Номер провадження: 11-кп/813/863/20
Номер справи місцевого суду: 505/3626/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скаргипрокурораКотовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_12 на вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 06 липня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000960 від 29 червня 2016 року відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Котовськ Одеської області, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 04.10.2011 року Котовським міськрайонним судом, Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185; ч.1 ст.190; ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України до 5 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185; ч.1 ст.262; ч.1 ст.263 КК України,
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 06 липня 2017 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.185; ч.1 ст.263 КК України та йому було призначено покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Виключено з обвинувачення ОСОБА_10 вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.262 КК України, як зайве інкриміновану.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року) зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 05.08.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення
доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок, посилаючись на те, що призначене ОСОБА_10 покарання за своєю м`якістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_10 вчинення ним злочину, передбаченого ч.1 ст.262 КК України, як зайве інкримінованої та вважає, що вина ОСОБА_10 у вчиненні вказаного злочину підтверджується відповідними матеріалами кримінального провадження.

За таких обставин прокурор просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначити покарання:

за ч.4 ст.185 КК України у виді 6 років 9 місяців позбавлення волі;

за ч.1 ст.262 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.1 ст.263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років 9 місяців позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати оскаржений вирок, посилаючись на те, що він не вчиняв злочину, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_10 просив апеляційний суд застосувати до нього дію ст.72 КК України та зарахувати у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Також захисник ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в якій оскаржував вирок по епізоду крадіжки майна ОСОБА_13 , в частині доведеності вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, оскільки вважав, що сума завданих збитків у великих розмірах не доведена стороною обвинувачення.

Захисник зазначив, що на його думку дії ОСОБА_10 по вказаному епізоду слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України, як крадіжка, поєднана з проникненням у житло.

Крім цього захисник зазначив, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.5 ст.72 КК України, у зв`язку з чим невірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

За таких обставин захисник просив вирок суду першої інстанції змінити, кваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України, а також змінити вирок в частині стягнення судових витрат.

Також у своїй апеляційній скарзі захисник просить апеляційний суд повторно дослідити певні докази.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор повністю підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити та частково підтримав вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та захисника в частині зарахування ОСОБА_10 строку його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_9 частково підтримали вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просили перерахувати ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Від решти вимог апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 відмовилися.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом встановлено, що 28 червня 2016 року близько 04 годин 30 хвилин ОСОБА_10 , знаходячись біля готелю «Спутник», який розташований за адресою: Одеська обл., м. Подільськ, пров. Старого Борисова, 2, де таємно заволодівши ключами від квартири, що належить ОСОБА_13 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , вирішив викрасти його майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_10 в той же день приїхав до зазначеної квартири, де шляхом вільного доступу, а саме за допомогою ключа від вхідних дверей, проник до квартири ОСОБА_13 , звідки таємно викрав мисливську гладкоствольну рушницю з написом Escort magnum Proof Tested марки «Hatsan Escort PS 12/76» б/в, оптичний приціл «KASPA 3-9X40» б/в, приціл нічного бачення «NVRS 2.5х50» б/в, сейф металевий Е2 (1050х250х210) б/в, грошові кошти в сумі 1900 гривень та грошові кошти в сумі 14400 доларів США, які дорівнювали станом на 28.06.2016 року 352800 гривень, а всього на загальну суму 382391 гривень, що станом на 28.06.2016 складало 547 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Заволодівши викраденим, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 матеріальні збитки на суму 382391 гривень, що є шкодою у великих розмірах.

Крім того, 28.06.2015 року ОСОБА_10 маючи ключі від вхідних дверей, з метою викрадення чужого майна, незаконно проник до квартири АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_13 , звідки таємно викрав мисливський карабін «Savage Axis II XP кал.308» з номером НОМЕР_1 , який згідно з висновком експерта №457-Б від 31.08.2016 року є вогнепальною зброєю виготовленим заводським способом, виробництва США, придатний для стрільби. Після викрадення вказаного карабіну ОСОБА_10 переніс його з вулиці Лугова в м. Подільську Одеської області, на ділянку місцевості, неподалік від дороги м. Подільськ с. Глибочок, під залізобетонним стовпом № 13, де заховав у таємному місці та умисно почав зберігати його, без передбаченого законом дозволу.

