Справа № 405/304/20
провадження № 1-в/405/32/20
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2020 м. Кропивницький

Ленінський районний суд міста Кіровограда у складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
при секретарі ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції клопотання ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
за участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_3 ,
захисника ОСОБА_5 ,

встановив:

до Ленінського районного суду міста Кіровограда надійшло клопотання ОСОБА_3 про зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту затримання - 19.09.1997 до набрання вироком законної сили - 10.02.2005 у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В судовому засіданні заявник підтримав клопотання, просив його задовольнити.
Захисник засудженого - адвокат ОСОБА_5 підтримав клопотання, подане його підзахисним, просив зарахувати засудженому ОСОБА_3 строк попереднього ув`язнення з моменту затримання - 19.09.1997 до набрання вироком законної сили - 10.02.2005 у строк призначеного покарання за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання засудженого, посилаючись на те, що вказане питання вже було предметом судового розгляду за результатами якого постановлено судове рішення яке набрало законної сили.
Заслухавши думку учасників судового провадження, дослідивши матеріали клопотання та копії матеріалів особової справи засудженого, суд вважає, що клопотання підлягає задоволенню з наступних підстав.
Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться за правилами, встановленими ч. 5 ст. 72 КК України.
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VІІІ внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 набрав чинності Закон України від 18.05.2017№ 2046-VІІІ, яким внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Відповідно до ст. 5 ч. 1 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
У постанові від 29.08.2018 (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) Верховний Суд виклав правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), в якому зазначив наступне.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24.12.2015 до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ (пряма дія Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23.12.2015 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ (зворотна дія Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом від 18.05.2017 № 2046-VІІІ, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ. В такому разі Закон від 26.11.2015 № 838-VІІІ має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону від 18.05.2017 № 2046-VІІІ є неправильним, оскільки зворотна дія Закону від 18.05.2017 № 2046-VІІІ як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017№ 2046-VІІІ (пряма дія Закону від 18.05.2017№ 2046-VІІІ).
Судом встановлено, що ОСОБА_3 відбуває покарання за вироком судової колегії апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 за ч. 2 ст. 145, ч.2 ст. 89, ст. 69 п. «а» ст. 93, ст. 17, п. «г», «з» ст. 93, ст. 17, п. «з» ст. 93, ст. 190-1, ч. 3 ст. 215-3 КК України (в ред. 1960 р.), ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 357, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187 КК України (в ред. 2001 р.) та за ст. 42 КК України (в ред. 1960 р.) у виді довічного позбавлення волі.
Відповідно до протоколу затримання № 061497 від 19.09.1997 ОСОБА_3 було затримано 19.09.1997.
Відповідно до розпорядження про виконання вироку, що набрав законної сили вирок судової колегії апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 набрав законної сили 10.02.2005.
На підставі викладено судом відзначається, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_3 в межах даного кримінального провадження рахується з моменту затримання - 19.09.1997 і до набрання вироком судової колегії апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 законної сили, тобто по 09.02.2005 включно.
Також судом встановлено, що ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.04.2016 задоволено клопотання засудженого ОСОБА_3 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VІІІ, засудженому зараховано строк попереднього ув`язнення в строк призначеного покарання за вироком апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 - з 19.09.1997 до набрання вироком законної сили, а саме до 10.02.2005, де у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 29.06.2016 ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 05.04.2016 було скасовано, а у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 № 838-VІІІ, - відмовлено.
Поряд з цим судом відзначається, що у постанові № 5-121кс(15)17 Верховний Суд України проаналізував зміст частини п`ятої статті 72 КК в редакції Закону № 838-VIII і надав висновок, щодо поширення положення цієї норми закону на осіб, засуджених до довічного позбавлення волі, зазначивши наступне.
Відповідно до положень статті 52 КК основними покараннями є громадські роботи, виправні роботи, службові обмеження для військовослужбовців, арешт, обмеження волі, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, позбавлення волі на певний строк, довічне позбавлення волі.
Статтею 63 КК України визначено, що покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Позбавлення волі встановлюється на строк від одного до п`ятнадцяти років, за винятком випадків, передбачених Загальною частиною цього Кодексу.
Довічне позбавлення волі - найсуворіше покарання у кримінальному праві України. Цей вид покарання передбачено в альтернативі з позбавленням волі на певний строк за обмежене коло особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених КК, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.
Засудження до довічного позбавлення волі, як і до позбавлення волі на певний строк, передбачає конкретне визначення початку відбування цих покарань. Упродовж відбування довічного позбавлення волі законодавством установлені конкретні часові показники, сплив яких змінює правовий статус засудженого до цього покарання. Йдеться, зокрема, а) про виникнення у засудженого до довічного позбавлення волі права на подання клопотання про помилування - "після відбуття ним не менше двадцяти років призначеного покарання (частина сьома статті 151 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі - КВК)); б) про виникнення права на участь у групових заходах освітнього, культурно-масового та фізкультурно-оздоровчого характеру - після відбуття п`яти років строку покарання (частина шоста статті 151 КВК); в) про виникнення права на розгляд питання про переведення з одних приміщень камерного типу в інші та з приміщень камерного типу до звичайних жилих приміщень - "після фактичного відбуття … не менше п`яти років строку покарання" (частина друга статті 151-1 КВК).
