Номер провадження: 11-кп/813/860/20
Номер справи місцевого суду: 521/962/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 11 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004363 від 19 грудня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, українця, з професійно-технічною освітою, не одруженого, має на утриманні дитину 2016 року народження, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 30.10.2017 року вироком Приморського районного суду м.Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4-ох років позбавлення волі, на підставі статей 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням строком на 2 роки,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м.Одеси від 11 квітня 2019 року ОСОБА_8 був визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Приморського районного суду м.Одеси від 30 жовтня 2017 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання відраховується з 14 січня 2019 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 року №2046-VIII ОСОБА_8 був зарахований строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції було встановлено, що 18 грудня 2018 року приблизно о 19 год. 40 хв., ОСОБА_8 , знаходячись біля буд. №24а по вул. Героїв Крут в м. Одесі, побачив ОСОБА_9 , яка в цей час за вказаною адресою знімала грошові кошти в розмірі 20000 гривень з банкомату ПАТ «ПУМБ», після чого сіла за водійське сидіння автомобіля марки «Nissan Primera» (державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 ») та поклала грошові кошти до власної сумки, яку в свою чергу поклала на переднє сидіння автомобіля. В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_8 , визначив об`єктом свого злочинного посягання вказану сумку.

Реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, ОСОБА_8 , наблизився до передньої пасажирської двері автомобіля, та попросив ОСОБА_9 опустити вікно передніх пасажирських дверей, при цьому видаючи себе за паркувальника. Надалі, ОСОБА_8 шляхом ривку з переднього сидіння автомобіля відкрито викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: сумку, чорного кольору, в якій знаходилися грошові кошти в розмірі 20 000 гривень, мобільний телефон, марки «Meizu М6 Note» в корпусі біло- рожевого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 вартістю 4097 гривень, в чохлі білого кольору вартістю 299 гривень з наклеєним на екрані склом вартістю 99 гривень, мобільний телефон, марки «Lenovo» в корпусі чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , IMEI 2: НОМЕР_5 вартістю 2000 гривень, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» № НОМЕР_6 , мобільний телефон, марки «SAMSUNG» в корпусі біло-сірого кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_7 , ІМЕІ 2: НОМЕР_8 вартістю 800 гривень, з 2 сім-картками мобільних операторів «Київстар» та «ВФ Україна» № НОМЕР_9 , № НОМЕР_10 , шкіряний гаманець, коричневого кольору, матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якому знаходилося водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 , свідоцтво про реєстрацію автомобіля марки «Nissan Primera» (державний реєстраційний номер « НОМЕР_1 »).

Після цього, ОСОБА_8 , зник з місця вчинення злочину з викраденим майном, що надало йому реальну можливість розпоряджатися та користуватися ним, завдавши ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 27295 гривень.

Вимоги наведені в апеляційних скаргах, та узагальнення
доводів особи яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимого кримінального процесуального закону, оскільки в оскаржуваному вироку неправильно зазначена дата реєстрації кримінального провадження до ЄРДР 19 грудня 2019 року замість 19 грудня 2018 року. Також обвинувачений зазначив, що не був присутнім в судовому засіданні під час проголошення вироку, копія вироку не була вручена йому у суді, а отримав він її перебуваючи в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

В судове засідання апеляційного суду не з`явилась захисник ОСОБА_10 . До початку апеляційного розгляду надіслала заяву, в якій просила розглянути апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 за її відсутності.

Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти розгляду його апеляційної скарги без участі захисника та виявив бажання захищати свої права та інтереси самостійно.

Крім того, в судове засідання апеляційного суду не з`явилась потерпіла ОСОБА_9 , яка про дату, час та місце розгляду справи була повідомлений належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду потерпіла до суду не зверталася.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин, та з огляду на положення ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести апеляційний розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 без участі захисника ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_9 .

Позиції учасників судового провадження

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти її задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції у вступній частині оскаржуваного вироку зазначив невірну дату реєстрації кримінального провадження «19 грудня 2019 року» замість «19 грудня 2018 року».

Вказана описка є технічною та жодним чином не впливає на суть прийнятого судом рішення та не може бути підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду, апеляційним судом встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

З журналу судового засідання Малиновського районного суду м.Одеси від 09 квітня 2019 року вбачається, що судовий розгляд відбувався за участю прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , потерпілої ОСОБА_9 . Перед завершенням судового засідання головуючим суддею було надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_8 , після чого суддя вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку (а.к.п.75-77).

Зі змісту журналу судового засідання від 11 квітня 2019 року вбачається, що оскаржуваний вирок був проголошений судом першої інстанції без участі обвинуваченого та інших учасників кримінального провадження (а.к.п.78).

Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Згідно з ч.3 ст.376 КПК України після проголошення вироку головуючий роз`яснює обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Обвинуваченому, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, роз`яснюється право заявляти клопотання про доставку в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Частиною 6 ст.376 КПК України встановлено, що копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, та прокурору.

Проголошення вироку або ухвали в судовому засіданні є обов`язковою складовою судового провадження.

Крім того, проголошення судового рішення є важливою процесуальною дією, яка обумовлює настання певних юридичних наслідків.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на завершальній стадії судового провадження допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки проголосив вирок без участі обвинуваченого ОСОБА_8 та інших учасників процесу, чим порушив вимоги ст.376 КПК України, а пунктом 3) ч.2 ст.412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.

Крім того, порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону виразилось і в тому, що після проголошення вироку його зміст не був роз`яснений обвинуваченому та іншим учасникам кримінального провадження та копія вироку не була негайно вручена ОСОБА_8 , як то передбачено положеннями ч.3 та ч.6 ст.376 КПК України.

Більш того, в матеріалах кримінального провадження міститься компакт диск на якому взагалі не зафіксоване жодне судове засідання, які відбувались під час судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 .

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п.1) ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_8 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, враховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, а також те, що судове рішення скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_8 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись статтями 177, 197, 199, 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м.Одеси від 11 квітня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0004363 від 19 грудня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України в суді першої інстанції у іншому складі суду.

Продовжити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» до вирішення питання про застосування запобіжного заходу судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів з моменту постановлення цієї ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4