Справа № 459/1786/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/624/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №459/1786/17 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, з участю,
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17.10.2018 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком шість років шість місяців.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 12 квітня 2017 року, зараховано до покарання строк тримання під вартою з 12.04.2017 року по 17.10.2018 року включно та проведено його з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року.
Залишено без зміни запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та, діючи умисно, незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В подальшому, 21 серпня 2015 року, близько 13 години 20 хвилин, ОСОБА_7 , діючи незаконно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 100.00 гривень, незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., виявлено опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію в перерахунку на суху речовину становить 0,0165 грам.
Окрім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій екстракційний та умисно, незаконно став зберігати його з метою збуту за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
28 серпня 2015 року, близько 11 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за кошти у сумі 100.00 гривень, незаконно збув ОСОБА_10 медичний шприц об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, який в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції. В медичному шприці об`ємом 5 мл., який заповнений коричневою речовиною до позначки 2 мл., виявлено екстракційний опій, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату з макової соломи (екстракційного опію) в перерахунку на суху речовину становить 0,0332 грам.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, у невстановленої досудовим розслідуванням особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб бупренорфін та умисно, незаконно став зберігати при собі.
12 квітня 2017 року, близько 12 години 10 хвилин, ОСОБА_7 , діючи незаконно, повторно і умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір на збут наркотичного засобу, перебуваючи поблизу будинку №6 на вулиці Сокальська міста Червонограда Львівської області, за кошти у сумі 300.00 гривень, незаконно збув ОСОБА_11 два згортки із фрагментами таблетки білого кольору, який в ході проведення працівниками правоохоронних органів оперативної закупівлі наркотичних засобів відповідно до вимог ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживанню ними» від 15 лютого 1995 року виступав у якості оперативного покупця, які в подальшому останній добровільно видав працівникам поліції. В фрагментах таблеток білого кольору, які незаконно збув ОСОБА_7 , виявлено бупренорфін, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

Окрім цього, 12 квітня 2017 року, близько 12 години 20 хвилин, ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України було затримано працівниками Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області. В ході огляду останнього було виявлено фрагмент таблетки, який є бупренорфін масою 0,0008 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежено, та який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
На даний вирок обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок та виправдати його.

Вважає, що судом першої інстанції ухвалено вирок упереджено та поверхнево, не розібравшись у всьому детально, не звертаючи уваги на ряд фактів, відхиляючи клопотання обвинуваченого та його захисника, не звертаючи увагу на порушення, які були допущені працівниками поліції, органами слідства та прокуратури.

Суд взяв до уваги докази, які були здобуті незаконно та з порушенням чинного законодавства, що свідчить про те, що дана справа є повністю сфабрикованою.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_10 нічого не продавав і не давав.

Також наголошує на тому, що наркотик придбав разом з ОСОБА_11 для власного сумісного вживання без мети збуту. Тому винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, себе не визнає.

Захисник ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження вироку, скасувати такий та призначити справу до нового розгляду в суді першої інстанції. Запобіжний захід змінити із тримання під вартою на домашній арешт.
Щодо пропуску строку на апеляційне оскарження зазначає, що у зв`язку із тим, що в період із 15 по 16 листопада перебував у відрядженні в м.Києві та був зайнятий у Верховному Суді під час розгляду справи, що підтверджується довідкою, а 16.11.2018 року проводив тренінг для адвокатів БПД і тому не зміг вчасно подати апеляційну скаргу. Таким чином строк на апеляційне оскарження пропущений ним із поважних причин, а тому просить суд поновити такий.
Оскаржуваний вирок вважає незаконним, необґрунтованим та невмотивованим.
По епізоду від 21.08.2015 року єдиними доказами, на підставі яких обвинувачений визнаний винним, являються допит свідка ОСОБА_10 , протокол огляду місця події від 21.08.2015 року та висновок експертизи № 3/1160 від 02.10.2015 року.
Допит свідка ОСОБА_10 проводився із засобами захисту в режимі відеоконференції із приміщення Сокальського районного суду Львівської області.
В даному випадку правоохоронними органами не проводилась оперативна закупка наркотичного засобу, фактично ОСОБА_10 добровільно видав медичний шприц і по цьому епізоду до нього не може бути застосовано Закон України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та зловживання ними» в частині виступу у якості оперативного покупця.
Допит в суді ОСОБА_10 був проведений із застосуванням заходів безпеки. Проте, суду стороною обвинувачення не додано жодних доказів щодо застосування заходів безпеки відносно цього свідка, тим паче він не виступав, а брав участь як закупник. Більше того, оперативної закупки проведено не було, тому прокурором не виносилась відповідна постанова і заходи безпеки не могли бути застосовані до цього свідка.
Статтею 352 КПК України чітко передбачено, за яких умов може бути допитано дистанційно особу із застосуванням заходів безпеки.

В даному випадку таких заходів не було застосовано до особи, а тому в суду першої інстанції не було підстав його допитувати із застосуванням таких заходів.
Суд не звернув уваги на заперечення захисника щодо допиту свідка в режимі відеоконференції із застосуванням заходів безпеки та відмовив в задоволенні клопотання захисту від 17.10.2018 року щодо допиту свідка ОСОБА_10 без застосування заходів безпеки.
Більше того, протокол огляду місця події від 21.08.2018 року (а.с.92) був складений слідчим ОСОБА_12 поза межами кримінального провадження. Такий протокол був складений в кабінеті слідчого. За наслідками такого огляду місця події з`явився шприц із наркотичним засобом. В протоколі слідчий вказав, що ОСОБА_10 видав шприц із «ширкою», яку він придбав у громадянина на прізвисько « ОСОБА_13 ».
Більше того, в матеріалах кримінального провадження наявний рапорт працівника поліції о/у СБНОН Червоноградського МВ ОСОБА_14 від 21.08.2015 року про внесення відомостей в ЄРДР на ім`я начальника, яким дана резолюція про внесення цих відомостей 21.08.2015 року. Тому підстав проводити слідчі дії поза межами кримінального провадження не було. В даному рапорті працівник поліції стверджує, що саме йому ОСОБА_10 передав шприц із наркотиком.
Тому вважає, що така слідча дія проведена із істотним порушенням вимог КПК України та є безумовною підставою для визнання цього доказу недопустимим.
Фактично суд першої інстанції визнав винуватим обвинуваченого лише на показах свідка, якого ні суд, ні сторона захисту не бачила і не могли пересвідчитись в особі. Більше того, свідок був допитаний із грубим порушенням норм ст.352 КПК України.
ОСОБА_7 в суді першої інстанції заперечив факт події збуту наркотичного засобу 21.08.2015 року.
Червоноградський міський суд Львівської області відхилив клопотання захисника про допит ОСОБА_10 в якості свідка безпосередньо в судовому засіданні.
Обвинувачення по даному епізоду було висунутого лише 05.07.2017 року, тобто через два роки, тому жодних доказів, які б безпосередньо ствердили про винуватість ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу 21.08.2015 року ОСОБА_10 немає, а тому провадження повинно бути закрито.
Окрім того, окрему уваги необхідно надати тому факту, що 28.07.2015 року було внесено відомості до ЄРДР по факту збуту ОСОБА_7 . ОСОБА_10 наркотичних засобів також за 100 грн., об`єм шприца 2 мл., що свідчить про аналогічні обставини. Проте залишається незрозумілим, чому в межах цього кримінального провадження не було вчинено слідчих і процесуальних дій, що також підтверджує його незаконність та безпідставність.
За змістом ч.1 ст.237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст.237 КПК України не передбачено.
Таким чином, фактично провівши особистий обшук у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
По другому епізоду від 28.08.2015 року ОСОБА_7 обвинувачується у збуті наркотичних засобів ОСОБА_10 .
Доказом винуватості прокурором надано суду протокол огляду місця події від 28.08.2015 року (а.с.103-105), який складений поза межами кримінального провадження.
Також протокол огляду покупця від 28.08.2015 року (а.с.101-102), протокол огляду грошових купюр від 28.08.2015 року (а.с.99-100), постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2015 року (а.с.126-128).
Закупка наркотичних засобів у обвинуваченого проводилась на підставі постанови прокурора м.Червонограда ОСОБА_15 про проведення контролю за вчиненням злочину від 28.08.2015 року (а.с.126-128).
На підставі цієї постанови працівниками поліції, зокрема слідчим, було проведено одну оперативну закупку 28.08.2015 року.
У відповідності до порядку проведення негласних слідчих дій, постанова про проведення контролю за вчиненням злочину та й сама процедура оперативної закупки повинна відповідати вимогам ст.ст.246, 251, 271 КПК України.
В порушення вимог ст.ст.251, 271 КПК України, прокурор не вказав мету негласної слідчої (розшукової) дії, відомості про особу, яка повинна була проводити негласну слідчу (розшукову) дію, не виклав обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину.
Звертає увагу апеляційного суду, що оперативна закупка була проведене о 10 годині 28.08.2017 року, тобто в той же день, коли прокурором було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину.
Захист вказував у суді першої інстанції, що така постанова була винесена вже після проведення оперативної закупки, оскільки прокурор не міг фізично винести постанову (написати вручну) і скерувати її спецпоштою працівникам ГУ МВС України у Львівській області за 1 годину робочого дня. В свою чергу, працівники ГУ МВС України у Львівській області не могли прийняти цю постанову, організувати та провести оперативну закупку, зареєструвати її у відповідному журналі Червоноградського ВП.
Згідно з ст.86, ч.8 ст.223 КПК України, негласні слідчі дії, проведені з порушенням вимог КПК України, є недійсними, а встановлені докази недопустимим.
Також в порушення вимог ст.252 КПК України, слідчим не складено протокол про проведення негласної слідчої дії в цілому, а тому негласну слідчу дію контроль за вчиненням злочину було проведено із порушенням вимог КПК України.
Протоколом огляду місця події від 28.08.2015 року було вилучено шприц, заповнений рідною коричневого кольору 2 мл. Згідно з висновком експертизи № 3/1176 від 12.09.2015 року, встановлено концентрат з макової соломки (екстракційний опій), який відноситься до особливо небезпечних засобів, обіг яких заборонено, в перерахунку на суху речовину становить 0,0332 грам.
Даний протокол складався поза межами кримінального провадження, в рамках якого проводилась оперативна закупка, що вбачається із змісту протоколу, що є порушенням вимог ст.214 КПК України.
За змістом ч.1 ст.237 КПК України огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду особи положеннями ст.237 КПК України не передбачено.
Таким чином, фактично провівши особистий обшук у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Понятий, який брав участь під час слідчих дій по оперативній закупці 28.08.2015 року, ОСОБА_16 працював оперуповноваженим працівником Червоноградської поліції, що свідчить про його упередженість до даної події. Інший понятий ОСОБА_17 в судове засідання не з`явився, хоча суд задоволив клопотання про його допит. В кінцевому результаті було встановлено на підставі рапорту працівників Червоноградського ВП, що ОСОБА_17 в даний час перебуває у Волинській області та йому нічого не відомо про судове засідання. Проте суд, незважаючи на таку інформацію і про відоме місце проживання ОСОБА_17 , не допитав його та відхилив клопотання про його допит без пояснень причин.
ОСОБА_7 заперечив будь-яку свою причетність до збуту наркотичного засобу 28.08.2015 року. Жодних прямих доказів причетності ОСОБА_7 до збуту наркотичного засобу немає, аудіо чи відеоконтроль не проводився, а грошові купюри, які були залучені до закупки, не вилучались у ОСОБА_7 .
Фактично єдиним доказом винуватості обвинуваченого являється покази свідка ОСОБА_10 , який знаходиться під контролем працівників поліції і його покази піддаються сумніву, оскільки не є підкріплені належними та допустимими доказами причетності ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів. Більше того, як видно із витягу ЄРДР, долученого до матеріалів справи, ОСОБА_10 вже за місяць до події 28.07.2018 року вчиняв дії нібито по закупці наркотичних засобів. Вказане свідчить про явне фальшування доказів у цій справі.
Свідок ОСОБА_10 під час допиту у суді 17.02.2018 року повідомив, що йому було вручено купюри номіналом 10, 20, 50 грн., тобто його покази не збігаються із протоколом огляду покупця та огляду грошових купюр, де вручалась купюра 100 грн.
Згідно з п.6.ІІ. Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності (затв. Наказом МВС, СБУ та Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 року № 887/1384/480) (далі Інструкція), 03 проводиться виключно за кошти та майно органів та підрозділів, які здійснюють ОРД. Жодних доказів про джерело залучення коштів відсутні. Це також свідчить про недоведеність вини обвинуваченого.
Тому, враховуючи вищевикладені обставини та істотні порушення, допущені під час зібрання доказів, зокрема вилучення наркотичного засобу, вважає, що вина по даному епізоду не доведена.
Більше того, органом досудового розслідування в порушення вимог ст.252 КПК України, не було складено протокол про проведення оперативної закупки, як цього вимагає процесуальний закон. Також, невідоме і походження грошей, які залучались для проведення оперативної закупки.
З моменту проведення оперативної закупки до пред`явлення підозр ОСОБА_7 пройшло майже два роки, що в сукупності із іншими доказами ставить під сумнів взагалі проведення даної оперативної закупки.
По епізоду 12.04.2017 року звертає увагу на те, що ОСОБА_7 вину визнав частково, а саме в тому, що він зберігав наркотичний засіб у вигляді таблетки «субітекс», яка містить «бупренорфін», який придбав.
Покази ОСОБА_7 в частині того, що він на прохання свідка ОСОБА_11 ( ОСОБА_18 ) придбав наркотичний засіб, який він та ОСОБА_19 мали вжити разом. Покази ОСОБА_7 збігаються із показами ОСОБА_11 , аудіозаписом та відеозаписом. Ці обставини фактично не заперечує і сторона обвинувачення. Проте, кваліфікує дії ОСОБА_7 як збут наркотичного засобу, а вигода полягала в тому, що він мав вжити його із ОСОБА_11 .
В даному випадку суд першої інстанції неправильно кваліфікував дії обвинуваченого, більше того, тут мала місце провокація вчинення кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_7 не торгував наркотичним засобом, а на прохання ОСОБА_11 ( ОСОБА_20 ) купив його у іншої особи, яку працівники поліції чомусь не затримали та навіть не відреагували на збут ОСОБА_7 цього наркотичного засобу.
Навіть якщо не вважати дії поліції провокативними, то згідно п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» № 4 від 26.04.2002, обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.
Домовленість обвинуваченого та закупника була про спільне вживання наркотику, що вбачається із відеофіксації (відеозйомки), допиту закупника, прослуховування аудіо фіксації, які були оглянуті, прослухані в суді першої інстанції. Фактично до останнього закупник робив вигляд, що він буде вживати наркотичний засіб із ОСОБА_7 .
Тобто за звичайних обставин ОСОБА_7 не збував наркотичний засіб, він у першій розмові із ОСОБА_11 ( ОСОБА_20 ) вказав, що в нього немає наркотичного засобу. На неодноразові вмовляння ОСОБА_11 ( ОСОБА_20 ), як встановлено із показів обох, вони знайомі до події близько 2-х років, такий погодився пошукати наркотичний засіб і в подальшому його знайшов.
Кошти в розмірі 300.00 грн., які вручали закупнику, отримала особа, у якої ОСОБА_7 та ОСОБА_11 придбали фактично наркотичний засіб. Те, що у ОСОБА_7 відсутні кошти підтверджується і протоколом його затримання, де збігалось лише 2 купюри, які вручав йому закупник номіналом 10 (СЕ62І2462), 5 (МН99445І7) грн. Тобто ці купюри він передав торгівцю, що фактично і підтверджується відсутністю у обвинуваченого цих купюр.
Як повідомив ОСОБА_7 в судовому засіданні, під час обшуку та його затримання була присутня ОСОБА_21 , яка пояснила суду, що бачила, як під час затримання у ОСОБА_7 вилучили 3-купюри по 200 грн.
ОСОБА_7 стверджує, що йому підкинули ці дрібні купюри.
Тому в цій частині покази свідків не збігаються із матеріалами кримінального провадження, зокрема протоколом затримання.
Стороною обвинувачення не було відкрито в порядку ст.290 КПК України ухвалу слідчого судді, на підставі якої здійснювались негласні слідчі дії відносно ОСОБА_7 .
В суді першої інстанції захисник заявляв клопотання про визнання доказів недопустимими по епізоду від 12.04.2017 року у зв`язку із відсутністю погодження суду на вчинення таких негласних слідчих дій.
Відповідно, якщо суд не надав такого дозволу слідчому, то відповідно і докази, здобуті на підставі проведення негласних слідчих дій, є недопустимими у справі.
Згідно п.1 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Ухвала апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій в матеріалах кримінального провадження відсутня.
Більше того, як вбачається із протоколів, участь у слідчих діях під час проведення оперативної закупки брали поняті ОСОБА_22 і ОСОБА_17 .
Під час допиту 17.02.2018 року понятий ОСОБА_22 повідомив, що на слідчих діях при огляду покупця, огляді грошових купюр, другий понятий був відсутній. Понятий з`явився лише під час затримання ОСОБА_7 .
Тому слідчі дії проводились із грубим та істотним порушення вимог КПК України (ч.7 ст.223 КПК України) та не можуть братись до уваги судом. Позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 16.03.2017 року.
