ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/2709/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/124/20 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.1 ст.190, ч.2 ст.185, ч.3 ст.191 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 березня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Краматорська Донецької області, громадянин України, з вищою освітою, непрацюючий, неодружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у скоєнні злочинів, передбачених 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 191 КК України з призначенням йому покарання:
- за ч. 1 ст. 190 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі строком з позбавленням права обіймати посади та займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади та займатися діяльністю, яка пов`язана з матеріальною відповідальністю на строк 2 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 26 листопада 2018 року.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 31.01.2017, приблизно о 15 годині 00 хвилин, працюючи менеджером зі збуту у ФО-П ОСОБА_9 на підставі трудового договору від 24.01.2017, знаходячись в офісі, що розташований за адресою: м.Харків, вул. Киргизька, 19, під час оформлення замовлення на поставку товарів з потерпілим ОСОБА_10 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, достеменно усвідомлюючи той факт, що проводити розрахунок з клієнтами він права не має, повідомив останньому завідомо неправдиву інформацію про можливість здійснення розрахунку з ним особисто. ОСОБА_10 , сприймаючи інформацію ОСОБА_7 як таку, що відповідає дійсності, передав останньому грошові кошти в сумі 42 000 грн. та 550 дол. США, що згідно офіційного курсу НБУ на 31.01.2017 складало 14916,00 грн. начебто в якості оплати замовлення за поставку товару. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_10 на загальну суму 56916,00 грн. та розпорядився ними на власний розсуд, завдавши, тим самим останньому майнової шкоди на вищезазначену суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 17.04.2018, на підставі заяви від 16.04.2018 прийнятий на роботу на ТОВ «Укрфармінг» (), що розташоване за адресою: м. Харків, вул. Матросова, 1-А. Між ТОВ «Укрфармінг» в особі директора ОСОБА_11 (роботодавець) з одного боку та ОСОБА_7 (працівником) з іншого боку 17.04.2018 укладений трудовий договір б/н, згідно з яким ОСОБА_7 прийнятий на посаду менеджера з продажу техніки. Відповідно до умов трудового договору ОСОБА_7 прийняв на себе повну матеріальну відповідальність за надані йому матеріально технічні цінності на умовах, передбачених чинним законодавством України. Крім того, зобов`язаний виконувати роботу, передбачену трудовим договором, завданнями роботодавця та посадовою інструкцією; своєю роботою сприяти збільшенню прибутку Роботодавця; не розголошувати конфіденційну інформацію, а також відомості, які становлять комерційну таємницю підприємства і нести відповідальність за її розголошення, встановлену чинним законодавством України; виконувати вимоги техніки безпеки праці, правила протипожежної та санітарно-епідеміологічної безпеки та інші. 18.07.2018 у вечірній час, точний час в ході досудового розслідування встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись в офісі ТОВ «Укрфармінг», за адресою: м. Харків, вул. Матросова, 1-А, маючи особистий корисливий мотив, направлений на поліпшення свого матеріального становища, вирішив привласнити матеріально технічні цінності ТОВ «Укрфармінг», а саме - ноутбук Ienovo IdeaPad G700A 59-391956, вартістю 5233,00 грн., з ліцензованим програмним забезпеченням «Microsoft Office HBus 2013 T5D-01761» та ПО ОЕМ Win Home Basic 7 SP1 64-bit Rus (F2C-00886) вартість яких не встановлено, які йому 17.04.2018 на підставі актів приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів були ввірені ТОВ «Укрфармінг». Реалізуючи свій умисел, спрямований на привласнення чужого майна, діючи умисно та повторно, 18.07.2018 приблизно о 18 годині 00 хвилин, точний час не встановлено, ОСОБА_7 приїхав у відділення ПТ «Ломбард «Перший» ТОВ «Мікрофінанс» за адресою: м. Харків, вул. Масельського, 256, де отримав кредит від закладу ноутбуку Ienovo IdeaPad G700A 59-391956 з ліцензованим програмним забезпеченням «Microsoft Office HBus 2013 T5D-01761» та ПО ОЕМ Win Home Basic 7 SP1 64-bit Rus (F2C-00886), а отримані гроші витратив на власні потреби, тим самим привласнив матеріально технічні цінності, які належать ТОВ «Укрфармінг», чим завдав йому майнову шкоду на суму 5 233,00 грн.
Крім того, 17.10.2018 приблизно о 18.25, ОСОБА_7 , знаходячись в офісі ТОВ «Укрфармінг», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Матросова, 1 А, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав ноутбук Ienovo IdeaPad 100 80 QQ01DAUA, вартістю 6330,00 грн. з ліцензованим програмним забезпеченням ПО ОЕМ Win 10 64-bit Russian (KW9-00132), вартість якого встановити не надалось можливим, який на підставі акту приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 13.12.2017 був ввірений ОСОБА_12 . Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Укрфармінг» майнову шкоду на суму 6 330,00 грн.
Крім того, 19.10.2018, приблизно о 18 годині 57 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись в офісі ТОВ «Укрфармінг», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Матросова, 1-А, маючи злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, викрав ноутбук DELL Latitude N997L3350EMEA UBU, вартістю 6900,00 грн. з ліцензованим програмним забезпеченням ПО ОЕМ Win 10 64-bit Russian (KW9-00132), вартість якого встановити не надалось можливим, який на підставі акту приймання-передачі (внутрішнього переміщення) основних засобів від 12.10.2018 був вірений ОСОБА_13 . Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Укрфармінг» майнову шкоду на суму 6 900,00 грн.

Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_14 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовилась від поданої апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 березня 2019 року - скасувати, ухвалити новий вирок, яким застосувати до нього ч.5 ст. 72 КК України зарахувавши йому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 26.11.2018 року до набуття чинності вироком суду, та невідбуту частину покарання змінити на випробувальний термін застосувавши ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на безпідставну відмову районного суду в застосуванні до нього ч.5 ст. 72 КК України оскільки злочин він вчинив до 20.06.2017 року, а саме 31.01.2017 року. Крім того вважає призначене вироком суду першої інстанції покарання занадто суворим.

Вислухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, пояснення прокурора, яка не заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого в частині застосування до нього норм ч.5 ст. 72 КК України; вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.

Перевіряючи вирок суду в частині правильності призначеного покарання судова колегія вважає, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження належним чином .

Так при призначенні покарання ОСОБА_7 суд діяв з дотриманням вимог ст.65 КК України, а саме. Врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, данні про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований, не має постійного місця проживання в м. Харкові, не одружений, стійких соціальних зв`язків не має.
Відповідно до ст.ст. 66,67 КК України суд врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, добровільне часткове відшкодування завданого збитку потерпілому ОСОБА_10 , а також відсутність обтяжуючих обставин.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії невеликої тяжкості злочинів ( ч.1 ст. 190 КК України); до категорії середньої тяжкості злочинів ( ч.2 ст. 185 КК України); до категорії тяжких злочинів ( ч.3 ст. 191 КК України), ніде не працює, шкоду завдану скоєними злочинами не відшкодував, що свідчить про стійку антисоціальну направленість особи обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, та з призначенням покарання з застосуванням ст. 70 КК України, а призначення більш м`якого виду покарання - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Розглядаючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування до нього вимог ч.5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, судова колегія вважає їх такими що підлягають задоволенню.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до правового висновку, що міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається..
Як вбачається з фактичних обставин цього кримінального провадження, визнаного судом доведеним, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.190 КК України 31.01.17р. та стосовно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 26 листопада 2018 року.
Таким чином, відповідно до ст. 5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Керуючись ст.ст. 405, 407,408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково

Вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 березня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання, призначеного вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 березня 2019 року, строк попереднього ув`язнення з 26 листопада 2018 року до 19 березня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Комінтернівського районного суду м.Харкова від 7 березня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді