Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

9 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

заінтересованої особи ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000832 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Мала Солтанівка Васильківського району Київської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимого вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області

від 26.02.2019 року за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 ,

згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України,

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/2153/2020
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_10
Доповідач: ОСОБА_1
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та фізичної особи, інтересів якої стосується питання про долю речових доказів, ОСОБА_9 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 березня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 18.03.2020 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26.02.2019 року і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком прийнято рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, про відшкодування процесуальних витрат, щодо речових доказів, в тому числі автомобіля ЗАЗ (Славута) д/н НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який ухвалено конфіскувати на користь держави як знаряддя вчинення злочину.

В апеляційній скарзі, поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 просить вирок змінити, пом`якшити його підзахисному призначене за ч.3 ст.185 КК України покарання до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.71, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 26.02.2019 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість. Звертає увагу, що під час досудового розслідування та судового провадження встановлені обставини, які пом`якшують покарання, якими є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, і не встановлено обставин, що обтяжують покарання. ОСОБА_7 готовий відшкодувати потерпілим завдану шкоду, але з вересня 2019 року перебуває під вартою, у зв`язку з чим у нього відсутня така можливість. Також обвинувачений раніше не відбував покарання у виді позбавлення волі і не утримувався в установах попереднього ув`язнення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_11 як фізична особа у частині, що стосується її інтересів під час вирішення питання про долю речових доказів, просить вирок у частині рішення про речовий доказ автомобіль ЗАЗ (Славута) д/н НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , змінити та повернути йому вказаний автомобіль.

Як вказує ОСОБА_11 , він придбав транспортний засіб за особисті кошти і є його власником, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу. Стверджує, що не знав і не міг знати про незаконне використання автомобіля ОСОБА_12 , протилежне судом не встановлено і відповідних доказів стороною обвинувачення не надано. А тому, посилаючись на положення ст.ст.98, 100 КПК України, вважає, що суд безпідставно ухвалив рішення про конфіскацію автомобіля на користь держави як знаряддя злочину.

Вирок щодо ОСОБА_8 ніким оскаржено не було.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 на підтримку поданих апеляційних скарг; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили низку крадіжок чужого майна з проникненням у житло, сховище та інші приміщення за наступних обставин.

13 червня 2019 року в проміжок часу з 10 до 14 години ОСОБА_7 , знаходячись поруч з домоволодінням, розташованим за адресою: АДРЕСА_3 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, проник у приміщення будинку, де відшукав ключ від підсобного приміщення, яке розташоване на території вказаного домоволодіння. В подальшому ОСОБА_7 проник до підсобного приміщення, таємно викрав звідти бензинову газонокосарку Hyundai L 4300, яка належала ОСОБА_13 , і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд,чим завдав потерпілому майнової шкоди на суму 6 414 гривень 89 копійок.
Крім того, у такий саме спосіб ОСОБА_7 повторно таємно викрав:

- в період з 25 по 26 червня 2019 року, точний час не встановлено, проникши шляхом віджиму металопластикового вікна в будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_4 , кутову шліфувальну машинку ЭЛПРОМ ЭМШУ-125-850, яка належала ОСОБА_14 , чим завдав потерпілій майнової шкоди на суму 530 гривень 33 копійки;
- 12 липня 2019 року, точний час не встановлено, проникши через паркан на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , велосипед ARDIS Santana M26, який належав ОСОБА_15 , чим завдав потерпілій майнової шкоди на суму 3 000 гривень.
Крім того, 24 червня 2019 року, точний час не встановлено, ОСОБА_7 , який заздалегідь домовився з ОСОБА_8 про спільне вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, і розподілив ролі, переліз через паркан і потрапив на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . В подальшому ОСОБА_7 проник до підсобного приміщення і таємно викрав звідти зварювальний інвертор Kaiser Profi NBK-250L, який належав ОСОБА_16 ОСОБА_8 , сприяючи повторному вчиненню злочину ОСОБА_7 , виконуючи роль пособника, надав транспортний засіб, здійснив перевезення та приховування викраденого майна і того ж дня збув його до ломбарду ПТ Ломбард Парус за адресою: Київська область, м. Васильків, вул. 1-го Травня, 12. Таким чином ОСОБА_7 та ОСОБА_8 викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим завдали потерпілому майнової шкоди на суму 1 616 гривень 33 копійки.

Крім того, у такий саме спосіб ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за пособництва останнього повторно таємно викрали:

- 5 липня 2019 року, точний час не встановлено,з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , інфрачервоний обігрівач марки UFO модель Eco Line 1200, який належав ОСОБА_17 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на суму 3 000 гривень;

- в період з 5 по 14 липня 2019 року, точний час не встановлено, з металевого контейнера, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , бетонозмішувач Forte EW140P, болгарку Power Craft модель AG 850y, які належали ОСОБА_18 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 4 086 гривень;
- 13 липня 2019 року близько 7 години 20 хвилин з підсобного приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , електропилу Powertek РТ2504, що належала ОСОБА_19 , чим завдали потерпілій майнової шкоди на суму 1 100 гривень;

- 22 липня 2019 року, точний час не встановлено, з підсобного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_6 , електропилу Baikal E-541 A, електролобзик Л 700 РМ (Майстер Данило) та зварювальний апарат Дніпро-М САБ-250М, які належали ОСОБА_20 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2 964 гривні 50 копійок;
- 6 серпня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , акустичну гітару Hohner HW 220 TBK, електропилу Bosh AKE 35S, які належали ОСОБА_21 , чим завдали потерпілій майнової шкоди на загальну суму 4 258 гривень 33 копійки;

- 12 серпня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , електрокосу Klever YT6915C, яка належала ОСОБА_21 , чим завдали потерпілій майнової шкоди на суму 2 000 гривень;

- 14 серпня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_7 , який належав ОСОБА_22 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на суму 3 016 гривень 67 копійок;
- 20 серпня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , електрокультиватор 1400 Вт, який належав ОСОБА_23 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на суму 1 700 гривень;
- 23 серпня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , мультиварку Panasonic SR-TML500 та пилосос Sensor SVC 45 RD, які належали ОСОБА_24 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2 015 гривень 20 копійок;
- 31 серпня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , телевізійний цифровий приймач ресиверу тюнера Set top box DVB-T2, катушку Flagman Tactic 5000 та фідерне вудилище Flagman Tactik Feeder 3,45 м 75 г, які належали ОСОБА_25 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 1 388 гривень 33 копійки;
- в період з 1 по 5 вересня 2019 року, точний час не встановлено, з будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_8 , подрібнювач гілок Sadko GS 2500 B та два задніх амортизатори до автомобіля Lada Kalina, які належали ОСОБА_26 , чим завдали потерпілому майнової шкоди на загальну суму 2 357 гривень 22 копійки.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у житло, сховище та інше приміщення; дії ОСОБА_8 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.185 КК України пособництво в таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, сховище та інше приміщення.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання суд врахував загальні засади призначення покарання відповідно до вимог ст.65 КК України, належним чином мотивував свої висновки про можливість його виправлення без відбування покарання, а тому звільнив його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі захисника про суворість призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який є судимим, не працює і не має джерела доходу, досудову доповідь органу з питань пробації, за висновком якого ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину і відсутність обставин, що його обтяжують, тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи захисника, що ОСОБА_7 готовий відшкодувати завдані збитки, але не має такої можливості, не можуть бути враховані, оскільки тримання під вартою не перешкоджає будь-кому здійснити таке відшкодування. І у цьому ж кримінальному провадженні шкода, завдана злочинними діями ОСОБА_8 , який також утримувався під вартою, була відшкодована.

Ніяким чином не може вплинути на строк покарання і та обставина, що ОСОБА_7 раніше не відбував покарання у виді позбавлення волі і не утримувався в установах попереднього ув`язнення.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що ОСОБА_7 , який має судимість за злочини, вчинені за аналогічних обставин, менше ніж через чотири місяці після ухвалення попереднього вироку, під час іспитового строку вчинює 15 епізодів нових крадіжок, а тому вважає, що вказані обставини не дають підстав для пом`якшення йому покарання за ч.3 ст.185 КК України до мінімального строку, встановленого санкцією.

Судом вірно застосовано і положення ст.71 КК України, оскільки ОСОБА_7 , який був звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив злочин під час іспитового строку.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Разом з тим, призначивши ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, тобто частково приєднавши до призначеного за новим вироком покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, суд неправильно застосував ст.72 КК України, якою передбачено правила складання різних за видом покарань і визначено співвідношення між різними видами покарань, яке застосовується судом при переведенні менш суворого виду покарання в більш суворий.

Оскільки і за новим, і за попереднім вироками ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі, застосування положень ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків є зайвим.

Крім того, постановою слідчого СВ Васильківського ВП ГУНП в Київській області від 06.09.2019 року визнано речовим доказом автомобіль ЗАЗ (Славута) д/н НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 (т.2 а.с.28-29). Як зазначено в постанові, автомобіль було виявлено 06.09.2019 року через дорогу від ломбарду ПТ Ломбард Парус, до якого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 планували закласти викрадене майно, і вказаний автомобіль неодноразово використовувався ОСОБА_8 з метою транспортування викрадених речей до місць збуту, а відтак відповідно до вимог ст.98 КПК України він є знаряддям вчинення кримінального правопорушення.

Ухвалою слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13.09.2019 року на автомобіль накладено арешт (т.2 а.с.32-35).

Відповідно до вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Приймаючи рішення про конфіскацію речового доказу автомобіля ЗАЗ (Славута) д/н НОМЕР_1 , судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було. Так, судом не було встановлено, що ОСОБА_9 , який є власником транспортного засобу, було відомо або могло бути відомо про його незаконне використання, і на підтвердження цих обставин сторона обвинувачення ніяких доказів не надала.

А тому доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_9 про незаконність вироку в частині рішення про конфіскацію належного йому автомобіля є обґрунтованими.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.412, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо речового доказу, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції згідно з ст.404 КПК України шляхом виключення з нього посилання на ст.72 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, а також зміни вироку в частині рішення щодо речового доказу, який належить повернути власнику та скасувати накладений на нього арешт.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в частині рішення щодо речового доказу автомобіля ЗАЗ (Славута) д/н НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , змінити.
Автомобіль ЗАЗ (Славута) д/н НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , повернути ОСОБА_9 .

Арешт на вказаний автомобіль, накладений ухвалою слідчого судді Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13 вересня 2019 року, скасувати.

В порядку, визначеному ст.404 КПК України, вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з нього посилання на ст.72 КК України при призначенні покарання за сукупністю вироків.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3