ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1134/20 Справа № 202/8103/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001722 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Курахове Мар`їнського району Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 04 грудня 2018 року Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень, 23 серпня 2019 року на підставі ухвали Індустріального районного суду м.Дніпропетровська замінено покарання у виді штрафу на покарання у виді 50 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покаранняна підставі ст.71 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді арешту строком на 2 місяці, на підставіст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2018 року, та остаточно призначити покарання у виді арешту строком на 2 місяці 6 днів;в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд у порушення вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу в розмірі 850 гривень, яке було замінено на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року на покарання у виді 50 годин громадських робіт, та остаточно призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту строком на 2 місяці 10 днів, що є більшим ніж невідбута частина покарання за цим вироком.
Вважає, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 не правильно застосував положення вимог ст. 71 КК України, оскільки максимальний розмір покарання із врахуванням положень п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України складає 2 місяці 6 днів, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2018 року, та остаточно призначено покарання у виді арешту строком на 2 місяці 10 днів; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 08 листопада 2019 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився у торгівельному залі приміщення магазину Товариства з обмеженою відповідальністю Омега «Варус-39» по вул. Калиновій,9-А в м. Дніпрі, та діючи умисно, з корисливих мотивів і особистої зацікавленості, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення майнової шкоди, переконавшись в тому, що його дії є таємними для оточуючих, не маючи в подальшому можливості та бажання розраховуватись за вказаний товар, шляхом вільного доступу, взяв з полиці торгівельного стелажу пачку кави Карт Нуар, вагою 210 г, вартістю 311 гривень 99 копійок, та сховав її під куртку. Після цього, з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим намагався зникнути, проте довести свій злочинний умисел до кінця не зміг, з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений співробітниками охорони магазину ТОВ Омега «Варус-39», у зв`язку з чим не зміг розпорядитися викраденим на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Пунктом 4 частини 1 статті 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи зі співвідношення - 1 день арешту відповідає 8 годинам громадських робіт.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, яке було замінено на підставі ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року на покарання у виді 50 годин громадських робіт (а. к. п. 40-41).
Згідно із довідкою Новокодацького районного відділу філії державної установи Центр пробації у Дніпропетровській області від 11 грудня 2019 року за № 21/18/5731-19 розпорядження про виконання ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 23 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 до відділу не надходили, що свідчить про залишення невідбутої частини покарання у виді 50 годин громадських робіт (а. к. п. 42).
Отже, відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України невідбуте обвинуваченим ОСОБА_7 покарання у виді 50 годин громадських робіт відповідає 6,25 дням арешту.
Також ОСОБА_7 вчинив злочин ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, за який його засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2020 року до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, призначив покарання у виді арешту строком на 2 місяці 10 днів, що перевищує невідбуту обвинуваченим частину покарання, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Отже, ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України має бути призначено покарання з урахуванням ст. ст. 71, 72 КК України у виді арешту строком на 2 місяці 6 днів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а допущені судом першої інстанції порушення відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного остаточного покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2020 року задовольнити.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 січня 2020 рокущодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутого повністю покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 04 грудня 2018 року, вважати засудженим ОСОБА_7 до остаточного покарання у виді арешту строком на 2 місяці 6 днів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4