Крім цього, на початку серпня 2016 року, ОСОБА_10 біля лісосмуги, розташованої за вул. Івана Багрянова в м. Подольську Одеської області, знайшов обріз мисливської рушниці в лівому стволі якого знаходився патрон 16 калібру, придбавши таким чином вогнепальну зброю, яку в подальшому заховав під сидінням автомобіля «ВАЗ 21091» д/н НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_3 , та, не маючи встановленого діючим законодавством дозволу на зберігання зброї, почав її незаконно зберігати.

Крім цього, на початку серпня 2016 року, ОСОБА_10 біля лісосмуги, розташованої за вул. Івана Багрянова в м. Подольську, Одеської області, знайшов покинутий автомат Калашникова, з патронами у кількості 5 штук, які знаходилися у магазині автомата, придбавши таким чином вогнепальну зброю та бойові припаси, які в подальшому переніс та заховав у одній з кімнат будинку в який він мав вільний доступ, розташованому за адресою: АДРЕСА_5 , який належить ОСОБА_14 , де не маючи встановленого діючим законодавством дозволу на зберігання та без відома власника будинку, почав незаконно зберігати.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів та не оспорював фактичні обставини їх вчинення.

При цьому доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, правильність кваліфікації його дій, обставини вчинення злочину в апеляційній скарзі прокурора та сторони захисту не оспорювались, а тому, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

За таких обставин апеляційний суд визнає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.1 ст.263 КК України, а саме: придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу

Обвинувачений ОСОБА_10 відмовився від вимог своєї апеляційної скарги щодо його непричетності до вчинення крадіжки майна ОСОБА_13 та апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_10 за ч.4 ст.185 КК України, а тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційні скарги сторони захисту в цій частині апеляційним судом не переглядаються.

В свою чергу під час апеляційного розгляду прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги в частині визнання ОСОБА_10 винуватим у вчиненні злочину, передбачених ч.1 ст.262 КК України.

Апеляційний суд погоджується з доводами прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов невірного висновку, виключивши з обвинувачення ОСОБА_10 кваліфікацію його дій за ч.1 ст.262 КК України, як зайве інкриміновану.

Обґрунтовуючи свій висновок, суд першої інстанції зазначив, що, оскільки дії ОСОБА_10 відносно носіння, зберігання вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), без передбаченого законом дозволу, а саме - мисливського карабіна «Savage Axis» калібру 308 Win, № НОМЕР_1 кваліфіковані за ч.1 ст.263 КК України, то вони охоплюються диспозицією вказаної норми кримінального закону та додаткової кваліфікації за ч.1 ст.262 КК України не потребують.

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції.

Так пунктом 25 постанови ПВС України №3 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» встановлено, що незаконне заволодіння вогнепальною зброєю (крім гладкоствольної мисливської), бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями є самостійним складом злочину, подальші їх носіння, зберігання, ремонт, передача чи збут

утворюють реальну сукупність злочинів, передбачених ст.262 та ч.1 ст.263 КК України.

За таких обставин апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.262 КК України, а саме - викрадення вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської).

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_10 злочину, та особу обвинуваченого.

Так, згідно з положеннями частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала на те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно із ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 покарання, враховував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що під час розгляду кримінального провадження ОСОБА_10 щиро у вчинених злочинах не розкаявся.

Обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 судом першої інстанції визнано часткове відшкодування шкоди.

Між тим, були встановлені обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_10 , а саме рецидив злочинів.

При цьому під час апеляційного розгляду обвинувачений змінив своє ставлення до вчинених злочинів, повністю визнав свою вину у їх вчиненні та щиро розкаявся.

Вказану обставину, відповідно до ст.66 КК України апеляційний суд визнає пом`якшуючою покарання ОСОБА_10 обставиною.

Проте, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 раніше судимий 04.10.2011 року Котовським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.2 ст.185; ч.1 ст.190; ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та знову вчинив середньої тяжкості та тяжкий злочин, перебуваючи у працездатному віці ОСОБА_10 не працює, не має будь-якого виду заробітку.

Вказані обставини дають підстави апеляційному суду дійти висновку про те, що ОСОБА_10 не робить для себе належних висновків про недопустимість вчинення нових злочинів та не став на шлях виправлення.

Викладені обставини негативного характеризують особу ОСОБА_10 і свідчать про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

За вищевикладених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання за ч.1 ст.262 КК України у виді позбавлення волі.

При цьому апеляційний суд не вбачає підстав для призначення ОСОБА_10 більш суворого покарання за ч.4 ст.185 КК України, як того просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисник не погоджуються з висновком суду першої інстанції щодо порядку зарахування ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, посилаючись на те, що Закону України № 838-VIII зворотної сили не має, у зв`язку з чим строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 повинен зараховуватись у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд визнає обґрунтованими вказані вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, та вважає, що суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_10 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення суду апеляційної та касаційної інстанцій, Верховного Суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.

Законом України № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі - Закон України № 838-VIII), який набрав чинності 24 грудня 2015 року, внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України та передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З даного питання висловлена думка Верховного Суду в постанові Великої палати від 29.08.2018 р. по справі № 663/537/17.

Згідно п.65 даної постанови, вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 та ч.3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Також Велика Палата Верховного Суду в зазначеній постанові вказала, що Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч.4 ст. 5 КК України).

На момент вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні обвинуваченим ОСОБА_10 діяли положення Закону України № 838-VIII.

Враховуючи положення кримінального закону та практику Верховного Суду України з цього приводу, при вирішенні питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_10 попри зміни закону про кримінальну відповідальність після вчинення обвинуваченими злочину належить застосовувати положення Закону України № 838-VIII, як правового акту, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Таким чином, строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 становить з 05.08.2016 року (дата попереднього ув`язнення) до 13.11.2017 року (дата ухвалення вироку апеляційної інстанції), та з 19.06.2019 року (дата ухвалення постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду) до 26.03.2020 року, і він має бути перерахований за правилами з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що з 13.11.2017 року (дата ухвалення вироку апеляційної інстанції) до 19.06.2019 року (дата ухвалення постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду) ОСОБА_10 перебував у стані виконання вироку, а тому вказаний період буде враховуватися, як один день тримання під вартою за один день позбавлення волі.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктами 2,4 ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями пункту 1 ч.1 ст. 420 КПК України, встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника є частково обґрунтованими, а тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_10 підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку, в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1 ст.262 КК України та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у строк відбуття покарання.

Керуючись статтями 370, 372, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_12 частково задовольнити.

Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 06 липня 2017 року відносно ОСОБА_10 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000960 від 29 червня 2016 року, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.262, ч.1 ст.263 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.4 ст. 185 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 262 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженим відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 26.03.2020 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, зарахувати засудженому ОСОБА_10 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 05.08.2016 року до 13.11.2017 року та з 19.06.2019 року до 26.03.2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зарахувати засудженому ОСОБА_10 в строк покарання за даним вироком строк відбутого ним покарання з 13.11.2017 року до 19.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази, а саме: обріз мисливської рушниці № НОМЕР_4 , № на дулі НОМЕР_5 ; автомат Калашникова, № НОМЕР_6 , і п`ять патронів калібру 5,45 мм, які знаходяться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Подільського ВП ГУНП в Одеській області передати в ХОЗО ГУНП в Одеській області.

Скасувати арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Котовського міськрайсуду, Одеської області від 11.08.2016 року на автомобіль марки «ВАЗ 21091» НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_7 , який належить ОСОБА_15 .

Повернути автомобіль марки «ВАЗ 21091» НОМЕР_2 , кузов № НОМЕР_7 - який належить ОСОБА_15 за належністю.

Скасувати арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Котовського міськрайсуду, Одеської області від 22.08.2016 р. з мисливської рушниці з надписом «Escort Magnym Proof Tested» № НОМЕР_8 , а також з мисливського карабіна з написом на затворі «Savage Apms Adgustable Accutri66er», № НОМЕР_1 .

Повернути ОСОБА_13 мисливську рушницю з надписом «Escort Magnym Proof Tested» №12 GA-76/3 ch, а також мисливський карабін з написом на затворі «Savage Apms Adgustable Accutri66er», № НОМЕР_1 , які знаходяться згідно розписки про зберігання у ОСОБА_13 .

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи № 763-Д від 23.08.2016 року в сумі 1100,5 грн.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи № 454-Б від 05.08.2016 року в сумі 439,8 грн.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи №765-Д від 23.08.2016 року в сумі 1320,6 грн.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи №764-Д від 23.08.2016 року в сумі 1540,7 грн.

Стягнути з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення експертизи №497-Д від 31.08.2016 року в сумі 1583,28 грн.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4