Номер провадження: 11-кп/813/584/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2019 року відносно
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Одеса, громадянина України, не працює і не навчається, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою АДРЕСА_2 , судимий:

- 12.10.2018 року Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0002954 від 23.08.2018 року

установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2019 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
За сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, враховуючи покарання, призначене цим вироком, та покарання, призначене попереднім вироком Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік і штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень.
Суд вирішив відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень виконувати самостійно.
На підставі ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 2 дні строку попереднього ув`язнення, а саме 16.08.2019 року та 17.08.2019 року, у строк відбутого покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Також вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, неповнолітній ОСОБА_9 23.08.2018 року, точного часу не встановлено, діючи умисно, незаконно придбав у невстановленої особи порошкоподібну психотропну речовину амфетамін та став незаконно зберігати при собі в кишені одягу (шортів) для особистого вживання, без мети збуту. Того ж дня близько 05 години 10 хвилин біля будинку № 61 по вул. Малиновського в м. Одесі ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції вказану психотропну речовину масою 0,507 г, кількісний вміст амфетаміну в якій становить 0,413 г.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.1 ст.309 КК України незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини, фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого, встановлених у вироку суду, вказує на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом безпідставно застосовано ч.4 ст.70 КК України та призначено покарання за сукупністю вироків, коли призначене покарання за попереднім вироком суду у вигляді штрафу має виконуватись самостійно.
На підставі цього, прокурор просить вирок місцевого суду відносно ОСОБА_9 змінити, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 75,104 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на 1 рік. На підставі ч.3 ст.72 КК України вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений ОСОБА_9 у судове засідання не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки не повідомив.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи присутність в судовому засіданні захисника обвинуваченого, вислухавши його думку та думку прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинуваченого ОСОБА_9 .
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, доповідь прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд першої інстанції послався у вироку на його показання, у яких він повністю визнав свою вину і підтвердив фактичні обставини справи.

Після цього, суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

Оцінивши досліджені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена та правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.309 КК України як незаконне придбання і зберігання психотропної речовини без мети збуту.
З огляду на те, що прокурором не оспорюються обставини, при яких ОСОБА_9 було вчинене кримінальне правопорушення, то під час апеляційного розгляду скарги не встановлено порушення вимог ч.3 ст.349 КПК України щодо неможливості оскарження рішення суду 1-ої інстанції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив, що враховує характер і обставини вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який є неповнолітнім, не перебуває на наркологічному і психіатричному обліках, не працює і не навчається, притягувався до кримінальної відповідальності, ріс у багатодітній неповній сім`ї, без батька, його вихованням займався дідусь, мати лікувалася від алкогольної залежності, обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а саме: щире каяття, повне визнання своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину а також вчинення злочину неповнолітнім, не встановивши наявність обставин, що його обтяжують, суд вважав необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів обрати покарання у вигляді позбавлення волі.

Разом із тим, враховуючи тяжкість злочину, наявність пом`якшуючої покарання обставини а також зважаючи на особу винного, який є неповнолітнім, виховувався у неповній сім`ї, потребує соціального захисту, розкаявся у вчиненому, враховуючи висновок досудової доповіді про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі, суд дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, та звільнити його від покарання із застосуванням випробування відповідно до ч. 1 ст. 75, ст. 104 КК України, але в умовах належного контролю за його поведінкою і виконанням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, врахував обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 тавідсутність обставин, що його обтяжують та вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_9 покарання лише у виді позбавлення волі з можливістю виправлення ОСОБА_9 без відбування покарання, та звільнення його від покарання із застосуванням випробування, оскільки на думку суду саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нового злочину.
Також апеляційний суд вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що призначене попереднім вироком покарання у виді штрафу необхідно виконувати окремо, оскільки відповідно до ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується окремо.
Проте, апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосовування судом ч.4 ст.70 КК України з таких підстав.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вже було зазначено, відповідно до ч.3 ст.72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується окремо.

Обвинувачений ОСОБА_9 12.10.2018 року був засуджений Київським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн. (а.п.58-60).
Обвинуваченому ОСОБА_9 в оскаржуваному вироку призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно застосував вимоги ч.4 ст.70 КК України та призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі і штрафу, так як вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року підлягає окремому виконанню.
Вказане підтверджено і правовим висновком Верховного суду, викладеному у постанові від 19.06.2018 року у справі № 755/14864/16-к.

Враховуючи наведене, вирок суду в цій частині підлягає зміні.
У відповідності до приписів п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно до п.п.2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання, у зв`язку з застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме підлягає виключенню з резолютивної частини вироку рішення суду про застосування ч.4 ст.70 КК України.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 409, 413, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_8 задовольнити.
ВирокМалиновського районного суду м. Одеси від 17.08.2019 року, відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України - змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку абзац другий.
Абзац третій резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:
На підставі вимог ч.3 ст.72 КК України вирок Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2018 року, яким ОСОБА_9 Одеси засуджено за ч.1 ст.185 КК України виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4