ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 524/3592/15-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2149/20 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 121 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілої ОСОБА_9 , без участі представника потерпілої ОСОБА_10 , належним чином повідомлених про розгляд справи, розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора, обвинуваченого та його захисника на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.02.2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.02.2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великій Поділ, Семенівського району Полтавської області, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою АДРЕСА_2 ,раніше судимого: 19.11.2004 року Військовим апеляційним судом Центрального регіону України, ухвалою колегії суддів Військової судової колегії Верховного суду України за п.п. 4,7 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі, 20.08.2014 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 12 днів, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 19.11.2004 року із врахуванням ухвали колегії суддів Військової судової колегії Верховного суду України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 19-00 год. 06.02.2015 року.

Запобіжний захід залишено у виді тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 06.02.2015 року по 20.09.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь у відшкодування майнової шкоди 5 187,15 грн. та 100 000,00 грн. компенсації за моральну шкоду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 442,08 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 05.02.2015 року близько 16.00 год. ОСОБА_7 перебував в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де під час спілкування із ОСОБА_11 та потерпілим ОСОБА_12 у обвинуваченого виникла сварка з останнім. В подальшому на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між потерпілим та ОСОБА_7 у останнього виник умисел направлений на заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, реалізуючи який обвинувачений усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в період часу з 16.00 години 05.02.2015 року по 02.00 годину 06.02.2015 року, наніс потерпілому ОСОБА_12 чисельні удари руками та ногами то тулубу та голові останнього, а саме не менше 12 ударів руками та ногами по обличчю потерпілого, не менше 5 ударів дерев`яною палицею по голові, чисельні удари по правій та лівій нозі, спині, лівому і правому ліктьових суглобах ОСОБА_12 та не менше одного удару в область печінки і грудини, тим самим спричинивши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи №70/1 від 20.03.2015 тілесні ушкодженні у вигляді закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки, які супроводжувались зовнішньою і внутрішньою кровотечею та ускладнились травматичним шоком, по ступеню тяжкості, стосовно живої особи, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя і в даному випадку призвели до смерті потерпілого ОСОБА_13 (т. 10 а.с. 29-46).

Такі дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за п.13 ч.2 ст. 115 КК України до 14 років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 19.11.2004 року, остаточно визначивши йому покарання у виді 15 років позбавлення волі (т.10 а.с.77 - 81).

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

-суд першої інстанції безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_7 з п. 13 ч.2 ст. 115 на ч.2 ст. 121 КК України, чим допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність. Суд неправильно прийшов до висновку щодо суб`єктивного ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій, оскільки показань в судовому засіданні не давав, заперечуючи свою причетність до інкримінованого йому злочину. У вироку в обґрунтування перекваліфікації кримінального правопорушення суд також послався на ті обставини, що ОСОБА_7 особисто викликав швидку допомогу, проте вказаний факт є сумнівним, так як згідно картки виїзду швидкої медичної допомоги від 06.02.2015 року, невідома особа викликала швидку, не вказавши конкретного місцезнаходження потерпілого.

-обставина, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення умисного особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, дає об`єктивні підстави вважати про відсутність в його діях необережності.

-під час ухвалення вироку допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а призначене покарання є несправедливим через м`якість.

-суд не звернув належну увагу на те, що ОСОБА_7 раніше вже притягався за вчинення особливо тяжкого злочину, а саме за умисне вбивство свого батька з особливою жорстокістю. Після звільнення умовно-достроково, у період існування невідбутої частини покарання, вчинив новий особливо тяжкий злочин.

-судом не враховано обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

-обвинувачений під час досудового розслідування та судового розгляду не відшкодував потерпілій заподіяну шкоду.

-не враховано судом й те, що злочин вчинено з жорстокістю та холоднокровністю, відсутність будь-якого каяття з боку обвинуваченого.

Крім того, прокурором заявлено клопотання, відповідно до п.5 ч.2 ст. 396 КПК України, про повторне дослідження доказів, наявних в матеріалах справи.

Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_14 , яка подала апеляційну скаргу, узгоджену з обвинуваченим, в якій вказала, що не знайшло свого підтвердження те, що саме ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого, оскільки відсутні належні та допустимі докази на підтвердження його винуватості, тому просить апеляційну скаргу задовольнити, а вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

1.Суд першої інстанції, даючи оцінку законності проведення огляду місця події 06.02.2015 року, не звернув уваги на порушення ч. 5 ст. 237, ст. 106 КПК України в частині порядку проведення вказаної слідчої дії, а саме огляду і опечатування вилучених речей, які входять до складу слідчої дії. Допитаний в судовому засіданні 26.12.2018 року в якості свідка ОСОБА_15 , який приймав участь в якості понятого під час огляду місця події 06.02.2015 року повідомив, що він не пам`ятає про те, щоб якісь речі вилучалися. Також він не бачив щоб речі запаковувалися. При огляді в будинку він з іншим понятим стояв лише на кухні, ніхто не запрошував його пройти до кімнат. На думку сторони захисту, фактично огляд місця події відбувся ще і з порушенням ст. 223 КПК України, оскільки хоча поняті і були запрошені до участі у слідчій дії і ставили свої підписи у документах, однак їх участь була формальною. Вказані у протоколі речі вилучені з порушення вимог КПК.

2.Висновки експерта № 215 від 13.03.2015 року (т.3 а.с. 55-58), №216 від 12.03.2015 року (т.3 а.с. 60-62), №217 від 17.03.2015 року (т.3 а.с. 64-66), № 87 (т.3 а.с. 118-122), №72-МК від 06.04.2015 року (т.3 a.c. 162-163) - є недопустимими доказами, так як речі, надані на експертизу: скляна банка, змиви зі снігу, змиви з гілочок, зіскоби з підлоги, рушник, дерев`яна палиця), вилучені 06.02.2015 року під час огляду місця події з порушенням порядку вилучення речей.

3.Протокол огляду місця події від 06.02.2015 року (т.2 а.с. 36-42) на думку сторони захисту є недопустимим, зважаючи на те, що понята ОСОБА_16 приймала одночасно участь у двох слідчих діях, що підтверджується протоколами. З протоколу огляду місця події вбачається, що огляд місця події (трупу), розпочато о 9 год. 00. хв. та закінчено о 9 год. 45 хв. Однак, до закінчення вказаної слідчої дії, понята ОСОБА_16 приймала участь в іншій слідчій дії - допит свідка, який розпочато о 9 годині 30 хвилин та закінчено о 10 годині 00 хвилин, що підтверджується протоколом допиту свідка від 06.02.2015 року.

4.Не прийняті до уваги доводи сторони захисту щодо проведення слідчого експерименту 10.02.2015 року у будинку з порушенням вимог ч. 5 ст. 240 КГІК України, тобто без відповідного дозволу: добровільної згоди особи, яка володіє житлом на проведення слідчого експерименту в житлі або ухвали слідчого судді, тому протокол, складений за результатами вказаної слідчої дії є недопустимим доказом (т.2 a. с. 48-63).

5.З протоколу проведення слідчого експерименту вбачається, що під час слідчої дії застосовано відеозаписувальний технічний засіб цифрову відеокамеру Панасонік VDR 250 EES, що здійснює відеозапис із збереженням зображення і звуку на цифровому носії карті пам`яті; в судовому засіданні було оглянуто додаток до протоколу DVD диск із відеозапис, проте процесуально таке перенесення запису не було оформлено, що є недотриманням порядку отримання доказів.

6.Тимчасовий доступ до речей і документів, за результатами якого складено протокол тимчасового доступу до речей і документів від 10.02.2015 року та додаток до протоколу тимчасового доступу до речей і документів (т. 2 a. с. 44-46), здійснений не уповноваженою особою, з порушенням вимог ст. 165 КПК України. Отже, вищевказаний протокол з додатком, на думку захисника, є недопустими доказами та всі речі вилучені згідно з описом речей і документів є недопустимими доказами.

7.При оцінці висновків судово-медичних імунологічних експертиз №240, №241, №329, №330, №331 (т.3 а.с. 69-71, 71-76, 79-82, 85-88, 91-93) та висновків судово-медичної криміналістичної експертизи №121-МК (т. 3 а.с. 171-175), №122-МК (т.3 а.с. 177-179) судом залишено поза увагою, те, що речі, надані на дослідження експерту, були вилучені на підставі ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів від 09.02.2015 року (т. 2 а. с. 44) особою, не зазначеною в ухвалі, а отже, збирання доказів проведено з порушенням вимог КПК, тому, на думку захисника, суд присяжних не мав права допустити відомості, які містяться в них як докази.

8.Речові докази у даному кримінальному провадженні (підштаники та пара черевик ОСОБА_11 , дублянка та черевики ОСОБА_7 ) не відкривалися стороні захисту, а отже, відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК України, суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази - висновок судово-медичної імунологічної експертизи №211 від 19.03.2015 року та №213 від 23.03.2015 року (т. 3 а.с. 15-17, 51-53).

9.Висновки судово-медичної експертизи №73-МК (т.3 а.с.165-166), №123-МК (т.3 а.с. 177-179), №252 (т.3 а.с-138-149) суд не повинен був допускати відомості, які містяться в невідкритих стороні захисту речах, як докази, з урахуванням положень ч. 12 ст. 290 КПК України.

10.При дослідженні і оцінці висновку судово-медичної імунологічної експертизи №212 від 23.03.2015 року (т.3 а.с. 19-21), суд першої інстанції залишив поза увагою, що експертом досліджувався светр темно-зеленого кольору та брюки. Вказану експертизу проведено на підставі постанови про призначення судово-імунологічної експертизи від 09.02.2015 року (т. 3 a.c. 18), в якій є чіткий перелік питань, які ставилися експерту та всі ці питання стосувалися брюк і на експертизу направлялися саме брюки, жодного питання та зазначення про направлення на експертизу светру темно-зеленого кольору постанова не містить. Експертиза в частині дослідження светру є безпідставною та незаконною, проведеною без відповідного рішення слідчого і з виходом експертом за межі повноважень. Отже, на думку сторони захисту, висновок експерта є недопустимим доказом.

11.На думку сторони захисту недопустимим є висновок експерта №291 від 20.03.2015 року (т.3 а. с. 22-24) - розбіжність в упаковці викликає сумнів чи не було втручання до даного речового доказу.

12.Звукозаписи показань свідка ОСОБА_11 , надані під час судових засідань 26.05.2015 року та 08.02.2016 року, у зв`язку зі смертю свідка, були відтворені в судовому засіданні під час нового розгляду справи. Однак, раніше надані покази особи не можна брати до уваги, оскільки відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням права на перехресний допит. Крім того, на думку захисника, показання вказаного свідка є сумнівними, неконкретними та суперечливими.

13.Відповідно до висновку експерта № 70/2 в п. 1 підсумків зазначено, що в показах ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту 10.02.2015 року конкретний механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 не вказаний.

14.Свідки сторони обвинувачення ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не були очевидцями скоєння кримінального правопорушення.

Крім того, захисником заявлено клопотання про дослідження під час апеляційного розгляду письмових доказів, наявних в матеріалах справи.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок районного суду, так як судом допущено неповноту судового розгляду, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

1.Обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є незаконним й таким, що підлягає скасуванню;

2.Матеріали кримінального провадження сфальсифіковані органом досудового розслідування, а саме:

-протокол огляду трупу ОСОБА_12 від 06.02.2015 року містить різні підписи посадової особи;

-понята ОСОБА_16 не була присутня при даній дії, так як в цей час була понятою під час іншої слідчої дії;

-в протоколі огляду трупу не зафіксовано присутність ОСОБА_11 , але цей факт підтвердив свідок ОСОБА_15 ;

-в квартирі, де проживав ОСОБА_11 більше двох років не знайдено жодних його речей та не знайдено відбитків пальців;

-такої слідчої дії як обшук, у визначений слідчим суддею строк, виконано не було;

-слідчий експеримент за участі свідка проведено без участі сторони захисту;

-незаконно вилучений паспорт ОСОБА_7 ;

-слідчим відмовлено в наданні відеозапису з камер відеоспостереження з фасаду відділу поліції (що б підтвердило в якому одязі був ОСОБА_7 ).

3.Дії працівників органу досудового розслідування під час затримання ОСОБА_7 та допиту в якості свідка ОСОБА_19 є незаконними.

4.В порушення ст. 290 КПК України не відкриті матеріали кримінального провадження, а саме постанова про виділення матеріалів до іншого провадження.

5.ОСОБА_11 приховував вчинений ним злочин: він повертався до ОСОБА_12 , визначив, що дана особа померла, шляхом перевірку пульсу, при цьому не викликав ні швидку допомогу, ані працівників поліції, натомість почав знищувати сліди злочину (викинув свої ботинки та кофту, палицю, на якій могли бути його відбитки пальців, замивав сліди крові у квартирі).

6.Показання свідка ОСОБА_20 неправдиві, дані з метою забезпечення алібі ОСОБА_11 , крім того всі її свідчення зі слів ОСОБА_11 .

7.Покази свідка ОСОБА_11 щодо виносу потерпілого на вулицю ОСОБА_7 є неправдивими, так як останній фізично не міг цього зробити.

8.Судом не були безпосередньо отримані покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_16 , тим самим порушено право на захист, шляхом позбавлення права на перехресний допит.

9.Судом не досліджено відеозапис до протоколу огляду місця події від 06.02.2015 року;

10.Суд відмовив у виклику свідків, про які заявляла сторона захисту: слідчого ОСОБА_21 (щодо зміни протоколу огляду місця події), свідка ОСОБА_22 (щодо перевезення працівниками правоохоронних органів речей ОСОБА_11 до його помешкання);

11.ОСОБА_7 зазнав катування та погрози з боку працівників правоохоронних органів, що підтверджується висновком лікарів про закриту черепно-мозкову травму. Твердження судового експерта про отримання ОСОБА_7 тілесних ушкоджень внаслідок падіння в ІТТ не відповідає дійсності, так як обвинуваченого доставлено до ІТТ лише 07.02.2015 року.

12.Вирок Автозаводського районного суду щодо ОСОБА_11 є незаконним, тому не може бути доказом по даній справі.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала подану апеляційну скаргу та вказала, що зібрані органом досудового розслідування докази, досліджені судом першої інстанції, вказували на наявність в діях ОСОБА_7 ознак злочину, передбаченого п. 13 ч.2 ст. 115 КК України. Однак суд неправильно прийшов до висновку щодо суб`єктивного ставлення обвинуваченого до наслідків своїх дій, оскільки показань в судовому засіданні він не давав, заперечуючи свою причетність до інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим районний суд невірно застосував закон України про кримінальну відповідальність та перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 121 КК України.

Крім того, під час ухвалення вироку допущено невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вже раніше був засудження за умисне вбивство свого батька з особливою жорстокістю; після звільнення умовно-достроково, у період існування невідбутої частини покарання, вчинив новий особливо тяжкий злочин, а призначене покарання є несправедливим через м`якість.

Заперечувала проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляцію його захисника. Вказав, що матеріали кримінального провадження сфабриковані, на протязі всього часу порушуються його права. Судом допущено неповноту судового розгляду, зокрема відмовлено у виклику свідків, про які заявляла сторона захисту, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_14 просила задовольнити апеляційні скарги сторони захисту, та залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора. Вказала, що в суді першої інстанції не знайшло свого підтвердження те, що саме ОСОБА_7 заподіяв тілесні ушкодження, що спричинили смерть потерпілого, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази на підтвердження його винуватості, тому просить вирок стосовно ОСОБА_7 скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Стосовно клопотання прокурора та захисника ОСОБА_14 , викладених в апеляційних скаргах про дослідження письмових доказів наявних в матеріалах кримінального провадження під час судового розгляду, судова колегія, заслухавши позиції сторін, вважає, що дані клопотання підлягають задоволенню.

За змістом ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Колегія суддів вважає за можливе повторно дослідити письмові докази, які містяться в 1-3 томах матеріалів кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, з`ясувавши позицію прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню із призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Так, органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ознаками злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст. 115 КК України, проте суд першої інстанції в ході судового розгляду перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 2 ст. 121 КК України як умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

При цьому, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 , завдаючи потерпілому чисельні удари руками та ногами по тулубу останнього, умислу на позбавлення життя потерпілого не мав, про що свідчить його поведінка після припинення своїх протиправних дій, а саме прикладання обвинуваченим зусиль щодо надання ОСОБА_12 першої медичної допомоги.

Разом з цим, суд першої інстанції зазначив, що наносячи чисельні удари потерпілому по різним частинам тіла протягом значного періоду часу, обвинувачений не міг не усвідомлювати що може заподіяти тяжку шкоду здоров`ю потерпілому, передбачав такі наслідки та свідомо припускав їх настання, і тому суд присяжних, приймаючи до уваги спосіб вчинення злочину, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, кількості ударів нанесених обвинуваченим потерпілому, механізм спричинення цих тілесних ушкоджень, цілеспрямованість нанесення останніх, поведінку ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення, прийшов до висновку про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та перекваліфікував його протиправні дії на ч. 2 ст. 121 КК України.

Однак, такі висновки суду першої інстанції є суперечливими й не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та наявним в матеріалах справи доказам, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, у сформованому судом новому обвинуваченні зазначено, що на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків між потерпілим та ОСОБА_7 у останнього виник умисел направлений на заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, реалізуючи який обвинувачений наніс потерпілому чисельні удари руками та ногами по тулубу та голові останнього, а також дерев`яною палицею по голові, чисельні удари по правій та лівій нозі, спині, лівому і правому ліктьових суглобах ОСОБА_12 та не менше одного удару в область печінки і грудини, тим самим спричинивши потерпілому тілесні ушкодження, які по ступеню тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень і в даному випадку призвели до смерті потерпілого ОСОБА_13 .

Проте, в ході апеляційного розгляду встановлено й підтверджено матеріалами справи, що окрім вказаних ушкоджень, ОСОБА_7 скинув ОСОБА_12 у льох, що знаходиться посередині кухні, зістрибнув сам і бив там потерпілого короткою дерев`яною палицею, а потім зверху кидав на нього порожні скляні банки.

Надалі, за показаннями свідка ОСОБА_11 , щоб приховати сліди злочину, вони вирішили винести ОСОБА_12 на вулицю і там залишити. Залишивши потерпілого на купі гілок біля каналу, ОСОБА_7 по телефону викликав швидку допомогу і вони вдвох з ОСОБА_11 повернулися до помешкання.

Наведені показання свідка районний суд не поставив під сумнів, навпаки, визнав показання свідка ОСОБА_11 під час слідчого експерименту та в судових засіданнях послідовними, а повідомлені ним фактичні обставини такими, що не протирічать висновкам судово-медичних експертиз трупу ОСОБА_13 щодо механізму завдання потерпілому тілесних ушкоджень, а також іншим доказам. Однак, покази безпосереднього свідка ОСОБА_11 належним чином судом не оцінені, а обставини справи та механізм завдання потерпілому тілесних ушкоджень не в повній мірі відображені у сформованому судом новому обвинуваченні.

В той же час, ці відомості свідчать, в тому числі, на користь версії обвинувачення, якою встановлено наявність умислу, певну хронологію дій та механізм завдання потерпілому тілесних ушкоджень. При цьому у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що є порушенням чинного КПК України.

Крім того, в оскаржуваному вироці містяться непослідовні твердження та зроблені висновки, які протирічать КК України.

Так, районний суд послався на те, що під час судового розгляду не доведено, що ОСОБА_23 діяв з умислом на позбавлення життя потерпілого, а тому в його діях немає складу злочину передбаченого ст. 115 КК України. Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги, що умисне вбивство можливе, як з прямим умислом, так і не з прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки і хоча не бажає, але свідомо припускає їх настання.

Відповідно до ч. 1 ст. 115 КК України вбивство - це умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. За змістом ст. 24 КК наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.

Для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, необхідно ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, ставлення винного до її настання характеризується необережністю.

Верховний Суд України у своїх рішеннях (справи № 5-10кс14, № 5-32кс14) неодноразово вказував на те, що суд вирішуючи у справах про злочини проти життя і здоров`я особи питання про те, з прямим чи непрямим умислом діяв винуватий, має виходити із сукупності всіх обставин справи й ураховувати не тільки поведінку винуватого, потерпілого та їх взаємостосунки до злочину, під час і після його вчинення, але й спосіб вчинення злочину, застосовані засоби й знаряддя, сам характер заподіяних потерпілому поранень.

Суд першої інстанції, перекваліфікувавши дії обвинуваченого, хоча й послався на постанову Пленуму ВСУ від 07.02.2003 року № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», проте не в повній мірі врахував спосіб вчинення злочину, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, кількості ударів нанесених обвинуваченим потерпілому, механізм спричинення цих тілесних ушкоджень, цілеспрямованість нанесення останніх, поведінку ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, до події злочину стосунки між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_12 були неприязними, а в ході конфлікту ОСОБА_23 потерпілому було завдано не менше 12 ударів руками та ногами по обличчю потерпілого, не менше 5 ударів дерев`яною палицею по голові, чисельні удари по правій та лівій нозі, спині, лівому і правому ліктьових суглобах ОСОБА_12 та не менше одного удару в область печінки і грудини, тим самим спричинивши потерпілому, згідно висновку судово-медичної експертизи № 70/1 від 20.03.2015 року, тілесні ушкодженні у вигляді закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки. Більшість ударів по голові були нанесені по лобно-скроневій та тім`яній ділянці, що свідчить про цілеспрямованість нанесених ударів по життєво важливому органу.

Крім того, нанесені удари по тулубу потерпілого призвели до перелому грудини в проекції 3-го міжребір`я; переломів 15-ти ребер з лівої та правої сторони; щілиноподібного розриву правої частки печінки по нижній поверхні; внутрішньосуглобового перелому заднього краю суглобової поверхні правої великогомілкової кістки та ін.

Заподіяні тілесні ушкодження голови та тулубу супроводжувались зовнішньою і внутрішньою кровотечею, проте це не зупиняло обвинуваченого від подальших протиправних дій, які він продовжував проти тривалого часу з 16.00 год. 05.02.2015 року по 02.00 год. 06.02.2015 року, тобто протягом 10 годин, що, на думку колегії суддів, свідчить про відсутність необережності в діях ОСОБА_7 .

Заподіяні тілесні ушкодження голови та тулубу знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_12 .

Висновки суду першої інстанції щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ґрунтуються лише на тому, що обвинуваченим начебто прикладено зусилля щодо надання ОСОБА_12 першої медичної допомоги.

