ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11сс/818/192/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2020 року м.Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією ТОВ «Слобожанський Трейд» на ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 24 січня 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області про арешт майна у кримінальному провадженню №0000150 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Накладено арешт на майно, вилучене 20.12.2019 під час огляду місця події в приміщенні з вивіскою «Лото Маркет» за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 39, а саме:
1.Монітор ТМ «LOC» FND8HA062761;
2.Комп`ютерну миш ТМ «Real-EL» модель RM 207;
3.Комп`ютерну клавіатуру ТМ «Real-EL» RL1605MT07247;
4.Системний блок ТМ «R-Line» №106712019;
5.Монітор ТМ «LOC» FNCD8HA062525;
6.Комп`ютерну миш ТМ «RealEL» модель RM 207;
7.Комп`ютерну клавіатуру ТМ «Real-EL» RL1605MT07255;
8.Системний блок ТМ «R-Line» № НОМЕР_1 ;
9.Монітор ТМ «LOC» FNСD8HA062845;
10.Комп`ютерну миш ТМ «Real-EL» модель RM 207;
11.Комп`ютерну клавіатуру ТМ «Real-EL» RL1605MT07256;
12.Системний блок ТМ «R-Line» №1067121/36;
13.Монітор ТМ «PHILIPS» 2VCA;
14.Комп`ютерну миш ТМ «Real-EL» модель STANDHR505;
15.Комп`ютерну клавіатуру ТМ «CLICKKER» 3;
16.Системний блок ТМ «R-Line» №1034920/24.
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, 21.12.2019 року до Московського районного суду м. Харкова надійшло клопотання слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженню №0000150 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

В обгрунтування клопотання зазначив, що слідчим Московського ВП ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_6 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000150 від 20.12.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Задовольняючи клопотання про арешт тимчасово вилученого майна, слідчий суддя послався на те, що вилучене майно є доказом вчинення кримінального правопорушення.
Не погодившись з ухвалою слідчого судді, ТОВ «Слобожанський Трейд» подало апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам КПК України.
Повідомлені належним чином про час та місце розгляду апеляції сторони судового процесу до суду апеляційної інстанції не прибули.

Адвокат ОСОБА_7 подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Крім того, прокурор повторно не з`явився до суду після належного повідомлення.

За наведених вище обставин враховуючи стислі строки регламентовані ч.2 ст.422 КПК України судова колегія вважає можливим розглянути апеляцію по суті, без участі сторін судового процесу, належним чином повідомлених про час та місце проведення апеляційного розгляду, так як в силу вимог ч.4 ст.405 КПК України дані обставини не є перепоною для апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Розглядаючи клопотання слідчого або прокурора, слідчий суддя, суд повинні з`ясувати, чи відповідає таке клопотання вимогам ст. 171 КПК України, а частиною 3 ст. 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без дотримання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Згідно до п.1 ч.2 ст.170 КПК України, діючої редакції цієї норми права, арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до ч. 3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому п.1 ч.2 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст.98 цього Кодексу.
Стаття 98 КПК України передбачає, що речовими доказами є матеріальні обєкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отриманні юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення є речовими доказами по справі.
В клопотанні про арешт майна (а.с. 1-2) слідчим вказано, що виникла необхідність накладення арешту на вищезазначене майно.

Між тим, клопотання містить суттєві протиріччя.

Ч 5 ст. 132 КПК України вказує, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
Клопотання слідчого про арешт майна не містить належного обгрунтування на підтвердження того, що вилучене у ході огляду 20.12.2019 року майно відповідає вимогам ст.98 КПК України, є речовим доказом по кримінальному провадженню №0000150 від 20.12.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України.
Частиною 1 статті 203-2 КК України передбачено відповідальність за зайняття гральним бізнесом.
Пунктом 1 ст. 1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» встановлено, що гральний бізнес - діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера. Азартна гра - будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Проте, слідчим не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження того, що мав факт зайняття гральним бізнесом в розумінні Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні».
Крім того, звертаючись з клопотанням про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, слідчий належним чином не обґрунтував необхідності накладення арешту на це майно в порушення вимог п.1 ч.2 ст. 171 КПК України.
Згідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Відповідно до ст.173 КПК України слідчий суддя, суд, відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала не доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, а також щодо необхідності такого арешту.
Відповідно до ч. 3 ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. У такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.
Органом досудового розслідування не доведено, що за адресою, де здійснювався обшук, мала місце незаконна діяльність щодо зайняття гральним бізнесом.
У протоколі огляду місця події від 20.12.2019 року також не міститься інформації про те, що на момент проведення слідчої дії заклад працював та в ньому проводилася незаконна діяльність із зайняття гральним бізнесом, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 203-2 КК України. Доказів, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення, до клопотання не долучено. У змісті клопотання відсутні доводи, які б про це свідчили чи давали достатні підстави вважати, що вказаною адресою здійснюється незаконна діяльність.
Слідчий суддя всупереч вимогам ч.2 ст.171 та ч.3 ст.172 КПК України не звернув уваги на те, що клопотання слідчого не відповідає вимогам законодавства.
Європейський суд з прав людини, неодноразово підкреслював, що в разі, коли держави вважають за потрібне вдаватися до таких заходів, як обшуки з метою отримання доказів вчинення протиправних діянь, вилучення майна або арешт майна, Суд оцінюватиме, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та достатніми, і чи було дотримано принцип пропорційності, а також, зокрема, чи були у справі також інші докази на той час вчинення протиправних діянь та на рішення ЄСПЛ у справі «Новоселецький проти України» (Заява №47148/99, рішення від 22.02.2005, остаточне рішення від 22.05.2005) Європейський суд з прав людини вказує, що у кожній справі, в якій йде мова про порушення вищезгаданого права (володіння своїм майном), суд повинен перевірити дії чи бездіяльність держави з огляду на дотримання балансу між потребами загальної суспільної потреби та потребами збереження фундаментальних прав особи, особливо враховуючи те, що заінтересована особа не повинна нести непропорційний та непомірний тягар .
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
Таким чином, судові матеріали свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні обставин та доданих до нього матеріалах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.
Наведений стан справ на переконання судової колегії є неприйнятним.
Слідчим суддею оскаржена ухвала прийнята передчасно та необгрунтовано.
Приймаючи рішення про необхідність задоволення апеляційної скарги відповідно до вимог ч.3 ст. 407 КПК України, колегія суддів виходить з того що ухвала слідчого судді підлягає скасуванню на підставі вимог п.1,3 ст.409, ч.1 ст.412 КПК України і що клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам п. 1,2,3 ч. 2 ст. 171 КПК України

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року.

Крім того слід винести нову ухвалу якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого щодо накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ТОВ «Слобожанський Трейд» задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року щодо накладення арешту на майно по кримінальному провадженню №0000150 скасувати.
Винести нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого Московського ВП ГУНП в Харківській області щодо накладення арешту на майно вилученого під час обшуку 20.12.2019 року за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 39.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді