Провадження №11-кп/801/440/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 квітня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким,

в с т а н о в и в :

Вироком Чернівецького районного суду Вінницької області від 01 жовтня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 3 місяці. Згідно ухвали Вінницького апеляційного суду від 20.12.2018 року вирок Чернівецького районного суду Вінницької області змінений в частині зарахування в строк покарання частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 06.01.2018 року по день ухвалення нового вироку. Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку, тобто з 01.10.2018 року. В решті вирок залишено без змін. Згідно ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 06.06.2019 року зараховано строк попереднього ув`язнення з 08.01.2018 року по 03.07.2018 року і з 24.09.2018 року по 20.12.2018 року з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку покарання 01.10.2018 року. Кінець строку 17.07.2022 року.

До Вінницького міського суду Вінницької області надійшло клопотання засудженого ОСОБА_8 , в якому він просить замінити невідбуту частину покарання на виправні роботи з відрахуванням відсотку заробітку. Клопотання ОСОБА_8 мотивував тим, що він працевлаштований в ремонтно-інструментальному цеху, помічником слюсаря-електрика, не має дисциплінарних стягнень, має 3 заохочення від адміністрації установи, на момент звернення до суду відбув половину призначеного судом покарання.
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Приймаючи рішення суд першої інстанції мотивував його тим, що відповідно до ст.154 КВК України засуджений та його захисник не наділені правом самостійно подавати клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким. При цьому положення ст.539 КПК України щодо визначення суб`єктів звернення до суду в порядку виконання вироку є загальною нормою, в якій вказані усі суб`єкти, які можуть звернутися до суду на підставі ст.537 КПК України, однак щодо кожного конкретного положення ст.537 КПК України необхідно виходити з норм інших законодавчих актів, які регламентують розгляд конкретних питань, що виникають під час виконання вироку.

Відповідно до ч.3 ст.154 КВК України стосовно засудженого, щодо якого відповідно до ст.ст.81,82 КК України може бути застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміна невідбутої частини покарання більш м`яким, орган або установа виконання покарань у місячний термін надсилає клопотання до суду у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законодавством.

Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, за місцем відбування покарання працевлаштований, однак добровільно відмовився про застосування до нього ст.82 КК України, тому його клопотання не підлягає до задоволення.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить змінити оскаржувану ухвалу, оскільки суд першої інстанції порушив вимоги ст.537 КПК України, мотивуючи свої вимоги тим, що при розгляді його клопотання ВВК №86 він відмовився лише від заміни йому покарання у виді обмеження волі, та хотів щоб йому замінили його покарання на виправні роботи, проте суд першої інстанції зазначив, що він відмовився від застосування до нього ст.82 КК України.

Суд першої інстанції не досліджував матеріалів справи щодо вирішення його клопотання про застосування до нього ст.82 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 просить скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції та постановити нову, якою задовольнити клопотання засудженого про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду першої інстанції що засуджений не наділений правом самостійно подавати клопотання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким є безпідставними, оскільки порушують його право на справедливий судовий розгляд, закріпленого Конвенцією з прав людини.

За час перебування в місцях позбавлення волі засуджений ОСОБА_8 три рази заохочувався керівництвом установи за добросовісне відношення до праці та зразкову поведінку, дисциплінарних стягнень немає, після звільнення з місць позбавлення волі бажає влаштуватись на роботу, що свідчить про реальний процес адаптації до суспільства та виправлення, тобто, в даному випадку вбачаються ознаки прагнення засудженого до ресоціалізації. Засудженим ОСОБА_8 шкода, заподіяна злочином відшкодована повністю, а саме, сплачена заборгованість за виконавчими листами.

Згідно матеріалів провадження ОСОБА_8 у разі задоволення клопотання буде працевлаштований, та матиме житло, навіть в тому випадку, якщо не проживатиме разом з дружиною. З його заробітку щомісячно проводитимуться відрахування, що є продовженням покарання за вчинений злочин.

Під час розгляду клопотання в судовому засіданні була допитана дружина ОСОБА_8 , яка підтвердила, що є підприємцем, провадить діяльність з ремонту побутової техніки і укладе з засудженим трудовий договір негайно після його звільнення з місць позбавлення волі; засуджений проживатиме з нею, та вона укладе договір оренди житлового приміщення, щоб у суду не було сумнівів щодо забезпечення засудженого житлом.

Заслухавши захисника ОСОБА_7 , яка підтримала вимоги викладені в апеляційних скаргах та просила їх задовольнити, прокурора, який просив апеляційні скарги відхилити, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають до часткового задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису працюють нормально та запис іде правильно. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів провадження долучений технічний носій інформації на якому відсутні судові засідання від 02.01.2020 року, 20.01.2020 року, 03.02.2020 року, тоді як журнали вищезазначених судових засідань в матеріалах провадження є.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваної ухвали та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг засудженого та сторони захисту задоволенню не підлягають.
Згідно з п.3 ч.1 ст.537 КПК України під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким.
Порядок вирішення таких питань регламентується ст.539 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та інші особи мають право звертатися до суду з клопотаннями про вирішення питань, які безпосередньо стосуються їх прав, обов`язків чи законних інтересів.
Згідно оскаржуваної ухвали суд першої інстанції не розглядаючи клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням, по суті відмовив йому, мотивуючи своє рішення тим, що засуджений не вправі звертатися з даним клопотанням відповідно до ч.3 ст.154 КВК України, однак колегія суддів з даними висновками суду першої інстанції не погоджується.
Так, відповідно до ч.1 ст.539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішуються судом за клопотанням засудженого, з огляду на що ОСОБА_8 мав право звернутися до суду першої інстанції для вирішення питання про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким покаранням.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 10 лютого 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про заміну невідбутої частини покарання більш м`яким скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді :