У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрушки Києво-Святошинського району Київської області, громадянина України, непрацюючого, який зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
засудженого вироком Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року визначено, що відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнано винним вироком Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року, передбачена ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.
Визначений строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_5 на підставі вироку Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року - 8 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 19 липня 2016 року та зарахувати у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 10 січня 2016 року по 19 липня 2016 року.
Як зазначено в ухвалі суду першої інстанції, ОСОБА_5 засуджено вироком Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (у т.ч. мережу Інтернет), групою осіб за попередньою змовою, в особливо великому розмірі) Кримінального кодексу Російської Федерації, що також є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_5 знаходиться в ФКУ Виправна колонія № 19 УФСВП Росії по Волгоградській області; кінець відбуття строку покарання - 09 січня 2025 року.
Останнє відоме місце проживання ОСОБА_5 в Україні: АДРЕСА_1 .
У клопотанні заступник директора Департаменту - начальник Управління міжнародної допомоги Департаменту міжнародного права Міністерства юстиції України ОСОБА_8 просив привести вирок суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, яке і було задоволено з ухваленням рішення про кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КПК України з визначенням строку відбування покарання за вказаним законом із застосуванням ст. 68 КК України - у виді 8 років позбавлення волі.
Не погоджуючись з судовим рішенням, ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить переглянути ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року та залишити призначене Городищенкським районним судом Волгоградської області покарання у виді 9 років позбавлення волі, не перераховувати строки його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також не враховувати йому обставини, які пом`якшують покарання.
На обґрунтування апеляційних вимог ОСОБА_5 вказує, що визначене ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року покарання є недостатньо суворе та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним- ОСОБА_5 злочину, а покарання у виді 9 років позбавлення волі буде сприяти поверненню його як громадянина України на територію держави, стане гарантією виконання вироку Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року в повному обсязі та зробить можливу процедуру передачі ОСОБА_5 з Росії до України.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника про скасування ухвали Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки було порушено право ОСОБА_5 на захист, так як проведено судовий розгляд за відсутності захисника, участь якого в даному провадженні є обов?язковою, пояснення прокурора, який вважав за необхідне задовольнити частково апеляційні вимоги ОСОБА_5 та ухвалу суду першої інстанції скасувати через порушення права останнього на захист і неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши матеріали провадження за клопотанням уповноваженої особи Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_5 у відповідність із законодавством України та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступним.
Згідно ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України Про міжнародні договори України, чинні міжнародні договори, згода на обов?язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
У відповідності з положеннями ч. 1 ст. 7 КК України, громадяни України, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов?язковість яких надана Верховною Радою України.
Нормою ст. 602 КПК України задекларовано, що вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов?язковість якого надана Верховною Радою України.
Запит про виконання вироку суду іноземної держави розглядає Міністерство юстиції України, а встановивши його відповідність умовам, передбаченим міжнародним договором України, направляє до суду відповідне клопотання про його визнання і виконання вироку суду іноземної держави.
На території України є чинними Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року та Європейська конвенція про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року, які ратифіковані Україною 22 вересня 1995 року та 26 вересня 2002 року відповідно.
З матеріалів провадження за клопотанням убачається, що вироком Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації з застосуванням положень ч. 3 ст. 66, ч. 1 ст. 62 КК Російської Федерації до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.
Даний злочин - є караним діянням відповідно до законодавства України про кримінальну відповідальність.
Приписами ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації передбачена відповідальність, зокрема за незаконний збут наркотичних засобів за попередньою змовою групою осіб в особливо великому розмірі з призначенням покарання від 15 до 20 років позбавлення волі з позбавленням права займати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до 20 років або без такої, зі штрафом у розмірі до 1.000.000,00 російських рублів або у розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до 5 років або без такого або довічним позбавленням волі.
Згідно з положеннями ч. 5 ст. 15 КК Російської Федерації, злочин передбачений ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації відноситься до особливо тяжких злочинів, оскільки передбачає призначення покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років та більш суворе покарання, що узгоджується з приписами ст. 12 КК України при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 307 КК України.
Нормою ст. 43 КПК України, ОСОБА_5 , стосовно якого ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року приведено вирок суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, має права обвинуваченого, передбачені ст. 42 КПК України, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
З урахуванням того, що ОСОБА_5 визнаний винуватим вироком Городищенського районного суду Волгоградської області Російської Федерації у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 КК Російської Федерації, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше 10 років, тобто у вчиненні особливо тяжкого злочину, розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України стосовно засудженого ОСОБА_5 судом першої інстанції за відсутності захисника, участь якого є обов?язковою, тягне за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на виконання вимог п. 4 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, проте звертає увагу на необхідність дослідження доводів прокурора у суді апеляційної інстанції щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність через кваліфікацію дій ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України.
А тому, при новому розгляді клопотання колегія суддів наголошує на неухильному дотриманні судом першої інстанції положень:
- ч. 1 ст. 4 Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року, яка регламентує виконання санкції іншою Договірною Державою тільки у разі, якщо згідно із її законодавством дія, за яку була встановлена санкція, була б злочином у разі її вчинення на її території, та особа, якій було встановлено санкцію, підлягала би покаранню, у разі якщо вона вчинила б цю дію там;
- пункту b) ч. 1 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 травня 1983 року, яка передбачає, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст. 11 Конвенції;
- п.п. а), с), d) ч. 1 ст. 11 цієї Конвенції, що у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган повинен враховувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку; повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі; не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи і не повинен вважати обов?язковими ніякі мінімальні строки позбавлення волі, які законодавство держави виконання вироку може передбачити за вчинення злочину або злочинів.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не може прийняти своє рішення по суті викладених в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_5 вимог.
За наведеним, апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року, якою визначено, що відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_5 визнано винним вироком Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року, передбачена ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України та визначений строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_5 на підставі вироку Городищенського районного суду Волгоградської області від 19 липня 2016 року у виді 8 років позбавлення волі з обрахуванням строку відбування покарання з 19 липня 2016 року з зарахуванням у строк відбування покарання строк тримання його під вартою з 10 січня 2016 року по 19 липня 2016 року - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.
С У Д Д І:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3