Провадження № 11-кп/824/1735/2020 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2020 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 23 квітня 2019 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_8 23.06.2018 року приблизно о 19 годині 15 хвилин зайшов до торгівельної зали магазину «Сільпо» - ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованого по вул. Білоруська, 2 у м. Києві з метою викрадення майна зазначеного торгівельного закладу. Знаходячись в приміщенні магазину «Сільпо» - ТОВ «Сільпо-Фуд», ОСОБА_9 , маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна з відділу продажу молочних товарів, скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь почав класти до одягнутої на ньому сумки продукти харчування, зокрема: масло вершкове «Яготинське» 82,5 % у кількості 10 одиниць вартістю 37 грн. 40 коп. кожна, а всього товару на загальну суму 374 грн. 08 коп., який належить ТОВ «Сільпо-Фуд» та направився до виходу з приміщення зазначеного торгівельного закладу, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, маючи змогу розпоряджатись викраденим майном, але в подальшому був затриманий працівниками охорони ТОВ «Сільпо-Фуд».
Таким чином ОСОБА_10 вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, 19 лютого 2019 року приблизно о 12 годині 00 хвилин у ОСОБА_8 , який знаходився за місцем проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_3 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого без мети збуту.
Так, реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем проживання, на власному комп`ютері через мережу «Інтернет» знайшов сайт з повідомленням про продаж особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого за грошові кошти в сумі 470 гривень.
В подальшому, 19 лютого 2019 року приблизно о 12 годині 20 хвилин ОСОБА_8 направився до магазину, який розташований по вул. Деревлянській в м. Києві, де через електронний термінал ПАТ КБ «Приватбанк», на номер рахунку, вказаний в повідомленні, перерахував грошові кошти в сумі 470 гривень.
Приблизно о 12 годині 25 хвилин 19 лютого 2019 року ОСОБА_8 отримав повідомлення про місцезнаходження особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а саме - у дворі будинку АДРЕСА_4 .
Цього ж дня, приблизно о 13 годині 30 хвилин ОСОБА_8 , знаходячись біля будинку № 7, що по вул. Житкова в м. Києві, знайшов зав`язаний презерватив з рідиною коричневого кольору всередині. Вказаний презерватив з рідиною коричневого кольору всередині - опієм ацетильованим ОСОБА_8 забрав з собою, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований без мети збуту.
Цього ж дня, о 13 годині 05 хвилин за адресою: вул. Житкова, 5-А в м. Києві ОСОБА_8 затримано працівниками поліції та о 13 годині 54 хвилини під час обшуку в останнього було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився у презервативі.
Згідно даних висновку експерта № 11-2/1242 від 27 лютого 2019 року у наданій на дослідження рідині коричневого кольору масою 10,457 г, яка вилучена 19 лютого 2019 року у ОСОБА_8 за адресою: м. Київ, вул. Житкова, 5-А, міститься опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого у перерахунку на суху речовину у рідині становить 1,599 г.
Опій ацетильований згідно Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травия 2000 року «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» (зі змінами затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України № 1298 від 02 грудня 2009 року) «Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» «Таблиці І», є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Згідно Таблиці 1 Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000р. зі змінами, загальна кількість наркотичного засобу - опію ацетильованого, вилученого у ОСОБА_8 становить 1,599 г, що відповідає великим розмірам.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб, без мети збуту, у великих розмірах, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.
Крім того, 21 квітня 2019 року, приблизно о 20 годині 05 хвилин, ОСОБА_8 зайшов до приміщення магазину «Ostin», який розташований в торгівельному центрі «Променада» у м. Києві по вул. Багговутівська, 17/21, з метою повторного таємного викрадення чужого майна зазначеного торгівельного закладу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 21 квітня 2019 року приблизно о 20 годині 05 хвилин, перебуваючи у приміщенні торгівельної зали магазину «Ostin», що за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17/21, помітив на відкритій торгівельній вітрині чоловічу куртку сірого кольору марки «Male Windbreaker» вартістю 1 799 грн. 00 коп., що належить ТОВ «Остін», яку в подальшому зняв з вішака та направився до роздягальної кабіни, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, з використанням заздалегідь підготовлених плоскогубців демонтував та в подальшому викинув захисний магнітний чип, який був закріплений у швах викраденого товару, після чого одягнув зазначену куртку марки «Male Windbreaker» на себе.
З метою доведення свого злочинного умислу до кінця 21 квітня 2019 року о 20 годині 29 хвилин ОСОБА_8 , будучи одягнутим в куртку «Male Windbreaker» вартістю 1799 грн. 00 коп., що належить TOB «Остін», спрямував до виходу з магазину «Ostin», що за адресою: м. Київ, вул. Багговутівська, 17/21, виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але був затриманий працівниками охорони зазначеного торгівельного закладу.
Таким чином ОСОБА_8 , вчинив закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із вказаним рішенням захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 подано апеляційну скаргу, у якій він просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні вироку суд першої інстанції припустився істотного порушення кримінального процесуального законодавства, зокрема було порушено таємницю нарадчої кімнати, шляхом постановлення судом рішень в інших кримінальних провадженнях під час перебування в нарадчій кімнаті. Також, районним судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, шляхом врахування при вирішенні питання про призначення покарання рецидиву, одночасно констатуючи у тексті вироку, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше не судимий в силу ст.89 КК України. При цьому суд безпідставно не застосував ст.75 КК України за наявності підстав для її застосування, а також враховуючи, що як прокурор, так і захисник наполягали на її застосуванні. Під час провадження в суді першої інстанції було порушено право ОСОБА_8 на захист, оскільки адвокат обвинуваченого, залучений через систему безоплатної вторинної правової допомоги не вчиняв будь-яких активних дій для покращення становища обвинуваченого, зокрема при вирішенні судом питання про продовження встановленого судом запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, захисник поклався на розсуд суду. При встановленні обставин вчинення кримінального правопорушення судом не були усунуті розбіжності в показаннях обвинуваченого в суді та його ж позиції щодо визнання вини за епізодом викрадення куртки.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримку поданої апеляційної скарги, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та вважав рішення суду першої інстанції правильним, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, згідно з ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано в повному обсязі.

