Номер провадження: 11-сс/813/302/20
Номер справи місцевого суду: 509/6884/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року у кримінальному проваджені №0002919, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.12.2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року у кримінальному проваджені №0002919, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , яким накладено арешт на комп`ютерну техніку, документи та предмети, вилучені під час обшуку 23.12.2019 року по АДРЕСА_1 .

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що вилучене майно має значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, є предметом вчинення злочину та являється речовими доказами.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалу незаконною та необґрунтованою. Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого про арешт майна.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що слідчий суддя всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства дійшов висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого та не мотивував прийнятого рішення.

Вважає, що клопотання слідчого не містить достатніх доказів для обґрунтування правових підстав арешту майна, оскільки жодній особі не повідомлено про підозру у вчинені злочину, не надано належних документів, що приватний підприємець ОСОБА_6 здійснює протиправну діяльність та не зазначено обставини, що майно з клопотання про арешт майна вилучене при проведені обшуку, дозвіл на який отримано з явним порушенням вищевказаних норм чинного законодавства. Зазначає, що постанова слідчого про визнання речового доказу ухвалена формально без посилання на норми КПК України, зокрема й на ст. 100 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Як убачається з матеріалів провадження, ухвала слідчого судді постановлена 30.01.2020 року без виклику особи, яка її оскаржує. В апеляційній скарзі зазначено, що копію оскаржуваної ухвали отримано 07.02.2020 року у приміщенні Овідіопольського районного суду Одеської області, апеляційну скаргу подано 12.02.2020 року.

Враховуючи, що в матеріалах провадження відсутні дані, які б спростовували зазначені апелянтом обставини щодо строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга подана апелянтом в межах строку, передбаченого положеннями ст. 395 КПК України, в зв`язку з чим колегія суддів вважає, що апеляційна скарга подана вчасно, тому немає необхідності в поновленні такого строку.

В судове засідання апеляційного суду прокурор, який був належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання - не з`явився, однак надіслав до суду заяву, в якій просив апеляційний розгляд проводити без його участі. Враховуючи наведене, та з`ясувавши думку інших учасників процесу, які не заперечували проти розгляду апеляційної скарги за відсутності прокурора, на підставі вимог ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності прокурора.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача, представника власника майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

У поданому клопотанні слідчим зазначено, що в ході перевірки повідомлення, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, 19.12.2019 року виїздом за місцем пригоди за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Чорноморська, 102 (а), виявлено приміщення закладу по типу «Лото», в якому за допомогою комп`ютерного обладнання (персональних комп`ютерів), здійснюється надання доступу до азартних ігор, що вказує на пряме порушення діючого законодавства в сфері грального бізнесу та лотерей, та відповідає ознакам злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Відповідно до матеріалів провадження, під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002019, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.10.2019 року, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, органом досудового розслідування встановлено, що на адресу чергової частини Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області надійшло повідомлення про те, що за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Чорноморська, 1/1, діє зала з ігровими автоматами під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

При цьому, виходячи із викладених у клопотанні обставин, для колегії суддів є незрозумілим, яким чином слідчому стало відомо про заняття гральним бізнесом за вищевказаною адресою, а саме по вул. Чорноморська, 102 (а), на що слідчий суддя уваги не звернув.

Як убачається з матеріалів долучених до клопотання, ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 23.12.2019 року було надано дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за якою відповідно до протоколу обшуку від 24.12.2019 року був проведений обшук та вилучено майно, яке у подальшому постановою слідчого від 24.12.2019 року визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні без його попереднього огляду (6, 7-9, 10-11).

Апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що дані про вчинення кримінального правопорушення за ознаками ч. 1 ст. 203-2 КК України внесено до ЄРДР лише стосовно адреси АДРЕСА_2 . Жодної інформації щодо вчинення кримінального правопорушення по вул. Чорноморська, 102 матеріали провадження не містять. Однак слідчим суддею було накладено арешт на майно, вилучене саме за останньою адресою.

В клопотанні слідчий, як на підставу накладення арешту на майно послався на те, що вилучені речі та документи мають суттєве значення для встановлення обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, є предметом вчинення кримінального правопорушення, являються тимчасово вилученим майном, необхідні для проведення подальших досліджень та являються речовими доказами.

При цьому, клопотання, в порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, не містить належного обґрунтування, оскільки слідчий послався лише на положення ч. 7 ст. 237 КПК України, та обмежився переліком майна, на яке просив накласти арешт, що залишилось поза увагою слідчого судді.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд констатує той факт, що слідчим до клопотання не надано достатніх та належних матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

З тексту оскаржуваної ухвали убачається, що приймаючи рішення за результатами розгляду клопотання, слідчий суддя обмежився лише перерахуванням встановлених під час досудового розслідування даних, та загальними фразами без належного мотивування відповідними нормами кримінального процесуального законодавства, які є підставою для прийняття рішення про накладення арешту на майно, та не звернув уваги на невідповідність клопотання слідчого про накладення арешту на майно вимогам ст.171 КПК України і не надав відповідної правової оцінки клопотанню слідчого, оскільки воно не містить належного обґрунтування мети та підстави накладення арешту на зазначене у клопотанні майно.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ст.171 КПК України, на що слідчий суддя не звернув уваги та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повинен був повернути клопотання прокурору для усунення недоліків, в зв`язку з чим постановлена слідчим суддею ухвала не містить належного обґрунтування прийнятого ним рішення, що вказує на допущення слідчим суддею істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та вказує на необхідність скасування ухвали.

Висновки апеляційного суду.
За таких обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді незаконною та невмотивованою, та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, які у відповідності до вимог ст. 409 та 412 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Крім того, встановлені апеляційним судом обставини вказують на невідповідність клопотання слідчого вимогам ч. 2 ст. 171 КПК України.

Частина 3 статті 172 КПК України передбачає, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст.171 КПК України, яка не була усунута слідчим суддею районного суду в порядку ч.3 ст.172 КПК України, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової ухвали про повернення клопотання слідчого прокурору для усунення недоліків, з підстав його невідповідності вимогам ст.171 КПК України.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргупредставника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 30.01.2020 року у кримінальному проваджені №0002919, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України, - скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , яким накладено арешт на комп`ютерну техніку, документи та предмети, вилучені під час обшуку 23.12.2019 року по АДРЕСА_1 , повернути прокурору процесуальному керівнику у даному кримінальному провадженні для усунення недоліків клопотання протягом 72 годин з моменту отримання прокурором копії ухвали апеляційного суду.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4