ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1302/20 Справа № 195/2049/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000438 за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,
захисника ОСОБА_9 в режимі відеоконференції, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
20.11.2019 року близько 15 год. 00 хв. ОСОБА_7 знаходився за місцем мешкання раніше знайомої ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , де в ході спільної бесіди остання попрохала доглянути за її будинком на час відсутності та передала ОСОБА_7 зв`язку ключів від будинку, сараю і мопеду марки Yamaha моделі Aprio номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився в зазначеному сараї. В зазначений час після отримання зв`язки ключів від ОСОБА_10 у ОСОБА_7 повторно виник злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом - мопеду марки Yamaha моделі Aprio номерний знак НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , та яким на підставі наявності тимчасового реєстраційного талону користується ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння по АДРЕСА_2 прослідував до приміщення сараю, де за допомогою наявних ключів відчинив двері та проник у середину сараю, де знаходився мопед марки Yamaha моделі Aprio номерний знак НОМЕР_1 , після чого скориставшись відсутністю власника, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, не маючи права на керування вказаним транспортним засобом, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою наявного ключа від замка запалення заволодів транспортним засобом мопедом марки Yamaha моделі Aprio номерний знак НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 та яким на підставі наявності тимчасового реєстраційного талону користується ОСОБА_12 , чим спричинив матеріальну шкоду потерпілому на 7300 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком, прокурор Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення та призначити покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що незважаючи на значний час слухання кримінального провадження в суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_7 не було здійснено жодного кроку для відшкодування завданої шкоди, окрім тієї, яку відшкодовано під час досудового розслідування шляхом повернення вилученого майна законним володільцям.
Зазначає, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до семи років. Судом не враховано, що ОСОБА_7 , скоїв вказаний злочин вже після того, як відносно нього скеровано до суду два обвинувальні акти за схожі злочини, не розкаявся у вчиненому.
Крім того вказує, що 31.01.2020 року прокурором у кримінальному провадженні подано аргументоване клопотання про зміну запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою у зв`язку з грубим порушенням покладених обов`язків. За час набрання вироком законної сили засуджений ОСОБА_7 вчинив 3 адміністративні правопорушення, що вказує на недостатність та м`якість призначеного покарання.
Потерпілий ОСОБА_12 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомив, у зв`язку з чим, з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст.405 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження всіх доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на таке.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався в повній мірі.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вчинив злочин з прямим умислом з корисливих мотивів, повторно, вину визнав повністю, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, та призначив покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Доводи прокурора про те, що обвинувачений ОСОБА_7 не здійснив жодного кроку для відшкодування завданої шкоди, окрім тієї, яку відшкодовано під час досудового розслідування шляхом повернення вилученого майна законним володільцям, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки, як вбачається з обвинувального акту, завдану потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 7300 грн. відшкодовано в повному обсязі, цивільний позов останнім заявлено не було.
Що стосується посилань прокурора на неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 факту перебування на розгляді суду двох обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст.190 КК України, то колегія суддів ставиться до них критично, з огляду на таке.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст. 62).
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Кримінальні провадження, на наявність яких посилається прокурор, не розглянуті, як на час ухвалення вироку у цій справі, так і на час апеляційного перегляду рішення суду у ній.
Відтак, з огляду на зазначені приписи факт наявності в провадженні суду інших кримінальних проваджень щодо ОСОБА_7 за відсутності обвинувального вироку, що набрав законної сили, виключає можливість врахування даної обставини при призначенні обвинуваченому покарання.
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи прокурора про те, що за час набрання вироком законної сили обвинувачений ОСОБА_7 вчинив 3 адміністративні правопорушення, оскільки будь-яких доказів на підтвердження цього матеріали провадження не містять.
Враховуючи викладене, підстав для призначення більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 10 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: