Провадження 11-кп/824/742/2020 Доповідач у ІІ інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

07 липня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 25 липня 2019 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 25 липня 2019 року,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, працюючого вантажником на ринку, неодруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 30.03.2017 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України, до двох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки. 24.01.2018 року ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя звільненого від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році»,
засудженого за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки;
на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за злочин у сфері обігу наркотичних засобів, 25 червня 2018 року, близько 10 години 00 хвилин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , замовивши у невідомої особи в телефонному режимі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та перерахувавши на вказаний ним номер банківського рахунку грошові кошти у розмірі 1 500 грн., одержав від продавця координати місцезнаходження наркотичного засобу, за якими цього ж дня, близько 16 години 00 хвилин, за адресою: м. Київ, просп. Свободи, 2, виявив три згортки блакитного кольору з метадоном загальною масою 0,344 гр., тим самим незаконно придбав, та розпочав незаконно зберігати вищевказаний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через його м`якість. На переконання прокурора, суд не навів переконливих аргументів щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства. Вважав, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних на підтвердження такого висновку. На думку прокурора, призначаючи обвинуваченому покарання, судом належним чином не враховано і не надано правильної оцінки тому, що ОСОБА_8 суспільно-корисною діяльністю не займався, раніше неодноразово судимий, перебував на обліку у лікаря нарколога та маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість повторно вчинив аналогічний злочин. Та обставина, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, у тому числі і за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за які відбував реальні покарання, на думку прокурора свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення. Наведене, із урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_8 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти злочини на переконання прокурора унеможливлювало призначення йому покарання з випробуванням. Враховуючи наведені вище дані про особу обвинуваченого, суспільну небезпечність обвинуваченого та інші обставини кримінального провадження на думку прокурора сприяти досягненню цілей, визначених у ст. 65 КК України здатне лише реальне відбування покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті. Просив вирок Подільського районного суду міста Києва від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України покарання у виді 2 років і 6 місяців позбавлення волі.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає до задоволення з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції в частині обставин вчинення злочину, доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій учасниками судового розгляду не оспорюються, підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням колегія суддів вважає їх такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За змістом ч.1 ст. 75 КК України при вирішенні питання про можливість звільнення особи від відбування покарання із випробуванням суд враховує тяжкість вчиненого злочину, дані про особу винного та інші обставини справи. Умовою застосування такого звільнення є переконання суду про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання. Звільняючи обвинуваченого від відбування покарання із випробуванням суд наряду із тяжкістю злочину та особи ОСОБА_8 , який раніше неодноразово судимий, врахував факт визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, щире каяття обвинуваченого у вчиненні злочину, наявність на утриманні обвинуваченого сина 2004 року народження, постійне місце реєстрації та проживання, його працевлаштування та позитивне характеризування за місцем проживання. Між тим, колегія суддів зважає на долучені у ході апеляційного розгляду стороною захисту дані про особу ОСОБА_8 , зокрема: акт фактичного проживання обвинуваченого у м. Запоріжжя разом із матірю ОСОБА_10 1957 року народження та неповнолітнім сином ОСОБА_11 2004 року народження. Відповідно до наданого акту, ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно. Окрім цього, стороною захисту було надано довідку ТОВ «Вельмут-Запоріжжя» від 22.06.2020 року № 782 відповідно до якої, ОСОБА_8 обіймає посаду вантажника відділу логістики з 04.03.2020 року по даний час у даному товаристві. Дані обставини у своїй сукупності характеризують обвинуваченого ОСОБА_8 з позитивної сторони, у зв`язку із чим, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції в частині того, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним покарання. На думку колегії суддів призначене обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на два роки із звільненням від відбування покарання та встановленням іспитового строку тривалістю у два роки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

На думку колегії суддів, прокурором у апеляційній скарзі не наведено заслуговуючих на увагу доводів необхідності призначення обвинуваченому покарання без застосування положень ст. 75 КК України.
Є такими, що не ґрунтуються як на вимогах закону, так і на матеріалах кримінального провадження і доводи апеляційної скарги прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді двох років і шести місяців позбавлення волі.
Так, судом першої інстанції ОСОБА_8 призначене покарання у відповідності до вимог ст.65 КК України, яке за своїм видом та розміром відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Підстав для посилення цього покарання колегія суддів не знаходить. При цьому колегія суддів зважає на те, що покарання у виді позбавлення волі, відповідно до положень ст.63 КК України, призначається у роках що свідчить про відсутність правових підстав для обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на два роки і шість місяців.
Пославшись у апеляційній скарзі на те, що судом при вирішенні питання про покарання не враховані конкретні обставини справи, прокурором не зазначено те, які саме обставини справи не враховані.
Доводи апеляційної скарги про неврахування судом тяжкості вчиненого злочину та того, що обвинуваченим вчинений злочин у період не знятої та непогашеної судимості є не обґрунтованими, оскільки судом при вирішенні питання про покарання як тяжкість злочину, так і наявність судимостей обвинуваченого була врахована, рішення у цій частині належним чином мотивоване.
Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не доведено незаконності вироку в частині застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та необхідності призначення йому покарання у виді позбавлення волі із реальним відбуванням цього покарання.
Підстав для скасування чи зміни вироку Подільського районного суду міста Києва від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 колегія суддів не знаходить, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Подільського районного суду міста Києва від 25 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

__________ _____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4