Номер провадження: 11-кп/813/341/20
Номер справи місцевого суду: 511/1624/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24.09.2019 у кримінальному провадженні №0000441, внесеному до ЄРДР 09.06.2019, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Брянка Луганської області, громадянина України, з середньою освітою, не працює, пенсіонера, перебуває у цивільному шлюбі, утриманців не має, зареєстрованого та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , переселенця, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Брянківського міського суду Луганської області від 06.10.2010 за ч. 1 ст. 115 КК України до позбавлення волі строком на 8 років, звільнений 25.01.2018 року по відбуттю покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
Вироком також вирішено питання про щодо процесуальних витрат, речові докази та заходи забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судами обставин.
Зазначеним вироком суду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 , 08.06.2019 року, у вечірній час разом із ОСОБА_12 знаходились в приміщенні будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де разом розпивали спиртні напої.
В той же вечір, перебуваючи за вказаною адресою, приблизно о 22.30 годині, між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відбувся словесний конфлікт, в результаті чого у ОСОБА_9 виник раптовий умисел на умисне заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_12 , взяв зі столу кухонний ніж, яким наніс останньому два удари в область живота.
Своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення живота (ліва підреберна ділянка) з ушкодженням великого чепця (рос. сальника), непроникаючу (з ознаками різаної) рану черевної стінки у пупковій ділянці живота.
Проникаюче у черевну порожнину ушкодження з пораненням великого чепця є небезпечним для життя і за вказаною кваліфікацією відноситься до тяжких тілесних ушкоджень (п. 2.1.1., п. 2.1.2 «к» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», 1995 р.).
Після отримання тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_12 залишив будівлю ОСОБА_9 та пішов до себе додому в АДРЕСА_3 .
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий, який призначити ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений не визнав своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, також судом не враховано, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий за вчинення особливо тяжких злочинів проти життя та здоров`я особи, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Також, на думку прокурора, судом не враховано висновок органу пробації.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження небезпечне для життя в момент заподіяння, є правильним та ніким не оскаржується.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом дотримано вимоги кримінального процесуального Закону та Конвенції, спрямованих на встановлення в даному кримінальному провадженні об`єктивної істини.
Разом з тим, апеляційний суд, вважає, що доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, є слушними, та безумовними підставами для скасування вироку суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, що відноситься до тяжкого злочину, особу обвинуваченого, задовільну характеристику за місцем проживання (а.к.п. 116), а також те, що обвинувачений на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.к.п. 117-118), є внутрішньо переміщеною особою згідно довідки від 12.02.2018 року за № (а.к.п.121) та має постійне місце реєстрації та проживання у м. Роздільна, вік обвинуваченого, якому виповнилося 65 років, наявність у нього пенсійних виплат, тобто засобів для існування, а також те, що покарання за минулий злочин він відбув повністю, до адміністративної відповідальності за останній рік не притягувався, має стремління до позитивних змін.

Районним судом також враховано, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчиненні злочину, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, що пом`якшують покарання, поведінку обвинуваченого після вчинення ним злочину, а саме те, що він надав допомогу потерпілому, викликав «швидку допомогу» та сприяв відверненню тяжких наслідків, які могли наступити для потерпілого в результаті ножового поранення.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Вказані обставини дали суду першої інстанції підстави дійти до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого було призначено покарання із застосуванням ст. 75 КК України та звільнено обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком районного суду, оскільки він не відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суду необхідно виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, зокрема форми вини, мотиву і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали тощо. Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню. Крім того, судом першої інстанції не виконані вимоги і щодо співрозмірності призначеного обвинуваченому покарання.

Суд першої інстанції не навів у вироку достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За наведених обставин, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 із застосуванням ст. 75 КК України, та вважає, що призначене судом покарання не може в повній мірі забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, яке за критерієм ступеню тяжкості відноситься до тяжкого злочину (а.к.п. 3, 140).

З вироку районного суду вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав свою вину в інкримінованому йому злочині, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину.

Однак, апеляційний суд не може погодитися із такими висновками районного суду.

Згідно з вимогами діючого кримінального процесуального законодавства, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у мотивованих висновках суду при ухваленні вироку. Поряд з цим, у вироку районного суду відсутні мотивовані висновки на підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_9 дійсно, щиро розкаюються у вчиненому злочині.

Щире каяття це певний психічний стан особи винуватого, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї винуватості, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної злочином шкоди, тобто визнання винуватості є складовою частиною щирого каяття особи. Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставин вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що визнання вини обвинуваченими є недобровільним, а лише пов`язане з тим, що він був затриманий як підозрюваний, та будучи викритим, підтвердив свою участь у вчиненні злочину, при цьому зазначивши, що протиправні дії обвинуваченого спровокував саме потерпілий.

Також, матеріалами справи не підтверджується висновок районного суду про те, що обвинувачений після вчинення ним злочин надав допомогу потерпілому, викликав «швидку допомогу» та сприяв відверненню тяжких наслідків вчиненого ним правопорушення.

Відповідно до матеріалів справи, швидку допомогу викликала інша особа (а.к.п. 137).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутнє щире каяття у вчиненому, а визнання вини, пов`язане з усвідомленням обвинуваченого про неминучість уникнення покарання та бажання уникнути суворого покарання.

В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази, які б вказували на те, що обвинувачений активно сприяв розкриттю злочину.

Щодо даних про особу обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційний суд вважає необхідним зазначити про таке.
При призначенні покарання судом не враховано належним чином дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи, судимість за який у нього не знята та не погашена, менш ніж через півтора роки після звільнення по відбуттю покарання, знову вчинив тяжкий злочин проти особи, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, що свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків (а.к.п. 2, 113-115, 136).

В матеріалах провадження відсутні дані, які б це спростовували та апеляційному суду такі докази представлені не були.

Також, на думку апеляційного суду, районним судом не повністю прийнято до уваги висновок орану пробації, відповідно до якого ризик вчинення обвинуваченим повторних злочинів високий, а тому на думку органу пробації, виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства (а.к.п. 133).

Наведене свідчить про схильність обвинуваченого до вчинення тяжких злочинів, обвинувачений після відбування покарання на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, знову вчинив тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, що є найвищою соціальною цінністю, за який передбачено покарання до восьми років позбавлення волі, а свою вину визнав лише після затримання його працівниками правоохоронних органів та з метою уникнення суворого покарання.

З огляду на обставини кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не відповідає його меті, встановленій в ст. 50 КК України, в зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На переконання апеляційного суду, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , з урахуванням конкретних обставин вчинення ним злочину, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого, неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Враховуючи наведене, а також думку потерпілого, апеляційний суд вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, передбачене найнижчою межею санкції ч. 1 ст. 121 КК України, без застосування ст. 75 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг.
Звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 із застосуванням положень ст. 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При ухваленні нового вироку щодо ОСОБА_9 , апеляційний суд, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції та апеляційним судом обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржений вирок скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і ухвалити в цій частині свій вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24.09.2019 відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 121 КК України, у кримінальному провадженні №0000441, внесеному до ЄРДР 09.06.2019, скасувати в частині призначеного ОСОБА_9 покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , призначити покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 09.06.2019 по 11.06.2019, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання вираховувати з 19.02.2020.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня отримання ним копії вироку.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4