ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/547/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 638/5928/18
Категорія: ч.1 ст. 127 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

9 квітня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 червня 2019 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1971 року народження, громадянка України, уродженка м. Стаханова Луганської області, офіційно не працевлаштована, зареєстрована у АДРЕСА_1 , проживає у м. Харкові, раніше не судима, -

- визнана винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 127 КК України та їй призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди кошти у розмірі 3127 грн. 28 коп., а також суму у розмірі 1 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Також, з ОСОБА_7 стягнуто на користь держави на відшкодування процесуальних витрат за проведення судової експертизи суму у розмірі 5720 грн.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що 16 січня 2017 року ОСОБА_7 на підставі усного договору з ОСОБА_10 влаштувалась доглядальницею за її донькою неповнолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка є інвалідом дитинства підгрупи «А» з захворюванням «ДЦП», тобто дитячий церебральний параліч. В обов`язки ОСОБА_7 входило піклування та догляд за дитиною вдома за адресою: АДРЕСА_2 у період відсутності матері ОСОБА_10 .
Так, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , 13.03.2018 року більш точний час встановити під час досудового розслідування не виявилось можливим, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на умисне заподіяння фізичного та морального страждання неповнолітній ОСОБА_11 , шляхом нанесення побоїв та інших насильницьких дій з метою залякування, покарання за неслухняну поведінку та дискримінації, а саме обмеження прав внаслідок інвалідності.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 13.03.2018 року о 15.53 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за вищевказаною адресою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та усвідомлюючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в порушення вимог ст.10 Закону України «Про охорону дитинства», де передбачено, що кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканість та захист гідності, а також захист від усіх форм фізичного та психічного насильства, та в порушення ст.ст.7, 15 Конвенції про права осіб з інвалідністю, якими гарантується забезпечення повного здійснення дітьми з інвалідністю всіх прав людини й основоположних свобод нарівні з іншими дітьми, свобода від катувань і жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання, діючи умисно, відкритою долонею правої руки нанесла поспіль більш ніж 10 ударів по оголеним ногам неповнолітньої ОСОБА_11 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, 14.03.2018 року протягом дня, перебуваючи наодинці з неповнолітньою потерпілою, ОСОБА_7 нанесла останній відкритою долонею руки більш ніж 10 ударів в область живота, більш ніж 10 ударів в область стегон та більш ніж 30 ударів в область обличчя, а також численні удари в область інших частин тіла шиї, рук, потилиці, пліч, вимагаючи від неповнолітньої ОСОБА_11 говорити з нею, відповідати на запитання та виконувати інші команди. Крім того, взявши до рук стакан з рідиною та трубочку для коктейлю, вставила її до рота потерпілої та примушувала пити воду, затискаючи пальцями їй ніс, продовжуючи таким чином свої насильницькі дії, нанесла більш ніж 10 ударів розчіскою в область голови, періодично смикала неповнолітню ОСОБА_11 за різні частини тіла, штовхала її та скинула з ліжка на підлогу.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 15.03.2018 року протягом дня, перебуваючи наодинці з неповнолітньою потерпілою, ОСОБА_7 нанесла останній відкритою долонею руки більш ніж 10 ударів в область обличчя, 1 удар в область живота, періодично хватаючи останню за ноги, притискаючи її руки до ліжка та трясучи останню, чим завдала неповнолітній ОСОБА_11 фізичні та моральні страждання.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №09-1877/2018 від 03.04.2018 року неповнолітній ОСОБА_11 завдані тілесні ушкодження у вигляді синця у ділянці проекції лівого плечового суглобу, садна на слизовій оболонці лівої щоки і крововиливів на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, що належать до легких тілесних ушкоджень.

Не погодившись з цим рішенням захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді пе6ршої інстанції, обґрунтовуючи це тим, що вирок судом необґрунтований та невмотивований, посилається на те, що суд незаконно обрав обвинуваченій запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, неправильно застосував норми кримінального закону, упереджено розглянув кримінальне провадження, порушив засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом, посилається на недопустимість доказів, які суд не врахував при визнанні обвинуваченої винною у вчиненні злочину, а також вважає, що суд порушив норми процесуального права при вирішенні заявленого йому відводу.

Також, апеляційну скаргу на даний вирок подав прокурор Харківської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 , яка приймала участь у судовому розгляді в суді першої інстанції, однак до початку апеляційного розгляду, відповідно до ч.1 ст. 403 КПК України, вона відмовилась від своєї апеляційної скарги, про що подала відповідну заяву.

Крім того, апеляційну скаргу на цей вирок подав представник потерпілої та цивільного позивача адвокат ОСОБА_13 , яка до початку апеляційного розгляду подала заяву, в якій повідомила апеляційний суд про те, що вона відмовилась від своєї апеляційної скарги, просила провадити апеляційний розгляд за її відсутності.

