Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9041/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 407 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №295/9041/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ленінград, Росія, громадянина України, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні сина ОСОБА_8 2014 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.05.2018 року Богунським районним судом м. Житомира за ч. 4 ст. 407 КК України до 6 місяців тримання в дисциплінарному батальйоні,

обвинуваченого за ч.4 ст.407 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити та призначити йому більш м`яке покарання, застосувавши ст.75 КК України та встановивши йому іспитовий строк. Вважає вирок суду занадто суворим, таким, що підлягає зміні у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що при призначенні йому покарання суд в повній мірі не врахував обставини, які пом`якшують його покарання та дані про його особу, зокрема те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, має молодий вік, будучи військовослужбовцем приймав безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також має на утриманні малолітнього сина, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків. Крім того, зазначає, що поза увагою суду залишився висновок досудової доповіді Хорошівського РС філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області від 11 березня 2020 року. Вказує, що суд першої інстанції взагалі не розглянув питання щодо застосування до нього положень ст.75 КК України.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого, яке надійшло від прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_6 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 407 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.4 ст. 407 КК України - у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 407 КК України - у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту затримання.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, солдат ОСОБА_9 , будучи військовослужбовцем за контрактом військової частини НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в порушення вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 16, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, повторно, без дозволу відповідних командирів (начальників) та поважних причин, 03 січня 2018 року о 08 год. 00 хв. не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , після чого проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до 09 лютого 2018 року.
Він же, будучи військовослужбовцем за контрактом військової частини НОМЕР_1 (військова частина НОМЕР_2 ), в порушення вимог ст.ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 16, 30, 35, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з метою тимчасово ухилитися від військової служби, в умовах особливого періоду, повторно, без дозволу відповідних командирів (начальників) та поважних причин, 27 лютого 2018 року о 08 год. 00 хв. не з`явився вчасно на службу до розташування військової частини НОМЕР_3 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокується за адресою: АДРЕСА_3 , та проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби до 17 травня 2018 року.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України, тобто умисне нез`явлення військовослужбовцем (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Разом з тим, 20.02.2018 року вироком Богунського районного суду м. Житомира ОСОБА_7 було засуджено за не з`явлення вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , вчинене в період з 01 листопада 2016 року по 01 грудня 2017 року, тобто за вчинення злочину передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України та призначено покарання у вигляді 6 місяців тримання в дисциплінарному батальйоні.
Однак, ОСОБА_7 , відбувши покарання за вчинений ним злочин, на шлях виправлення не став, будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_4 , обіймаючи посаду механіка-радіотелефоніста радіостанції інженерно-позиційного взводу інженерно-технічної роти групи інженерного забезпечення, в порушення вимог ст. ст. 1, 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ст. ст. 11, 16, 127, 128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 - 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи з прямим умислом, з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитися від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах особливого періоду, повторно, 15.02.2019р. о 08 години, не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_4 що дислокується за адресою: АДРЕСА_4 , та проводив час на власний розсуд за адресою: Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, не пов`язуючи його із виконанням службових обов`язків до 21.01.2020 року, коли прибув до військової частини НОМЕР_4 та приступив до виконання військових обов`язків.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.407 КК України, а саме умисне нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
Ухвалою суду від 13.03.2020 року кримінальне провадження № 0000152 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.4 ст. 407 КК України у справі № 295/9041/18 об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням № 0000009 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України у справі №295/1079/20.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що обвинувачений правильно розуміє зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності його позиції не було, йому роз`яснено, що у даному випадку, він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби), відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 407 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до умисних тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Обставиною, яка обтяжує покарання судом визнано вчинення злочинів повторно.
Також судом враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий, вчинив умисні тяжкі злочини, критично ставиться до вчиненого, характеризується за місцем проходження служби негативно, не одружений, має на утриманні малолітнього сина, не працює.
З урахуванням зазначених обставин, даних про особу обвинуваченого суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в розмірі наближеному до мінімальної межі санкції статті кримінального закону, який передбачає відповідальність за вчинені злочини та дійшов висновку, що призначене покарання буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і сприятиме запобіганню вчиненню нових правопорушень.

З наведеними висновками місцевого суду погоджується і колегія суддів.

Доводи апелянта про те, що судом не враховано того, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, має молодий вік, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також має на утриманні малолітнього сина, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.
Вказання апелянта на те, що він, будучи військовослужбовцем, приймав безпосередню участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей, на думку колегії суддів, не можна визнати такою обставиною, що пом`якшує покарання за злочин проти встановленого порядку несення військової служби (військовий злочин).
Зазначення апелянта про те, що суд безпідставно не врахував висновок досудової доповіді Хорошівського РС філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області від 11 березня 2020 року спростовується матеріалами кримінального провадження, оскільки у мотивувальній частині вироку суду зазначено, що висновок досудової доповіді Хорошівського РС філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області від 11.03.2020 року, суд не може покласти в основу рішення, оскільки такий висновок зроблений без врахування всіх обставин справи та особи обвинуваченого.
Колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 , раніше судимий за аналогічний злочин і відбувши покарання, знову вчинив аналогічні злочини, що свідчить про те, що останній вперто не бажає ставати на шлях виправлення та перевиховання.
Відповідно ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Проте, враховуючи характеризуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та обставини вчинення ним злочинів в умовах особливого періоду, колегія суддів не вбачає підстав для призначення останньому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Таким чином, переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

Також, колегія суддів звертає увагу, що виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Норми кримінального закону України наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави.

З врахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинуваченому ОСОБА_7 та вважає, що воно буде достатнім для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів. Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не можна визнати таким, що не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Судом першої інстанції вірно застосовано положення ч.1 ст. 70 КК України та визначено обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 є законним та обґрунтованим і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 06 квітня 2020 року, щодо ОСОБА_7 без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді: