ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/819/579/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001288 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 24.03.2020 року про продовження строку тримання під вартою, -

ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою суду задоволено клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.3 ст. 185 КК України, на 60 діб.

В обґрунтування прийнятого рішення суд послався на те, що підстав для зміни обраного раніше запобіжного заходу не вбачає за таких обставин, коли ОСОБА_7 , знаходячись на волі може ухилитись від суду, продовжити вчиняти злочини, перешкодити встановленню об`єктивної істини по справі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу та звільнити його з-під варти з зали суду. В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що ухвала постановлена з порушенням вимог ст. 370 КПК щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості. Суд безпідставно не розглянув клопотання сторони захисту про зміну йому запобіжного заходу, разом з цим розглянув та задовольнив клопотання прокурора про продовження строку тримання його під вартою, чим порушив принцип змагальності сторін. При продовженні строку тримання під вартою судом не враховано норми міжнародного права, викладені в окремих рішеннях ЄСПЛ. Всупереч вимогам ст. 184 КПК клопотання прокурором в письмовій формі не подавалось та обвинуваченому не пізніш, ніж за 3 години до початку його розгляду не вручалось. Головуючим суддею не забезпечено право обвинуваченого на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. Суд двічі вирішив питання щодо призначення справи до судового розгляду без повернення обвинувального акта прокурору та після того, як справу вже було призначено до судового розгляду. Суд в ухвалі безпідставно послався на обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, оскільки таке обвинувачення йому не висувалось. При вирішенні питання про продовження строку тримання під вартою, суд не врахував, що прокурором не доведено існування жодного ризику з передбачених у ст. 177 КПК, не дав належної оцінки відомостям про особу обвинуваченого, який має місце реєстрації, матір, жінку, з якою бажає одружитись. Стороною обвинувачення не перевірено наявність у нього заробітку, хоча він тимчасово працював, добровільно прибув за викликом до органу досудового розслідування. Сама по собі тяжкість злочину, в якому він обвинувачується не є достатньою підставою для тримання його під вартою. Крім того, при продовженні строку тримання під вартою суд повинен встановити обґрунтованість обвинувачення, однак не встановив цього, навіть не розпочав дослідження доказів. Суд не вручив йому копію ухвали про продовження строку тримання під вартою від 28.01.2020 року негайно в залі судового засідання, чим свідомо створив перешкоду щодо її апеляційного оскарження. Ухвалу Херсонського апеляційного суду, якою повернуто апеляційну скаргу сторони захисту на ухвалу від 28.01.2020 року з підстав пропуску строку на апеляційне оскарження було оскаржено до касаційного суду, а з огляду на позицію ЄСПЛ застосування запобіжного заходу не повинно бути очікуванням вироку. Суд ухвалив незаконні рішення від 12.09.2019, 12.12.2019 року про продовження строку тримання його під вартою, незаконно ухвалив рішення від 28.01.2020 року та незаконно в подальшому буде використовувати його при ухваленні обвинувального вироку. Стверджує, що суд порушив таємницю нарадчої кімнати при постановленні ухвали від 12.12.2019 року з огляду на перебіг часу, який потребувався головуючій судді для складання ухвали у нарадчій кімнаті та її оголошення у залі судового засідання. В резолютивній частині ухвали не вказано порядок набрання ухвалою законної сили та строк її оскарження, чим порушено право сторони захисту на оскарження ухвали.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду

Захисник ОСОБА_8 в жодне судове засідання не з`явився про день, час та місце апеляційного розгляду повідомлявся належним чином, клопотань про відкладення апеляційного розгляду як і доказів в обґрунтування поважності причин неявки суду апеляційної інстанції не подавав. 12.05.2020 року повідомив телефоном, що не бажає приймати участь в апеляційному розгляді.
Обвинуваченому ОСОБА_7 роз`яснено право на залучення захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги на окрему процесуальну дію, однак він від реалізації цього права відмовився, просив здійснювати апеляційний розгляду у відсутності захисника.
Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла висновку про таке.
Відповідно до положень ст. 52, ч. 3 ст. 405 КПК України участь захисника під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження не є обов`язковою.
Зважаючи на позиції обвинуваченого та захисника колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у відсутності його захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційним судом встановлено, що в провадженні Херсонського міського суду Херсонської області перебуває кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні ряду злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Щодо ОСОБА_7 під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 24 липня 2019 року застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Визначено заставу у розмірі 40140 грн. Строк дій запобіжного заходу періодично продовжувався ухвалами слідчих суддів, суду.

Востаннє цей строк продовжено оскаржуваною ухвалою на 60 дів, починаючи з 24.03.2020 року.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги про незаконність цієї ухвали, колегія суддів виходить з наступного.

13.06.2019 року рішенням Конституційного Суду України №4-р/2019 року було вирішено питання про можливість оскарження стороною захисту ухвал щодо застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або у продовженні його строку.

Згідно ч.ч.1,2,3 ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

Таким чином, розгляд питання про доцільність продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є обов`язком суду.

Такий розгляд відбувається незалежно від наявності клопотань, тому посилання в апеляційній скарзі на те, що прокурор був зобов`язаний скласти відповідне клопотання у письмовій формі та вручити його обвинуваченому за 3 години до засідання не ґрунтується на положеннях ст. 331 КПК.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, після поставлення судом на обговорення питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, прокурор в усній формі висловив клопотання про доцільність такого продовження.

Заслухавши позиції сторін з цього приводу, суд першої інстанції дійшов висновку про неможливість завершення судового розгляду з ухваленням судового рішення по суті у вказаному кримінальному провадженні до закінчення строку дії обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо обвинуваченого.

При цьому, обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, що йому інкримінуються, на цій стадії судом не перевіряється, підозра ОСОБА_7 у вчиненні злочинів оцінювалась слідчим суддею при обранні запобіжного заходу та була визнана обґрунтованою, а оцінка доказів по суті висунутого обвинувачення відбувається у визначеному КПК порядку після їх дослідження в нарадчій кімнаті при постановленні вироку. На вказаному етапі провадження суд має оцінити наявність ризиків та доцільність застосування або продовження щодо обвинуваченого запобіжного заходу, тому доводи апеляційної скарги про недоведеність обвинувачення належними доказами, колегія суддів до уваги не приймає.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що встановлені судом ризики, які виправдовують тримання обвинуваченого під вартою, не зменшились.

Зокрема, враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 3 до 6 років, наявний ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України можливість переховування його від суду.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 ухилявся від органу досудового розслідування, через що слідчим суддею надавався дозвіл на його затримання з метою приводу для участі в розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою (а.п. 23).

Ризики, передбачені п. 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України - продовження злочинної діяльності та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином підтверджується тим, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі й тяжких корисних, востаннє вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2017 року за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі (а.п. 19-20), звільнився 07.02.2019 року (а.п. 16), та через незначний проміжок часу після звільнення знову обвинувачується у вчиненні умисних тяжких корисних злочинів, що негативно характеризує особу обвинуваченого як такого, що схильний до систематичної злочинної діяльності, не має міцних соціальних зв`язків, постійного місця проживання, не працевлаштований, тобто не мав і не має постійного доходу, що може стати підставою для продовження злочинної діяльності.

Доводи апеляційної скарги про наявність у ОСОБА_7 постійного місця проживання та міцних соціальних зв`язків суперечать матеріалам кримінального провадження.

Так, в матеріалах справи фігурують різні адреси місця проживання обвинуваченого.

За останнім за часом вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 23.01.2017 року адреса ОСОБА_7 встановлена: АДРЕСА_1 , в обвинувальному акті як місце проживання ОСОБА_7 вказане місце його реєстрації - АДРЕСА_2 , в апеляційній скарзі обвинувачений вказує, що проживає за адресою: АДРЕСА_3 .

В матеріалах справи вказано, що ОСОБА_10 має цивільну дружину ОСОБА_11 та дитину, однак докази щодо його батьківства та перебування у фактичних шлюбних стосунках в матеріалам справи відсутні.

Більш того, переважний час ОСОБА_7 перебуває в місцях позбавлення волі, що викликає сумнів в стійкості його соціальних зв`язків.

Доказів того, що на час постановлення оскаржуваної ухвали сталися суттєві зміни у соціальних зв`язках обвинуваченого чи виникли інші обставини, які б доводили те, що заявлені раніше ризики зменшилися, апелянт не надав.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що до теперішнього часу не зникли ризики, передбачені п.п. 1, 4, 5 ч.1 ст.177 КПК України.

Посилання в апеляційній скарзі на неврахування судом практики ЄСПЛ щодо недостатності самої тяжкості злочину для обрання найбільш суворого запобіжного заходу, колегія суддів вважає безпідставним.

Слід наголосити, що у розумінні практики ЄСПЛ, тяжкість обвинувачення дійсно не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, однак таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»)

Крім того ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Надаючи оцінку можливості обвинуваченим переховуватися від суду або незаконно впливати на інших учасників провадження, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованого злочину може вдатися до відповідних дій.

Суд першої інстанції вірно врахував дані про особу ОСОБА_7 , який має чисельні судимості, в тому числі за умисні корисні злочини, не працює, не одружений, тобто відсутні відомості про наявність у особи міцних соціальних зв`язків та постійного джерела прибутку, врахував можливість переховування його від суду в разі застосування більш м`якого запобіжного заходу та продовження злочинної діяльності.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про неможливість застосування відносно обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу ніж тримання під вартою, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень положень КПК України, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод при розгляді судом першої інстанції питання щодо продовження строку тримання під вартою обвинуваченого, які б були безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Посилання апелянта на те, що в оскаржуваній ухвалі не вказано на порядок та строки її оскарження, чим позбавлено його права на апеляційне оскарження, є неприйнятними, оскільки підставою для скасування судового рішення є не будь-яке порушення вимог КПК України, а лише допущення судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

ОСОБА_7 своє право на апеляційне оскарження ухвали реалізував у визначений законом строк, подавши на неї апеляційну скаргу. Захисник ОСОБА_8 є фахівцем в галузі права, отже достовірно обізнаний про порядок та строки апеляційного оскарження.

Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що суд першої інстанції не ознайомив його з матеріалами провадження, не розпочав дослідження доказів та не дав їм належну оцінку, не вирішив клопотання захисту про зміну йому запобіжного заходу, ухвалив незаконні рішення про продовження строку тримання його під вартою від 12.09.2019, 12.12.2019, 28.01.2020 року, порушив таємницю нарадчої кімнати при постановленні ухвали від 12.12.2019 року, не вручив негайно копію ухвали від 28.01.2020 року, апеляційний суд незаконно відмовив йому та захиснику в поновленні строку на апеляційне оскарження ухвали від 28.01.2020 року не стосуються предмета оскарження, тому не підлягають розгляду.

Виходячи з наведеного, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 24.03.2020 року про продовження строку дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 на 60 діб, починаючи з 24.03.2020 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи