Справа № 127/9408/19
Провадження №11-кп/801/428/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень № 0003079, № 0001540, № 0001617 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2020, яким засуджено
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростень Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово засудженого, в останнє: 05.02.2019 вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1, 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі,
-за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, врахувавши покарання призначене вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2019, шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
-за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
-за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначено остаточне покарання у вигляді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2019 та остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту проголошення вироку суду, тобто з 15.01.2020.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 27.07.2018 о 11:20 год. ОСОБА_8 перебував у приміщенні магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_9 . В цей час в ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу з торговельної полиці, непомітно для продавця, взяв чоловічі труси фасону «боксерки» марки «JO» у кількості 2 пари, а також чоловічі труси фасону «боксерки» марки «Nuit» у кількості 11 пар. Даний товар ОСОБА_8 заховав під свою куртку та направився до виходу з магазину.
Однак, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_8 не зміг, оскільки біля виходу з магазину його зупинив продавець. Таким чином ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідним для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Відповідно до висновку експерта № 1390/1391/19-21 від 19.02.2019 року, загальна вартість вищевказаного викраденого майна становить 502,06 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_8 намагався завдати ОСОБА_9 матеріальної шкоди на 502,06 грн.
12 липня 2019 року близько 11:00 год. ОСОБА_8 перебував на ринку «Урожай» за адресою: м. Вінниця вул. Пирогова, 49. Підійшовши до торговельного місця № 77, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_10 , ОСОБА_8 помітив на вішаках шорти торгової марки «Adidas» сірого та синього кольорів та вирішив ними заволодіти. В цей час в ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне заволодіння чужим майном.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливим мотивом, ОСОБА_8 взяв з торгового місця № 77 двоє шортів торгової марки «Adidas» сірого та синього кольорів та разом із ними залишив місце скоєння злочину. В подальшому, ОСОБА_8 розпорядився викраденим на власний розсуд.
Згідно з висновком експерта № 5529/19-21 від 20.08.2019 року, загальна ринкова вартість вищевказаних шортів склала 368 грн.
Своїми діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 368 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, при невстановлених обставинах, у невстановленому місці, в невстановлені дату та час, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, який зберігав при собі без мети збуту.
15.07.2019 року ОСОБА_8 перебував за адресою: м. Вінниця площа Привокзальна, 1, де його зупинили працівники поліції. В ході проведення огляду місця події за вищевказаною адресою ОСОБА_8 дістав з правої кишені куртки фольговий згорток з двома поліетиленовими пакетами, в яких містилась кристалічна речовина бежевого кольору. В подальшому вищевказані речовини було вилучено.
Відповідно до висновку експерта № 805 від 16.08.2019 року, в наданій на експертизу речовині бежевого кольору, масою 0,2018 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0710 г.
В наданій на експертизу речовині бежевого кольору, масою 0,1633 г, міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,0568 г.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання.

На думку обвинуваченого є всі підстави для зміни вироку суду, оскільки ОСОБА_8 з моменту вчинення правопорушення повністю усвідомив протиправність власних дій та став на шлях виправлення, визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину та відшкодував заподіяну шкоду потерпілому.

В апеляційній скарзі адвокат в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому менш суворе покарання.

На думку адвоката мало місце судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочини середньої тяжкості, вчинення яких не загрожувало життю людей, завдана шкода повністю відшкодована потерпілим та будь-які претензії з боку потерпілих відсутні.

Крім того, суд при призначенні остаточного покарання в резолютивній частині вироку не вірно встановив строк відбування покарання, а саме ОСОБА_8 відбував покарання за попереднім вироком, тому строк відбування покарання йому слід рахувати з моменту затримання на виконання вироку Вінницького суду від 05.02.2019.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2020 стосовно ОСОБА_8 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначити у резолютивній частині вироку про зарахування в строк відбування покарання ОСОБА_8 частини відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду від 05.02.2019. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних доводів, прокурор посилається на те, що строк з 06.11.2019, дня його затримання, до 15.01.2020 - дня ухвалення вироку Вінницького міського суду, підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.
Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його адвоката, які просили задовольнити їх апеляційні скарги, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу адвоката слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
В своїх апеляційних скаргах обвинувачений, адвокат та прокурор не оскаржують правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 та доведеність його вини у вчиненні кримінальних правопорушень.
Відповідно ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції вимоги ст. 65 КК України виконав.

Міра покарання судом призначена відповідно до вимог ст. 65 КК, з врахуванням всіх обставин . Підстав для призначення покарання більш м`якшого немає.

Із матеріалів справи убачається, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання, в повній мірі врахував як рецидив злочину так і повне визнання ОСОБА_8 вини та його щире каяття.
Покарання, призначене ОСОБА_8 за даним вироком є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, вирок суду першої інстанції стосовно призначення покарання ОСОБА_8 слід залишити без зміни.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Вінницького міського суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 .
Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначсного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається, ОСОБА_8 відбував покарання за попереднім вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2019 з дня його затримання, а саме з 06.11.2019.
У даному кримінальному провадженні запобіжний захід щодо нього не обирався, а тому до 15.01.2020, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Вінницьким міським судом, ОСОБА_8 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком.
За таких обставин цей строк (з 06.11.2019 до 15.01.2020) підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Вінницький міський суд неправильно застосував закон Украіни про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Враховуючи викладене, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, а апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково, а вирок суду змінити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу адвоката слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 15.01.2020, яким засуджено ОСОБА_8 змінити.
Зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 частину відбутого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2019 з 06.11.2019 по 15.01.2020.
В решті вирок залишити без змін.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3