Проте, як слушно зазначила прокурор у своїй апеляційній скарзі, факт виклику швидкої медичної допомоги ОСОБА_7 є недостатнім для того, щоб оцінювати його як усвідомлення обвинуваченим своєї вини та намагання запобігти тяжким наслідкам, оскільки згідно картки виїзду швидкої медичної допомоги №5929/149 від 06.02.2015 року, яку взято судом першої інстанції як доказ, невідома особа викликала швидку для чоловіка, який лежав в районі гаражів на вул. М.Левуна, проте прибувши на місце бригада медиків нікого там не виявила.

Крім того, судом першої інстанції не враховано, що вказана подія відбувалася на початку лютого місяця, коли оточуюча температура у даному регіоні є нижчою від комфортної для життєдіяльності людини, а з урахуванням безпорадного стану потерпілого, який був без свідомості й не рухаючись лежав біля смітника, - такою що загрожувала життю останнього.

З мотивувальної частини вироку вбачається, що обвинувачений виніс із теплого приміщення безпорадного потерпілого на вулицю, де оточуюча температура була нижче комфортної для виживання, а потім лише зателефонував і повідомив медичну установу про необхідність надання потерпілому допомоги, не вказавши конкретно місцезнаходження останнього та не дочекавшись приїзду карети швидкої медичної допомоги залишив ОСОБА_12 в безпорадному стані, що в свою чергу не дало змоги медичним працівникам вчасно виявити потерпілого і надати йому необхідну допомогу.

Колегія суддів вважає, що сам дзвінок ОСОБА_7 до медичної установи без наявності бажання реально надати медичну допомогу потерпілому, не може бути розцінено як суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій у вигляді небажання настання смерті потерпілого.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не дано належну оцінку сукупності наведених вище обставин події, а також дана неправильна правова оцінка діям ОСОБА_7 , а висновки суду про відсутність конкретизованого умислу на позбавлення життя потерпілого є передчасним і не ґрунтуються на доказах.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо необґрунтованості та невмотивованості висновків суду стосовно перекваліфікації дій обвинуваченого, тобто незастосування кримінального закону, який підлягає застосуванню.

Крім того, доводи прокурора щодо не підтвердження висновків суду доказами, дослідженими під час судового розгляду, не взяття до уваги судом доказів, які могли істотно вплинути на його висновки знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки такі порушення об`єктивно вбачаються зі змісту мотивувальної частини вироку, що оскаржується, а їх наявність має наслідком скасування судового рішення відповідно до ч.1 ст.411 КПК України.

Разом з тим, апеляційний суд перевірив довід обвинуваченого про порушення принципу змагальності сторін та неповноту судового розгляду щодо відмови у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків, зокрема ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції відмовлено обвинуваченому у задоволенні його клопотання про допит свідків, тим самим не дотримано принципу змагальності сторін при ухваленні судового рішення. Допущені місцевим судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п. 6 ч. 1 ст. 407; п. 1,2,3,4 ч.1 ст.409, ст.410 ч.1 ст. 411, ч.1 ст.412 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість вчиненого злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання. При цьому належить врахувати, що доводи прокурора підлягають ретельному дослідженню та відповідній процесуальній оцінці, з метою того, щоб уникнути можливості призначення вочевидь несправедливого покарання.

Крім того, під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, а також перевірити доводи сторони захисту щодо відмови в допиті свідків, про які заявляє сторона захисту, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки, а саме про винуватість чи невинуватість обвинуваченої особи у скоєнні інкримінованого злочину.

Відповідно до вимог ст.ст. 197, 331, 419 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 29.06.2020 року.

Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_7 на більш м`який немає, оскільки у суду відсутні дані про зміну обставин, щодо наявності ризиків, що існували під час обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не надано таких даних й стороною захисту під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст.177, 178, 404, 405, 407, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 20.02.2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора,- задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого за ч.2 ст. 121 КК України залишити без змін у виді тримання під вартою, продовживши строк дії цього запобіжного заходу до 29.06.2020 року.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4