Провадження №11-кп/801/1161/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, відомості про які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0003795 від 06.08.2017 року, №0001666 від 18.05.2017 року, №002613 від 09.08.2017 року, №0005186 від 06.11.2017 року, №0000709 від 21.02.2018 року,

за апеляційною скаргою прокурора, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 липня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , інваліда 2 групи, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 13.04.2009 року Замостянським РВ УМВС України у Вінницькій області, раніше судимого:

- 01.04.2002 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч. 1 ст. 185, ч.3 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 13.05.2003 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці;

- 06.04.2007 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ст. 395 КК України до покарання у виді арешту на строк 2 місяці;

- 22.05.2007 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ст. 309 ч.1, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць;

- 16.10.2009 року вироком Вінницького районного суду Вінницької області за ч.2 ст. 309 КК України, до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 20.10.2010 року вироком Замостянського районного суду м. Вінниці за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1700 грн.;

- 21.05.2012 року вироком Ленінського районного суду м. Вінниці за ч.1 ст. 357, ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 358 КК України до покарання у виді штрафів в розмірі 850 та 510 грн.;

- 23.01.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років одного місяця позбавлення волі;

- 25.10.2013 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років двох місяців позбавлення волі; звільненого 24.03.2017 року по відбуттю строку покарання;

- 03.08.2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі вирок набрав законної сили 05.04.2018 року;

- визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 30 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2017 року призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.02.2018 року по день набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави Україна процесуальні витрати на загальну суму 5988 гривень 40 копійок у відшкодування вартості проведення криміналістичних досліджень.

Відповідно до ст. 100 КПК України речові докази в кримінальному провадженні:

- куртку чорного кольору марки «Puma», кофту синього кольору з червоними рукавами, футболку синього кольору марки «Umbro», штани блакитного кольору, кросівки синьо-коричневого кольору, телефон марки «Nokia», ключ, грошові кошти на загальну суму 22 грн. 25 коп., запальничку синього кольору, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили повернуто власнику;

- сліди взуття та наркотичні засоби вирішено знищити після набрання вироком законної сили;

- бінокль марки «Auriol», переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_11 , після набрання вироком законної сили залишено останньому;

- речові докази, передані на відповідальне зберігання їх власникам, після набрання вироком законної сили залишено останнім.

Відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України, арешт, накладений на майно на підставі ухвал Вінницького міського суду Винницької області № 127/24027/17 від 09.11.2017 року (т.4 а.с. 47-48) та №127/4038/18 від 23.02.2018 року (т.3 а.с. 176-178) скасовано після набрання вироком законної сили.

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичного засобу, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав та зберігав при собі, наркотичний засіб метадон, без мети збуту.

В подальшому 17 травня 2017 року, близько 23:30 год. працівниками УПП м. Вінниці, на парковці біля будинку № 164 по вулиці Київській у м. Вінниці було зупинено ОСОБА_7 , який розуміючи, що його злочинні наміри направлені на незаконне придбання, зберігання без мети збуту наркотичних засобів можуть бути викриті і він буде притягнутий до кримінальної відповідальності, з метою приховання слідів протиправної діяльності під час того, як патрульний поліцейський здійснював поверхневий огляд вищевказаної особи, ОСОБА_7 дістав з лівої шкарпетки поліетиленовий згорток та викинув його на автомобільну парковку. Даний поліетиленовий згорток в подальшому був виявлений та вилучений.

В ході проведення огляду місця події 18.05.2017 року на парковці біля будинку який знаходиться за адресою; м. Вінниця вулиця Київська, 164, біля ОСОБА_7 на землі виявлено поліетиленовий пакет з порошкоподібною речовиною білого кольору, який в подальшому був вилучений слідчим СВ Лівобережного відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_12 ..

Згідно висновку експерта № 1242 від 26.06.2017 року надана на експертне дослідження кристалічна речовина містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон. В кристалічній речовині, масою 0,0407 г. маса метадону становить 0,035 г.

Окрім того, ОСОБА_7 05.08.2017, близько 11:45 години, перебуваючи в приміщенні магазину «М`ясна лавка», що по вул. Пирогова, 101, м. Вінниці, умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно, шляхом вільного доступу викрав з прилавку мобільний телефон марки «Microsoft» моделі «Lumia 640» у корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_13 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 4709/17-21 від 10.08.2017 на момент вчинення злочину складала 2648,60 грн.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, а викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на суму 2648,60 гривень.

Також ОСОБА_7 , близько 17 год. 00 хв., 08.08.2017, перебуваючи в під`їзді житлового будинку АДРЕСА_2 , помітивши відчиненні двері до квартири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_14 , умисно, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно, зайшов до вищевказаної квартири, звідки викрав ноутбук марки «Asus», моделі «X541S», серійний номер: G9N0CV00D071358, в корпусі сіро-чорного кольору, належний ОСОБА_14 , вартість якого згідно висновку експерта №4872/17/21 від 17.08.2017 становить 4944,50 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину разом із викраденим майном, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 4944, 50 грн.

Крім того, ОСОБА_7 13.09.2017, близько 11.50 год. перебуваючи по вул. Некрасова, у м. Вінниці, помітивши, незачинені вхідні двері до будинку, що розташований за адресою АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_15 , умисно, повторно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном, таємно, зайшов всередину будинку, звідки викрав жіночу сумочку чорного кольору торгівельної марки «Janet.D», в якій знаходився гаманець чорного кольору зі змішаного матеріалу та туш для вій торгівельної марки «Нове життя», серії « НОМЕР_2 ».

Відповідно до висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №5505-5508/17-21 від 11.10.2017 вартість жіночої сумки чорного кольору торгівельної марки «Janet.D» становила 107,25 гривень, вартість гаманця чорного кольору зі змішаного матеріалу становила 156,00 гривень, вартість туші для вій торгівельної марки «Нове життя», серії «3D» становила 105,30 гривень.

Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник разом з викраденим майном, яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 368,55 гривень.

Крім того, 6 листопада 2017 року, приблизно о 12.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи на другому поверсі у приміщенні міської клінічної лікарні № 1, за адресою: м. Вінниця, вул. Хмельницьке Шосе, 96, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з дивану жіночу сумку, що належить ОСОБА_16 , яка тимчасово залишила її без нагляду, в якій знаходилось майно ОСОБА_16 , а саме: гаманець (портмоне) з тисненням літер «D Jabor» із грошовими коштами в сумі 300 грн., лікарські засоби: сальбутамол аерозольний один флакон на 200 доз, ємністю 10 мл; беродуал один флакон розчину для інгаляцій, ємністю 20 мл; неофілін з дозуванням 300мг, один блістер; спазмалгон один блістер, нокспрей для дорослих один флакон, ємністю 10 мл.

Згідно висновку експерта № 6543/6544/17-21 від 20.11.2017 ринкова вартість сумки жіночої та гаманця (портмоне) з тисненням літер «D Jabor», з урахуванням зносу, станом на 06.11.2017 складала 192,78 грн.

Згідно висновку експерта № 7030-7035/17-21 від 13.12.2017 ринкова вартість лікарських засобів станом на 06.11.2017 складала 365,12 грн.

В подальшому ОСОБА_7 із зазначеним викраденим майном залишив місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 857,9 гривень.

Крім того, близько 12.50 години, 21.02.2018 ОСОБА_7 умисно, повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном, через незамкнені двері, незаконно проник до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , в якому проживає ОСОБА_11 , де в одній із кімнат будинку на підвіконні побачив бінокль марки «Auriol», вартість якого згідно висновку експерта № 1405/18-21 від 27.03.2018 становить 1337 гривень, який належить ОСОБА_11 , після чого одягнув його собі на шию. Однак довести свої злочинні дії спрямовані на таємне викрадення чужого майна до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки в цей час до приміщення будинку зайшов ОСОБА_11 .

Однак, ОСОБА_7 , розуміючи, що він викритий та його дії носять відкритий характер та є явними для сторонніх осіб, продовжив вчиняти свої незаконні дії, а саме, утримуючи чуже майно, вибіг з приміщення будинку та незважаючи на крики потерпілого з вимогою повернути викрадене майно ОСОБА_7 намагався вибігти з двору будинковолодіння та зникнути з місця скоєння злочину разом з викраденим майном. Однак, довести свої злочинні дії спрямовані на відкрите викрадення чужого майна, до кінця ОСОБА_7 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим ОСОБА_11 та свідком ОСОБА_18 , який почувши крики про допомогу прибіг на місце скоєння злочину.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано:

- по епізоду від 17-18.05.2017 року - за ч.1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту;

- по епізодах викрадення майна ОСОБА_13 та ОСОБА_16 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно;

- по епізодах викрадення майна ОСОБА_14 та ОСОБА_15 за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

- по епізоду викрадення майна ОСОБА_11 - за ч. 3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, як незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_8 просить змінити вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2019 відносно ОСОБА_7 та змінити кваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України на ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а також зменшити призначене обвинуваченому остаточне покарання.

В доводах апеляційної скарги посилається на недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості покарання. Обвинувачений не вчиняв жодних відкритих дій по заволодінню майном, добровільно віддав бінокль, розуміючи, що його дії викриті та лише потім почав тікати. Суд надав перевагу показам потерпілого над показами обвинуваченого та чітко не зазначив який саме доказ доводить вину обвинуваченого, обмежившись переліком письмових доказів, чим порушено презумпцію невинуватості, поклавши обов`язок доказування невинуватості на сторону захисту.

Окрім того, вважає, що суд не повно врахував всі характеризуючі обставини та призначив ОСОБА_7 надмірно суворе покарання, оскільки його діями значної шкоди не завдано, цивільні позови не заявлялись, а майно було повернуто власникам. Вчинені ОСОБА_7 злочини внаслідок складних життєвих обставин, оскільки він є інвалідом 2 групи, один проживає з матір`ю, що хворіє на онкологічне захворювання та потребує значних коштів на лікування, в підтвердження чого суду були надані докази.

В апеляційній скарзі прокурор, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30.07.2019 відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та вирішення долі речових доказів через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2ст.185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.1ст.309 КК України та призначити йому покарання: - за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Згідно ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2017 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2017 року у виді 1 року позбавлення волі і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання ОСОБА_7 пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Речові докази в кримінальному провадженні, зокрема: куртку чорного кольору марки «Puma», кофту синього кольору з червоними рукавами, футболку синього кольору марки «Umbro», штани блакитного кольору, кросівки синьо-коричневого кольору, телефон марки «Nokia», ключ, грошові кошти на загальну суму 22 грн. 25 коп., запальничку синього кольору, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_7 .

В решті просить вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги посилається на те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_19 був раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та корисливих злочинів, злочинів проти правосуддя, неодноразово засуджувався до покарання у виді позбавлення волі. Проте, відбувши покарання у виді позбавлення волі та звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_19 не зробив для себе належних висновків та фактично одразу вчинив нове кримінальне правопорушення.

Під час судового розгляду кримінального провадження, ОСОБА_19 продовжував вчиняти злочини, які інкриміновано йому обвинувальними актами, за якими було засуджено та винесено вирок від 30.07.2019.

Призначене вироком від 03.08.2017 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки ОСОБА_7 не відбуто навіть частково. У зв`язку з цим, прокурор вважає, що судом допущено м`якість при зарахуванні не відбутої частини покарання за попереднім вироком до вироку від 30.07.2019.

Також вважає, що суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, хоч і визнав вину у більшості інкримінованих йому злочинів, однак ніде не працює, будучи раніше неодноразово судимим, знову вчинив умисні правопорушення, що свідчить про те, що мотивом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція.

Окрім того, прокурор вважає, що суд безпідставно визнав обставинами, які пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки обвинувачений свою вину не визнав, а кримінальні правопорушення розкрито та встановлено винну особу лише завдяки діям працівників правоохоронних органів та припинення його протиправних дій сумлінними громадянами. У ході судового розгляду ОСОБА_19 не висловлював розкаяння щодо вчиненого, не просив вибачення у потерпілих за свої дії, заподіяну кримінальними правопорушеннями матеріальну шкоду жодному з потерпілих не компенсував.

Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції при вирішенні долі речових доказів ухвалив повернути власнику речові докази, які були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 . Проте, судом не вказано на конкретну особу, яка є власником переліченого майна, а саме ОСОБА_7 .

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подану захисником в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу повністю підтримали та наполягали на її задоволення, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність. Просять суд також врахувати і те, що ОСОБА_7 вчинив лише незакінчений замах саме на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло, а не грабіж. При цьому він нічого у потерпілого не встиг викрасти, що на їх думку є також підставою для зменшення призначеного ОСОБА_7 покарання.

Прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника подану в інтересах обвинуваченого, як необґрунтовану та безпідставну.

Потерпілі у кримінальному провадженні повідомлялися судом про дату, час і місце апеляційного розгляду. Проте, до суду апеляційної інстанції не з`явилися та не повідомили про причини своєї неявки, тому відповідно до вимог ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність.

Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до апеляційного суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого та апеляційна скарга прокурора підлягають до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.

На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України.

Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах.

В апеляційних скаргах не оспорюється кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його винуватості у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Водночас, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо на його думку неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення. Крадіжку і грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита.

При цьому, дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

Таким чином, зважаючи, що в судовому засіданні судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 , проник до будинку потерпілого ОСОБА_11 , звідки таємно викрав бінокль, належний останньому, однак будучи виявленим ОСОБА_11 та не реагуючи на заперечення потерпілого, продовжив утримувати викрадене майно, колегія суддів переконана, що суд дійшов правильного та обґрунтованого переконання про те, що злочинний умисел ОСОБА_7 в цей час переріс з крадіжки у грабіж, який останній не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим, який відібрав у нього викрадене майно.

Судом вірно проаналізовані показання обвинуваченого ОСОБА_7 щодо обставин скоєння злочину, а саме те, що на його думку потерпілий зі свідком його оговорюють, та він не викрадав бінокль у потерпілого і взагалі не брав його до рук, а також не утримував викрадене майно. Колегія суддів переконана, що суд правильно вважав їх нещирими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні та спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_18 , а також дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, зокрема протоколом від 21.02.2018 року прийняття заяви у ОСОБА_11 про злочин, протоколом затримання ОСОБА_7 від 21.02.2018 року, протоколом огляду місця події від 21.02.2018 року з фототаблицею до нього, відповідно до якого під час огляду будинку за адресою АДРЕСА_5 , виявлено та вилучено з кімнати сліди взуття, які відповідно до висновку судово-трасологічної експертизи за родовими ознаками відповідають взуттю ОСОБА_7 , а з зовнішньої сторони вікна на підвіконні, біля входу в будинок був виявлений та вилучений бінокль марки «Auriol», що також підтверджує версію, висловлену потерпілим, про те, що він відібрав у обвинуваченого викрадене майно на вулиці, а також узгоджується з показаннями свідка, який вказав, що на вулиці потерпілий запитував у обвинуваченого навіщо той викрав його майно, тому аналізуючи зазначені докази в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано не вбачав підстав для недовіри показанням потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_18 , які підтверджуються і узгоджуються з іншими дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Зважаючи на те, що злочинний намір на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_7 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними, та не довів злочин до кінця, не отримавши реальної змоги розпорядитися викраденим майном з причин, що не залежали від його волі внаслідок затримання та відібрання у нього майна потерпілим, тому суд дійшов цілком вірного та обґрунтованого переконання, що досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності поза розумним сумнівом, дають суду підстави вважати, що ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 , вчинений повторно, поєднаний із проникненням у житло потерпілого, правильно кваліфікувавши дії ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

Згідно вимог ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (далі - постанова Пленуму ВСУ № 7), враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з положень ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 1 постанови Пленуму ВСУ № 7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначена позиція також відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело. Зокрема, у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Призначаючи покарання обвинуваченому, судом першої інстанції обгрунтовано враховано те, що ОСОБА_7 є раніше неодноразово судимою особою, відбував покарання в місцях позбавлення волі, а тому, враховуючи ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, обставини справи, з урахуванням вимог закону та передбачених цим законом санкцій, ставлення ОСОБА_7 до вчиненого злочину, який вину визнав частково, особи обвинуваченого, який являється раніше судимим, однак на шлях виправлення не став, вчинив дані злочини в період непогашеної та незнятої судимості, тому дійшов цілком правильного та обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_7 не можливе без його ізоляції від суспільства, а тому призначив покарання у вигляді позбавлення волі, яке є необхідне та достатнє для його перевиховання та виправлення, а також для запобігання вчиненню ним нових злочинів в майбутньому у виді позбавлення волі.

Разом з тим, колегія суддів частково погоджується з доводами поданої захисником апеляційної скарги в інтересах обвинуваченого про те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції все ж таки не повно врахував всі характеризуючи обставини та призначив ОСОБА_7 надмірно суворе покарання.

Як встановлено судом та підтверджується доказами у кримінальному провадженні, цивільні позови потерпілими у кримінальному провадженні не заявлялись, а викрадене майно, яке є речовими доказами та передано на відповідальне зберігання їх власникам (повернуто) залишено їх власникам. Окрім того, обвинуваченим ОСОБА_7 неодноразово зазначалось, що вчинені ним злочини були внаслідок складних життєвих обставин, оскільки він є інвалідом 2 групи, один проживає з матір`ю що хворіє на онкологічне захворювання та потребує значних коштів на лікування, про що суду були надані відповідні докази.

Колегія суддів вважає за необхідне врахувати також і те, що ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з проникненням у житло, вчинений повторно, який останній не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий потерпілим, який відібрав у нього викрадене майно. Тому апеляційний суд погоджується з твердженням обвинуваченого та його захисника про наявність підстав для зменшення призначеного місцевим судом ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України.

У зв`язку з викладеним вище, колегія суддів апеляційного суду не може також погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про наявність достатніх підстав для скасування вироку місцевого суду в частині призначення покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про визнання ОСОБА_7 пом`якшуючою покарання обставиною щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.

На підтвердження цього свідчать дії обвинуваченого ОСОБА_7 , який свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому та суду пояснив, що він вчинив злочин за обставин, викладених в обвинувальному акті, відповідно погодився в цій частині на розгляд за ч. 3 ст. 349 КПК України, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоцільність досліджувати фактичні обставини справи по даним епізодам кримінальних правопорушень, які ніким не оспорюються і проти цього не заперечують учасники процесу.

Обвинувачений ОСОБА_7 не визнав свою вину лише у вчиненні інкримінованого злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України, надавши суду показання щодо обставин вчинення ним даного злочину, однак вважає, що його дії кваліфіковано невірно, оскільки мають бути кваліфіковані саме за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора в частині невірного на думку прокурора вирішення долі речових доказів.

Так, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку серед іншого зазначається рішення щодо речових доказів та документів.

Відповідно до вимог ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при вирішенні долі речових доказів, ухвалив повернути власнику речові докази, які були передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 . Проте, судом не вказано на конкретну особу, яка є власником переліченого майна.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Таким чином, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого та прокурора, оскільки апеляційним судом встановлено порушення місцевим судом вимог статей 100, 368, 412, 414 КПК України, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 414, 418, 419, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 30 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186, ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2017 року призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

За ч.2 ст. 185 КК України призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 186 КК України у виді 4 років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.08.2017 року у виді 6 місяців позбавлення волі і призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до ст. 100 КПК України речові докази в кримінальному провадженні:

- куртку чорного кольору марки «Puma», кофту синього кольору з червоними рукавами, футболку синього кольору марки «Umbro», штани блакитного кольору, кросівки синьо-коричневого кольору, телефон марки «Nokia», ключ, грошові кошти на загальну суму 22 грн. 25 коп., запальничку синього кольору, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 , військовий квиток на ім`я ОСОБА_7 , передані на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , після набрання вироком законної сили повернути власнику ОСОБА_7 .

В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді/підпис/

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом.
Суддя ОСОБА_2