Також, до початку апеляційного розгляду, а саме 20 січня 2020 року до Харківського апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_10 , в якій зазначено, що вона не має жодних претензій будь-якого характеру до обвинуваченої ОСОБА_7 та відмовляється від апеляційної скарги, яка була подана її представником адвокатом ОСОБА_13 , просила провадити апеляційний розгляд за її відсутності.

Вислухавши доповідь головуючого судді, доводи захисників та обвинуваченої, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, а також думку прокурора, який заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , дослідивши матеріали провадженнята перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Переглядаючи вирок в межах поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла висновку про слушність його доводів лише в частині необґрунтованості та невмотивованості судового рішення, а також наявності істотних порушень вимог КПК України, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Зокрема, згідно відомостей, що містяться в матеріалах кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування тобто з 15.03.2018 року до 03.05.2018 року, було призначено та проведено 2 судово-медичні експертизи, серед яких судово-медична експертиза № 228-2018 щодо встановлення наявності тілесних ушкоджень у малолітньої потерпілої ОСОБА_11 (т. 1 арк. 133), а також судова експертиза звуко- та відеозапису № 72 (т.1 арк. 146).
При цьому, належить врахувати те, що матеріали кримінального провадження не містять ухвал слідчих суддів або суду, як того вимагала чинна на той редакція ч.1 ст. 242 КПК України, саме про призначення двох експертиз (судово-медичної та судової експертизи звуко- та відеозапису). Тобто, висновок № 228-2018 (т.1 арк. 133) - отриманий без ухвали слідчого судді, тоді як судова експертиза згідно висновку експерта № 09-227/2018 (т.1 арк. 135) призначена саме на підставі ухвали слідчого судді.
Мотивувальна частина вироку містить висновки щодо оцінки цих двух висновків судово-медичних експертів, які є взаємопов`язаними, але вказані суперечності щодо процедури призначення експертиз та отримання висновків експертів не дотримана стосовно висновку 228-2018.
Як слушно посилається сторона захисту при апеляційному розгляді в своїх апеляційних доводах суд не оцінив зазначені суперечності щодо процедури призначення та отримання висновків експертів, оскільки це є істотним, бо ці висновки, виходячи з їх змісту, є взаємопов`язаними.
Більш того, висновок експерта № 72 (т.1 арк. 146), на який також суд посилався в мотивувальній частині вироку, як на доказ, взагалі не містить відомостей щодо процедури призначення експертизи на підставі будь-якої ухвали слідчого судді або суду, а такі ухвали відсутні в матеріалах кримінального провадження. Вказані обставини не оспорювалися прокурором під час апеляційного розгляду. Разом з цим належить врахувати, що чинна редакція ч.1 ст. 242 КПК України на час призначення і проведення цих експертиз мала імперативну (безальтернативну) вказівку законодавця щодо призначення експертизи під час кримінального провадження, у випадках коли необхідні спеціальні знання, лише за дорученням слідчого судді чи суду , що обумовлено постановленням ними відповідних ухвал. Така редакція ч.1 ст. 242 КПК України повинна була застосовуватися усіма органами та посадовими особами, які керуються КПК України в своїй процесуальній діяльності, починаючи з моменту, коли були внесені зміни у цю частину статті в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017 року і до моменту коли черговим Законом України № 187-IXвід 04.10.2019 року вона була змінена.
Суд першої інстанції при ухваленні вироку від 21.06.2019 року не звернув увагу на ці норми КПК України, не надав їм оцінки, оскільки це об`єктивно вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, хоча з дотриманням вимог ст.. 22 КПК України мав можливість поставити ці питання в судовому засіданні та з`ясувати чітку позицію сторін з метою призначення додаткової або повторної судової експертизи, або усунення вищенаведених процесуальних суперечностей. До такого висновку колегія суддів дійшла виходячи зі змісту ч.6 ст. 22 КПК України, згідно якої суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Вказані порушення, що встановлені під час апеляційного розгляду, мають істотне значення, оскільки висновки суду, що викладені у вироку, містять істотні суперечності і за наявності суперечливих доказів, які також мають істотне значення для висновків суду, в судовому рішенні не зазначено чому суд взяв до уваги одні докази та не відкинув інші.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неповнота судового рішення, невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказані порушення об`єктивно встановлені при апеляційному розгляді і підтверджуються відомостями, що є наявними в кримінальному провадженні. Ці порушення, як підстава для скасування судового рішення, передбачені ч.2 ст. 410, п.п. 3, 4 ст. 411, ч.1 ст. 412 КПК України, належить вважати істотними, оскільки вони безпосередньо впливають на висновки суду щодо кваліфікації дій обвинуваченої та можливість призначити їй покарання.
Неналежне дотримання судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку, оскільки він вочевидь не відповідає вимогам ст.. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
При цьому, колегія суддів не може погодитись з рештою апеляційних доводів сторони захисту, зокрема щодо процесуальної недопустимості відео матеріалів, які були предметом дослідження в суді першої інстанції. Такі висновки колегія суддів ґрунтує на приписах, що містяться в рішенні Конституційного суду України № 1-31/2011 від 20.10.11 р № 12рп/2011.
Відповідно до п. 3.4 цього рішення оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 Закону (2135-12). Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.
Конституційний Суд України виходить з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамери спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.
При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому частиною другою статті 66 Кодексу (1001-05), необхідно врахувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.
Крім цього, колегія суддів не може не погодитись зі слушністю апеляційних доводів захисника ОСОБА_8 щодо упередженості дій судді першої інстанції під час розв`язання відводів, заявлених обвинуваченою та її захисником. Разом з цим, чинний КПК України передбачає чітку процедуру розгляду заяви про відвід суду у ст.. 81 КПК України, тому в цій процесуальній ситуації суд повинен звернути увагу на осіб, які заявили відводи, і лише у разі заявлення повторного відводу тією самою особою, яка його заявляла раніше та з тих самих однакових за змістом підстав, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду. При цьому не можна ототожнювати заяви обвинуваченого та його захисника, оскільки це різні процесуальні учасники судового розгляду, які мають окремий, визначений КПК України, статус. Порушення процесуального порядку заявлення відводів за доводами захисника дійсно підтверджується відомостями судового провадження, що також свідчить про наявність істотних порушень КПК України.
Поряд з цим, колегія суддів не може погодитись з обґрунтованістю доводів захисника щодо порушення будь яких процесуальних прав обвинуваченої ОСОБА_7 внаслідок участі в судовому розгляді представника потерпілого адвоката ОСОБА_13 , а також ОСОБА_14 , в якості законного представника неповнолітньої ОСОБА_11 , яка працює завідуючим сектором з питань попередження правопорушень та дотримання законодавства щодо дітей Служби у справах дітей Шевченківського району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради. Разом з цим, допускаючи таких представників до участі в судовому розгляді, в тому числі у разі заперечень інших осіб, повинні вирішуватись відповідною ухвалою суду, в провадженні якого перебуває справа.
Апеляційні доводи сторони захисту щодо змісту відомостей, які містяться в фотокопіях : паспорту ОСОБА_7 ; свідоцтва про народження ОСОБА_11 ; довідки директора СНВК №8; виписки із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_11 ; індивідуальної програми реабілітації дитини інваліда №82 від 18.05.2016 року; корінця медичного висновку №59 від 04.11.2016 року; консультативного висновку лікаря-спеціаліста від 16.03.2018 року, ґрунтуються на твердженнях щодо відсутності оригіналів під час дослідження ксерокопій відповідних документів. Під час дослідження цих відомостей в судовому засіданні суд повинен був оглядати оригінали та посвідчувати їх копії, які за клопотанням сторін належало долучити до матеріалів провадження, в тому числі, коли такі відомості мають доказове значення. Судове провадження не містить відомостей щодо достеменного дотримання цієї процедури судом першої інстанції, але вирок суду містить висновки щодо оцінки цих відомостей.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1, 3 ч.1 ст.409, ст.410, ч.1 ст.412 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При цьому, належить врахувати, що колегія суддів апеляційного суду, дотримуючись вимог ч.3 ст. 404 КПК України, позбавлена процесуальної можливості з власної ініціативи досліджувати повторно докази, або нові докази про які зазначають сторони. При апеляційному розгляді ані прокурор, ані сторона захисту будь яких клопотань з приводу дослідження доказів не заявляли, що унеможливлює ухвалення апеляційним судом рішень за підставами, що передбачені ч.1 ст. 420 КПК України.

Крім того, оскільки вирок суду першої інстанції скасовано, а лише цим судовим рішенням стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 було застосовано запобіжний захід, колегія суддів вважає за необхідне змінити раніше застосований у вироку до обвинуваченої запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, що обумовлено відсутністю в матеріалах кримінального провадження відомостей щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, звільнивши ОСОБА_7 з під варти в залі суду, поклавши на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч.5 ст. 194 КПК України,.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 червня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обраний стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , негайно з під варти в залі суду.

Відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч.5 ст. 194 КПК України зобов`язати ОСОБА_7 прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатись із населеного пункту, в якому вона зареєстрована, проживає чи перебуває, без дозволу суду; повідомляти прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/ або місця роботи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4