ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/447/20 Справа № 201/7217/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року, у кримінальному провадженні №0001100 від 05 травня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, раніше не судимого, працюючого бригадиром у «Інтерпайп НТЗ»,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.259 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.259 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

На підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави - мобільний телефон «Nокіа Lumіа 510» іmеі № НОМЕР_1 .

В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 не застосовано положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме, спеціальна конфіскація у власність держави засобів та знарядь вчинення злочину, передбачена ч.1 ст.259 КК України, - мобільного телефону «Nокіа Lumіа 510».

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 259 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення, а також виконає покладені на нього обов`язки у виді: періодичного з`явлення для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомлення уповноваженого органу з питань пробації про зміну місця проживання, роботи і навчання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 04 травня 2019 року о 21 годині 06 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на поширення завідомо неправдивого повідомлення про підготовку вибуху в нічному клубі «Сфера», розташованому у місті Дніпро по вул. Набережна Перемоги, будинок 82А, достовірно знаючи, що поширена інформація є неправдивою, розуміючи, що такі повідомлення викликають обстановку страху у населення, порушуючи громадську безпеку, зателефонував зі свого мобільного телефону «Nokia Lumia 510» на спеціальну лінію «102» чергової частини Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області та повідомив про підготовку вибуху в нічному клубі «Сфера», розташованому у АДРЕСА_2 , чим відволік правоохоронні органи від виконання своїх службових обов`язків.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області та просила її задовольнити, думку обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за її межі, якщо це не погіршує становище обвинуваченого
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.
Згідно п.5 ч.3 ст. 314 КПК України, підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти такі рішення: призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Відповідно до ч.1 ст. 316 КПК України, після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів провадження, зокрема, з журналів судових засідань (а.с.19-20, 22-24) та зафіксованих на технічному носії звукозаписів від 21 листопада 2019 року вбачається що суд, в порушення процедури судового розгляду, передбаченої нормами Глави 27 Розділу IV КПК України, не дотримавшись порядку призначення справи до судового розгляду, в один день провів і підготовче судове засідання і розглянув справу по суті, оголосивши обвинувальний вирок, не надавши часу обвинуваченому для підготовки до судового розгляду, для вирішення питання щодо захисту його інтересів у суді.
За змістом ст.316 КПК України після завершення підготовки до судового розгляду суд постановляє ухвалу про призначення судового розгляду, копія такої ухвали надсилається учасникам судового провадження не пізніше ніж за п`ять днів до початку судового розгляду.
Порядок ведення судового розгляду, визначений главою 28 КПК України, не може бути порушений або виконаний в іншому порядку. Судовий розгляд кримінального провадження починається з підготовчої частини (статті 342-346 КПК), під час якої згідно зі ст.345 КПК України, зокрема, обвинуваченому надається пам`ятка про його права та обов`язки, які він має у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, вказана пам`ятка у подальшому зберігається у нього, а головуючий надає йому час для ознайомлення з її змістом.
Відповідно до вимог статей 48-49 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим до участі в кримінальному провадженні.
Недотримання цих положень закону є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке може бути підставою для скасування судового рішення.
Проте під час розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд належним чином не виконав наведених вимог кримінального процесуального закону.
З матеріалів кримінального провадження, зокрема, журналу підготовчого судового засідання від 21.11. 2019 р. вбачається, що підготовче судове засідання було проведено із складанням і проголошенням ухвали менш ніж за 12 хвилин ( 11.08.-11.20годин). При цьому згідно з даними журналу судового засідання суд ухвалив рішення про розгляд провадження того ж дня, а за змістом ухвали судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 призначено на 11годину 25 хвилин 21 листопада 2019 року, тобто через 5 хвилин після проведення підготовчого провадження, за ініціативою суду.
Наведені дані дають підставу вважати, що підготовче провадження, яке регулюється главою 27 Кримінального процесуального кодексу України (статті 314-317), судом виконано з суттєвими порушеннями закону.
За таких обставин вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Крім того, колегія суддів зазначає, що суд має право застосувати ч.3 ст. 349 КПК України, визнаючи недоцільним дослідження частини доказів, тільки з дотриманням тих умов та вимог, які вказані в зазначеній нормі, а саме якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як вбачається з журналу та технічного запису судового засідання, ОСОБА_7 визнав свою вину та не наполягав на досліджені доказів, якими прокурор обґрунтовує її доведеність.
Між тим, суд першої інстанції, вислухавши позицію обвинуваченого ОСОБА_7 та, визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, нехтуючи своїм обов`язком, належним чином не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин справи, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також, йому не було роз`яснено, що у такому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Також, журнал судового засідання та технічний запис не містить даних про роз`яснення судом учасникам норм ч. 3 ст. 349 КПК України, крім того, враховуючи те, що заява обвинуваченого про розгляд справи була їм надана до проведення підготовчого судового засідання, апеляційний суд з пояснень обвинуваченого встановив, що роз`яснення вимог закону мало місце до підготовчого судового засідання та провадилося помічником судді, що є неприпустимим спрощенням судового розгляду кримінального провадження.
Окрім цього, прослуховуванням звукозапису підготовчого судового засідання, було встановлено, що заява від обвинуваченого ОСОБА_7 про розгляд кримінального провадження щодо нього у спрощеному порядку, надійшла від нього ще до початку підготовчого судового засідання, що також є порушенням вимог ст.349 КПК України.
Крім того, вирок суду не містить пояснень обвинуваченого ОСОБА_7 , натомість, у ньому зазначено, що обвинувачений підтвердив фактичні обставини щодо вчиненого ним діяння та викладених у обвинувальному акті.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист.
Згідно з вимогами ст.404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2)якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, та ухвалювати свій вирок за апеляційною скаргою прокурора.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України ці порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
За змістом ст. 409 КПК України істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурором, не досліджує їх та вважає, що вони підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 21 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.259 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4