Проте, суд не взяв до уваги, що ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у них зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цих процесуальних документів можна дійти висновку, чи були у органу досудового розслідування наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів, результати яких виступають доказами у кримінальному провадженні.
Таким чином, все вищенаведене свідчить про те, що докази, на підставі яких обвинувачується ОСОБА_7 , є недопустимими та незаконно здобутими, а правоохоронні органи вчинили в даній ситуації провокативні дії відносно обвинуваченого і грубо порушили норми закону та сфальшували звинувачення.
Судом першої інстанції було грубо порушено концептуальні засади КПК України, а саме: верховенства права; законності; рівності перед законом і судом; доступу до правосуддя; змагальності сторін та свободи в поданні ними суду доказів і у доведенні перед судом їх переконаності.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та виступ його захисника ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_8 про їх безпідставність та залишення вироку без зміни, пояснення свідка, обговоривши наведені доводи та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що при постановленні вироку стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції вимог цього закону дотримався.
Так висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується перевіреними в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про незаконність вироку, постановлення такого з істотними порушеннями норм процесуального права, порушення вимог КПК під час судового розгляду, невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи, недоведеність вини у вчиненні кримінального правопорушення, а також про те, що судом не дано належної оцінки зібраними по справі доказам, є безпідставними.
ОСОБА_7 в суді першої та апеляційної інстанцій заперечив вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, стверджував, що епізоди за 2015 рік не визнає та визнав, що у 2017 році придбав і зберігав наркотичні засоби без мети збуту. Не заперечував, що вживав наркотики та що придбав такі для ОСОБА_18 , а закупочні гроші віддав тому, в кого купив такі. Стверджує, що не продавав наркотики, а вживав їх.
Однак, як безспірно встановлено судом, саме ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби та, діючи умисно, незаконно зберігав їх з метою збуту за місцем свого проживання за адресою, які в подальшому незаконно збував ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_7 , діючи повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб та умисно, незаконно зберігав при собі, який в подальшому 12 квітня 2017 року, близько 12 години 10 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №6 на вулиці Сокальській м.Червонограда Львівської області, за кошти у сумі 300.00 гривень, незаконно збув ОСОБА_11 , який добровільно видав його працівникам поліції.
12 квітня 2017 року, близько 12 години 20 хвилин, ОСОБА_7 в порядку ст.208 КПК України було затримано працівниками Червоноградського ВП ГУ НП у Львівській області. В ході огляду останнього було виявлено фрагмент таблетки, який є бупренорфін масою 0,0008 грам, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких обмежено, та який ОСОБА_7 незаконно зберігав з метою збуту.
Заперечення вини обвинуваченим ОСОБА_7 , у сукупності з іншими зібраними доказами, суд першої інстанції належно оцінив, ґрунтуючись на повному та всебічному розгляді всіх обставин провадження, і правильно визнав його пояснення такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання свідків, які підтверджуються іншими доказами.
Відтак, незважаючи на заперечення ОСОБА_7 вчинення ним зазначених злочинів, таке підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, а саме: показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , протоколом огляду місця події від 21.08.2015 року з фото таблицею до нього, висновком експерта від 02.10.2015 року № 3/1160, протоколом огляду грошових купюр від 28.08.2015 року та додатком до нього, протоколом огляду покупця від 28.08.2015 року, протоколом огляду місця події від 28.08.2015 року з фото таблицею до нього, висновком експерта від 12.09.2015 року № 3/1176, протоколом огляду грошових купюр від 12.04.2017 року з додатком до нього, протоколом огляду покупця від 12.04.2017 року, протоколом огляду місця події від 12.04.2017 року з фото таблицею до нього, висновком експерта від 02.06.2017 року № 3/369, висновком експерта від 07.06.2017 року № 3/370, протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 24.05.2017 року та 30.05.2017 року.
Показання свідків, які допитувалися в суді першої інстанції, всебічно перевірялися в судовому засіданні. Підстав вважати, що такі могли обмовити обвинуваченого, не встановлено.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 про недоведеність вини ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу 21.08.2015 року ОСОБА_10 та вимоги щодо закриття кримінального провадження, спростовуються вищенаведеними доказами та встановленими фактичними обставинами події, а тому є безпідставними і не приймаються до уваги.
Відповідно до положень ст.94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
З врахуванням встановлених обставин кримінального правопорушення, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, з чим погоджується колегія суддів, що докази на підтвердження обвинувачення у вчиненні інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення є належними та допустимими, а їх сукупність є достатньою для постановлення вироку, та вірно кваліфікував його діяння саме за ч.2 ст.307 КК України.
Покликання в апеляційних скаргах на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні фактичним обставинам справи, наявність суперечливих доказів, є надуманими. Суд першої інстанції дав оцінку кожному представленому сторонами кримінального провадження доказу.
Надуманими є і доводи про недопустимість протоколу огляду місця події від 21.08.2015 року, протоколу огляду місця події від 28.08.2015 року, даних проведення контролю за вчиненням злочину та оперативної закупки, як доказу по справі.
Відповідно до положень ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Колегія суддів вважає, що порушень вимог законодавства при їх отриманні не допущено, а тому немає підстав для визнання таких недопустимим доказом.
Також колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг про те, що суд дав неправильну оцінку здобутим доказам, не відповідають дійсності. Суд дослідив всі представлені докази, як зі сторони обвинувачення, так і сторони захисту. Доповнень до судового розгляду не було. При цьому не встановлено і порушень вимог ст.290 КПК України, на що вказує в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 .
Доводи апеляційної скарги про те, що стороною обвинувачення не додано жодних доказів щодо застосування заходів безпеки відносно свідка, який допитувався в режимі відеоконференції, не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи та є безпідставними.
Щодо не зазначення прокурором мети негласної слідчої (розшукової) дії, відомостей про особу, яка повинна була проводити негласну слідчу (розшукову) дію, не викладення обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, то це на думку апеляційного суду, не впливає на факт вчинення кримінального правопорушення і не є тим істотним порушенням законодавства, внаслідок якого судове рішення підлягає скасуванню.
Апеляційний суд не бере до уваги покликання апелянта на те, що оперативна закупка була проведене в той же день, коли прокурором було винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину, що свідчить, на думку апелянта, про фізичну неможливість вчинення вказаних процесуальних дій протягом одного дня, оскільки такі нічим не підтверджені та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Доводи апелянта про те, що слідчі дії проводилися із істотними порушеннями вимог КПК України, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи, та є безпідставними.
Крім того, апеляційний суд провів допит в якості свідка ОСОБА_17 у режимі відеоконференції, який підтвердив, що був присутній та брав участь у слідчих діях під час проведення оперативної закупки як понятий, що також спростовує доводи апеляційної скарги захисника про відсутність понятого при огляду покупця, огляді грошових купюр та, відповідно, проведення слідчих дій із грубим та істотним порушення вимог КПК України.
Посилання на проведення негласних слідчих (розшукових) дій з порушенням вимог КПК України спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких наявні клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії (а.с.142), протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (а.с.143-144), протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії (а.с.145-166). При цьому, негласні слідчі (розшукові) дії проводилися на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 24.03.2017 року, що спростовує доводи апелянта на відсутність такої.
Заперечення обвинуваченим ОСОБА_7 вини у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, не спростовує правильних висновків суду першої інстанції про доведеність його вини у скоєному, і апеляційним судом оцінюються як форма захисту.
На підставі аналізу всіх представлених у справі доказів, яким дана належна оцінка відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості та вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, так як він вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби.
Допущених істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку, про що також порушуються питання в апеляційних скаргах як обвинуваченого так і захисника, не встановлено.
Таким чином подані апеляційні скарги є безпідставними та не приймаються до уваги.
При обговоренні питання щодо правильності призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, апеляційний суд виходить з того, що, відповідно до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Також покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, встановлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
На виконання вимог закону колегія суддів враховує тяжкість злочину, ступінь суспільної небезпеки, а також стан здоров`я та позитивну характеристику ОСОБА_7 за місцем тримання під вартою у Державній установі «Львівська установа виконання покарань (№ 19)».
Враховуючи наведені вище обставини, в тому числі особу обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що покарання шість років три місяці позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Оскільки вирок суду змінюється лише в частині призначеного покарання, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольняються частково.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.04.2017 року по 05.06.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З врахуванням строку попереднього ув`язнення, ОСОБА_7 слід звільнити з під варти, негайно в залі суду, як такого, що відбув призначене покарання.
В решті вирок суду слід залишити без зміни.
Підстав для вирішення питання поновлення строку на апеляційне оскарження немає, оскільки такий не був пропущений.
Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 17.10.2018 року,

відносно ОСОБА_7 змінити.

Пом`якшити призначене покарання та вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України на шість років три місяці позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 квітня 2017 року по 05 червня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду, негайно, як такого, що відбув призначене покарання.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4