Постанова

іменем України

26 лютого 2020 року

м. Київ
справа № 759/358/18
провадження № 51-3984км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0010470,

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , раніше судимого 06 квітня 2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 122 КК,

ч. 1 ст. 28 ч. 2 ст. 125 КК, ст. 70 КК до 2 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 09 липня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду

від 07 травня 2019 року щодо нього.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду міста Києва від 09 липня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі

на строк 4 роки. Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи раніше засудженим за вчинення злочину проти життя та здоров`я, маючи незняту

та непогашену в законному порядку судимість, вчинив новий злочин, пов`язаний

з викраденням чужого майна. Так, 26 листопада 2017 року приблизно о 18 год. 00 хв., знаходячись на зупинці громадського транспорту по вул. Тулузи, 2/58

в м. Києві, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя

чи здоров`я, завдавши ОСОБА_7 , який є інвалідом та перебував

у інвалідному візку, удар рукою в область щелепи, відкрито викрав у потерпілого мобільний телефон «Самсунг Дуос», чим завдав останньому майнову шкоду

на суму 1600 грн.
Київський апеляційний суд ухвалою від 07 травня 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишив без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах

ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду. Закрити кримінальне провадження

на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК)

та звільнити його з-під варти.
Засуджений зазначає, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а апеляційним судом не надано оцінки вказаним порушенням. Судами не враховано, що його допити як підозрюваного

на досудовому слідстві та пред`явлення особи для впізнання проводились у відсутності захисника, що є порушенням права на захист. Крім того, впізнання проведено в нічний час, що є грубим порушенням ч. 4 ст. 223 КПК. Під час апеляційного розгляду було заявлено клопотання про дослідження доказів зі сторони обвинувачення на предмет

їх допустимості згідно вимог ст. 86 КПК, однак суд апеляційної інстанції їх не дослідив

та не надав оцінки допустимості доказів. Вказує, що в апеляційній скарзі захисника також було зазначено про суттєві розбіжності у показах свідків між собою та показами потерпілого, однак апеляційний суд не надав відповідей на поставлені питання,

не дослідив вказані покази у судовому засіданні та не усунув розбіжностей між ними.
Вказує, що при проведенні впізнання також не було забезпечено перекладу

з української мови на рідну мову потерпілого ОСОБА_7 , який є громадянином Молдови. Потерпілий ОСОБА_7 неодноразово звертався з особистими письмовими заявами до Святошинського районного суду м. Києва, у яких стверджував, що особа, яка відібрала у нього телефон, не є ОСОБА_6 .
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції засуджений підтримав свою касаційну скаргу

та просив її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Рішення суду першої інстанції про визнання ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, ґрунтується

на показах свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 , допитаних судом безпосередньо, та досліджених судом письмових доказах: протоколі проведення слідчого експерименту від 07 грудня 2017 року

з додатком, висновку експерта № 3087 від 29 листопада 2017 року, протоколі огляду

від 28 листопада 2017 року з додатком, протоколі прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 26 листопада 2017 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 26 листопада 2017 року. Вказані докази суд визнав належними та допустимими, а до показань засудженого ОСОБА_6 та потерпілого

ОСОБА_7 щодо вчинення злочину іншою особою поставився критично.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої

та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. У певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини

і основоположних свобод).
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скарги

без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , апеляційний суд окремі доводи апеляційної скарги захисникам належно не перевірив.
Зокрема, в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 було заявлено клопотання про дослідження письмових доказів, на які послався суд першої інстанції у вироку, а саме: протоколу проведення слідчого експерименту від 07 грудня 2017 року з додатком, висновку експерта № 3087 від 29 листопада 2017 року, протоколу огляду від 28 листопада 2017 року з додатком, протоколу пред`явлення особи для впізнання від 26 листопада 2017 року, протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 26 листопада 2017 року.
Залишаючи вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника

без задоволення, апеляційний суд в нарадчій кімнаті фактично розглянув і заявлене захисником клопотання про визнання доказів у кримінальному провадженні недопустимими, вказавши в ухвалі про їх належність і допустимість.
Однак, в ході власної оцінки доказів з точки зору їх допустимості в межах апеляційного розгляду, суд мав здійснити перевірку їх відповідності вимогам процесуального закону, надати належну всебічну оцінку як доводам апеляційної скарги, так і обставинам, що свідчать про можливе порушення права на захист ОСОБА_6

під час досудового розслідування з огляду на проведення слідчих дій за його участі

без захисника та без роз`яснення права на захист.
Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним, зокрема, є особа, затримана за підозрою

у вчиненні кримінального правопорушення. Відповідно до ст. 209 КПК особа

є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. З моменту затримання особа має права підозрюваного в кримінальному провадженні.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було затримано

в порядку ст. 208 КПК 26 листопада 2017 року. З моменту затримання ОСОБА_6 набув статус підозрюваного та був наділений правами, передбаченими ч. 3 ст. 42 КПК, зокрема правом на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту - мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості;

на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову

від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі

у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату, та що не менш важливо право бути чітко

і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені КПК, а також отримати

їх роз`яснення .
Однак, матеріали кримінального провадження не містять документів щодо роз`яснення підозрюваному ОСОБА_6 права на захист до пред`явлення його для впізнання потерпілому.
У реєстрі матеріалів досудового розслідування містяться відомості

про роз`яснення ОСОБА_6 його прав та вручення пам`ятки з правами підозрюваного, однак датою вчинення вказаних процесуальних дій зазначено

21 листопада 2017 року, тобто до вчинення кримінального правопорушення. При цьому сам протокол затримання у матеріалах провадження відсутній.
Доводи засудженого про проведення пред`явлення особи для впізнання

26 листопада 2017 року без участі захисника підтверджуються протоколом проведення вказаної слідчої дії та реєстром матеріалів досудового розслідування, згідно з яким залучення захисника відбулось в день повідомлення ОСОБА_6 про підозру

27 листопада 2017 року.
Суд апеляційної інстанції на вказані аспекти належної уваги не звернув, що, на думку колегії суддів, вбачається істотним порушенням вимог ч. 1 ст. 412 КПК України й згідно зі ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.
Враховуючи наведене, викладена в касаційній скарзі засудженого вимога до суду касаційної інстанції підлягає частковому задоволенню, а ухвала Київського апеляційного суду скасуванню.
У цьому провадженні, за умови підтвердження порушення права на захист під час впізнання, сукупність доказів, представлена стороною обвинувачення, має отримати оцінку суду з точки зору їх достатності для доведеності винуватості ОСОБА_6 інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, а докази, що входять в сукупність, і з точки зору їх достовірності. З огляду на зміст ч. 1 ст. 433 КПК вирішення таких питань знаходиться поза межами компетенції суду касаційної інстанції.
Що стосується інших доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, зокрема

про неналежність доказів у справі та наявність підстав для закриття кримінального провадження, вони мають бути перевірені під час нового апеляційного розгляду.
Крім цього, як вбачається з оскарженого вироку, місцевий суд залишив ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо цього заходу забезпечення кримінального провадження після скасування рішення суду апеляційної інстанції, суд враховує, що касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст. 434 КПК). У свою чергу ст. 418 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, визначеному статтями 368 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.
Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з огляду на необхідність попередження ризику переховування ОСОБА_6 від суду під тиском тягаря можливого відбування покарання за вироком місцевого суду, суд вважає

за необхідне обрати щодо ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 07 травня 2019 року скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 25 квітня 2020 року.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3