Номер провадження: 11-кп/813/227/20
Номер справи місцевого суду: 501/2522/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу із доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ (нині - Чорноморськ) Одеської області, громадянина України, маючого середню спеціальну освіту, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-28.07.2016 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням на 2 роки відповідно до ст.75 КК України,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України з призначенням покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 28.07.2016 р. відносно ОСОБА_8 виконувати самостійно.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Строк відбування покарання обвинуваченому обчислено з 02.01.2019 р., з моменту його затримання.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 23 по 26 вересня 2016 року та з 02 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на його користь 32417,75 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 04.05.2016 р., приблизно о 23 год. 20 хв., він, перебуваючи біля стадіону «Портовик», розташованого на вул. Парковій в м. Чорноморську Одеської області, маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, умисно, з корисливих мотивів, здійснив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_11 , а саме: підійшовши до потерпілого ззаду, ОСОБА_8 штовхнув його по схилу донизу, після чого застосував до потерпілого насильство, небезпечне для його життя чи здоров`я, почавши наносити ОСОБА_11 тілесні ушкодження ногами в область обличчя та тулуба, в результаті чого спричинив йому тілесні ушкодження у вигляді закритого перелому кісток спинки носа справа зі зміщенням відламків та закритого перелому верхньої третини правої плечової кістки зі зміщенням відламків.

Після нанесення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 заволодів майном потерпілого: сумкою, в якій знаходились планшет «LENOVO», IMEI НОМЕР_1 , та мобільний телефон «SAMSUNG GALAXY», IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 . З викраденим майном обвинувачений з місця вчинення злочину зник та розпорядився викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальних збитків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї, обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину та фальсифікацією матеріалів провадження з наступних підстав:

-особисті речі потерпілого були закладені в ломбард іншою особою, відносно якої вже є вирок та він жодного відношення до вказаного злочину не має;
-під час його обшуку не було відшукано ні знаряддя вчинення злочину, ні речі потерпілого;
-потерпілий ОСОБА_11 не впізнав його в судовому засіданні 29.07.2016 р., а пояснив, що впізнав його голос, що є абсурдним та не може бути доказом його причетності до вчиненого злочину. Окрім того, потерпілий описав зовнішні ознаки особи, яка вчинила відносно нього злочин та ці ознаки співпадають з описом ОСОБА_12 , що є свідком у вказаному кримінальному провадженні;
-матеріалами провадження повністю підтверджено, що саме ОСОБА_12 , а не він вчинив даний злочин, саме ОСОБА_12 здав до ломбарду планшет потерпілого та алібі на момент вчинення злочину у нього немає, а покази ОСОБА_13 , що ОСОБА_12 в цей час перебував з нею, не можуть бути взяті до уваги, оскільки між ними є стосунки, та остання може умисно створювати для нього алібі;
-вищевказані дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ст. 185 КК України, оскільки він з метою приховування факту вчинення злочину відносно ОСОБА_11 , повідомив, що вкрав у ОСОБА_8 планшет потерпілого та здав його до ломбарду, однак в подальшому дії ОСОБА_12 кваліфіковані за ст. 198 КК України та з метою приховання своєї недбалості, оскільки під час досудового слідства вже було видно, що ОСОБА_8 не вчиняв злочин, передбачений ч. 1 ст. 187 КК України, а його вчинив ОСОБА_12 , органи прокуратури зробили все, щоб незаконно притягнути його до кримінальної відповідальності за злочин, який він не вчиняв;
-судом не взято до уваги відомості, що отримані від оператора мобільного зв`язку «Лайф Сел», згідно з якими на момент вчинення злочину його мобільний телефон знаходився в районі СТ «Ветеран» в с. Молодіжне Овідіопольського району Одеської області, що дуже далеко від місця злочину, та підтверджує його непричетність до вчиненого злочину;
-судом не взято до уваги те, що відповідно до показів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в день вчинення злочину на його руках була нібито сильна рана, з якої текло багато крові, однак на місці вчинення злочину слідів крові виявлено не було, та будь-яких ран на його руках не було, в тому числі відразу після дня вчинення злочину, що можуть підтвердити ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , тим самим спростувати неправдиві покази ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;
-суд першої інстанції необґрунтовано не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , якими на думку ОСОБА_8 повністю підтверджується його непричетність до вчиненого злочину.
Посилаючись на такі доводи, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження відносно нього.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила в ній відмовити, а вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до наступного висновку.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час судового розгляду скарги, обвинуваченим ОСОБА_8 заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_12 та потерпілого ОСОБА_11 , однак колегією суддів в задоволенні клопотання відмовлено у зв`язку з необґрунтованістю необхідності таких допитів.

При цьому, системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 , не зважаючи не невизнання ним своєї вини у вчиненні злочину, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, зокрема:
-показання потерпілого ОСОБА_11 , який пояснив, що 04.05.2016 р., приблизно о 23 год. він йшов по просп. Мира у бік вул. 1 Травня, а потім у бік стадіону «Портовик» в м. Чорноморську Одеської області, де на нього напав ОСОБА_8 , а саме штовхнув його у спину, від чого він впав, та той почав наносити йому удари руками та ногами по голові та тулубу, заподіявши йому тілесні ушкодження, після чого заволодів його сумкою, в якій був мобільний телефон і планшет;
-показання свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що 04.05.2016 р. він перебував за місцем мешкання ОСОБА_13 . Приблизно о 23 год. 23 год. 30 хв. йому зателефонував ОСОБА_8 та повідомив, що бажає повернути борг, та на даний момент він знаходиться біля спорткомплексу «Модуль», що біля стадіону «Портовик» в м. Іллічівську. Зустрівшись з ОСОБА_8 він побачив, що з руки ОСОБА_8 йде кров. ОСОБА_8 передав йому якусь сумку та він скористався тим, що той відволікся на пошкоджену руку, виявив, що у сумці є планшет та заволодів ним, сховавши за пояс. Вони у двох прийшли додому до ОСОБА_13 , яка перев`язала руку ОСОБА_8 . В подальшому він заклав зазначений планшет до ломбарду в м. Одесі. В подальшому свідок ОСОБА_12 свої показання змінив та показав суду, що 04.05.2016 р., ввечері, він знайшов планшет на лавці у парку «Молодіжний» в м. Чорноморську, вирішив його продати і з цією метою телефонував на мобільний телефон ОСОБА_8 , розраховуючи на те, що останній допоможе йому продати цей планшет, однак ОСОБА_8 пояснив, що його немає в м. Чорноморську. Потім він поїхав до м. Одеси, де здав знайдений планшет до ломбарду. Свідок пояснив, що раніше у суді давав інші показання, оскільки прокурор ОСОБА_17 перед судовим засіданням біля Іллічівського міського суду Одеської області наніс йому удар кулаком в спину, а потім у приміщенні суду сильно штовхнув його у спину, попереджав, що будуть проблеми у його батьків. Він переживав за долю своїх батьків, тому раніше дав інші показання. ОСОБА_12 також пояснив, що зазначені дії прокурора ОСОБА_17 ніхто не бачив, тілесних ушкоджень у нього не було. За те, що він здав у ломбард знайдений планшет, вироком Іллічівського міського суду Одеської області його було визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ст.198 КК України;
-показання свідка ОСОБА_13 , яка пояснила, що знайома з ОСОБА_8 та ОСОБА_12 04.05.2016 р. ОСОБА_12 був у неї вдома, коли приблизно о 23 год. - 24 год. ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_8 і попросив зустрітись. ОСОБА_12 одразу пішов на зустріч з ОСОБА_8 та повернулися вони разом, при цьому у обвинуваченого на правій руці була рана. ОСОБА_8 говорив, що він з кимось побився. В руках у ОСОБА_8 був мобільний телефон, який він бажав закласти до ломбарду, а ОСОБА_12 показав їй планшет, який тримав за поясом. Пізніше ОСОБА_12 сказав їй, що планшет він вкрав у ОСОБА_8 , коли той дав йому потримати сумку. Цей планшет ОСОБА_12 здав у ломбард в м. Одесі;
-протокол прийняття заяви від ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого 04.05.2016 р., приблизно о 23 год. 20 хв., біля ЗОШ № 3 м. Чорноморську, Одеської області невстановлена особа, заподіявши йому тілесні ушкодження шляхом завдання ударів в область обличчя та тулуба, заволоділа сумкою з його майном: планшетом «LENOVO» та мобільним телефоном «SAMSUNG GALAXY»;
-медичну довідку стаціонару ДЗ «Іллічівська басейнова лікарня на водному транспорті МОЗ України», з якої вбачається, що 05.05.2016 р., о 01 год. 05 хв. ОСОБА_11 звернувся до лікарні, де йому було встановлено діагноз: «Закритий перелом кісток спинки носа та закритий перелом верхньої третини правої плечової кістки»;
-протокол огляду місця події ділянки місцевості, де на ОСОБА_11 було вчинено розбійний напад, розташованої за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Паркова, 18-Б, між стадіоном «Портовик» та дитячим садком, з фототаблицею;
-копії документів на планшет «LENOVO» та мобільний телефон «SAMSUNG»;
-медичні документи потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до яких потерпілому було встановлено діагноз «Закритий перелам проксимального відділу правої плечової кістки на рівні хірургічної шийки та голівки зі зміщенням уламків та вивихом голівки. Закритий перелам кісток носа зі зміщенням уламків»,
-листи ломбарду ПТ «Ломбард «Гроші тут», згідно з якими 05 травня 2016 року ОСОБА_12 заклав до зазначеного ломбарду, розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 33, планшет «LENOVO», IMEI НОМЕР_1 ;
-протокол тимчасового доступу до речей і документів CD-R дисків з інформацією оператора мобільного зв`язку «лайфселл» та «Київстар»;
-протокол тимчасового вилучення CD-R диску з інформацією про графік з`єднання;
-протокол огляду предметів двох CD-R дисків з результатами моніторингу місцевості - роздруківками телефонних з`єднань за номерами мобільних телефонів ОСОБА_8 та ОСОБА_12 за 04 та 05 травня 2016 року;
-постанову про визнання та долучення до матеріалів кримінального провадження CD-R дисків з результатами моніторингу місцевості в якості речових доказів;
-висновок судово-медичної експертизи, згідно якого у потерпілого ОСОБА_11 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток спинки носа справа зі зміщенням відламків та закритого перелому верхньої третини правої плечової кістки зі зміщенням відламків, які утворились від дії тупого предмета і заподіяні можливо в строк і за механізмом, на який вказував потерпілий. Закритий перелом верхньої третини правої плечової кістки зі зміщенням відламків за своїм характером та перебігом призвів до розладу здоров`я на строк понад трьох тижнів, що згідно п.2.2.2. «Правил медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» належить до тілесних ушкоджень середньої тяжкості. Закритий перелом кісток спинки носа справа зі зміщенням відламків за своїм характером та перебігом призвели до розладу здоров`я на строк понад шести діб і не більше трьох тижнів, що згідно з п.2.3.3 «Правил медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» належить до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розгляд здоров`я;
-копію вироку Іллічівського міського суду Одеської області від 29 травня 2018 року, згідно якого ОСОБА_12 було визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України придбання та збут майна, одержаного злочинним шляхом, а саме планшета марки «LENOVO», IMEI НОМЕР_1 , придбаного внаслідок розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 (вирок набув чинності).
Окрім того, судом першої інстанції надана правова оцінка показанням свідка ОСОБА_16 , який зазначив, що в період з 21 год. 30 хв. 04.05.2016 р. по 01 год. 05.05.2016 р. перебував на дачі ОСОБА_8 разом з ним, яка знаходиться в СТ «Ветеран» с. Молодіжне Овідіопольського району та такі показання спростовані судом дослідженими роздруківками телефонних з`єднань, відповідно до яких ОСОБА_16 в момент телефонних з`єднань о 22 год. 43 хв. та о 23 год. 41 хв. 04.05.2016 р. перебував в зоні дії базових станцій по просп. Миру 28 та 32 в м. Чорноморську, а не СТ «Ветеран», як він стверджував.
Зважаючи на що, доводи обвинуваченого з даного приводу перевірені судом першої інстанції, даним обставина надана належна оцінка з боку їх допустимості та достовірності, шляхом перевірки іншими доказами, які були визнані судом також допустимими.
Щодо доводів обвинуваченого з приводу вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 саме ОСОБА_12 , а не ним, також перевірені судом першої інстанції та підтверджено особисто потерпілим, який показав, що ОСОБА_12 не вчиняв відносно нього злочин (т. 2, а.п. 28).
Більш того, судом першої інстанції взято до уваги первинні показання свідка ОСОБА_12 , які відповідно до мотивувальної частини вироку, повністю узгоджуються з іншими доказами, насамперед показаннями свідка ОСОБА_13 та роздруківкою телефонних з`єднань, відповідно до якої ОСОБА_8 о 23 год. 16 хв., 23 год. 18 хв., 23 год. 20 хв. 04.05.2016 р. зі свого мобільного телефону телефонував ОСОБА_12 , при цьому ОСОБА_8 перебував на території м. Чорноморськ. У цій частині пояснення свідка ОСОБА_12 про те, що він телефонував ОСОБА_8 для того, щоб останній допоміг йому здати у ломбард знайдений планшет визнані судом неправдивими.
Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши досліджені докази у їх сукупності, дійшов вірного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину повністю доведена та суд правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної норми кримінального закону, зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання відповідно до положень статей 66-67 КК України, та вважав, що йому має бути призначене покарання у вигляді позбавлення волі, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
За тих самих підстав, а також з урахуванням висновку органу з питань пробації щодо неможливості виправлення обвинуваченого без реального його позбавлення волі на певний строк суд вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливі лише в ізоляції від суспільства, тому не вбачав підстав для застосування до нього ст. 75 КК України.
Відтак, колегія суддів вважає вмотивованими висновками суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки тільки такий вид кримінального покарання є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , наведені у апеляційній скарзі, щодо його невинуватості у вчиненні злочину, що йому інкримінується, колегія суддів вважає безпідставними, адже обвинуваченим не наведено жодного доказу на їх обґрунтування.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без змін, як постановлений з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд -

ухвалив:

Апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 07.08.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4