ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 553/1248/19 Номер провадження 11-кп/814/329/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження № 0001780 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сніжне, Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

07.06.2019 року Київським р/с м.Полтава за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі

у вчинені злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м.Полтави від 04 жовтня 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м.Полтави від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного за даним вироком та за вироком Київського районного суду м.Полтава від 07.06.2019 остаточно призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді - тримання під вартою та визначено рахувати строк відбування покарання з 12.11.2018.

Як зазначено у вироку, в період часу з 16.12.2016 по 21.12.2016 у нічний час, ОСОБА_7 за допомогою викрутки зробив отвір у стіні гаражу № НОМЕР_1 , що знаходиться у гаражному кооперативі «Калина», що за адресою: м.Полтава, провулок Рибальський, 14, після чого проник у середину, де реалізуючи свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна, з корисливих спонукань, повторно, з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, викрав вогнегасник вуглекислотний марки ОУ-2, вартістю 241 грн. після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши своїми діями ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 241 грн.

Не оспорюючи фактичних обставин справи, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , який, просить вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 04 жовтня 2019 року змінити в частині призначеного йому покарання, призначивши менш суворе за розміром покарання, або покарання у виді обмеження волі, яке відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а також зарахувати йому у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, оскільки інкримінований йому злочин він вчинив у грудні 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі..

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує на те, що призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Обвинувачений вважає, що місцевий суд при призначенні покарання належним чином не врахував ту обставину, що він хворіє на гепатит С.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, прокурора, який просив залишити вирок суду без змін та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та призначення основного покарання у виді позбавлення волі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, особі обвинуваченого, підтверджується зібраними у ході досудового розслідування та судового розгляду доказами, які у судовому засіданні не досліджувались у відповідності до вимог ст. 349 КПК України.

Діям обвинуваченого ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також в цій частині ніким не оспорюється.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про його особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , є щире каяття.

Згідно ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Разом з тим, враховуючи особу обвинуваченого, який вину в інкримінованих злочинах визнав, щиро розкаявся, посередньо характеризується за місцем проживання, раніше судимий, згідно наданих суду медичних документів на обліку у наркологічному і психоневрологічному диспансері не перебуває, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення, дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання, яке пов`язане із позбавленням волі.

Доводи апелянта про призначення такого виду покарання як обмеження волі є не логічними, оскільки санкція ч.3 ст. 185 КК України передбачає лише такий вид покарання як позбавлення волі.

А доводи обвинуваченого про призначення йому менш суворого покарання є безпідставними, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, зокрема 07.06.2019 року Київським районним судом м. Полтава за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі, тому відсутні підстави для застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде відповідати тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Щодо доводів апелянта про зарахування у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення, оскільки даний злочин він вчинив до 20.06.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до приписів Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання» у строк попереднього увязнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього увязнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

До 24 грудня 2015 року в ч. 5 ст. 72 КК України, яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII, яким було змінено ч. 5 ст. 72 КК України і визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким знову змінено ч. 5 ст. 72 КК України і викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 29.08.2018 у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII). Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України). Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Київського районного суду м. Полтави від 07.06.2019 року за ч.3 ст.185 КК України із застосуванням частини 4 статті 70 КК України на чотири роки один місяць позбавлення волі; вирок набрав законної сили 09.07.2019.

За оскаржуваним вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 04 жовтня 2019 року ОСОБА_7 вчинив злочин в період часу з 16.12.2016 по 21.12.2016, (тобто до 20.06.2017) а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 25.11.2015 в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів судового провадження ухвалою Ленінського районного суду м. Полтава від 13.06.2019 обвинуваченого залишили в ДУ «Полтавська установа виконання покарань №23» у зв`язку з розглядом кримінального провадження відносно нього.

З огляду на викладене, колегія суддів звертає увагу на те, що необхідно зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення під час розгляду Ленінським районним судом м. Полтава та Полтавським апеляційним судом даного кримінального провадження щодо нього у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України з 13.06.2019 по 23.01.2020, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Полтави від 04 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 - без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі час перебування його в установі попереднього ув`язнення період часу з 13.06.2019 по 23.01.2020.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4