Постанова
іменем України
21 січня 2020 року

м. Київ
справа № 589/5002/17

провадження № 51- 2020 км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7
(в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, та захисника ОСОБА_6 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області

від 14 травня 2018 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань з № 0001472, за обвинуваченням:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Івот Шосткинського району Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК);
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого 16 лютого 2017 року вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області за ст. 198 КК до одного року обмеження волі, на підставі статей 75, 76 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше відповідно до ст. 89 КК не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 травня 2018 року:
ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням упродовж однорічного іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання за цим вироком за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК, приєднано частково невідбуте покарання за вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 16 лютого 2017 року й остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік три місяці;
ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Ухвалою Сумського апеляційного суду від 22 січня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без змін.
Згідно з вироком ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винуватими у тому, що вони та невстановлена в ході досудового розслідування особа, матеріали справи стосовно якої виділено в окреме провадження у зв`язку з її розшуком, 29 жовтня 2017 року близько 2-ої години на таксі приїхали в с. Клишки Шосткинського району Сумської області, де потерпілий ОСОБА_11 в місцевому озері здійснював вирощування риби. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишилися в автомобілі, а ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, зайшли до будинку охоронця, розташованого біля дамби озера на вул. Приозерній, та почали залякувати ОСОБА_12 , демонструючи дерев`яну биту та висловлюючи погрози щодо її застосування, вимагаючи при цьому рибу, яку той охороняв. Потерпілий ОСОБА_12 , реально сприйнявши ці погрози, ніякого опору нападникам не чинив та дозволив забрати рибу.
Після цього ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та невстановлена в ході досудового розслідування особа за допомогою підсаки виловили з озера 104,35 кг товстолоба, 52,2 кг коропа та 2,6 кг карася, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 7083,90 грн.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах:

прокурор, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції (далі прокурор), посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині правової кваліфікації дій засуджених, щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_10 . Мотивує тим, що відсутні докази на підтвердження в діях ОСОБА_10 умислу, спрямованого на заволодіння чужим майном шляхом проникнення, зважаючи на предмет злочинного посягання, яким була риба, викрадена з водойми. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки ОСОБА_10 частково визнав свою вину, внаслідок чого було порушено його право на захист. Окрім того, вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора визнано необґрунтованою;
захисникОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_10 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_10 . На думку захисника, заволодіння чужим майном відбулося не з будинку охоронця, а зі ставка, що ставить під сумнів наявність у діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення до приміщення, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 187 КК як розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч. 3 ст. 349 КПК, внаслідок чого було порушено право ОСОБА_10 на захист та обмежено його право на подальше оскарження фактичних обставин справи. Також вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_10 не повною мірою враховано всі обставини кримінального провадження та не надано належної оцінки характеризуючим його даним, що могло б слугувати підставою для застосування положень статей 75, 76 КК. Окрім того, вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено підстав, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 касаційні скарги підтримав частково, просив скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційні скарги та просила їх задовольнити.
Захисник ОСОБА_7 заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора в частині оскарження судових рішень щодо його підзахисного ОСОБА_9 , а у вирішенні інших доводів касаційної скарги прокурора та касаційної скарги захисника ОСОБА_6 покладався на розсуд суду.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційні скарги не підлягають задоволенню на таких підставах.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При цьому згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412414 цього Кодексу.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Як убачається зі змісту касаційних скарг, прокурор та захисник не погоджуються із встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами кримінального провадження, що згідно зі ст. 438 КПК не є предметом перевірки в касаційному порядку.
Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно з положеннями ст. 94 КПК.
Доводи касаційних скарг прокурора та захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки «проникнення у інше приміщення» є безпідставними.
Так, розбій є злочином із т. зв. усіченим складом, який вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.
Згідно з висновком щодо застосування норми права (кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК), викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (провадження № 13-14кс18):
- проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має (п. 65);
- при вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном (п. 66).
Крім того, відповідно до п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України

від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Як установлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 незаконно проник у приміщення з метою розбійного нападу на потерпілого і заволодіння майном, яке перебувало у ставку.
Суд дійшов такого висновку на підставі: показань ОСОБА_10 , який підтвердив, що для безперешкодного вилову риби, закривши обличчя та взявши із собою дерев`яну биту, він разом з чоловіком на ім`я ОСОБА_13 зайшли до приміщення, де перебував сторож, який охороняв ставок. Він залишився у приміщенні зі сторожем, а інші ( ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) у цей час виловлювали рибу; на підставі показань потерпілого ОСОБА_12 , який підтвердив, що в ніч з 28 на 29 жовтня 2017 року в приміщення для охорони ставка увійшли двоє, обличчя яких були приховані, у одного з нападників була бита, яку він демонстративно показував. Нападники забрали телефон та наказали йому сидіти тихо. Він злякався та не чинив опору, із ставка було викрадено рибу.
Тобто відповідно до встановлених судом обставин, реалізуючи свій намір на заволодіння чужим майном, ОСОБА_10 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою спочатку зайшли саме до будинку охоронця, у якому не мали жодних підстав перебувати, й метою потрапляння до цього приміщення було безперешкодне заволодіння майном, яке перебувало під охороною потерпілого.
Окрім того, саме у вказаному приміщенні на потерпілого ОСОБА_12 було здійснено напад, поєднаний із погрозою застосування щодо нього насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, та висловлено вимогу щодо безперешкодного заволодіння рибою зі ставка.
Таким чином, оскільки вчинений розбійний напад вважається закінченим уже з моменту нападу, поєднаного із висловленням погрози про застосування насильства та вимог до охоронця, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що у цьому конкретному випадку ОСОБА_10 було вчинено розбій, поєднаний із проникненням у інше приміщення.
При цьому знаходження майна, умисел на заволодіння яким був у ОСОБА_10 , не в приміщенні охорони, а в ставку не змінює правову кваліфікацію його дій.
Вищенаведене свідчить про наявність у діях засудженого ОСОБА_10 усіх ознак як суб`єктивної, так і об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.
Отже, суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_10 як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою групою осіб, поєднаний з проникненням у інше приміщення, а тому доводи прокурора та захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є безпідставними.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині кваліфікації дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та наявності в їхніх діях складу більш тяжкого кримінального правопорушення, то вони є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах матеріального та процесуального законів.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Згідно з обвинувальним актом, направленим до суду, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Судовий розгляд проводився з дотриманням вимог ст. 337 КПК в межах висунутого обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відповідно до обвинувального акта.
Водночас, як убачається з матеріалів кримінальної провадження, учасники судового провадження не заявляли клопотань про повернення обвинувального акта прокурору у зв`язку з неповнотою досудового розслідування та наявністю в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_9 більш тяжкого кримінального правопорушення.
Крім того, в апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор кваліфікацію дій засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК не оскаржував, а тому вирок суду в цій частині не був предметом перегляду судом апеляційної інстанції.
За таких обставин у суду першої інстанції були відсутні обґрунтовані підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у вчиненні більш тяжкого кримінального правопорушення.
Також є безпідставними доводи касаційної скарги прокурора та захисника про порушення судом вимог ст. 349 КПК.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання від 18 квітня 2018 року (а.п. 236248, т.1), оскільки в судовому засіданні ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не оспорювали кількості та вартості риби, якою вони заволоділи, а також ці фактичні дані не оспорювалися й іншими учасниками справи, то відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників судового провадження не оспорювались.
Що ж стосується доводів захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони також є необґрунтованими.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд відповідно до вимог статей 50, 65 КК врахував тяжкість злочину, дані про особу засудженого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризувався, має тяжке матеріальне становище. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав його молодий вік.

Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_10 без його ізоляції від суспільства й обґрунтовано призначив йому покарання за ч. 3

ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
Покарання, призначене ОСОБА_10 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК.
Переконливих доводів, які б спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо призначеного покарання, а також свідчили б про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, захисник у касаційній скарзі не навів.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційними скаргами на вирок місцевого суду, перевірив викладені у них доводи, визнав їх необґрунтованими, належним чином мотивував своє рішення та зазначив підстави, на яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.
Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , не встановлено.

А тому касаційні скарги прокурора та захисника необхідно залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

у х в а л и в:
Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 14 травня 2018 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 22 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без зміни, а касаційні скарги прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції,та захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3