Крім того, згідно з частиною другою статті 87 КК актом помилування може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на позбавлення волі на строк не менше двадцяти п`яти років.
Законом України N 838-VIII частину п`яту статті 72 КК викладено в редакції, згідно з якою зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Тобто в зазначеній нормі визначено порядок розрахунку строку попереднього ув`язнення та позбавлення волі, але при цьому не вказано, для якого саме позбавлення волі (довічного чи на певний строк) слід застосовувати це правило.
Відповідно до Прикінцевих положень Закону N 838-VIII цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.
У приписах частини п`ятої статті 72 КК у редакції Закону N 838-VIII зазначено про те, що передбачені в ній правила зарахування строку попереднього ув`язнення мають застосовуватися у період дії цієї норми при засудженні осіб до позбавлення волі.
Статтею 24 Конституції України громадянам гарантована рівність конституційних прав і свобод та рівність перед законом.
Встановлення різних правил щодо осіб, засуджених до позбавлення волі на певний строк і довічного позбавлення волі є дискримінаційним заходом у розумінні Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 грудня 1950 року.
З цього приводу Конституційний Суд України у Рішенні від 12 квітня 2012 року N 9-рп/2012 висловив наступну правову позицію: "Рівність та недопустимість дискримінації особи є не тільки конституційними принципами національної правової системи України, а й фундаментальними цінностями світового співтовариства, на чому наголошено у міжнародних правових актах з питань захисту прав і свобод людини і громадянина, зокрема у Міжнародному пакті про громадянські і політичні права 1966 року (статтях 14, 26), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 14), Протоколі N 12 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (статті 1), ратифікованих Україною та у Загальній декларації прав людини 1948 року (статтях 1, 2, 7). Гарантована Конституцією України рівність усіх людей в їх правах і свободах означає необхідність забезпечення їм рівних правових можливостей як матеріального, так і процесуального характеру для реалізації однакових за змістом та обсягом прав і свобод".
Правову позицію щодо дотримання принципів справедливості й рівності перед законом осіб, які вчинили злочини, незалежно від призначеного покарання, Конституційний Суд України також висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року N 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року N 15-рп/2004.
На підставі встановлених судом обставин даного судового провадження, враховуючи зміст ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ та позицію Верховного Суду України, щодо застосування зарахування строку попереднього ув`язнення до покарання у виді довічного позбавлення волі, суд констатує, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_3 підлягає зарахуванню у строк покарання, призначеного останньому у виді довічного позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 № 838-VІІІ, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Щодо позиції прокурора про те, що питання порушене у клопотанні вже було предметом судового розгляду за результатами якого постановлено судове рішення, яке набрало законної сили судом відзначається наступне.
Питання процесуального порядку зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання у виді позбавлення волі чітко не врегульоване статтями 537 та 539 КПК України, якими визначено процесуальний порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.
Чинними нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено пряму заборону на звернення засудженого до суду з даним клопотанням повторно, як і не встановлено заборони повторного розгляду судом клопотання із зазначеного питання.
За таких обставин, у зв`язку з правовою невизначеністю щодо зазначеного питання необхідно керуватися ч. 6 ст. 9 КПК України, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
На підставі чого судом відзначається, що розгляд даного клопотання слід здійснювати, зокрема, з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а тому право засудженого ОСОБА_3 щодо зарахування строку його попереднього ув`язнення до строку призначеного покарання повинно бути реалізовано шляхом розгляду клопотання останнього по суті.
З урахуванням наведеного, суд прийшов до висновку, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_3 з моменту затримання останнього - 19.09.1997 до набрання вироком судової колегії апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 законної сили, тобто по 09.02.2005 включно підлягає зарахуванню у строк покарання у виді довічного позбавлення волі, призначеного останньому зазначеним вироком, за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтею 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ), статтями 537, 539 КПК України,

постановив:

клопотання засудженого ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі за правилами, визначеними ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ), з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, - задовольнити.
Зарахувати ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк попереднього ув`язнення з 19.09.1997 до 09.02.2005 включно у строк покарання призначеного останньому вироком судової колегії апеляційного суду Кіровоградської області від 19.04.2004 у виді довічного позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Копію ухвали направити до ДУ «Кропивницька виправна колонія (№6)» для виконання та вручення засудженому.
Про нову дату закінчення строку відбування покарання повідомити засудженого.
Ухвала може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом 7 днів з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення йому копії ухвали.

Суддя ОСОБА_6