Справа № 130/2521/16-к
Провадження №11-кп/801/200/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000050 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2019р., яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Калинівка, Вінницької області, українця, громадянина України, з базовою середньою освітою, має на утриманні неповнолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , неодруженого, непрацюючого, без місця реєстрації та проживання, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 04.01.2003 року Калинівським РВ УМВС України у Вінницькій області, РНОКПП НОМЕР_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 22.03.2016 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 14.09.2018 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст.358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 289 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна,
визнано винуватим у вчиненні злочинів та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 358 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.09.2018 року, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, зарахувавши в строк відбуття покарання, частково відбуте покарання призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.09.2018 р.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення під час судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.08.2017 року по 17.12.2018 року та з 18.02.2019 року по день набрання вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 визначено обрахувати з дня набрання вироком законної сили.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 17.01.2016 року о 23:00 год. ОСОБА_6 перебуваючи у під`їзді будинку по АДРЕСА_1 діючи умисно, таємно, повторно з корисливих спонукань шляхом відкриття навісного замка вхідних дверей господарського приміщення за допомогою викрутки, що розташоване у під`їзді даного будинку, проник в середину, звідки викрав велосипед марки «Ардіс Сантана СТВ 26», який належить ОСОБА_10 та велосипед марки «Ардіс Сантана СТВ М 24», який належить ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2301-2302/16-21 від 05.10.2016 року завдав майнової шкоди ОСОБА_10 на суму 1595,30 грн. та ОСОБА_11 на суму 2841,79 грн.
Також, 07.03.2016 року близько 22:00 год. ОСОБА_6 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів шляхом пошкодження вікна та циліндрового механізму внутрішнього замка дверей, через вікно проник у середину будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , звідки викрав металевий опалювальний котел для твердого палива марки «Тівер» моделі КТ -12, який належить ОСОБА_12 . В подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим згідно висновку судово товорознавчої експертизи № 2303/16-21 від 07.10.2016 року завдав майнової шкоди ОСОБА_12 на суму 7370,00 грн.
Окрім того, 23.05.2016 року близько 23:00 год. ОСОБА_6 діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замка вхідних дверей господарського приміщення, що розташоване у дворі будинку АДРЕСА_3 , проник в один із сараїв, звідки викрав велосипед марки «Мустанг -26», який належить ОСОБА_13 . В подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим згідно висновку судово товорознавчої експертизи № 2304/16-21 від 07.10.2016 року завдав майнової шкоди ОСОБА_13 на суму 1371 ,35 грн.
Також, в період часу з 23:30 год. 10.06.2016 року по 01:30 год. 11.06.2016 року ОСОБА_6 перебуваючи у м. Жмеринка, потрапивши через незачинену хвіртку на територію домоволодіння, що по АДРЕСА_4 , власником якого є ОСОБА_14 , де діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих спонукань незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мопедом марки «Сузукі» за номером на рамі НОМЕР_3 », чорного кольору, належного ОСОБА_15 . В подальшому ОСОБА_6 з викраденим майном з місця злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим згідно висновку судово товарознавчої експертизи № 2272/16-21 від 26.09.2016 року завдав майнової шкоди ОСОБА_15 на суму 2462,69 грн.
Також, 09.07.2016 року близько 23:00 год. ОСОБА_6 разом із невстановленою слідством особою діючи узгоджено, умисно, з корисливих мотивів з метою відкритого заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої та погрозами застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, вчинили напад на ОСОБА_14 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_4 , за наступних обставин.
Так, після того як потерпіла ОСОБА_14 відчинила двері помешкання, ОСОБА_6 раптово завдав потерпілій численних ударів в область голови та разом з невстановленою слідством особою проникли до помешкання потерпілої. В подальшому ОСОБА_6 з невстановленою слідством особою зв`язали потерпілу ОСОБА_14 та завдав їй декілька ударів в область голови та тулубу, таким чином подолавши волю потерпілої до спротиву. ОСОБА_6 та невстановлена слідством особа шляхом висловлювань погрожували застосування насильства та вбивства, які потерпіла в реальній обстановці нападу сприймала як реальні, заволоділи майном останньої, а саме:
1. Ікона «Св. Миколая Чудотворця», кін. XVIII ст., дошка (2), дві врізні горизонтальні шпуги, левкас, поволока, позолота, тиснення, жовткова темпера, 53,3x44,4x3,1 см. Стан зберігання задовільний, фарбований шар без пошкоджень, дошка тріснута в лівій половині. Музейна вартість 12 850 гривень.
2. Ікона «Зняття з хреста та покладання до гробу Господа Ісуса Христа», кін. XVIII ст. дошка (2) дві врізні горизонтальні шпуги, левкас, поволока, позолота, тисненню жовткова темпера, 52,8x46,3x2,7 см. Стан збереження: значне пошкодження фарбового шару. Музейна вартість 5 000 гривень.
3. Ікона «Образ Покрова Пресвятої Богородиці», кін. XVIII ст., дошка (2) дві врізі горизонтальні шпуги, левкас, поволока, позолота, тиснення, жовткова темпер: 53,3x44,4x3,1 см.. Стан збереження: пошкодження фарбового шару, пошкодження дошки у верхній лівій частині ікони. Музейна вартість 7 700 гривень.
4. Ікона «Богородиця Казанська», кін. XVIII ст., дошка (2) дві врізні горизонтальні шпуги левкас, поволока, позолота, тиснення, жовткова темпера, 28,6x23,2x2,9 см. Стан збереження: значні пошкодження ікони, дошка пошкоджена шашелем. Музейна вартістю 1 200 гривень.
5. Ікона «Богородиця вгомони біль» зі святими Параскевою та Марією Магдалиною. Кін. XVIII ст., дошка (2) дві врізні горизонтальні шпуги, левкас, поволока, позолота жовткова темпера, 53x45 см. (у світлі). Стан збереження: пошкодження фарбового шар] Музейна вартість 7 700 гривень.
6. Образ «Благе мовчання» (навершя), кін. XVIII ст., дошка пів циркулярної форми, левкас рельєфне тиснення, жовткова темпера, олов`яна фольга, тонування під золото, 20x44,8х см. Стан збереження задовільний. Музейна вартість 1 950 гривень.
7. Рама під ікону, XIX ст., дошка, різьблення, левкас, полімент, олов`яна фольга, тонування під золото, 20x44,8x3 см. Стан збереження задовільний. Музейна вартість 650 гривень.
8. Хрест «Розп`яття», перша половина XIX ст., з короткою горизонтальною перекладиною верхній частині та діагональною - в нижній, метал лиття, емаль синього кольору 35x17,7 см. Стан збереження хороший. Музейна вартість 2 000 гривень.
9. Ікона-складень. Центральна частина «Спас Вседержитель», перша половина XIX ст. метал, лиття, 13,5x13 см. Стан збереження хороший. Музейна вартість 650 гривень.
10. Ікона-складень. Права частина «Святого Іоанна Предтечі», XIX ст., метал, литті 12,4x11,5 см. Стан збереження хороший. Музейна вартість 500 гривень.
11. Ікона-складень. Ліва частина «Святий Миколай та Іоанн Богослов», XIX ст., метал лиття, 7,8x3,7 см. Стан збереження хороший. Музейна вартість 400 гривень.
12. Ікона-складень. Центральна частина «Святий Миколай», XIX ст., метал, лиття, 6,6x5, см. Стан збереження хороший. Музейна вартість 150 гривень.
13. Ікона «Деісус з пристоячими», XIX ст., метал, лиття, П,1x7,1 см. Стан збереження хороший. Музейна вартість 500 гривень.
14. Ікона «Богородиця всіх скорботних радість», XIX ст., метал, лиття, 11,7x7,8 см. Ста збереження хороший. Музейна вартість 500 гривень.
Згідно експертного висновку мистецтвознавчої експертизи № 01-57/Ю-57 від 19 09.2016 року вартість викрадених ікон становить 41 750 гривень.
Також, заволоділи наступним майном потерпілої: цифровим фотоапаратом «Сanon IXUS 105, вартістю 546 гривень, чохлом шкіряним до фотоапарату «Сanon IXUS 105, вартістю 47,30 грн., мобільним телефоном «Samsung 3530, вартістю 663,06 грн. картою пам`яті Siliсon Rower, 8 Гб, вартістю 105,36 грн., картою пам`яті Siliсon Rower,16 гб., вартістю 166,88 грн., ноутбуком «Асеr» модель Е1-513-В822G32МПКS, вартістю 2 262.00 грн.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1263 від 29.09.2016 року вартість викраденого майна становить 3790,54 грн.
Також, заволоділи її ювелірними виробами, а саме виробами із срібла 925 проби, в кількості 35 шт., загальною вагою 80 грам, та золотими виробами 585 проби, в кількості 3 шт., загальної вагою 4.5 гр., а саме: ланцюжок, вагою 3 г., одна сережка, вагою 2 г., каблучка, вагою 3 г., каблучка, вагою 2,5 г., пара сережок, вагою 4 г., пара сережок, вагою 2 г., пара сережок, вагою 4 г., пара сережок (гвоздики) з ланцюжком, вагою 1,5 г., каблучка, вагою 2,5 г.,чоловіча каблучка, вагою 4 г., ланцюжок, вагою 1,5 г., хрестик, вагою 1 г., каблучка, вагою 3 г., каблучка, вагою 2 г., чоловіча печатка, вагою 4 г., пара сережок, вагою 4 г., каблучка, вагою 2 г., каблучка, вагою 2 г., каблучка, вагою 1,5 г., каблучка, вагою 1,5 г., каблучка, вагою 3 г., сережка, вагою 2 г., відрізки від 3-х розірваних ланцюжків загальною вагою 3 г., чотири хрестика, загальною вагою 5 г., срібний хрестик, вагою 1,5 г., срібний хрестик, вагою 1,5 г., 2 частини розірваного срібного ланцюжка, вагою 1,5 г., пара сережок, вагою 3 г., каблучка, вагою 2 г., пара сережок, вагою 3 г., срібна каблучка, вагою 2 г., хрестик, вагою 1.5 г., пара золотих сережок 585 проби, вагою 1,5 г., золота каблучка, 585 проби, вагою 2 г., золота сережка 585 проби, вагою 1 г.
Згідно довідки виданої ПТ «Ломбард УМВК і компанія» дійсна ринкова вартість 1 гр. срібла 925 проби становить 7 гривень 50 копійок та ринкова вартість 1 гр. золота 585 проби становить 620 гривень, таким чином срібних виробів було викрадено на загальну суму 600 гривень, золотих виробів викрадено на загальну суму 2 790 гривень, а всього викрадено ювелірних виробів на загальну суму 3 410 грн.
Після чого ОСОБА_6 із невстановленою слідством особою з викраденим майном з місця вчинення злочину зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим завдавши ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 48 950,54 гривень.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №35 від 11.07.2016 року, внаслідок дій ОСОБА_6 потерпілій ОСОБА_14 було завдано тілесні ушкодження, а саме: синці на нижній повіці правого ока, в правій скроневій ділянці, на підборідді справа, в ділянці правого плечового суглобу, в верхній третині по передній поверхні правого плеча, в нижній третині по задній поверхні правого передпліччя, на спині справа, в середній третині по передній поверхні правого стегна, на обох гомілках, садна - в ділянці обох променевого зап`ястних суглобів, забита рана на червоній каймі верхньої губи з переходом на слизову оболонку відповідно першому зубу на верхній щелепі справа. Дані тілесні ушкодження належать до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності.
Окрім цього, 22.07.2016 об 11.00 годині в приміщені Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, під час особистого огляду ОСОБА_6 , при складані протоколу про затримання підозрюваного у вчинені злочину передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України в його рюкзаку, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет прозорого кольору з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка з слів ОСОБА_6 , являється рослиною коноплі, яку він знайшов неподалік від залізничного вокзалу в м. Фастів, та вирішив залишити собі для власного вживання, розуміючи, що вказані речовина є наркотичним засобом поклав її до кишені рюкзака.
Згідно висновку експерта № 1125 від 28.07.2016, вилучена у ОСОБА_6 речовина є особливо небезпечний наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса канабісу (у перерахунку на висушену речовину) становить 9,38 г.
Також, під час розслідування кримінального провадження №0000050, де підозрюваним являється ОСОБА_6 , під час огляді місця події від 13.07.2016 року в АДРЕСА_5 , а саме при огляді рюкзака, який залишив в даній квартирі ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , серія НОМЕР_4 , виданий 08.02.2000 року Вінницьким РВ УМВС, в якому наявні дві фотокартки на яких при огляді не виявлено відтиску печатки, переклеювання яких здійснив ОСОБА_6 .
Згідно висновку судової технічної експертизи документів № 271-11 від 26.08.2016 року, в паспорті громадянина України серії НОМЕР_4 на ім`я ОСОБА_16 , виданого Вінницьким РВ УМВС України у Вінницькій області 08.02.2000 року, внесені зміни шляхом переклеювання фотокарток.
Також, досудовим розслідуванням встановлено, що 22.07.2016 об 11.00 годині в приміщенні Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, під час особистого огляду ОСОБА_6 , при складані протоколу про затримання підозрюваного у вчинені злочин, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України в його рюкзаку, було виявлено та вилучено паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , серії НОМЕР_5 , виданий 02.04.1998 року Ватутінським МВ УМВС України у Черкаській області, в якому вклеєна фотокартка ОСОБА_6 , яку останній самостійно переклеїв.
Згідно висновку судової технічної експертизи документів № 276-11 від 26.08.2016, в паспорті громадянина України серії НОМЕР_5 , на ім`я ОСОБА_17 виданого Ватутінським МВ УМВС України у Черкаській області 02.02.1998 року, внесені зміні шляхом переклеювання фотокартки.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок скасувати, через
неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність,
та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів та призначити покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 187 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 358 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання призначеного за цим вироком та покарання призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.09.2018 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна, зарахувавши в строк відбуття покарання, частково відбуте покарання призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.09.2018 р.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27.11.2018 по 17.12.2018, та з 18.02.2019 по день набрання даним вироком законної сили.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд безпідставно зарахував в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 28.08.2017 по 26.11.2018, так як цей строк вже був зарахований йому вироком Вінницького міського суду від 14.09.2018.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просить про скасування вироку через невірне застосування ч. 5 ст. 72 КК України, а саме того періоду, під час якого ОСОБА_6 вже відбував покарання за попереднім вироком, а також просить зарахувати йому строк з 18.02.2019 року по день набрання законної сили вироку до скасування, а також період перебування ОСОБА_6 в СІЗО до набрання вироком законної сили, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 заперечили проти апеляційної скарги, оскільки у зазначений прокурором період ОСОБА_6 приймав участь в розгляді даного кримінального провадження щодо нього, а також обвинуваченому ОСОБА_6 не зараховано період його перебування під вартою з 22.07.2016 року у даному кримінальному провадженні, а також необхідно зарахувати період після скасування ухвали про відмову у відкритті провадження за апеляційною скаргою, ознайомившись з доводами апеляційної скарги та матеріалами кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до Закону України від 26.11.2015 року «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою, як запобіжний захід, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 утримувався під вартою на досудовому слідстві на підставі ухвал слідчого судді про запобіжний захід з 22.07.2016 року по 18.12.2016 року, що не було враховано при ухваленні даного вироку.

В подальшому, ОСОБА_6 був етапований до СІЗО, для розгляду кримінального провадження, де перебував з 28.08.2017 року по 17.12.2018 року та з 18.02.2019 по 19.07.2019 року, коли вирок від 19.06.2019 року набув законної сили.

Дані періоди необхідно зарахувати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, постановою ВС від 18.12.2019 року була скасована ухвала Вінницького апеляційного суду від 29.07.2019 року про повернення апеляційної скарги прокурора на даний вирок.

За повідомленням начальника держустанови «Вінницька установа виконання покарань», до установи 20.01.2020р. прибув ОСОБА_6 , на виконання постанови Верховного Суду від 18.12.2019р. де знаходиться зараз до розгляду апеляційної скарги прокурора, а тому період з 20.01.2020р. до набрання вироком законної сили підлягає також зарахуванню у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи прокурора, що період з 28.08.2017р. по 17.12.2018 року не повинен підлягати зарахуванню, оскільки він вже зарахований як строк відбутого покарання за попереднім вироком, не ґрунтується на зазначених вище змінах до ч. 5 ст. 72 КК України, коли в строк попереднього ув`язнення зараховується період коли особа приймала участь у судовому розгляді в іншому кримінальному провадженні, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 19.06.2019р. щодо ОСОБА_6 змінити в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. від 26.11.2015р.) зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22.07.2016р. по 18.12.2016р., з 28.08.2017р. по 17.12.2018р., з 18.02.2019р. по 19.07.2019р., з 20.01.2020р. до набрання вироком законної сили, тобто до 27.02.2020р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4