У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2020 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретарів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Херсонського місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2019р. відносно ОСОБА_8 .
Обвинувачений: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Черняховськ, Калінінградської області РФ, зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 307 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_8
захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.307 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України 6 років 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності обвинуваченому майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Зарахувати у строк відбуття покарання перебування ОСОБА_8 під вартою у період з 28.04.2017 року по дату звільнення.
_________________________________________________________________________

провадження № 11-кп/812/137/20 головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_10

категорія: ч.ч.1,2 ст.309 КК України доповідач у апеляц. нстанції: ОСОБА_1 .

Захисник просить скасувати вирок суду, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України через не встановлення достатніх доказів для доведення його винуватості в
суді і вичерпаністю можливості їх отримання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 16 липня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України і призначено покарання:
-за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;
-за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчий установі закритого типу.
ОСОБА_8 за ст. 307 ч.1, ч.2 КК України виправдано.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28.04.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання стосовно судових витрат та речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

Прокурор вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує що виправдовуючи ОСОБА_8 за ст. 307 КК України, суд в мотивувальній частині вироку послався на те, що в основу обвинувачення покладені докази, які здобуті з порушенням КПК України та не можуть бути визнані судом належними та допустимими , жодний доказ не підтверджує вину ОСОБА_8 у придбанні саме з метою збуту наркотичних засобів, а не особистого вживання, як стверджує сам обвинувачений. В обґрунтування цього суд посилається на те, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо контрольованої поставки ОСОБА_8 14.04.2017 року проведені поза межами кримінального провадження, а саме до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, яке відбулося пізніше о 15 год. 11 хв. 14.04.2017р.
Не погоджується з вказаним висновком суду та зазначає, що контрольована поставка наркотичних засобів ОСОБА_8 проведена 14.04.2017р. у рамках оперативно-розшукової справи № 2717806 від 20.02.2017р., отже вважає, що проведено не негласні слідчі дії, а оперативно-розшукові заходи відповідно до вимог КПК України та Закону України «Про оперативно-рошукову діяльність».
Стверджує, що законність даних заходів підтверджена наданими суду розсекреченими ухвалами суду та постановою прокурора.
Зазначає, що Закон передбачає можливість проведення оперативно-розшукових заходів до внесення відомостей в ЄРДР у рамках оперативно-розшукової справи, разом з тим вимагає дотримання вимог КПК України при проведенні цих дій.
Наголошує, що відповідно до положень ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються зокрема для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні.
Стверджує, що протоколи оперативно-розшукових заходів, які були відкриті стороні захисту та законність підстав проведення яких підтверджується відповідними документами, є належними та допустимими доказами, які в сукупності доводять обставину щодо придбання та зберігання ОСОБА_8 з метою збуту наркотичних засобів.
Наголошує, що як вбачається з протоколу про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, ОСОБА_8 веде розмови з невстановленими особами стосовно збуту наркотичних засобів, використовуючи з метою конспірації типовий сленг на кшталт «медик» (мета дон), «пасека», «черний», «раскумариться» тощо, домовляється про надання наркотичних засобів у борг.
Зазначає, що як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 періодично та систематично через короткий проміжок часу, отримав посилки із змістом наркотичних засобів метадоном у великих розмірах, які отримав у розфасованому вигляді (у сумі більше 100 пакетиків).
Зазначає, що обвинувачений на момент затримання не перебував на обліку у нарколога, з минулих судимостей жодного разу не судимий за наркозлочини.
При цьому вказує, що обвинувачений не є особою, що страждає на наркотичну залежність, яка могла б потребувати такої кількості наркотиків для себе особисто.

Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що вирок є незаконним, невмотивованим та необґрунтованим із наступних підстав.
Стверджує, що негласні слідчі (розшукові) дії проведено поза межами кримінального провадження.
Наголошує, що суд першої інстанції безпідставно не визнав протокол огляду від 28.04.2017р. не допустимим доказом. Стверджує при цьому, що у витязі з кримінального провадження зазначено, що відомості до ЄРДР внесено 28.04.2017р. о 16 годині 29 хвилин, а слідчі (розшукові) дії проведено в період часу з 14-34 до 16-20 год. до внесення відомостей до ЕРДР.
Отже,вважає, всі інші дії із вилученими предметами є незаконними.
Твердить, що висновки експертів № 608-НР від 20.04.2017р.; № 733-НР від 28.04.2017р. та № 734-НР від 03.05.2017р., у якому йдеться про зазначені речовини, є недопустимим доказом.
Вказує, що суд у підтвердження вини засудженого також посилається на протокол обшуку від 28.04.2017р. щодо проведеного обшуку в будинку АДРЕСА_3 . Але, вказує, що суд не вмотивував, що саме підтверджує цей протокол обшуку.
Окрім того, зазначає, що сторона обвинувачення взагалі не інкримінувала засудженому будь-які дії з приводу знайденого під час обшуку.
Зазначає, що суд у підтвердження вини засудженого посилається на постанови про визнання речовими доказами вилучених наркотичних засобів.
Вважає, що постанова не може бути доказом, а є документом, який підтверджує прийняте слідчим (прокурором) рішення.
Крім того, вказує, що свідчення допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими при огляді від 28.04.2017р., взагалі неможливо брати до уваги, так як вони суперечать один одному та матеріалам провадження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_8 , переслідуючи злочинний умисел, спрямований на порушення встановленого законом порядку обігу наркотичних засобів, а саме положень ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в редакції від 22.12.2006, згідно з яким обіг наркотичних засобів включених до таблиці 1, списку № 1 переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 6 травня 2000, на території України заборонено, усвідомлюючи суспільне небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, 14.04.2017 року (час не вказано), знаходячись в приміщенні відділення № 11 ТОВ «Нова пошта», яке розташовано за адресою м. Херсон, вул. Університетська (40 років Жовтня), 110, отримав посилку за експрес-накладною ТОВ «Нова пошта» №0069 від 13.04.2017 року з реквізитами: місто відправника Лозова, відділення №3, вул. Володарського, 23, телефон відправника НОМЕР_1 від ОСОБА_13 на ім`я ОСОБА_14 у вигляді запакованого в прозорий поліетиленовий пакет розміром близько 60 х 30 см., спортивного інвентарю боксерської груші та двох рукавичок червоно-чорного кольору, який додатково було обмотано клейкою стрічкою та в яких 14.04.2017 року в період часу з 10-15 до 10-45 год. в ході проведення огляду в офісному приміщенні ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км., співробітниками Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Херсонській області під час негласних оперативно-розшукових заходів, виявлено прозорий пакет типу ZIP-Lock, в якому знаходилися згортки білого, синього та червоного кольорів в кількості 62 шт., 2 з яких було розкрито та всередині виявлено кристалічну речовину білого кольору, з якої відібрано експериментальні зразки виявленої речовини, яка відповідно до висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №608-НР від 20.04.2017 року містить наркотичний засіб метадон (6-(диметиламіно)-4,4- дифеніл-3-гептанон), обіг якого обмежено, маса діючої речовини метадону 0,0599 г. Таким чином, ОСОБА_8 придбав та зберігав за місцем свого проживання у буд. АДРЕСА_3 для особистого вживання, без мети збуту наркотичний засіб метадон.
Крім того, 28.04.2017 року близько 14-00 год., ОСОБА_8 , повторно, знаходячись в приміщенні відділення № 11 ТОВ «Нова пошта», яке розташовано за адресою м. Херсон, вул. Університетська (40 років Жовтня), 110, отримав посилку за експрес-накладною ТОВ «Нова пошта» №0154 від 27.04.2017 року з реквізитами: місто відправника Лозова, відділення №3, вул. Володарського, 23, телефон відправника НОМЕР_1 від ОСОБА_13 на ім`я ОСОБА_14 у вигляді картонної коробки в який знаходився DVD-програвач «Sony», під кришкою якого знаходилися поліетиленові пакети в яких знаходилася кристалічна речовина білого кольору, яка відповідно до висновків експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №733-НР від 28.04.2017 року та №734-НР від 03.05.2017 року містить наркотичний засіб метадон (6-(диметиламіно)-4,4- дифеніл-3-гептанон), обіг якого обмежено, маса діючої речовини метадону 3,7386 г., що є великим розміром наркотичного засобу метадону. Таким чином, ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав при собі до моменту його затримання біля відділення ТОВ «Нова пошта» №11 за адресою м. Херсон, вул. Університетська, 110, яке було проведено 28.04.2017 року в період часу з 14-34 до 16-20 год., наркотичний засіб метадон у великому розмірі, повторно.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307 КК України, а саме у тому, що він за викладених вище обставин, 14.04.2017 року незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб метадон, а 28.04.2018 року незаконно придбав, зберігав з метою збуту наркотичні засоби у великих розмірах.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаних злочинів суд першої інстанції зазначив наступне.
В кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 в порушення ч.2 ст.246 КПК Україии , контрольована поставка проведена поза межами кримінального провадження, оскільки у рапорті, зареєстрованому 14.04.2017 року за № 6526 у журналі єдиного обліку заяв, повідомлень про вчинення правопорушення та інші події Корабельного ВП ХВП ГУНП в Херсонській області, старший оперуповноважений в ОВС УНП ГУНП ОСОБА_15 зазначив, що контрольоване постачання наркотиків відповідно ОСОБА_8 проведено в рамках справи відповідного оперативного обліку №2717806 від 20.02.2017 року, тобто проведено контроль за вчиненням злочину у вигляді контрольованої поставки, що передбачено ст. 271 КПК України.
В той же час вбачається, що відповідно до витягу з кримінального провадження № 0001395 відомості до ЄРДР по викладеному у рапорті ОСОБА_15 факту внесено о 15-11 год. 14.04.2017 року та у цьому витязі зазначено, що 14.04.2017 року в період часу з 10-15 до 10-45 год. в ході проведення огляду в офісному приміщенні ТОВ «Нова пошта» за адресою м. Херсон, Миколаївське шосе, 5-й км., співробітниками Управління протидії наркозлочинності ГУНП в Херсонській області під час негласних оперативно-розшукових заходів виявлено наркотичні засоби, тобто підтверджується той факт, що негласні слідчі (розшукові) дії проведено поза межами кримінального провадження.
Судом першої інстанції зазначено, що контрольована поставка у відношенні ОСОБА_8 здійснювалася у відділенні ТОВ «Нова пошта» по Миколаївському шосе в м. Херсоні, а відправлення він отримував у відділенні №11 ТОВ «Нова пошта», яке знаходиться у буд. 110 по вул. Університетській в м. Херсоні.
ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення і у тому, що 28.04.2017 року він повторно скоїв злочин, передбачений ст. 307 ч.2 КК України.
У витязі з кримінального провадження зазначено, що відомості до ЄРДР внесено 28.04.2017 року о 16-29 год., а слідчі (розшукові) дії проведено в період часу з 14-34 до 16.20 год., тобто до внесення відомостей до ЄРДР.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що заступник начальника СВ Корабельного ВП ХВП ГУНП в Херсонській області 14.04.2017 року доручив слідчому СВ Корабельного ВП ХВП ГУНП в Херсонській області провести досудове розслідування за фактом того, що до ЧЧ Корабельного ВП надійшов рапорт працівника УНП ГУНП про те, що громадянин на ім`я ОСОБА_16 на території міста Херсона, Корабельного району, займається збутом наркотичних засобів, але, як було зазначено стороною захисту, цей рапорт стороною обвинувачення до суду не надано та сторону захисту з цим рапортом ознайомлено не було, що ставить під сумнів законність підстав для внесення відомостей до ЄРДР за №0001395 і це не може бути спростовано в ході розгляду кримінального провадження судом та є порушенням права обвинуваченого на захист, передбаченого ст. 290 КПК України.
Слідчі дії у вказаному кримінальному провадженні також, на думку суду, проведено з істотними порушеннями Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої наказом міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 року №887 дск/384дск/480дск, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 17.10.2013 року за № 1776/24308. В постанові начальника УПН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_17 від 06.04.2017 року, яка винесена поза межами кримінального провадження до внесення відомостей в ЄРДР, є посилання на вказану вище Інструкцію, але, оскільки вона винесена поза межами кримінального провадження, то її не можна вважати законною.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку кожен своєї апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ст. 94 КПК України передбачає, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину, тощо, а також повинні бути наведені докази, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставини, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання. Порушення при складенні вироку вимог статей 332-335 КПК України може бути підставою для його скасування.
Між тим, суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально-процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 .
Суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за висунутим обвинуваченням за ч.2 ст.307 КК України взяв за основу виступ в дебатах захисника.
