Дата документу 10.02.2020 Справа № 336/4263/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/4263/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/71/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9

розглянула 10 лютого 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 6 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжі, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

3 липня 2017 року приблизно о 3-30 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, перебуваючи біля торгівельного центру «АТБ» по вул. Чарівній, 145-Б в м. Запоріжжі, діючи повторно та з корисливих мотивів, а саме, з метою власного збагачення, шляхом обману попросив для здійснення телефонного дзвінка у ОСОБА_9 належний останньому мобільний телефон «Samsung», моделі GT-S7262, у корпусі білого кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , вартістю 1000 гривень, після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, разом з вказаним телефоном зник з місця пригоди, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду у зазначеному розмірі.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 6 квітня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 04.04.2016 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його фактичного затримання.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим внаслідок неповноти судового слідства та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висновки суду не підтверджуються належним та допустимим доказам, дослідженим під час судового слідства, не з`ясовано всі обставини, не перевірені та не усунуті протиріччя між його показами та показами потерпілого. Зазначає, що у судовому засіданні не досліджено речовий доказ - мобільний телефон, внаслідок чого не з`ясовано чи дійсно він належить потерпілому ОСОБА_9 . Також вказує, що не мав умислу на заволодіння телефоном, оскільки попросив мобільний телефон, щоб зателефонувати знайомим та викликати таксі. Вважає, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях, а не на законних та допустимих доказах. Крім того, при призначенні покарання судом не враховані суттєві обставини, які позитивно характеризують його, а саме те, що він працюю з 05.04.2018 року та добре характеризуюсь за місцем роботи. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Клопотання захисника про долучення до кримінального провадження характеризуючих матеріалів, проти чого не заперечували інші учасники провадження, задоволено.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити, вказавши на допущені судом першої інстанції процесуальні порушення з приводу не роз`яснення потерпілому та обвинуваченому права на укладання мирової угоди.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні підтримав позицію захисника, вказавши про те, що все усвідомив.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримав позицію адвоката ОСОБА_8 , вказав про те, що бажає укласти мирову угоду з обвинуваченим, оскільки претензій до нього не має.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, посилаючись на обґрунтованість оскаржуваного вироку, просив відмовити в її задоволенні, а вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, прийшов до правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

При цьому, суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз дослідженим в судовому засіданні доказам.

Так, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , надаючи пояснення стосовно висунутого обвинувачення вказав про часткове визнання провини, підтвердивши факт взяття телефону у потерпілого, який в подальшому продав знайомому, проте зазначав про відсутність у нього бажання незаконно заволодіти телефоном.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений щодо пред`явленого обвинувачення вказав про те, що він не мав умислу на заволодіння телефону.

Наведена позиція, яка аналогічна доводам обвинуваченого, викладених в апеляційній скарзі, з урахуванням досліджених місцевим судом доказів, судова колегія знаходить необґрунтованою.

Так, зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що хоча ОСОБА_7 і часткового визнав в суді першої інстанції свою вини у скоєні інкримінованого злочину, проте його вина підтверджується і іншими безпосередньо дослідженим судом першої інстанції доказами.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 стосовно подій 3 липня 2017 року пояснив, що ОСОБА_7 попросив у нього телефон подзвонити та зайшов за магазин, коли він побіг за ним приблизно за одну хвилину, обвинувачений вже зник. Телефон був повернутий працівниками поліції.

Показання потерпілого узгоджуються із протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.07.2017 року, згідно якого ОСОБА_9 о 5-30 год. 03.07.2017 року заявив до Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП України в Запорізькій області про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до обставин якого 03.07.2017 року приблизно о 3-30 год. невідомий на ім`я ОСОБА_10 , знаходячись біля магазину «АТБ» по вул. Чарівній, 145-Б в м. Запоріжжі шахрайським шляхом заволодів мобільним телефоном «Samsung» (а.п. 77).

Згідно рапорту помічника чергового по Шевченківському відділенню поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП України в Запорізькій області ОСОБА_11 від 03.07.2017 року вбачається, що ОСОБА_9 о 3-47 год. того ж дня звернувся до Шевченківського відділення поліції Дніпровського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області із повідомленням про шахрайство, вчинене за півгодини до того невідомим чоловіком біля супермаркету «АТБ», який взявши подзвонити мобільний телефон «Samsung», втік у бік вул. Бочарова. (а.с. 76).

Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.07.2017 року слідує, що було проведено пред`явлення ОСОБА_9 особи для впізнання по фотознімкам. В ході проведення зазначеної слідчої дії названий потерпілий впізнав на одному із пред`явлених фотознімків ОСОБА_7 , як особу, яка 03.07.2017 року шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном «Samsung» (т.2 а.п.21).

Згідно протоколу слідчого експерименту від 20.07.2017 року, на ділянці місцевості біля магазину «АТБ» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, 145-Б було проведено слідчий експеримент за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який під час вказаної слідчої дії пояснив, яким чином та при яких саме обставинах приблизно о 3-30 год. 3 липня 2017 року він заволодів мобільним телефоном потерпілого.

При апеляційному розгляді потерпілий ОСОБА_9 не спростовував фактичних обставин щодо вчиненого ОСОБА_7 злочину, навпаки підтвердив викладені місцевому суду обставини скоєного по відношенню до нього злочину і додатково зазначив про підтвердження викладених ним обставин і самим обвинуваченим.

Отже, ОСОБА_9 виявив протиправність дій обвинуваченого, який попросив мобільний телефон подзвонити, але, не повернувши мобільного телефону, зник із майном потерпілого.

Доводи обвинуваченого щодо не з`ясування належності означеного мобільного телефону саме потерпілому спростовуються як показами потерпілого щодо приналежності йому мобільного телефону, так і показаннями самого обвинуваченого, який підтвердив факт взяття телефону у потерпілого щоб подзвонити і який в подальшому не повернув, а продав за 300 грн. знайомому Ростиславу.

Показання обвинуваченого щодо відсутність у нього умислу на незаконне заволодіння телефоном спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який одразу ж звернувся із заявою про злочин до поліції і в ході проведення слідчої дії впізнав обвинуваченого, як особу, яка шахрайським шляхом заволоділа його мобільним телефоном, у сукупності із показами інших осіб та письмовими доказами, чому суд надав належну оцінку і обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку.

Зокрема, свідок ОСОБА_12 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_7 влітку 2017 року запропонував йому купити у нього телефон «Самсунг» білого кольору, але грошей в нього не було, тому він телефон запропонував своєму брату ОСОБА_13 . Останній був обізнаний, що наведений телефон передав ОСОБА_7 за 300 грн. Та через декілька днів до свідка прийшов ОСОБА_7 із працівниками поліції, свідок подзвонив своєму брату та той повернув телефон.

Свідок ОСОБА_14 , у свою чергу також підтвердив, що влітку у 2017 році він через свого брата ОСОБА_15 за 300 грн. придбав телефон «Самсунг», у корпусі білого кольору. Брат свідка сказав, що цей телефон ОСОБА_7 йому передав для продажу. Одразу ж в цей день телефон він подарував своїй тещі ОСОБА_16 , яка мешкає разом з ним. Ні свідок, ні його брат не знали, що телефон викрадений. Врешті, вказаний телефон свідок забрав у тещі та віддав слідчому.

Наведені пояснення свідків узгоджуються із письмовими доказами, а саме із заявою свідка ОСОБА_17 , згідно якої останній добровільно видав слідчому мобільний телефон «Samsung», моделі GT-S7262 у корпусі білого кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 (а.п. 82), та протоколом огляду предмету від 13.07.2017 року, відповідно до якого був проведений огляд мобільного телефону «Samsung», моделі GT-S7262 у корпусі білого кольору, імей1: НОМЕР_1 , імей2: НОМЕР_2 , який належав потерпілому та був викрадений 03.07.2017 року (а.п. 83-84).

Саме об`єктивні дії обвинуваченого у вигляді наведених вище обставин наочно демонструють усвідомлення ОСОБА_7 протизаконності власних дій, направлених на заволодіння мобільним телефоном потерпілого шляхом обману, використовуючи привід здійснення дзвінка, подальшого залишення місця події із мобільним телефоном потерпілого та його продаж іншій особі, що вказує на необґрунтованість доводів обвинуваченого стосовно відсутності у нього умислу на незаконне заволодіння телефоном.

Посилання обвинуваченого щодо невірного зазначення потерпілим про незаконне вилучення у нього мобільного телефону обвинуваченим (викрадення, а не заволодіння чужим майном шляхом обману) колегія суддів відхиляє, оскільки потерпілий не володіє юридичними знаннями щодо кваліфікації протиправних діянь ОСОБА_7 , а зазначав обставини, які ним сприймалися та які повністю відображають встановлені судом фактичні обставини справи.

Місцевий суд надав ґрунтовну оцінку і іншим письмовим доказам щодо обставин вищенаведених подій, які не оспорюються стороною захисту.

Перелічені у вироку і досліджені судом першої інстанції докази, які є послідовними, логічно поєднуються один з одним, у своїй сукупності відтворюють події інкримінованого злочину, що вказує на відсутність підстав піддавати сумніву їхню достовірність та переконують суд в правильності висновку районного суду.

Отже, суд цілком слушно встановив, що ОСОБА_7 заволодів мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 шляхом обману, взявши телефон здійснити дзвінок та зникши з місця вчинення злочину, що утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України.

Доводи обвинуваченого про наявність суперечностей у показаннях потерпілого є неспроможними.

Районний суд в основу вироку поклав докази, які не протирічать один одному, покази потерпілого визнав як послідовні та незмінні, такі, що узгоджуються з іншими доказами, зокрема показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_17 , що повністю відповідає сукупності наданих прокурором доказів та об`єктивно відображають обставини вчиненого злочину.

З наведеними висновками районного суду погоджується і апеляційна інстанція.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин справи, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не виявлено.

Районний суд, аналізуючи допустимість вказаних доказів, зробив правильний висновок про їх достеменність та законність їх збирання. Докази оцінені в контексті вимог ст. 94 КПК України.

Твердження захисника при апеляційному розгляді щодо порушення права обвинуваченого на захист у зв`язку з відсутністю захисника є неспроможними, оскільки обвинуваченому було роз`яснено його права та обов`язки шляхом вручення пам`ятки про права та обов`язки, що відповідає вимогам ст. 345 КПК України та останній не заявляв клопотання про залучення захисника, особисто угоду із захисником не укладав.

Обставини, які би виявляли обов`язкову участь захисника у даному провадженні (ст. 52 КПК України) відсутні, зокрема ОСОБА_7 не перебуває на спец обліках.

Аргументи потерпілого, який з апеляційною скаргою не звертався, щодо неналежного роз`яснення його прав є безпідставними і такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження та аудіо записом судового засідання від 27.10.2017 року (а.п. 5, 48-50, 122).

Суд, дотримуючись вимоги ст. 345 КПК України, з`ясував у потерпілого ОСОБА_9 чи отримував він пам`ятку про права та обов`язки, чи зрозумів свої права та обов`язки, на що потерпілий відповів схвально.

Факт вручення йому відповідної пам`ятки та розуміння її змісту потерпілий підтвердив і при апеляційному розгляді.

При цьому, з огляду на пояснення потерпілого щодо не роз`яснення права на примирення з підозрюваним та укладення угоди про примирення, колегія суддів звертає увагу на відсутність у суду такого обов`язку, разом з тим у відповідності до положень ст. 469 КПК України ініціатива щодо примирення виходить виключно від потерпілого та обвинуваченого. Вказуючи на бажання укласти мирову угоду із обвинуваченим, слід зауважити на висловлення потерпілим лише намірів, які не реалізовані. Однак, згідно ч.5 ст. 469 КПК України укладення угоди може ініціюватися до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України із застосуванням положень ст. 71 КК України призначив необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень покарання, яке є мінімальним з урахуванням вимог ч.4 ст. 71 КК України.

При цьому, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України, беручи до уваги відношення обвинуваченого до скоєного, врахована відсутність обставин, що пом`якшує покарання, рівно як і обставини, що обтяжують покарання. Потерпілому мобільний телефон, яким заволодів обвинувачений повернутий діями працівників поліції.

Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі обставини, які характеризують обвинуваченого в достатньому об`ємі, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.

З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів не вбачає визначених законом підстав для призначення ОСОБА_7 альтернативного покарання.

Надані при апеляційному розгляді позитивно характеризуючи матеріали відносно обвинуваченого у вигляді службової характеристики та грамоти за дії, які мали місце після ухвалення вироку поряд із іншими даними про особу обвинуваченого, який вчинив злочин в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком - не є достатньо переконливими обставинами для висновку щодо призначення більш м`якого покарання.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, призначене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 6 квітня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4