Справа № 296/149/12- к
Провадження №11/801/8/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3
- ОСОБА_4
секретарів: - ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_6
за участю:
прокурорів - ОСОБА_7
- ОСОБА_8
засудженого - ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в м. Вінниця кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - прокурора м. Житомира ОСОБА_10 та апеляцією засудженого ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року, яким:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ленінград Російської Федерації, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, працюючого старшим слідчим слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області, маючого спеціальне звання старший лейтенант податкової міліції, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- засуджено за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України,

встановив:

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року ОСОБА_9 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України, на підставі яких призначено йому покарання,
- за ст.364 ч.1 КК України на один рік обмеження волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах на строк два роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.;
-за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України на три роки позбавлення волі.

Відповідно до ст.70 ч.1 КК України остаточне покарання ОСОБА_9 визнати шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим - три роки позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах на строк два роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.

Застосувавши ст. 75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання, в вигляді позбавлення волі на три роки, якщо він протягом іспитового строку два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст.76 КК України, покладено на засудженого обов`язок повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись до органів кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації та без згоди цього органу не виїжджати на постійне місце проживання за межі України.

Запобіжний захід ОСОБА_9 - підписка про невиїзд - до вступу вироку в закону силу залишено без змін.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_9 , терміни перебування під вартою в період з 02 по 04 вересня 2011 року та в період з 13 по 23 вересня 2011 року.

Судові витрати по справі, що складаються з проведення технічної експертизи документів в сумі 450 грн. 24 коп. стягнуто з засудженого на користь держави.

Речові докази по справі, після вступу вироку в законну силу, а саме : долари США вирішено передати ОСОБА_11 , в якого на зберіганні вони і перебувають, звуко записуючий пристрій передано ОСОБА_11 за належністю, мобільний телефон ОСОБА_9 передано останньому за належністю, сувенірну продукцію у вигляді доларів США вирішено знищити, інші речові докази зберігати при справі.

Судом встановлено, що на підставі наказу голови Державної податкової адміністрації України у Житомирській області від 15.11.2010 №488-0 ОСОБА_9 призначено на посаду старшого слідчого відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області з 15.11.2010 року.

Відповідно до покладених на нього функціональних обов`язків ОСОБА_9 зобов`язаний: за дорученням начальника слідчого відділу та його заступників розслідувати кримінальні справи про злочини підслідні слідчим податкової міліції, визначені КПК України; дотримуватись Конституції та Законів України при розслідуванні кримінальних справ, перевірці заяв та повідомлень про злочини: не допускати вчинків та будь-яких дій, що ганьблять звання слідчого і можуть викликати сумнів у його об`єктивності та неупередженості, тощо.
Починаючи з 24.11.2010 року за вказівкою керівництва СВ ПМ ДПА у Житомирській області ОСОБА_9 провадив слідство у кримінальній справі №10/089008, порушеній 16.08.2010 року за фактом умисного ухилення від сплати податків у особливо великих розмірах службовими особами ТОВ Агасфер за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.

Згідно наказу Голови ДПА у Житомирській області від 08.08.2011 року № 127-В ОСОБА_9 надано чергову відпустку з 15.08.2011 року по 14.09.2011 року. У зв`язку з цим з 15.08.2011 року, зазначена кримінальна справа передана для провадження досудового слідства іншому слідчому.
18.08.2011 року близько 15 години перебуваючи, неподалік від приміщення Житомирської обласної телерадіокомпанії, що по вул. Театральній в м. Житомирі, засновник ТОВ Агасфер ОСОБА_11 повідомив ОСОБА_9 про необхідність закриття кримінальної справи №10/089008, мотивуючи тим, що рішеннями судів спростовані результати позапланової виїзної перевірки ТОВ Агасфер від 12.01.2010 року №39/23-1/36330465/0110 проведеної ДПІ ДПА у Житомирській області, які стали підставою для порушення вказаної справи, а також потребою підтримання належної ділової репутації перед партнерами.
ОСОБА_9 , маючи намір звільнитись з роботи в СВ ПМ ДПА в Житомирській області, достовірно знаючи, що в період відпустки не має будь-яких процесуальних повноважень щодо прийняття рішень у кримінальній справі, вирішив використати авторитет займаної ним посади та зловживаючи наданою йому владою, ввести в оману ОСОБА_11 , щодо прийняття ним такого рішення у кримінальній справі за грошову винагороду та таким чином заволодіти майном останнього у великих розмірах.
У зв`язку з цим ОСОБА_9 вступив у позаслужбові стосунки із ОСОБА_11 та запевнив, що умови прийняття ним рішення про закриття кримінальної справи повідомить під час зустрічі 22.08.2011 року, при цьому створюючи враження у щирості своїх дій, зазначив, що питання закриття справи йому, ніби то необхідно узгодити із своїм керівництвом.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу, всупереч інтересам служби, 22.08.2011 року, близько 15 години перебуваючи неподалік приміщення ТК Глобал по вул. Київській, м. Житомир, повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу №10/089008 щодо службових осіб ТОВ Агасфер буде закрито лише за умови передачі йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50 грн.
ОСОБА_9 , дізнавшись про те, що ОСОБА_11 не має такої суми коштів, створюючи уяву про щирість своїх намірів допомогти останньому, продовжуючи вводити його в оману, повідомив, що зменшення вказаної суми також необхідно узгодити зі своїм керівництвом та переніс зустріч на 25.08.2011 року.
Не припиняючи свої злочинні дії, 25.08.2011 року близько 18 год., перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_9 , будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе, використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, в черговий раз повідомив ОСОБА_11 неправдиві відомості про те, що кримінальну справу №10/089008 щодо службових осіб ТОВ Агасфер буде закрито лише за умови передачі йому грошових коштів у сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119 575,50 грн. одночасно з цим зазначаючи вигадані дані про те, що керівництво не погодилось на зменшення вказаної суми та в разі відмови останнього передати грошові кошти досудове слідство у кримінальній справі №10/089008 буде активізоване.
Сприймаючи ОСОБА_9 як представника влади, а повідомлені ним відомості як правдиві, та вважаючи, що закриття кримінальної справи №10/089008 можливе лише за умов передачі грошей ОСОБА_9 , ОСОБА_12 погодився передати йому вказану суму коштів.
Не припиняючи вчинення злочинних дій, ОСОБА_9 , продовжуючи створювати враження допомоги ОСОБА_12 , вказав останньому, що гроші мають бути передані в перших числах вересня 2011 року.
02 вересня 2011 року, близько 18 год. 25 хв., старший слідчий відділення розслідування кримінальних справ слідчого відділу податкової міліції ДПА у Житомирській області ОСОБА_9 , являючись службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів з метою одержання неправомірної вигоди для самого себе використовуючи надану йому владу всупереч інтересам служби, перебуваючи у під`їзді буд. № 134 по вул. Корольова в м. Житомирі, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману у великих розмірах, а саме грошима в сумі 15 000 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 119575,50 грн., ввів в оману ОСОБА_11 , щодо можливості закриття кримінальної справи №10/089008 лише в разі передачі йому зазначеної суми коштів, одержав від останнього гроші в сумі 8 500 доларів США, що відповідно до курсу НБУ станом на 02.09.2011 року становить 67 759,45 грн. та сувенірну продукцію у вигляді 50 купюр номіналом по 100 доларів США кожна, однак довести свої злочинні дії до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками УСБУ в Житомирській області на місці вчинення злочину.
На вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_9 подані апеляції.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурор м. Житомира ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин вчинення злочинів та їх кваліфікацію, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання: за ст.364 ч.1 КК України у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах строком 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.; за ст.ст.15 ч.2, 190 ч.3 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш сурового покарання більш суровим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати атестовані посади в правоохоронних органах строком на 2 роки зі сплатою штрафу в розмірі 4250 грн.
Посилається в доводах апеляції на те, що на думку обвинувачення, судом першої інстанції під час винесення вироку ОСОБА_9 недостатньо обґрунтовано визначено мотиви для застосування положення ст. 75 КК України, зокрема не враховано відношення підсудного до інкримінованих йому злочинів та ступінь їх тяжкості. А тому вважає безпідставним та не мотивованим застосування судом до підсудного ОСОБА_9 ст.ст. 75, 76 КК України у зв`язку з можливістю виправлення підсудного та його перевиховання без ізоляції від суспільства.
В апеляції засуджений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону допущеного під час дізнання та досудового слідства.
В доводах апеляції стверджує про те, що він не вчиняв злочинів за які його засуджено. Зокрема, вказує на те, що огляд місця події 02.09.2011 року проведено старшим оперуповноваженим УСБУ, та вказаною посадовою особою складено протокол огляду місця події, а не слідчим як цього вимагає закон. Крім цього, при проведенні вказаної слідчої дії в якості спеціаліста залучена заінтересована особа оперуповноважений УСБУ; в порушенні ст.195 КПК України в протоколі не вказані підстави проведення огляду місця події; йому, як учаснику вказаної слідчої дії не були роз`яснені права, передбачені ст. 85 КПК України; під час проведення огляду місця події був проведений його особистий огляд в присутності понятих жіночої статі, що суперечить вимогам ст. 190 КПК України; після проведення відеозйомки, її демонстрація не проводилася усім учасникам слідчої дії і протокол про це не складався; під час огляду місця події вилучено грошову купюру номіналом 100 доларів США DB 82622556 A, яка не маркувалась і ОСОБА_11 не вручалась; під час огляду місця події співробітник СБУ незаконно перемістив з місця події кошти; предмети та речі з місця події відразу після їх вилучення не опечатувались, а передавались невідомим особам, які могли вчинити з ними будь-які дії; протокол огляду місця події не відповідає відеозапису та фото долученому стороною захисту під час судового засідання; фототаблиця не долучена до протоколу огляду місця події; протокол огляду звукозаписуючого пристрою складений з порушенням вимог КПК України зокрема, диктофон належним чином не долучений до матеріалів справи, огляд проводився у відсутності понятих, протокол огляду складено не уповноваженою особою і в протоколі не вказано підстави огляду. Апелянт звертає увагу на те, що такі процесуальні документи як протокол огляду маркування та вручення коштів, протокол огляду звукозаписуючого пристрою складені одними і тими ж посадовими особами і в один і той же час, що викликає сумнів у їх легітимності. Також, на думку ОСОБА_9 проведені з порушенням вимог КПК України хімічна та технічна експертизи і вони не можуть бути належними доказами по справі.Апелянт зазначає, що вказані порушення закону, які допустило досудове слідство районний суд залишив поза увагою, а розглядаючи справу допустив неповноту, неправильність та істотно порушив вимоги КПК України зокрема, суд не дослідивши докази по справі постанову про призначення судово-економічної експертизи та лист ДПА у Житомирській області згідно якого його рапорт про звільнення із служби не надходив, послався на них у вироку як на докази його винності у вчиненні злочинів. Окрім цього, суд також безпідставно послався як на докази на показання потерпілого ОСОБА_11 , які є неправдивими і суперечливими. Крім цього, суд не правильно послався як на докази по справі на його покази, які він давав під час досудового слідства, які є неправдивими, оскільки він себе оговорив під тиском працівників СБУ та прокуратури. Звертає увагу на те, що суд не дослідив речові докази по справі: 8500 доларів США, та диктофон Олімпус та безпідставно не визнав неналежними доказом по справі протокол огляду місця події від 02.09.2011 року, та безпідставно послався як на докази по справі на предмети гроші, які були вилучені під час вказаного огляду місця події. На думку апелянта суд порушив його право на захист, оскільки під час зміни прокурором обвинувачення в суді не з»ясував про це думку потерпілого. Крім цього, апелянт оспорює кваліфікацію своїх дій за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України та вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії за ч.1 ст. 364 КК України.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції і залишити без задоволення апеляції засудженого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляцію і заперечив проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляції прокурора ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню, з направленням справи на новий судовий розгляд з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. ст. 323, 327 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.
Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально- процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах справи, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

У відповідності до ст. ст.323, 324, 334 КПК України 1960 року, п.п.15, 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 « Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання при провадженні справи кримінально-процесуального закону.

Згідно ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) підставами скасування вироку є однобічність, неповнота дізнання, досудового чи судового слідства та істотне порушення кримінально-процесуального закону.

Згідно з положеннями ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року) апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при апеляційному розгляді справи встановлено таку однобічність або неповноту дізнання чи досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України (в редакції 1960 року) прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи.

Однобічним або неповним визнається дізнання, досудове чи судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.
Дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним коли не були досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо)..
Відповідно до вимог ст.ст.374, 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному чи касаційному порядку, є обов`язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої інстанції чи апеляційної інстанції при повторному розгляді.
Перевіркою матеріалів справи встановлено, що як органи досудового слідства, так і суд першої інстанції зазначених вище вимог закону та роз`яснень не дотримався.
Колегія суддів частково погоджується з доводами, викладеними в апеляції засудженого ОСОБА_9 та вважає обгрунтованими його посилання на те, що під час дізнання та досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку, указуючи, у тому числі, на недопустимість доказів, зібраних органами досудового слідства, щодо порушень його прав з боку працівників правоохоронних органів. При цьому, ОСОБА_9 наголошує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що вплинуло на правильність застосування кримінального закону, невстановлення суми шкоди, заподіяної його діями. Також обгрунтовано засуджений посилається на суперечності між наявними у матеріалах кримінальної справи конкретними доказами, наводить в апеляції доводи про необґрунтоване визнання судом належними та допустимими доказами даних протоколів органів досудового слідства, висновків експертиз, на підставі яких було постановлено щодо нього обвинувальний вирок.
Суд апеляційної інстанції, ретельно перевіряючи доводи апеляції прокурора та засудженого, провівши судове слідство, перевіривши належним чином усі викладені у них доводи, проаналізувавши і співставивши із наявними у справі доказами усі доводи, що наводяться в апеляціях щодо неправильної кваліфікації дій засудженого, неналежності та недопустимості ряду доказів, зібраних органами досудового слідства, не може погодитись з викладеними у вироці суду першої інстанції висновками. Колегія суддів прийшла до впевненого висновку, що допущена неповнота і неправильність судового слідства призвели до істотних порушень кримінально-процесуального закону, що не дали можливості підсудному належно захищатись від пред`явленого обвинувачення, а тому суд першої інстанції при таких обставинах не міг постановити законний і обґрунтований вирок, отже він підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Згідно ст.ст.297, 298 КПК України ( вредакції 1960 року) судове слідство починається з читання обвинувального висновку. Обвинувальний висновок оголошує прокурор, за згодою сторін - тільки резолютивну частину обвинувального висновку.

Після оголошення обвинувального висновку головуючий роз"яснює підсудному суть обвинувачення і запитує чи зрозуміле йому обвинувачення, чи визнає себе винним і чи бажає давати показання.

За вимогами ст.ст.277 КПК України (в редакції 1960 року) під час судового розгляду до закінчення судового слідства прокурор вправі змінити пред"явлене особі обвинувачення. Прийшовши до переконання, що пред"явлене особі обвинувачення потрібно змінити, прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви прийнятого рішення. Прокурор оголошує постанову і вручає її копії підсудному, його захиснику і законному представнику, потерпілому, позивачу, відповідачу і їх представникам. Постанова долучається до справи. Якщо потерпілий та його представник відмовились підтримувати обвинувачення у раніше пред"явленому обсязі, а також у всіх інших випадках, суд роз"яснює підсудному, що той буде захищатись в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд справи не менше ніж на три доби для надання підсудному, його захиснику і законному представнику можливості підготуватись до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням підсудного цей строк може бути скорочений. Після закінчення цього строку розгляд справи продовжується.
У даній справі ці вимоги закону порушені.
Як убачається із матеріалів кримінальної справи, 01.09.2014 прокурор, відповідно до постанови від 01 вересня 2014 року, змінив підсудному ОСОБА_9 обвинувачення, перекваліфікувавши його дії з ч.3 ст. 364 на ч.1 ст. 364 КК України. (а.с.178-183 т.3). Копію постанови вручено під розписку підсудному та його захиснику, надавши їм час для ознайомлення з новим обвинуваченням та підготовки до захисту від нового обвинувачення.
Разом з тим, як вбачається з протоколу судового засідання (а.с.199 т. 3) підсудний ОСОБА_9 наголошував суду про необхідність вручення копії зміненого обвинувачення також і потерпілому, розяснивши йому його суть. Після чого судом надано усне доручення прокурору вручити потерпілому копію постанови про зміну обвинувачення та надати відповідні документи про вручення даної постанови.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінальної справи зазначена копія постанови про зміну обвинувачення потерпілому вручена так і не була через відсутність останнього за зареєстрованим місцем проживання та оголошення його у розшук (а.с. 201-203, 213 т. 3).
Главою 26 КПК України (в редакції 1960 року) передбачений порядок дослідження доказів в ході судового розгляду.
Проте, колегія суддів переконана, що вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були дотримані.
Так, з журналу судового засідання вбачається, що судовий розгляд проведений судом першої інстанції, починаючи з 10 січня 2011 року до 27 січня 2015 року. При цьому, потерпілий ОСОБА_11 приймав участь і був допитаний судом у судовому засіданні лише 23.11.2012 року (а.с. 212-233 т. 2), наддавши суду суперечливі, не конкретні показання про обставини вчиненого щодо нього злочину, які не повністю узгоджуються як з показаннями підсудного ОСОБА_9 , так і з показаннями свідків, наданими суду раніше у його відсутність. Протиріччя в показаннях вказаних учасників судового розгляду судом не були усунені, і суд, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, не прийняв усіх передбачених кримінальним процесуальним законом заходів для забезпечення участі потерпілого у судовому розгляді до постановлення вироку у справі з метою усунення вказаних протиріч.
З цього впливає, що суд, провівши судове слідство з частковою участю потерпілого, був позбавлений можливості додатково перевірити його показання при їх суперечностях, поклав їх в основу вироку, внаслідок чого однобічно і не повно з`ясував усі обставини справи.
При таких обставинах, слід вважати, що судове слідство проведене судом першої інстанції фактично у відсутності потерпілого, що є безумовною підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.
Окрім того, не можуть залишитись поза увагою доводи апеляції засудженого про те, що як свідчать матеріали справи, огляд місця події 02.09.2011 року дійсно було проведено старшим оперуповноваженим УСБУ, та вказаною посадовою особою складено протокол огляду місця події, а не слідчим як цього вимагає ст. 190 КПК України (в редакції 1960 року), а також у ньому не зазначено підстав для його проведення, тому вважає, що вказані порушення закону є істотними порушеннями вимог КПК України.
Колегією суддів апеляційного суду під час відтворення у судовому засіданні відеозапису огляду місця події також були встановлені істотні порушення вимог КПК України, зокрема щодо порушення ОСОБА_9 права на захист, оскільки останній вимагав надати йому захисника.
Також, судом першої інстанції в судовому засіданні не досліджувалися речові докази у справі, якими є кошти в сумі 8500 доларів США, оскільки під час досудового слідства вони були передані на зберігання потерпілому, який в судове засідання не з`являвся, так як перебував у розшуку по іншій кримінальній справі.
Колегією суддів апеляційного суду також був досліджений речовий доказ у справі диктофон Олімпус та записані на ньому звукові дані. Проте, судом першої інстанції не перевірені твердження ОСОБА_9 про те, що згідно запису йдеться про розмови, які мали місце не в серпні 2011 року, а в березні 2011 року. При цьому, колегією суддів було встановлено, що дати на диктофоні могли виставлятись різні і не відповідати дійсному запису розмов.
Окрім того, судом першої інстанції належним чином не перевірені показання свідка ОСОБА_13 , дані ним у судовому засіданні, який вказав, що протоколи слідчих дій складались без його участі, що на думку засудженого, вказує про фальсифікацію процесуальних документів, тому суду необхідно перевірити вказані доводи.
Також заслуговують на увагу колегії суддів посилання в апеляції засудженого ОСОБА_9 на неправильну кваліфікацію його дій за ст. 364 ч.1 КК України. Проте, приймаючи до уваги межі, які визначив прокурор перекваліфікувавши дії ОСОБА_9 з ч.3 ст. 364 КК України на ч.1 ст. 364 КК України, колегія суддів позбавлена повноважень перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 364 КК України на ч.2 ст. 364 КК України за кваліфікуючою ознакою заподіяння тяжких наслідків.
Стосовно доводів апелянта про закриття справи за ч.3 ст. 364 КК України у зв`язку із виключенням її з КК України, то вказані доводи апелянта колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки вважає, що враховуючи положення загальної частини КК України у прокурора не було передбачених законом підстав для закриття провадження по справі.
Вказані порушення кримінально-процесуального законодавства колегія суддів визнає істотними та такими, які виключали можливість постановлення вироку, що відповідно до вимог ч.2 ст.374 КПК України (в редакції 1960 року), що є підставою для його скасування та направлення справи на новий судовий розгляд.

Всі інші апеляційні вимоги, які зазначені в апеляціях прокурора та засудженого підлягають дослідженню та перевірці в суді першої інстанції під час проведення нового судового розгляду по даній справі.
У зв`язку із скасуванням вироку та поверненням справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону та покарання.
Враховуючи вищезазначене, вимога прокурора про постановлення судом апеляційної інстанції нового вироку, а також вимога засудженого про скасування вироку та повернення справи на додаткове розслідування, задоволенню не підлягають.
Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки і за результатом повного та всебічного дослідження всіх обставин справи, ретельної перевірки доводів сторони захисту і сторони обвинувачення, дати належну правову оцінку зібраним доказам виходячи з принципу їх достовірності, допустимості та достатності і винести законне й обґрунтоване рішення.
Якщо при новому судовому розгляді справи буде доведена вина ОСОБА_9 і його буде притягнуто до відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України, за тих самих обставин та даних про його особу, які зазначені у вироку від 27 січня 2015 року, то призначення йому покарання слід вважати невиправдано м"яким.
За таких обставин, судом першої інстанції допущена, як однобічність та неповнота судового слідства, що у відповідності до ст. 367 КПК України (в редакції 1960 року) є підставою для скасування цього судового рішення, так і істотне порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, що передбачає обов`язкове скасування рішення суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 374, 379 КПК України (в редакції 1960 року), п.11 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України 2012 року, апеляційний суд,

у х в а л и в:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції прокурора м. Житомира ОСОБА_10 та апеляцію засудженого ОСОБА_9 - задовольнити частково.
Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 27 січня 2015 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 190 КК України - скасувати на направити справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суддів.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді/підпис/

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіалом.
Суддя ОСОБА_2