька. Батько показав фото потерпілому, який впізнав на ньому одного із нападників. Під час коли з?ясовували обставини нападу біля дому ОСОБА_5 , із кишені ОСОБА_6 випав мобільний телефон марки «Impression». Потім мати ОСОБА_5 винесла на двір наплічну сумку потерпілого з написом «Адідас»;
- показання свідка ОСОБА_19 , який в судовому засіданні повідомив, що 06.05.2018, приблизно о 19-00 год, в двері їх квартири подзвонив ОСОБА_20 . Він був дуже побитий, повідомив, що коли він сидів біля свого будинку і пив пиво, до нього підійшли двоє чоловіків, попросили купити їм пива, вимагали віддати сумку. Він намагався піти додому, але ці двоє хлопців наздогнали його в під?їзді, побили і забрали сумку. Оскільки зупинити кров не вдавалось, він повіз ОСОБА_16 у військовий шпиталь, бо він був ближче всього. Син залишився вдома, щоб пошукати осіб, які побили потерпілого. Коли їхали з шпиталю, син скинув на мобільний телефон фото, з якого ОСОБА_16 впізнав нападника, це був ОСОБА_5 . Коли під?їхали до будинку, там вже був автомобіль швидкої медичної допомоги, на якому потерпілого та ОСОБА_6 відвезли в лікарню. Звідти він відвіз ОСОБА_16 в поліцію;
- показання свідка ОСОБА_21 , який в судовому засіданні повідомив, що в травні 2018 р., можливо шостого числа (точно не пам?ятає), приблизно о 18-00 год, він вигулював собаку у дворі будинку по АДРЕСА_3 . Проходив повз обвинувачених та потерпілого, які сиділи на лавці. Його хтось окликнув, він повернувся і перепитав чи це до нього. Оскільки ніхто не відповів, він пішов далі. Через деякий час, вже після 19-00 год, до нього додому прийшов Поночовний молодший і попросив вийти на подвір?я будинку АДРЕСА_3 , де біля під`їзду № 3 вже були ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , які були у нетверезому стані. На запитання ОСОБА_22 він повідомив, що коли вигулював собаку, то бачив ОСОБА_5 і ОСОБА_6 . Між ОСОБА_22 і ОСОБА_6 почалась штовханина, від чого ОСОБА_6 впав і у нього з кишені випав мобільний телефон торгової марки «Impression»;
- показання свідка ОСОБА_23 , яка є матір?ю обвинуваченого ОСОБА_5 , і в судовому засіданні повідомила, що 06.05.2018, приблизно о 19-00 год, додому прийшов син разом із ОСОБА_6 , з собою принесли пляшечку горілки ємкістю 200,00 мл. Вони повечеряли, випили горілку і пішли. На столі залишилась якась сумка чорного чи темно-синього кольору з мобільним телефоном чорного кольору. На вулиці вона почула крики, сусіди сказали, що сина затримали. Вона взяла сумку, яка лежала на столі, і вийшла у двір, де побачила сина, а від будинку від`їжджав автомобіль швидкої медичної допомоги із потерпілим та ОСОБА_6 ;
- протокол огляду місця події від 07.05.2018 з ілюстративною фототаблицею (а.с. 47-52), згідно якого під час огляду під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_23 добровільно надала наплічну сумку із написом «Адідас», всередині якої були мобільний телефон торгової марки «Meizu», карта пам`яті Transsend на 4 Gb та ключі;
- протоколом огляду місця події від 07.05.2018 з ілюстративною фототаблицею (а.с. 53-), яким зафіксовано місце біля під`їзду № 3 будинку АДРЕСА_3 , де виявлено мобільний телефон торгової марки «Impression», акумуляторну батарею та чохол до нього;
- протоколом пред?явлення особи для впізнання від 07.05.2018 (а.с. 60-62), згідно якого потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_6 , як особу, яка 06.05.2018 здійснила на нього напад в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 ;
- протокол пред?явлення особи для впізнання від 07.05.2018 (а.с. 63-65), згідно якого потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_5 , як особу, яка 06.05.2018 здійснила на нього напад в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 ;
- відеозапис проведення впізнання 07.05.2018, що міститься на оптичному диску (а.с. 66), яким підтверджується факти впізнання потерпілим ОСОБА_16 ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , як осіб, які 06.05.2018 здійснили на нього напад в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 ;
- протокол проведення слідчого експерименту від 23.05.2018 та його відеозаписом, що міститься на оптичному диску (а.с. 67-70), згідно яких потерпілий ОСОБА_16 на місці показав в який спосіб 06.05.2018 на нього було здійснено напад ОСОБА_6 і ОСОБА_5 ;
- висновок судової товарознавчої експертизи від 22.06.18 № 2365 (а.с. 75-81), згідно якої вартість викрадених 06.05.2018 у ОСОБА_16 речей становить: сумки з написом «Адідас» - 121,67 грн., мобільного телефону марки «Impression»- 1 304,08 грн., карти пам`яті на 4 Gb - 55,00 грн.;
- висновок експерта від 27.06.18 № 34 (а.с. 86), згідно якого 06.05.2018 у потерпілого ОСОБА_16 мали місце: перелом кісток носу без зміщення уламків та рана нижньої губи, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я (більше 6, але менше 21 дня);
- висновок експерта від 20.06.18 № 8-1/1704 (а.с. 88-96), згідно якого на мобільному телефоні торгової марки «Impression» та акумуляторній батареї до нього виявлено сліди пальця рук ОСОБА_6 ;
- протокол проведення слідчого експерименту від 24.05.2018 та його відеозаписом, що міститься на оптичному диску (а.с. 101-104), згідно яких обвинувачений ОСОБА_5 на місці показав в який спосіб 06.05.2018 він із ОСОБА_6 здійснили напад на потерпілого ОСОБА_16 в під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_3 та забрали в нього сумку;
- протокол проведення слідчого експерименту від 23.05.2018 та його відеозаписом, що міститься на оптичному диску (а.с. 105-108), згідно яких обвинувачений ОСОБА_6 на місці показав в який спосіб 06.05.2018 він із ОСОБА_5 здійснили напад на потерпілого ОСОБА_16 в будинку АДРЕСА_3 та забрали в нього сумку.
Отже, суд першої інстанції правильно встановивши на підставі безпосередньо досліджених доказів фактичні обставини скоєного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кримінального правопорушення, надав правильну кваліфікацію їх діям за ч.2 ст.187 КК України, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із застосуванням насильства, що є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
При цьому, як вірно зазначив у вироку суд першої інстанції, існування такої кваліфікуючої ознаки злочинних дій обвинувачених як їх попередня змова, знаходить своє підтвердження показаннями потерпілого ОСОБА_16 в частині того, що обвинувачені діяли узгоджено, вони мали спільний умисел на вчинення розбою ? після вимоги віддати їм сумку наздогнали потерпілого в під?їзді і здійснили там розбійний напад, заволодівши сумкою ОСОБА_16 .
Крім того, на попередню змову обвинувачених також вказують і протоколи проведення слідчого експерименту від 23.05.2018, 24.05.2018 та відеозаписи до них, що міститься на оптичних дисках, згідно яких потерпілий показав в який спосіб на нього було здійснено розбійний напад ОСОБА_6 і ОСОБА_5 , які дії виконував кожен з обвинувачених, що в сукупності з повідомленими ОСОБА_16 обставинами вчинення протиправних дій по відношенню до нього підтверджує, що обвинувачені дійшли спільної згоди щодо вчинення злочину до моменту виконання його об`єктивної сторони.
Відтак, доводи апеляційної скарги обвинувачених щодо невірної кваліфікації їх дій в ході їх перевірки не знайшли свого підтвердження.
Стосовно вимог обвинувачених про призначення їм основного покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.187 КК України, або переходу до іншого, більш м?якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, то в цій частині колегія суддів вважає, що вимоги обвинувачених частково знаходять своє підтвердження, виходячи зі слідуючого.

Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні покарання ОСОБА_6 врахувавступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу винного, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, характеризується позитивно, раніше не судимий, працює, має на утриманні малолітню доньку. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом встановлено не було, обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого визнано вчинення злочину у стані алкогольного сп?яніння.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, особу винного, який на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, характеризується позитивно, раніше не судимий, працює. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 суд визнав часткове відшкодування збитків потерпілому, обставиною, що обтяжує покарання ? вчинення злочину у стані алкогольного сп?яніння.
Однак, з урахуванням наведених обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 основного покарання у виді 07 (семи) років позбавлення волі, яке обвинуваченим слід відбути реально.

З вказаним апеляційний суд погоджується лише частково.
Так, ч.1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції в достатній мірі не враховано, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 розкаялись у вчиненому, повністю відшкодували завдану шкоду потерпілому (т.1 а.с., 41, т.1 а.с. 6), до кримінальної відповідальності притягуються вперше (т.1, а.с. 125, 131), позицію потерпілого, який також підтримав позицію сторони захисту щодо можливості призначення обвинуваченим покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.187 КК України (т.2, а.с. 5). До того ж ОСОБА_6 має на утриманні малолітню дитину ? ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т.1 а.с. 42, 212), а також матір пенсійного віку (т.2, а.с. 14), а ОСОБА_5 являється єдиним годувальником сім?ї, яка складається з нього та його матері (т.1, а.с. 130).
Існування вищевикладених обставин, згідно п.1, 2 ч.1, ч.2 ст.66 КК України, суд визнає такими, що пом`якшують покарання обвинувачених. При цьому, усвідомлення обвинуваченими протиправності вчиненого діяння та висловилення останніми критичного відношення до своїх дій, публічне вибачення у потерпілого, усунунення заподіяної шкоди, а також інші характеризуючі особу винних дані дають підстави для висновку, що вищеперелічені пом?якшуючі покарання обвинувачених обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину.
А тому апеляційний суд вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_6 та ОСОБА_5 положення ч.1 ст.69 КК України, призначивши кожному основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої ч.2 ст.187 КК України, а саме у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі, яке останнім слід відбути реально. Саме таке покарання, на думку суду, буде відповідати принципу індивідуалізації покарання, буде співмірним тяжкості вчиненого злочину, а також достатнім для виправлення обвинувачених.

Натомість, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає обґрунтованими, зважаючи на слідуюче.
За своєю правовою конструкцією ч.2 ст.187 КК України, за якою вина ОСОБА_5 та ОСОБА_6 доведена, передбачає одночасне застосування основного виду покарання у виді позбавлення волі та обов?язкового додаткового виду покарання у виді конфіскації майна.

Втім, всупереч тому, що санкція інкримінованого обвинуваченим кримінального закону за своїм видом не передбачає альтернативи у застосуванні додаткового покарання і спеціально передбачає обов?язкове призначення конфіскації майна як додаткового покарання, суд першої інстанції його не призначив, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018 в частині призначеного ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання та з урахуванням необхідності призначення обвинуваченим додаткового покарання ухвалити в цій частині за правилами п.2 ч.1 ст.420 КПК України свій вирок.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А
Апеляційну скаргу обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ? задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Ірпінського відділу Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 ? задовольнити частково.
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018, яким ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винним ч. 2 ст. 187 КК України та призначено кожному покарання у виді позбавлення волі строком на 07 (сім) років без конфіскації майна, ? скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_5 покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 05 (п?яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, ОСОБА_5 призначити покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням положень ст.69 КК України у виді 05 (п?яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок Ірпінського міського суду Київської області від 20.12.2018 залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №367/4810/18
Апеляційне провадження № 11-кп/824/525/2020
Категорія: ч.2 ст.187 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_25
Суддя-доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1