ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2801/19 Справа № 207/2720/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
його захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0001884, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, громадянина України, не працюючого, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований по АДРЕСА_1 та мешкає по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 125 КК України - у вигляді 2 років обмеження волі,
за ч. 1 ст. 263 КК України - у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4 480 гривень, моральної шкоди 10 000 гривень та на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування моральної шкоди 5 000 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 01.00 годині 3 грудня 2016 року ОСОБА_9 , перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_3 вчинив лайку зі своєю дружиною ОСОБА_11 . На шум у під`їзді вийшов ОСОБА_7 , який мешкав в квартирі АДРЕСА_4 та зробив зауваження стосовно порушення громадського порядку ОСОБА_9 , на що останній почав погрожувати фізичною розправою ОСОБА_7 . Після чого, ОСОБА_7 повернувся до себе в квартиру, де взяв пістолет моделі «Stalker 914-S» НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. (Knall) та спустився на вулицю, де в той час знаходився ОСОБА_9 . Під час сварки біля під`їзду, діючи умисно ОСОБА_7 , застосувавши вказаний пістолет, заподіяв потерпілому ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді ран на правій стопі та в ділянці правого колінного суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, з короткочасним розладом здоров`я, що викликали розлад здоров`я більш 6, але менш 21 дня.
Приблизно о 02.00 годині того ж дня, син потерпілого, ОСОБА_10 вирішив повернутися до будинку з метою з`ясувати стосунки з ОСОБА_7 , який наніс тілесні ушкодження його батьку ОСОБА_9 . Перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_3 , він почав стукати у двері квартири АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_7 разом зі свою дружиною та малолітньою дитиною, тим самим спровокував ОСОБА_7 на сварку. Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді вказаного будинку АДРЕСА_3 , на грунті виниклих неприязних відносин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, діючи умисно, гумовою палкою, яку мав при собі, заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми з синцями на обличчі, яка супроводжувалась явищами струсу головного мозку, спричинивши легке тілесне пошкодження з короткочасним розладом здоров`я.
Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбав пістолет моделі «Stalker 914-S» НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. (Knall) та став незаконно зберігати за місцем свого мешкання в зазначеній квартирі АДРЕСА_4 , без передбаченого законом дозволу.
О 04.00 годині 3 грудня 2016 року працівниками поліції був проведений огляд його квартири, де було виявлено зазначений пістолет, який за висновком експерта є 9 мм самозарядним пістолетом, переробленим саморобним способом шляхом видалення з каналу ствола захисного елементу (заглушки) та заглушення газовідвідного отвору та відноситься до категорії ручної короткоствольної гладкоствольної вогнепальної зброї, який ОСОБА_7 зберігав без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі:
- захисник обвинуваченого просить вирок відносно ОСОБА_7 змінити, встановити термін іспитового строку один рік, та відмовити в задоволенні позовної вимоги про стягнення на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4 480 гривень, та стягнути 3 000 гривень, в відшкодування моральної шкоди.
Апелянт вважає вирок суду першої інстанції занадто суворим, а тому таким, що підлягає зміні, оскільки судом не взяті до уваги обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання ОСОБА_12 вини в повному обсязі, його щире каяття та активне сприяння слідству у розкритті злочину.
На його думку, судом першої інстанції при призначенні покарання правильно застосовано інститут звільнення від покарання на підставі ст. 75 КК України, але призначено максимальний термін іспитового строку - 3 роки, що не відповідає особі засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу його адвоката, думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив вирок залишити без змін, перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченої, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані, але не в повному обсязі.
Згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі.
Частиною 3 ст. 49 КК України передбачено, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.
Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України, за злочин вчинений 03.12.2016 року.
Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, цей злочин віднесено до злочинів невеликої тяжкості.
Також ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України за злочин вчинений 03.12.2016 року, який відповідно до ч. 4 ст. 12 КК України, є тяжким злочином. Тобто, перебіг давності звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України обчислюється з 03.12.2016 року, а саме з дня вчинення злочину.
Таким чином, з урахуванням положень ст. 49 КК України, строки давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності закінчились 03.12.2019 року.
Колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому, а саме щодо зменшення розміру іспитового строку до 1 року, як просив в своїй апеляційній скарзі захисник останнього. Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його вчинення. Судом також було враховано дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину.
Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції обґрунтовано визнав його щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
На думку колегії суддів, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром, визначено у розмірі, близькому до мінімального, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та з застосуванням 3-х річного іспитового строку є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 50, 6567 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Обговорюючи доводи апеляційної скарги адвоката, колегія суддів зазначає.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності, і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого, таке звільнення є обов`язковим.
Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення по справі, повинен був з`ясувати думку ОСОБА_7 щодо закриття провадження у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді останнього - звільнити його від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке перечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність .
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, та про необхідність зміни вироку відносно ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає, що кримінальне провадження, в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, слід закрити, у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності на підставі ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України.
Слід виключити з вироку посилання на застосування ОСОБА_7 ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України вважати ОСОБА_7 зобов`язаним: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника відносно задоволення позовних вимог потерпілих, а саме, зменшення розміру стягнення сум з ОСОБА_7 на користь потерпілих, а саме в рахунок відшкодування моральної шкоди, - 3 000 гривень, а в задоволенні позовних щодо відшкодування матеріальної шкоди, - відмовити, колегія суддів вважає безпідставними та такими що не підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції приймаючи рішення щодо позовних вимог потерпілих, частково задовольнив цивільні позови на підставі ст. 1166, 1167 ЦК України, що відповідає відшкодуванню тієї шкоди, яку потерпілим завдано неправомірними діями обвинуваченого.
Як вбачається з вироку, визначаючи розмір відшкодування коштів за моральну шкоду, судом було належно враховано характер вчиненого правопорушення, ступінь вини обвинуваченого, глибину фізичних та душевних страждань потерпілих, а також вимоги розумності та справедливості.
Тому, рішення суду про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з обвинуваченого на користь потерпілих коштів, в відшкодування моральної шкоди 10 000 гривень та 5 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди, є обґрунтованими.
Щодо задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 4 480 гривень, то вони підтверджуються наданою суду першої інстанції копією чеку, щодо понесених затрат, які є реальними. Тому підстав для сумніву в правильності прийнятого рішення, - колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, скасувати.
На підставі ст. ст. 49, 74 ч. 5 КК України, кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити, у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності.
Виключити з вироку посилання на застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 вважати звільненим від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України вважати ОСОБА_7 зобов`язаним: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3