У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24" березня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0004775

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 жовтня 2019 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 06.02.2018 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. 05.12.2018 вирок скасовано ухвалою Миколаївського апеляційного суду в частині обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, кримінальне провадження в цій частині закрито, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_5 засуджено до 2 років позбавлення волі. Звільнений за відбуттям покарання 09.12.2019.

обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 02 жовтня 2019 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 06.02.2018, частково скасованого ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 05.12.2018 ОСОБА_5 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 в своїх апеляційних скаргах просять вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Апелянти заперечують фактичні обставини справи, наполягають на невинуватості ОСОБА_5 в інкримінованому йому злочині.

Зауважують, що факт передачі грошей ОСОБА_8 документально не підтверджено. В свою чергу, ОСОБА_5 не отримував грошові кошти, хоча надану йому роботу виконав.

Крім того, на думку обвинуваченого та його захисника, показання свідків, допитаних в судовому засіданні, суперечать показанням потерпілої ОСОБА_8 , а протокол проведення слідчого експерименту є недопустимим доказом.

На думку апелянтів, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд першої інстанції взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що протокол слідчого експерименту за його участю від 28.11.2017, на який посилається суд, є недопустимим доказом, оскільки на фотознімках видно, що він перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27 жовтня 2017 року ОСОБА_5 , перебуваючи на території Миколаївської центральної районної лікарні по вул. Поштова, 118 у м. Миколаєві, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг з ремонту кондиціонеру, при цьому не маючи на меті виконувати обіцяну роботу, отримав від ОСОБА_8 кошти в розмірі 750 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись коштами на власний розсуд.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно. Його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора про залишення вироку без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, суд вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Проте, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Так, визнавши доведеним висунуте ОСОБА_5 органами досудового слідства обвинувачення, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_5 , перебуваючи на території Миколаївської ЦРЛ, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг з ремонту кондиціонеру, при цьому не маючи на меті виконувати обіцяну роботу, отримав від ОСОБА_8 кошти в розмірі 750 грн, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись коштами на власний розсуд

Проте, з формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, не зрозуміло, за яких конкретно обставин вчинено злочин, який судом кваліфіковано за ч.2 ст. 190 КК України.

З наведених у вироку показань потерпілої ОСОБА_8 слідує, що ОСОБА_5 на благодійних засадах запропонував надати послуги з налагодження кондиціонеру у приміщенні Миколаївської ЦРЛ, оглянув кондиціонер, сказав, що йому потрібні гроші на закупку матеріалів. Піднявши це питання на зборах та зібравши гроші з працівників лікарні, ОСОБА_8 передала обвинуваченому грошові кошти у розмірі 750 грн на закупку матеріалів. Після чого ОСОБА_5 до лікарні не прийшов, обіцяну оплачену роботу не виконав, грошові кошти не повернув.

На обгрунтування показань потерпілої суд першої інстанції зазначив, що вони підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_9 , яка працює у лікарні. Однак, показання цього свідка у вироку не наведено.

Отже, з показань потерпілої не зрозуміло, чому вона передавала гроші ОСОБА_5 , коли саме, на яких підставах, кому належали ці гроші, чи здійснював ОСОБА_5 будь-які роботи у лікарні, та чи виконував роботи з налагодження кондиціонерів.

Наведені у вироку показання ОСОБА_5 про те, що він виконав відповідні роботи у лікарні, під час досудового розслідування та під час судового розгляду не спростовані.

Суд вважає, що суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_5 винним за ч.2 ст. 190 КК України, за обставин, зазначених у обвинувальному акті, не звернув уваги на те, що обвинувачення не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, оскільки не є конкретним, у ньому не зазначено фактичні обставини злочину, зокрема, місце, час, спосіб вчинення та наслідки кримінального правопорушення.

Відсутність належного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, унеможливлює якісний і повний захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, суд першої інстанції у вироку не навів аналізу та оцінки наявним доказам з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.

Як передбачено ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Таким чином, не навівши показань допитаного свідка у вироку, не надавши аналіз показанням потерпілої та свідка, суд першої інстанції не мотивував прийняте рішення, оскільки в порушення вимог ст. 94 КПК України не навів аналізу та оцінки цим доказам з точки зору їх належності, допустимості, достатності та взаємозв`язку.

Тому суд апеляційної інстанції позбавлений можливості зробити висновки щодо відповідності закону судового рішення, оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів та їх оцінкою судом.

Згідно вимогам п. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 КПК України.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, забезпечення права на захист, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, з урахуванням доводів апеляційних скарг, необхідно ретельно перевірити зібрані у кримінальному провадженні докази та інші докази, які можуть бути подані під час нового судового розгляду, дати їм належну оцінку.

З огляду на наведене, подані апеляційні скарги підлягають задоволенню, оскільки містять вимогу про скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Інші доводи захисника апеляційний суд не обговорює, оскільки вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_5 , - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3