ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2023/20 Справа № 183/1289/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001888 від 23 жовтня 2019 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 301 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 301 КК України - у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 850 гривень; за ч. 3 ст.301 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням позбавлення волі з іспитовим строком строком на 1 рік, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 301 КК України, за таких обставин.
Так, 29 жовтня 2017 року у ОСОБА_6 , при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, виник прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, а також їх розповсюдження, шляхом створення необхідного аккаунту на веб-сайті всесвітньої мережі Інтернет та розміщення зображення порнографічного характеру у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет. З цією метою, ОСОБА_6 29 жовтня 2017 року, перебуваючи за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , за допомогою власного стаціонарного комп`ютера (марка та модель відсутні), користуючись послугами всесвітньої мережі Інтернет, зареєстрував на веб-сайті «swing-zonе.com» за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 власний аккаунт з логіном " ІНФОРМАЦІЯ_3 ".
Далі, 29 жовтня 2017 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_6 , реалізуючи свій прямий умисел, направлений на виготовлення та зберігання зображення порнографічного характеру з метою розповсюдження, перебуваючи за вищевказаною адресою, за допомогою свого мобільного телефону марки «Samsung», моделі «SМ-G800Н/D8», виготовив 1 фотозображення порнографічного характеру, яке почав зберігати на вказаному пристрої та мав на меті в подальшому розповсюдити за допомогою всесвітньої мережі Інтернет.
Не зупиняючись на досягнутому, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій прямий умисел, направлений на розповсюдження зображення порнографічного характеру, 29 жовтня 2017 року, у невстановлений в ході досудового розслідування час, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , розуміючи, що його дії посягають на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків та знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями, а також завдають шкоди моральному вихованню людей, особливо неповнолітніх, що призводить до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми, діючи в порушення вимог ст.2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, ст.ст. 1 і 2 Міжнародної конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, укладеної в Женеві 12.09.1923 року, за допомогою USB-кабелю та програмного забезпечення переніс 1 фотозображення порнографічного характеру зі свого мобільного телефону марки «Samsung», моделі «SМ-G800Н/D8» на робочий стіл власного стаціонарного комп`ютера (марка та модель відсутні), який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет за допомогою невстановленого оператора телекомунікаційних послуг.
Після чого, ОСОБА_6 , діючи умисно, через всесвітню мережу Інтернет за допомогою власного стаціонарного комп`ютера (марка та модель відсутні), розмістив раніше виготовлене ним 1 зображення порнографічного характеру на аккаунті з логіном ОСОБА_9 веб-сайту « ІНФОРМАЦІЯ_4 » за веб-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2 , змістом якого є непристойне зображення порнографічного характеру, що у цинічній формі відображає статеві органи, натуралістичне та протиприродне зображення сексуальних відносин, де залишив його зберігатися у вільному доступі для кожного користувача мережі Інтернет, чим здійснив розповсюдження зображення порнографічного характеру.
Крім цього, ОСОБА_6 , 12 серпня 2019 року, о 22 годині 00 хвилин, перебував за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , де в порушення вимог ст.ст1,2,6 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 року, заборони обігу продукції порнографічного характеру на території України, посягаючи на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, у останнього виник прямий умисел спрямований на вчинення злочину, пов`язаного із виготовленням, зберіганням та переміщенням зображень порнографічного характеру, реалізуючи який, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно та цілеспрямовано, ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою власного мобільного телефону марки «Samsung», моделі «SМ-G800Н/D8» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , який був підключений до всесвітньої мережі Інтернет, шляхом бездротової передачі цифрових потоків даних, користуючись власною сім-карткою мобільного оператора «Vodafone» НОМЕР_3 , увійшов до раніше завантаженого мобільного додатку «Viber» та в ході віртуального спілкування з іншим зареєстрованим користувачем месенджеру Viber ОСОБА_10 , за допомогою власного вищевказаного мобільного телефону, який обладнаний камерою, шляхом фотографування свого оголеного тіла виготовив 1 графічне зображення за своєю участю (що збереглося у пам`яті вказаного мобільного телефону), та здійснив електронну передачу інформації на месенджер «Viber» ОСОБА_10 вказаного зображення, що відноситься до творів порнографічного характеру.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначенного покарання, й вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 301 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., за ч. 3 ст. 301 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_6 остаточне покарання, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки; відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, та на підставі ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначенного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, прокурор вказує, що суд, в порушення вимог закону, безпідставно призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки, яке до нього застосовано бути не може, оскільки той є непрацюючим та діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм не займався, а тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення додаткового покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Окрім того, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд у відповідності до положень ст. ст. 50, 65 КК України, взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вину визнав повністю, на обліках у лікарів фтизіатра, психіатра, нарколога не перебуває, має постійне місце мешкання, за яким характеризується позитивно, та наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире каяття, й відсутність обставин, що обтяжують покарання, й призначив обвинуваченому остаточне основне покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
Наведені висновки суду першої інстанції також не оскаржуються сторонами у провадженні, тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, й на визначення виду та розміру основного покарання колегією суддів не встановлено.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення додаткового покарання, колегія суддів вважає їх обгрунтованими з таких підстав.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк як додаткове покарання може бути призначене й у випадках, коли воно не передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за умови, що з урахуванням характеру кримінального правопорушення, вчиненого за посадою або у зв`язку із заняттям певною діяльністю, особи засудженого та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за ним права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
З оскаржуваного вироку слідує, що ОСОБА_6 визнано винуватим, зокрема за ч. 3 ст. 301 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки.
Санкцією частини третьої статті 301 КК України передбачено обов`язкове застосування до винної особи позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років .
З оскаржуваного вироку видно, що ОСОБА_6 є непрацюючим, діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм не займався та не займається, однак ці обставини суд не взяв до уваги та, в порушення вищенаведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, необгрунтовано призначив ОСОБА_6 додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, необгрунтовано призначивши обвинуваченому додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм, що суперечить положенням ст. 55 КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити вирок в частині призначення ОСОБА_6 додаткового показання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм, як за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, так і при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Отже, суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є обгрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок зміні в частині призначення обвинуваченому покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 квітня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінити.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною з реалізацією кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм строком на 2 роки за ч. 3 ст. 301 КК України та при визначенні остаточного покарання, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:
- за ч. 1 ст. 301 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят ) гривень;
- за ч. 3 ст. 301 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4