ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/181/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.263 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0003946, №0004139, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з середньою спеціальною освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14 травня 2007 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 17 квітня 2009 року умовно-достроково на 10 місяців 24 доби;

- 22 червня 2010 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі; звільнений 20 квітня 2012 року за відбуттям строку покарання;

- 17 листопада 2015 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- 08 червня 2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки. Вироком апеляційного суду Запорізької області від 17 жовтня 2016 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08 червня 2016 року в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України вирок Орджонікідзевського районного суду від 17 листопада 2015 року ухвалено виконувати самостійно, в іншій частині вирок залишено без змін;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання з покаранням, призначеним вироком Апеляційного суду Запорізької області від 17 жовтня 2016 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_7 , у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк покарання постановлено обчислювати з 14 листопада 2017 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 384,18 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 08 листопада 2017 року о 13 годині 56 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазина ТОВ РУШ «Ева 110», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, просп. Соборний, 190, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним намірам перешкодити ніхто не може, не маючи на це дозволу, таємно викрав парфумовану воду «Крістіан Лакруа Базар», вартістю 832 гривні 50 копійок, яка належить магазину ТОВ РУШ «Ева 110». Після чого, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, чим спричинив магазину ТОВ РУШ «Ева 110» матеріальну шкоду на загальну суму 832 грн. 50 коп.

09 листопада 2017 року о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні магазину РУШ «Ева-110», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 190, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, не маючи на це дозволу, шляхом вільного дозволу, таємно викрав чоловічу туалетну воду «Гай Ларош Драккар Нуар», вартістю 832 гривні 50 колійок, яка належить ТОВ РУШ «Ева-110». Після чого, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ТОВ РУШ «Ева-110» матеріальну шкоду на загальну суму 832 гривні 50 копійок.

10 листопада 2017 року о 12 годині 12 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ РУШ «Ева-110», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 167, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним наміром перешкодити ніхто не зможе, не маючи на це дозволу, шляхом вільного дозволу, таємно викрав чоловічу парфумовану воду «ММ Андре Ляром Карта Роял Блу», вартістю 399 грн. 20 коп., яка належить ТОВ РУШ «Ева-110». Після чого, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ТОВ РУШ «Ева-110» матеріальну шкоду на загальну суму 399 грн. 20 коп.

14 листопада 2017 року о 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні магазину ТОВ РУШ «Ева-110», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, 156, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, не маючи на це дозволу, шляхом вільного дозволу, таємно викрав чоловічу парфумовану воду «ММ Андре Ляром Карта Роял Блу», вартістю 499 грн., яка належить ТОВ РУШ «Ева-110». Після чого, ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, чим спричинив ТОВ РУШ «Ева-110» матеріальну шкоду на суму 499 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, на початку листопада 2017 року, знаходячись біля будинку №16 по вул. Яценко у м. Запоріжжі придбав шляхом привласнення знайденого, поліетиленовий файл, в якому знаходилась порошкоподібна речовина, яка згідно висновку експерта №6-540 від 04.12.2017 року є вибуховою речовиною на основі тротилу та аміачної селітри - амонітом, масою 94,7 г., яку зберігав при собі у кишені куртки.

Продовжуючи умисел на незаконне носіння, зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, 14.11.2017 року у другій половині дня ОСОБА_7 вказану вибухову речовину переніс до магазину «Єва» за адресою: пр. Соборний, б. 156 у м. Запоріжжя, де під час проведення огляду місця події у період часу з 18:40 год. по 19:10 год. зазначену речовину вилучено співробітниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вважає вирок незаконним. Свої доводи обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а також таємного викрадення чужого майна, знаючи, що йому вже призначено реальне покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 17.10.2016 року, обвинувачений вчиняє інші злочини, що вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого. Зазначені обставини свідчать про те, що обвинувачений не став на шлях виправлення, не зробив для себе висновків, є суспільно небезпечною особою, яка може продовжити вчинювати інші злочини. Крім того, обвинувачений офіційно не працевлаштований, не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, на утриманні непрацездатних осіб не має. Також суд необґрунтовано врахував таку пом`якшуючу покарання обставину як наявність у обвинуваченого інвалідності 3 групи, хронічної хвороби, які не підтверджені належними документами та висновками лікарів. Крім того, навіть Апеляційний суд Запорізької області при перегляді вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08.06.2016 року встановив, що обвинувачений не став на шлях виправлення і призначене покарання судом першої інстанції є м`яким.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок районного суду, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 17.10.2016 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та вислухавши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку за цими злочинами, сторонами провадження не оспорюються, а тому, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційною інстанцією не перевіряються.

Кримінально-правова оцінка діянь ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України є правильною.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України» заява № 36650/03 від 12.01.2012 року) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак, тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості та тяжким, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, офіційно не працевлаштований, на обліку в КУ «ОКПЛ» не перебуває, з 2007 року перебуває на обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер», страждає на ряд хронічних захворювань та є особою з ІІІ групою інвалідності.

В якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав те, що обвинувачений є особою з ІІІ групою інвалідності. Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.

Враховуючи вказані обставини, на думку колегії суддів, районний суд прийшов до правильного висновку, що мета покарання буде досягнута при призначенні обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 та ст. 71 КК України.

Отже, висновок суду щодо виду та розміру покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

З такими висновками районного суду погоджується й апеляційний суд.

Незгода сторони обвинувачення із оцінкою обставин, на підставі яких суд вважав за можливе призначити ОСОБА_7 саме такий розмір остаточного покарання не може бути підставою для скасування вироку суду, оскільки різна оцінка доказів суду, у порівнянні з їх оцінкою стороною обвинувачення, не може свідчити про їх неправильну оцінку судом.

Доводи прокурора про те, що суд не врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, офіційно не працевлаштований, є неспроможними, оскільки ці обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Посилання прокурора про те, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, на утриманні непрацездатних осіб не має, з огляду на дискреційні повноваження суду та принцип верховенства права, не можуть бути достатньо вагомими для скасування прийнятого судом рішення, оскільки призначене покарання видається цілком справедливим.

Твердження апелянта про те, що суд безпідставно врахував в якості обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , наявність у обвинуваченого інвалідності 3 групи, є помилковими з огляду на те, що відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України суд при призначенні покарання може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 є особою з 3 групою інвалідності та має хронічні хвороби не підтверджується належними документами та висновками лікарів, є необґрунтованими, оскільки в матеріалах провадження міститься копія виписки з акта огляду МСЕК до довідки серії АВ № 0669857, згідно якої ОСОБА_7 встановлена 3 група інвалідності по зору (т. 2, а.п. 87), а також копії виписки з амбулаторної картки, довідки та індивідуальної програми інваліда, якими підтверджується наявність у обвинуваченого хронічних захворювань (т. 2, а.п. 85, 86, 88-91), а крім того такий факт був встановлений і рішенням Апеляційного суду Запорізької області при перегляді вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08.06.2016 року, на яке посилається у своїй скарзі прокурор, і яке носить характер преюдиціального.

З огляду на це, суд дійшов правильного висновку, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці буде цілком достатнім для виправлення й попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів, з чим погоджується і колегія суддів.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, з яким згодна колегія суддів, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного), випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б вплинути на обґрунтованість і правильність судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4