УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 квітня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000650 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 05.12.2019 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сергіївка Казанківського району Миколаївської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, в/зобов`язаного, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України,

учасники судового провадження

прокурор ОСОБА_8

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.311 КК України і призначено йому покарання: за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч.2 ст.311 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Згідно до вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до положень ст.54 КК України застосовано до ОСОБА_7 додаткове покарання та позбавлено його спеціального звання капітана внутрішньої служби.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1144 грн, пов`язані із залученням експерта. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 зазначає, що з вироком суду він не згодний, вважає його занадто суворим, таким , що не відповідає фактичним обставинам справи.

Вказує, що судом першої інстанції не в повному обсязі та не об`єктивно досліджені письмові докази, які виправдовують обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме ухвали на тимчасовий доступ, які містять охоронювану законом таємницю; клопотання щодо звернення до слідчого судді на дозвіл взяття охоронюваної законом таємниці та протоколів вилучення інформації, які містять охоронювану законом таємницю, флеш накопичувачі з носіями інформації, котрі носять охоронювану законом таємницю.

Стверджує, що судом був порушений принцип безпосередності дослідження доказів, що призвело до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості (пп.10, 13, 15 ст.7 КПК).

Зауважує, що суд не прийняв до уваги показання обвинуваченого про те, що чорна шкіряна куртка йому не належить. Вказане підтвердили і свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Також, вказує, що у вироку суду зазначено про те, що ОСОБА_7 придбав, зберігав з метою збуту прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, але під час судового розгляду не досліджувалося жодного письмового доказу з приводу даного факту.

Крім того, звертає увагу, що ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на утриманні має 3 неповнолітніх дітей, за місцем роботи характеризується посередньо, ніяких нарікань з боку керівництва не було, на обліку у лікаря - психіатра не перебуває.

Вважає, що з урахуванням цього суд мав можливість та законні підстави призначити ОСОБА_7 менш суворе покарання в межах санкції статті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що вказаний вирок є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що судом першої інстанції дії обвинуваченого кваліфікуються як збут наркотичних речовин. Однак в матеріалах справи, відсутні достатні і достовірні докази, як б вказували на наявність не тільки суб`єктивної сторони злочину за інкримінованими статтями, а і на факт вчинення обвинуваченим взагалі будь - якого злочину.

Пояснює, що сторона обвинувачена під час досудового слідства, нібито встановила наявність умислу на збут наркотичних речовин в діях обвинувачення, виключно з допиту свідка ОСОБА_11 . Однак, під час судового розгляду, останній пояснив суду, що не мав жодних домовленостей на придбання наркотичних речовин у обвинуваченого. Також, свідок ОСОБА_11 пояснив, що під час досудового слідства дав інші покази, так як його змусив це зробити начальник виправної колонії.

Стверджує, що у своєму судовому рішенні, суд не робить оцінку вказаній обставині, окрім того, не в повній мірі відображає показання свідка, які спростовують наявність умислу на збут наркотичних речовин в діях обвинуваченого. Також, у своєму рішенні суд приходить до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази підтверджують факт передачі наркотичних речовин. Апелянт вважає, що такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, і жодним доказом не підтверджений.

Вказує, що в матеріалах справи відсутній жодний доказ, який би підтверджував факт передачі будь - кому наркотичних речовин.

Також, зауважує, що у своєму рішенні суд, визнаючи доведеним вину обвинуваченого вказує на те, що наркотичні речовини були вилучені у самого обвинуваченого під час проведення його огляду. Даний висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи, і жодним доказом не підтверджений. Огляд обвинуваченого, тобто огляд, як процесуальна дія, ніким не проводився, жоден протокол огляду з метою фіксації виявлення і вилучення наркотичних речовин безпосередньо у обвинуваченого не складався. В матеріалах справи такий доках відсутній.

Також зазначає, що суд як на доках вини обвинуваченого посилається на спецповідомлення від 05.10.2018 року від начальника оперативного відділу ОСОБА_12 , з якого вбачається, що під час первинного огляду куртки цивільного зразку, який проводився в період часу з 08.00 год. по 08.10 год. в ній було знайдено лише два шприци з коричневою рідиною. Інших предметів, окрім двох шприців, знайдено не було. З протоку огляду місця події, який був розпочатий о 09.46 год. ( тобто через півтори години з моменту проведення огляду свідком ОСОБА_12 , який виявив у курточці тільки два шприци) вбачається що з чорної куртки, яка знаходиться на столі в кабінет начальника оперативного відділу КВК №93 виявлено і вилучено три шприца з рідиною коричневого і прозорого кольору, а також паперовий згорток з речовиною рослинного походження. Під час огляду жодних папілярних узорів зі шприців вилучено не було. У вказаних вище доказах, на яких ґрунтується висновок суду про винуватість обвинуваченого, містяться істотні суперечності, які судом, під час судового розгляду не усунені. Незрозуміло як у внутрішньому кармані курточки, у проміжку часу півтори години додатково з`являється один медичний шприц об`ємом 5 мл і паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 26,229 г, яких під час первинного огляду у внутрішньому кармані куртки не було взагалі. Обвинувачений також вказав, а свідки підтвердили, що чорна куртка та медичні шприци належать ОСОБА_13 . Окрім того, спецповідомлення, на яке суд посилається як на доказ вини обвинуваченого, є неналежним доказом, так як вказаний документ не відповідає вимогам ст. 84, 99 КПК України.

Крім того, зауважує, що з матеріалів провадження вбачається, що свідок ОСОБА_14 і ОСОБА_15 станом на 5 жовтня 2018 року, тобто на момент проведення огляду місця події є працівниками Державної установи «Казанківської виправної колонії №93», тобто є працівниками правоохоронних органів згідно із Законом. Вказані особи, відповідно до положень ст.223 КПК України, не мали право залучатися в якості понятих для проведення огляду місця події. Так як протокол огляду місця події, був проведений з порушенням порядку, передбаченим чинним КПК України, то відповідно до вимог ст.ст. 84, 86 КПК України, даний протокол огляду є неналежним доказом по справі, а суд не мав права під час ухвалення судового рішення посилатись на нього.

Окрім того вважає, що суд у своєму рішенні безпідставно посилається як на доказ на протокол огляду місця події, який датований 5 жовтня 2019 року, оскільки в матеріалах справи він відсутній і у вказаний час взагалі не проводився.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи ДУ «Казанківська виправна колонія (№93)», використовуючи своє службове становище, діючи в інтересах третіх осіб та всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ст.1 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановлений час та у невстановленої слідством особи незаконно придбав особливо небезпечні наркотичні засоби опій ацетильований та канабіс, а також прекурсор ангідрид оцтової кислоти, і зберігав їх з метою подальшої передачі цих речовин у місця позбавлення волі.

5 жовтня 2018 року близько 8.00 год. ОСОБА_7 реалізовуючи свій злочинний намір, поклав наркотичні засоби та прекурсор, які містилися у трьох шприцах та пакунку, у внутрішню кишеню куртки, прибув на роботу, пройшов зону внутрішнього контролю та незаконно проніс у своєму одязі наркотичні засоби та прекурсор на охоронювану територію колонії, з метою їх подальшого збуту невстановленим особам.

Того ж дня близько 8 год. 10 хв. оперативними працівниками ДУ «Казанківська виправна колонія (№93)» при проведені огляду ОСОБА_7 у останнього виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, а саме: два шприци з ацетильованим опієм, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 2,0507 г, згорток з речовиною рослинного походження канабісом, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 26,229 г, та один одноразовий шприц з прекурсором - ангідридом оцтової кислоти, масою 5,2643 г, які він проніс на територію установи виконання покарань, тобто здійснив передачу цих речовин у місця позбавлення волі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, передача цих речовин у місця позбавлення волі та за ч.2 ст.311 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту прекурсорів.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви, за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Вимогами ст. 91 КПК України, передбачено, що у кримінальному проваджені підлягають доказуванню як подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), так і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції зазначені вимоги кримінального процесуального закону в повній мірі не були дотримані.

Визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 311 КК України, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду яка полягає у тому, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд порушив загальні засади щодо призначення покарання.

Так, відповідно до положень ч.1 ст.70 КК України та позиції Верховного Суду України, викладеній в п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання»», визнавши підсудного винним у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання за кожний злочин, а потім остаточно визначити його за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів є неприпустимим.

Разом з тим, призначаючи додаткове покарання у виді позбавлення обвинуваченого спеціального звання капітана внутрішньої служби у відповідності до положень ст. 54 КК України, суд першої інстанції в порушення приписів ч.1 ст. 70 КК України не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання ні за однією статтею КК, за якими він визнаний винним за вироком суду. І лише визначаючи покарання за сукупністю злочинів і з застосуванням вимог ст. 70 КК України призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення обвинуваченого спеціального звання капітана внутрішньої служби, пославшись на положення ст. 54 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального законів, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є безумовною підставою для скасування вироку суду відповідно до приписів ч.1 ст. 412 КПК України.

Відповідно до положень п.6) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, в силу положень п.1), п.2), п.3) ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.1ч.1ст.411КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного,обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема,у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ураховуючи наведене, приймаючи до уваги допущену судом неповноту судового розгляду та істотне порушення судом вимог закону, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисників обвинуваченого слід задовольнити частково, а вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст. 376, 405, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 05.12.2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати. Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді