Дата документу 15.04.2020 Справа№ 320/2527/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 320/2527/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/111/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 в режимі відеоконференції з Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області,

розглянула 15 квітня 2020 року у відкритому судовому засіданні (в режимі відеоконференції)в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 8 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вільнюс, Литва, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
25.02.2008 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі, звільнився 24.09.2014 умовно-достроково на 8 місяців 13 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 299 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

8 березня 2018 року приблизно о 15 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля вхідних дверей до під`їзду № 1 житлового будинку АДРЕСА_2 , маючи намір на жорстоке поводження з твариною, яка відноситься до хребетних, усвідомлюючи, що за його діями спостерігають мешканці будинку, схопив безпритульне кошеня та, ігноруючи загальноприйняті принципи моральності у сфері поводження з тваринами, з особливою жорстокістю, діючи умисно та бажаючи завдання істотного болю та смерті тварині, тримаючи кошеня за хвіст, декілька разів вдарив головою об стіну будинку, внаслідок чого спричинив йому ушкодження несумісні з життям, а саме: перелом лобних та скроневих кісток черепа та порушення цілісності структури мозку, після чого труп тварини викинув за межі обслуговуючої території вищевказаного багатоповерхового будинку.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 8 листопада 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.299 ч.1 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 грн.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 , не оспорюючи обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про безпідставне застосування судом положення ст. 69 КК України, оскільки вважає, що у суду були відсутні правові підстави переходу до іншого більш м`якого виду покарання (штрафу) при наявності лише однієї пом`якшуючої обставини (щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину), а також вказує про відсутність у резолютивній частині вироку посилання на положення ст. 69 КК України.

Крім того, зазначає, що суд належним чином не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, оскільки жорстоке поводження з тваринами, знущання над ними суперечить сформованим у суспільстві основам гуманного ставлення до тварин і чинному законодавству; особу обвинуваченого, який має судимість за ч. 2 ст. 121 КК України; досудову доповідь Мелітопольського міського відділу з питань пробації, відповідно до якої виправлення ОСОБА_7 неможливе без застосування реального покарання.

Вважає, що вказані обставини свідчать про підвищену небезпеку ОСОБА_7 для суспільства та можливість скоєння ним нових правопорушень.

Крім того, зазначає про безпідставне не врахування судом обтяжуючої обставини - рецидиву злочинів при наявності у ОСОБА_7 судимості.

Просить вирок скасувати, врахувавши в якості обтяжуючої обставини «рецидив злочинів», ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 299 КК України у виді 6 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.

Захисник у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказавши про те, що суд врахував всі обставини, зокрема те, що обвинувачений щиро розкаявся.

Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора, пославшись на наявність у нього інвалідності.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви,
з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин провадження, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.1 ст. 299 КК України та, оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого, ці обставини апеляційним судом не перевіряються.

Перевіривши матеріали провадження в межах заявлених апелянтом доводів та вимог, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч.1 ст. 299 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України, перейшовши до більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст. 299 КК України, та призначив покарання у виді грошового стягнення (штрафу).

На думку колегії суддів, висновок суду про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України є необґрунтованим і належним чином у вироку не вмотивованим.

Так, відповідно до вимог ст. 69 КК України, а також роз`яснень, наведених у вищенаведеній Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У даному випадку, застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд не дав належної оцінки суспільній небезпеці скоєного злочину, повним даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання реально, має непогашену та незняту в установленому законом порядку судимість за тяжкий злочин, що, на думку колегії суддів, свідчить про його стійку антисоціальну поведінку та небажання ставати на шлях виправлення.

На переконання колегії суддів, викладені обставини свідчать про неможливість призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією інкримінованого кримінального правопорушення.

Крім того, як рекомендовано в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Проте, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, місцевий суд не конкретизував, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та впливають на пом`якшення покарання, формально пославшись на визнання обвинуваченим провини та обставини, які характеризують особу обвинуваченого у вигляді пенсійного віку, позитивної характеристики за місцем роботи і не перебування на спецобліках.

Натомість, звертаючись до змісту оскаржуваного вироку, слід констатувати, що суд визнав лише одну обставину, яка пом`якшує покарання, що не узгоджується із положеннями ст. 69 КК України.

Отже, суд не навів двох або більше обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, закцентувавши увагу лише на певних даних відносно особи винного, що за своєю суттю не є переконливим та не відповідає вище наведеним вимогам.

Поза увагою суду залишились фактичні обставини справи, характер вчиненого кримінального правопорушення, що посягає на загальноприйняті принципи моральності у сфері поводження з тваринами, суперечить основам гуманного ставлення до тварин, також районний суд не в повній мірі врахував дані стосовно особистості обвинуваченого, який хоча і має поважний вік, але неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має не погашену судимість, за місцем проживання характеризується негативно (а.с. 51).

У даному випадку відповідно до вимог ст.ст. 413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, як правильно вказує прокурор потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, що є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

Судова колегія, зваживши всі обставини у даній справі у сукупності, не вбачає підстав для застосування по відношенню до ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України у вигляді переходу до іншого більш м`якого покарання, не визначеного санкцією інкримінованої обвинуваченому норми, що засвідчує аргументованість доводів апелянта з цього приводу.

Відомості стосовно особистості ОСОБА_7 у вигляді наявності судимості та попереднього притягнення до кримінальної відповідальності і даних щодо відбуття покарання у реальному вимірі поряд із обставинами скоєного злочину, схиляють колегію суддів до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді арешту, оскільки сукупність наведених обставин свідчить про усталеність протиправної поведінки обвинуваченого.

Крім того, на користь прийнятого рішення свідчить також висновок органу пробації, складений відносно ОСОБА_7 , згідно якого існує висока ймовірність вчинення повторного кримінального правопорушення та й високий рівень небезпеки для суспільства і окремих осіб (а.п. 26-27).

При цьому, вирішуючи питання щодо розміру призначеного покарання, судова колегія бере до уваги наявність пом`якшуючої покарання обставини у вигляді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, працевлаштованість ОСОБА_7 , позитивну характеристику за місцем роботи (а.п.62), пенсійний вік останнього, а також суд приймає до уваги відсутність обставин, що обтяжують покарання, що дає підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді арешту наближеного до мінімального строку, встановленого санкцією ч.1 ст. 299 КК України та положеннями ст. 60 КК України, яке буде достатнім для доведення обвинуваченим свого виправлення, пропорційним невеликій тяжкості даного злочину та особі обвинуваченого.

Саме таке покарання, на думку судової колегії, відповідатиме принципам індивідуалізації покарання, співмірності та встановленій ст. 50 КК України меті призначення покарання.

Одночасно, колегія суддів, відповідаючи на доводи прокурора, вважає відсутніми підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, оскільки як вбачається з обвинувального акту, таку обставину органом досудового розслідування обвинуваченому не інкриміновано, а отже, визнання рецидиву злочину обставиною, що обтяжує покарання не узгоджується з положеннями ст. 337 КПК України.

Вищенаведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеної у Постанові від 20.12.2018 року (справа № 679/783/17, провадження № 51-8609км18).

Разом з тим, відсутність обставини, що обтяжує покарання, за наявної сукупності інших даних щодо фактичних обставин справи, відомостей щодо особистості ОСОБА_7 , які є вагомими важелями для оцінки призначення покарання - не впливає на висновок суду апеляційної інстанції щодо необхідності призначення останньому покарання, передбаченого санкцією інкримінованого кримінального правопорушення у виді арешту.

Посилання обвинуваченого при апеляційному розгляді щодо наявності у нього інвалідності не знайшли свого підтвердження з огляду на матеріали кримінального провадження. Не надані такі відомості і при апеляційному розгляді.

Підсумовуючи викладене, судова колегія зауважує, що строк покарання обвинуваченому, запропонований заступником прокурора області в апеляційній скарзі є неспівмірним тяжкості скоєного за наявності у справі пом`якшуючої покарання обставини та відсутності обставин, що його обтяжують, з огляду на що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає до частково задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 8 листопада 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 299 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 299 КК України покарання у виді арешту строком 3 (три) місяці.

Строк відбуття покарання відраховувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4