Як вбачається з аудіозапису та журналу судового засідання від 23.10.2019 року обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав повністю, не заперечував фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, враховуючи його показання, будь-яких сумнівів у правильному розумінні та усвідомленні змісту ним обставин злочинів не виникає. При цьому суд першої інстанції роз`яснив як обвинуваченому, так і іншим учасникам кримінального провадження наслідки розгляду кримінального провадження на підставі ч.3 ст.349 КПК України.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що показання обвинуваченого ОСОБА_8 мали істотні розбіжності не знайшли свого підтвердження.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження захист інтересів ОСОБА_8 здійснював адвокат ОСОБА_11 . Користуючись послугами адвоката протягом тривалого періоду часу, більш ніж півроку, будучи обізнаним зі своїми правами, у тому числі правом на заміну захисника, ОСОБА_8 до суду заяв про призначення йому іншого захисника не подавав, на дії адвоката не скаржився та від послуг останнього не відмовлявся.

З огляду на це підстави вважати, що адвокат не забезпечив належний захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_8 , у суду апеляційної інстанції відсутні.

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону. Саме вирішення справи судом відбувається в умовах закритості не лише від публіки, але і від сторін та інших учасників кримінального провадження.

Як убачається зі змісту ст. 367 КПК України, під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд вправі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.
Під час розгляду даного кримінального провадження апеляційним судом, доводи захисника щодо порушення судом першої інстанції під час ухвалення вироку таємниці нарадчої кімнати не знайшли свого підтвердження з огляду на таке.

Згідно з відповіддю голови Шевченківського районного суду м. Києва від 19 червня 2020 року, за результатами проведеної перевірки щодо розгляду суддею ОСОБА_1 справ у період з 27.01.2020 року по 28.01.2020 року, порушень таємниці нарадчої кімнаті під час ухвалення вироку у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 встановлено не було. Зокрема, 27.01.2020 року останньою справою, призначеною до розгляду суддею ОСОБА_1 була справа щодо ОСОБА_8 . При цьому, 28.01.2020 року всі судові засідання у справах призначених до 14 години 00 хвилин не відбулися, у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_1 у нарадчій кімнаті.

Ухвала від 27.01.2020 року у справі №761/12202/18, оголошення повного тексту якої було призначено на 08 годину 25 хвилин 28.01.2020 року, створена, підписана та направлена суддею ОСОБА_1 до ЄДРСР 31.01.2020 року. В свою чергу з журналу судового засідання від 28.01.2020 року вбачається, що оголошення вказаного судового рішення відбулося за відсутності осіб і без фіксування технічними засобами.

Таким чином, судом апеляційної інстанції не встановлено таких істотних порушень кримінального процесуального закону, які б з урахуванням положень ст.367 КПК України, свідчили про недотримання судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати.

Згідно з ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які приписами ст.12 КК України віднесені до злочинів середньої тяжкості, обставини вчинення протиправних діянь, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, проте проходив лікування від наркотичної залежності, не працює, з 22.01.2019 року перебував в розшуку, в силу ст.89 КК України є несудимим. Суд також визнав щире каяття, як обставину, яка згідно з ст.66 КК України пом`якшує покарання та прийшов до обґрунтованого висновку, що необхідною та достатньою мірою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів має бути покарання у вигляді позбавлення волі.

Відтак, місцевий суд призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкцій ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням положень ст.70 КК України, у виді позбавлення волі, яке відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, попередження нових злочинів і домірне скоєному, а вимоги апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість - є безпідставними.

Враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції вважає за недоцільне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень ст.75 КК України.

Разом з тим, відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається з матеріалів кримінального, ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є раніше не судимим.

Отже, доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо безпідставного визнання судом першої інстанції рецидиву злочинів обставиною, що у відповідності положень ст.67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , слід вважати обґрунтованими.

За таких обставин, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 необхідно задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції змінити.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , рецидив злочинів.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Головуючий :

Судді :