Так, мотивувальна частина вироку у вказаній частині майже повністю відповідає тексту дебатів захисника (т.2 а.п.69-73; а.п. 82).
Зазначивши, що вина ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, передбачених ч. ч. 1, 2 ст.307 КК України свого підтвердження не знайшла, суд першої інстанції не навів власних доводів відносно того, що докази здобуті з порушенням вимог КПК України.
В свою чергу, оцінка доказі полягає у тому, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження оцінює кожний доказ окремо та в сукупності. Крім того, оцінка доказів передбачає аналіз його змісту або відомостей, які містяться у ньому шляхом зіставлення зі змістом інших доказів на предмет, чи узгоджуються вони між собою чи ні.
До того ж, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення. Тобто вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості.
Європейський суд з прав людини вимоги щодо вмотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя так як у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Окрім наведеного, суд першої інстанції зазначив в мотивувальній частині вироку про те, що слідчі дії у вказаному кримінальному проваджені проведені з істотними порушеннями Інструкції про порядок проведення контрольованої поставки, контрольованої оперативної закупки товарів, предметів, речей, послуг, документів, засобів і речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності, затвердженої наказом міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства доходів і зборів України від 16.09.2013 року № 887 дск/384дск/480дск, затвердженої в Міністерстві юстиції України 17.10.2013р. за № 1776/24308. Суд зазначив, що постанова начальника УПН ГУНП в Херсонській області ОСОБА_17 від 06.042017 року винесена поза межами кримінального провадження, до внесення відомостей в ЄРДР.
Однак, відповідно до ст.8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 р. № 2135-XII, оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 заначеного Закону підстав надається право проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, Служби безпеки України, погодженими з Офісом Генерального прокурора та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.
Документом, який регламентує порядок проведення НСРД, є Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом Генерального прокурора України, Міністра внутрішніх справ України, головою Служби безпеки України, головою Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністром фінансів України, Міністром юстиції України 16.11.2012р.
Окрім того, суд залишив поза увагою вимоги ст.7 вищезазначеного Закону, відповідно до якої у разі виявлення ознак злочину оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена КК України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому КПК України.
Отже, відповідно до вищенаведених нормативних актів, проведення оперативної поставки можливо як в межах оперативно-розшукової справи так і в межах розпочатого органами досудового розслідування кримінального провадження.
Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги вищенаведені нормативні акти та передчасно дійшов висновку про те, що слідчі дії проведено з істотними порушеннями Закону.
Окрім вищезазначеного, як вбачається із змісту вироку, суд першої інстанції взагалі не надав оцінки наданим стороною обвинувачення доказам, а саме: протоколам за результатами проведення негласних розшукових заходів від 18.04.2017р.; від 16.05.2017р.; від 15.05.2017р. ( т.1 а.п.129-136; 138-146; 148-153; 161-162 ), а також ухвалам слідчих суддів (т.1 а.п. 232-234) наданих в ОРС і іншим процесуальним документам в межах вказаної оперативно-розшукової справи.
Аналізуючи зміст зазначеного вироку суду, суд апеляційної інстанції вважає, що його зміст не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Однією із умов прийняття законного судового рішення є неухильне дотримання судом встановлених законом вимог до його форми та змісту. Обґрунтованість вироку полягає в тому, що в ньому повинні бути відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду, які відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, які досліджені в судовому засіданні та оцінені відповідно до вимог ст. 94 КПК України. Вмотивованість полягає в наведені належних і достатніх мотивів та підстав, які свідчать про переконання суду в достовірності зібраних та досліджені у судовому розгляді доказів, на яких ґрунтуються висновки суду стосовно всіх питань. В порушення зазначених вимог, судом першої інстанції не було досліджено та надано оцінки всім доказам по справі як окремо та і в їх сукупності, а також не наведено мотиви та підстави прийняття одних доказів та не прийняття інших.
Зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Зазначене вище свідчить, що вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому підлягає скасуванню.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п.2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.
Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості постановити остаточне рішення, а тому ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду судом першої інстанції.
У зв`язку із скасуванням вироку з процесуальних підстав, питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, тощо, апеляційним судом не перевіряються, відповідно до приписів ч. 2 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального й кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, та, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 425, 426, 532 КПК України,

постановив :
Апеляційні скарги прокурора Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 16.07.2019 року відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді 1 інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:
Судді: