ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2020 року
м. Київ

справа № 367/7695/17
провадження № 51-1278км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 29 січня 2019 року у кримінальному провадженні № 0002475 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ірпінського міського суду Київської області від 27 серпня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі п. «в» ст. 1 Закону України від 22 грудня 2016 року «Про амністію у 2016 році» № 1810-VIII його звільнено від відбування призначеного покарання.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 за обставин, детально викладених у вироку, 7 вересня 2017 року маючи умисел на придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, на вулиці в м. Києві підібрав картоплину, в якій було упакування із наркотичним засобом - опієм ацетильованим, вагою 0,442 г, зберігав його при собі та перевіз на таксі до м. Гостомеля Київської області, де надалі поруч з ДУ «Бучанська виправна колонія № 85» близько 17:30 засудженого зупинили працівники поліції, яким він добровільно видав вказаний наркотичний засіб.
При перегляді цього вироку 29 січня 2019 року Київський апеляційний суд скасував його в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок, яким засудив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про особу засудженого через суворість.
Просить застосувати до ОСОБА_7 ст. 75 КК і звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
На обґрунтування зазначає, що ОСОБА_7 має міцні соціальні зв`язки, реальну можливість працевлаштуватися, малолітню дитину на утриманні, успішно пройшов реабілітацію від наркотичної залежності та активно займається волонтерською діяльністю, що, на думку захисника, доводить можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
У судовому засіданні засуджений та його захисник касаційну скаргу підтримали.
Прокурор просив відмовити в задоволенні касаційної скарги та залишити вирок апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає до задоволення частково з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
За закладеними у норми кримінального закону принципами покарання, призначене особі за вчинений злочин, має бути законним і справедливим. Законність покарання означає, що його має бути призначено особі відповідно до вимог цього закону, а справедливість покарання визначається принципом його домірності, тобто необхідності його визначення судом саме у тому виді й розмірі, яке з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до положень ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, та й іншими особами.
За правилами ст. 65 КК суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені у ній положення зобов`язують суд при призначенні покарання враховувати не лише ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що обтяжують покарання, а й особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.
За вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення закон передбачає кілька альтернативних видів покарань у виді: штрафу в розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправних робіт на строк до двох років, арешт на строк до шести місяців, обмеження волі на строк до трьох років або позбавлення волі на той самий строк.
Переглядаючи вирок, апеляційний суд встановив неправильне застосування місцевим судом закону Українипро кримінальну відповідальність а саме - положень Закону України «Про амністію у 2016 році» та ухвалив новий вирок у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання.

При цьому, призначаючи покарання засудженому апеляційний суд лише формально послався на обставини враховані місцевим судом, а саме тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно з положеннями ст. 12 КК відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу, згідно яких останній раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за умисні тяжкі злочини і має непогашену судимість, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, та обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.Однак фактично цих даних не врахував, оскільки визначив ОСОБА_7 покарання у розмірі, наближеному до максимального, передбаченого санкцією кримінального закону за вчинений злочин.
У своєму рішенні апеляційний суд не зазначив переконливих мотивів, чому саме такий вид і розмір покарання буде справедливим, необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Ураховуючи конкретні обставини цього кримінального провадження, а також приймаючи до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який працює, утримує малолітню дитину, пройшов реабілітацію від наркотичної залежності, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, у зв`язку з чим вважає за можливе пом`якшити його в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК до 6 місяців арешту.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості і буде необхідним й достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
У матеріалах кримінального провадження не міститься даних, які би вказували про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а тому підстав для застосування до нього ст. 75 КК, як просить захисник у касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника задовольнити частково, вирок Київського апеляційного суду від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшити ОСОБА_7 призначене покарання, обравши його замість позбавлення волі на строк 2 роки у виді арешту на строк 6 місяців.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________ ________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3