ун. № 759/9360/17 пр. № 1-кп/759/65/20
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 січня 2020 року м. Київ

Святошинський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ;

при секретарях: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження (внесене до ЄДРДР за № 0005860 від 07 червня 2016 року) за обвинувальним актом стосовно:

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Київ, українець, гр-н України, середня освіта, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює, проживає: АДРЕСА_1 , зареєстрований: АДРЕСА_2 , судимий 10 серпня 2009 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 286 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки;

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Київ, українець, гр-н України, вища освіта, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює, проживає: АДРЕСА_3 , зареєстрований: АДРЕСА_4 , судимий 26 грудня 2013 року вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 286, ч. 2 ст. 289, ч. 1 ст. 309 КК України на 3 роки 7 місяців та 2 дні позбавлення волі, які відбув, -

які, кожний окремо, обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

сторони: прокурор ОСОБА_7 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_10 , інші учасники: потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_13 та ОСОБА_14 пред`явлено обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду, такого змісту.
07 червня 2016 року близько 02 год. 30 хв. ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_15 , знаходячись за адресою: м. Київ, бул. Кольцова, 14-Б, повторно незаконно заволоділи автомобілем марки «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілим подружжю ОСОБА_16 , за таких конкретних фактичних обставин.

Так, вказаної ночі приблизно о 01 год. 30 хв., ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , зустрівшись на автомобільній стоянці магазину «Фуршет» за адресою: м. Київ, пр-т Перемоги, 94/1, домовилися про незаконне заволодіння транспортним засобом, тим самим вступили у злочинну змову на вчинення злочину. Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 , в якому пасажиром перебував ОСОБА_8 , під`їхав до будинку за адресою: АДРЕСА_5 . У подальшому приблизно о 02 год. 30 хв. ОСОБА_9 підійшов до припаркованого автомобіля «Toyota Venza», чорного кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 750 000 грн., і за допомогою заздалегідь підготовлених спеціальних пристроїв відкрив ліві передні дверцята цього автомобіля, через які проник в салон, та запустив двигун. Після цього ОСОБА_9 залишив салон автомобіля «Toyota Venza». У свою чергу ОСОБА_8 , діючи узгоджено з ОСОБА_17 , знаходячись поруч та спостерігаючи за обстановкою, отримавши змогу розпорядитися автомобілем «Toyota Venza», д.н.з. НОМЕР_1 , сів за кермо цього автомобіля і керуючи ним залишив місце злочину. ОСОБА_9 , керуючи автомобілем «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 , направився за ним. У подальшому ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зупинили викрадений ними автомобіль в гаражному боксі № НОМЕР_3 по вул. Робітничій, 42 в м. Києві, де їх було викрито працівниками поліції, а привласнений автомобіль вилучено та повернуто власнику.

Позиція сторони захисту.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою винуватість за висунутим обвинуваченням не визнав і показав таке. До незаконного заволодіння автомобіля «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 відношення не має. У червні 2016 року йому зателефонував незнайомий чоловік і запитав, чи дійсно він цікавиться автомобілем «Toyota Venza», на що він, обвинувачений, відповів ствердно через те, що задовго перед цим його кума просила допомогти знайти їй такий автомобіль. Ще перед цими подіями через прохання куми він їздив на авторинок, але безрезультатно, тому він залишав номер свого телефону з проханням повідомити з`явлення такого автомобіля на продаж. У цьому контексті він зрадів дзвінку невідомої особи, яка запропонувала під`їхати і подивитися розшукувану модель автомобіля безпосередньо. Домовленість з цією людиною була досягнута у вечері того ж дня зустрітися в районі масиву «Новобіличі» і подивитися машину. Він, обвинувачений, повідомив про свої плани МЕДВЕДЧУКУ і попросив його під`їхати і відвезти на вказану зустріч, на що той погодився. У вечорі за ним заїхав ОСОБА_18 на автомобілі «Мерседес» білого кольору, на якому вони приїхали в район масиву «Новобіличі» неподалік вулиці Робоча. Там до них під`їхав на автомобілі «БМВ» чоловік, який телефонував і назвався « ОСОБА_19 ». ОСОБА_19 повідомив, що автомобіль, який його цікавить неподалік в гаражному кооперативі, він їх підвезе. Він з ОСОБА_18 залишили «Мерседес», сіли до ОСОБА_20 в автомобіль «БМВ» і на ньому заїхали на територію гаражного кооперативу. Коли вони зупинилися і вийшли з автомобіля, їх відразу затримали люди в цивільному одязі, які назвалися поліцією.

Як також уточнив обвинувачений ОСОБА_8 : - він з потерпілим знайомим не був, не має претензій до нього через його позицію, оскільки можливість викрадення належного йому автомобіля «Toyota Venza» не виключає, але до таких дій він, обвинувачений, непричетний; - дзвінок невідомої особи та їх затримання близько 22 23 год. вечора відбулося в один день червня 2016 року, у такому стані їх тримали до ранку наступного дня; - він попросив ОСОБА_18 відвезти його на зустріч подивитися автомобіль «Toyota Venza» через те, що його автомобіль тоді був не на ходу; - побачити автомобіль «Toyota Venza» перед своїм затриманням не встиг, лише пізніше, коли прибула слідча група, побачив цей автомобіль в гаражі, куди подівся ОСОБА_19 на своєму «БМВ» йому не відомо; - кому належить гараж, біля якого його затримали, йому не відомо, виявлені речі в багажнику автомобіля ОСОБА_18 прокоментувати не може, оскільки не має жодного відношення до його автомобіля, зафіксований автомобіль «Хонда» «9585» йому не відомий, будинок по бульвару ОСОБА_21 , звідки угнали автомобіль потерпілого, не відомий; - під час затримання в нього був вилучений телефон, чого ніде не відображено, останні цифри номеру цього телефону… НОМЕР_4 , останні цифри номерів телефону …00-15 належать його сім`ї, в середині можуть бути цифри «478», «479», дружину звуть ОСОБА_22 .

Допитаний судом обвинувачений ОСОБА_9 свою вину за висунутим обвинуваченням також не визнав, надав показання, які є аналогічними показанням ОСОБА_23 щодо їх спільного пересування на зустріч з ОСОБА_19 , причини такої зустрічі пошук КАЛАШНІКОВИМ автомобіля марки «Toyota Venza» та затримання, яке мало місце 06 червня 2016 року на території гаражного кооперативу тощо, також наполягав на своїй не причетності до незаконного заволодіння автомобілем «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 . При цьому уточнив, що: - вони в ніякі гаражі не заходили, їх затримали відразу, як вони разом з ОСОБА_24 вийшли з «БМВ» ОСОБА_19 ; - їх тримали затриманими всю ніч, обвинувачуючи в угоні машини, на ранок він разом з слідчо-оперативної групою пішли шукати його «Мерседес», який був ним припаркований біля даного кооперативу, під час огляду його автомобіля він присутнім не був, побачив автомобіль вже відкритим; - куди подівся ОСОБА_19 на своєму «БМВ» йому не відомо; - з потерпілим знайомим не був, не виключає можливість викрадення належного йому автомобіля, проте до таких дій не причетний; - кому належить гараж, до якого їх підвели після затримання, йому не відомо, серед нібито виявлених в багажнику його автомобіля «Мерседес» речей йому належить тільки синій мішок, походження інших речей йому не відомо, оскільки ключі від автомобіля в нього забрали відразу після затримання, а тому з машиною протягом ночі могло бути все, що завгодно, автомобіль «Хонда» «9585» схожий на авто його знайомого, будинок по бульвару ОСОБА_21 , звідки нібито угнали автомобіль потерпілого, не відомий; - під час затримання в нього був вилучений телефон, номер якого не пам`ятає.

Сторона захисту наполягала на тому, що обвинуваченням не здобуто і не надано суду будь-яких допустимих доказів винуватості КАЛАШНІКОВА та ОСОБА_18 у вчиненні поставленого їм у провину діяння. Вважає пред`явлене обвинувачення безпідставним і таким, що ґрунтується виключно на припущеннях, посилаючись при цьому на те, що негласні слідчі (розшукові) дії були вчинені з порушенням порядку їх проведення. Враховуючи це, сторона захисту просила ухвалити виправдувальний вирок.

Позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості КАЛАШНІКОВА та ОСОБА_18 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, сторона обвинувачення подала докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у заяві потерпілого про злочин, його показаннях, показаннях трьох співробітників оперативного підрозділу щодо підстав, обставин та результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) стосовно КАЛАШНІКОВА та ОСОБА_18 , документованих даних про такі дії, протоколах оглядів місць події та затримання обвинувачених, висновках експертів. Під час виступу в судових дебатах прокурор акцентував увагу на показаннях потерпілого, співробітників оперативного підрозділу та зафіксованих результатах НСРД, які у сукупності та взаємозв`язку вважав достатніми для того, щоб критично оцінити захисну версію обвинувачених та довести їх винуватість.

Оцінка поданих сторонами доказів судом.
Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_11 показав, що літом 2016 року під час перебування декілька днів сім`єю на дачі вночі дружині зателефонував слідчий і повідомив, що належний їх сім`ї автомобіль «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 угнали і попросив приїхати та засвідчити його відсутність. Він спочатку сприйняв це як жарт, а потім поїхав додому, засвідчив відсутність автомобіля за адресою проживання: АДРЕСА_5 , подав заяву про злочин, передав поліції технічний паспорт на автомобіль та ключі, після чого вже вранці поїхав за вказаною слідчим адресою, на прохання слідчого віднайшов серед своїх друзів понятих, зокрема пригадує КОМАРА, і в гаражах біля селища Коцюбинське, де знайшли його автомобіль, впізнав останній у присутності цих понятих.

Як також уточнив потерпілий: - спочатку вони оглядали поруч з гаражним кооперативом білий «Мерседес», а вже потім належний йому автомобіль, там він бачив обвинуваченого КАЛАШНІКОВА, з яким не спілкувався; - свій автомобіль на стоянці перед домом він залишив у зачиненому стані навпроти під`їзду задньою частиною до під`їзду, ключі нікому не передавали; - він категорично впізнав у гаражі свій автомобіль, який згодом особисто забрав із штраф майданчику, будь-яких пошкоджень на ньому виявлено не було, він був у працездатному стані; - він зі своїми товаришами брав участь в огляді білого «Мерседесу», коли до нього підішли, то він вже був відчиненим, працівники поліції розклали якісь речі та описували їх; - дружина очевидцем цих подій не була, в гаражному кооперативі не була присутня, тому необхідності її допиту в суді немає; - на їх автомобілі були встановлені засіб блокування коробки передач та штатна сигналізація, яка працювала тільки на світло, звуку не було, блокування коробки могло бути не включеним.

Вказані обставини злочину у стислому вигляді знайшли своє відтворення у заяві потерпілого про злочин від 07 червня 2016 року, яка була досліджена судом (т. 1 а. 148-149), а також більш детально під час дослідження судом протоколу огляду місця події за участю потерпілого від 07 червня 2016 року та результатів його фото фіксації як додатку до вказаного протоколу (т. 1 а. 150-155), за якими станом на 03 год. 20 хв. ночі 07 червня 2016 року на асфальтованій ділянці місцевості біля будинку № 14-б по бульвару Кольцова в м. Києві потерпілим виявлено відсутність автомобіля «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , який за документами зареєстрований за ОСОБА_25 .

Факт повернення автомобіля «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 належному володільцу потерпілому ОСОБА_11 засвідчений розпискою від 15 липня 2016 року (т. 2 а. 45).

Згідно з протоколами затримання ОСОБА_26 та КАЛАШНІКОВА від 07 червня 2016 року (т. 2 а. 21-24, 33-36) останні були фактично затримані працівниками поліції о 03 год. 00 хв. 07 червня 2016 року, під час проведення у присутності захисника з дотриманням вимог ч. 3 ст. 208 КПК України особистого обшуку затриманих МЕДВЕДЧУКА та КАЛАШНІКОВА речей, які, на думку сторін провадження, мали б значення для даного провадження, вилучено не було, а результати цієї слідчої дії засвідчені підписами самих осіб, які були піддані особистому обшуку.

Всі ці відомості не оспорювалися сторонами та у своїй сукупності вказують на достовірність показань потерпілого ОСОБА_11 про відомі йому обставини незаконного заволодіння належного його сім`ї автомобіля «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , подальшого його виявлення та повернення, які суд кладе в основу свого вироку, натомість вони та наведені документовані дані не містять жодних доказів, які могли б вказати на причетність до незаконного заволодіння вказаним автомобілем обвинувачених. Що стосується вказаних у протоколах затримання підстав їх затримання очевидець або сукупність ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на цих осіб, то така інформація має виключно відсильний характер на такі показання очевидця або таку сукупність ознак на тілі, одязі затриманих чи місці події, які мають бути встановлені іншими доказами.

Так, дійсно, слідством були проведені огляди місць події за правилами обшуків, а саме, гаражного приміщення № НОМЕР_3 по вул. Робітничій, 42 у м. Києві, а в ньому автомобіля «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , а також окремо автомобіля «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 , хоча прокурор на ці дані під час оцінки доказів в дебатах не посилався. Не зважаючи на те, що прокурор не подав для дослідження судом відповідних ухвал слідчого судді з дозволом на проведення таких обшуків, суд бере до уваги консолідовану позицію сторін, які наявність такого дозволу, дані про що відображені у розділі ІІ Реєстру матеріалів досудового розслідування (п. 13 та 14), не оспорювали, хоча мали для цього можливість, а тому визнає ці докази допустимими, оскільки вони узгоджуються з іншими даними.

Згідно з дослідженим судом протоколом огляду від 07 червня 2016 року (т. 1 а. 156-161) на місцевості біля гаражного приміщення № НОМЕР_3 по вул. Робітничій, 42 у м. Києві станом на 05 год. ночі виявлено МЕДВЕДЧУКА та КАЛАШНІКОВА, які раніше за часом (о 03 год. 00 хв.) були затримані працівниками поліції, а в самому гаражі - автомобіль потерпілого «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , чого власне не оспорювали обвинувачені. За цим же протоколом огляду у вказаному гаражі були виявлені та вилучені певний пристрій, підключений до автомобіля «Toyota Venza», рукавички, різні автомобільні державні номерні знаки, іграшка, брелок, два аркуші медичного закладу тощо, а у вказаному автомобілі - сліди структури матеріалу, сліди папілярних узорів, змиви з керма та ручки коробки передач.

Згідно з висновком експерта № 3380/д від 21 липня 2016 року (т. 1 а. 180-188) за результатами дослідження слідів пальців рук, вилучених з салону автомобіля «Toyota Venza», їх належність обвинуваченим не встановлена, а за результатами дослідження у висновку експерта № 2889/тр від 04 серпня 2016 року (т. 1 а. 214-219) слідів структури матеріалу, вилучених з салону того ж автомобіля, відомостей, які мали б значення для даного провадження, не встановлено, порівняльні дослідження цих слідів не здійснювалися.

Виявлені та вилучені пристрій, підключений до автомобіля «Toyota Venza», рукавички, змиви з керма та ручки коробки передач експертами не досліджувалися, доказів з цього приводу суду не подано, а тому вони, а також інші виявлені дрібні речі, походження яких нез`ясоване, не є інформативними для цілей даного провадження, яке не може грунтуватися на припущеннях з цього приводу. Що стосується аркушів медичного закладу на ім`я ОСОБА_23 , то їх походження в розпорядженні слідчого не виключається після проведеного особистого обшуку цієї особи, допустимість якого судом оцінена окремо.

Докази належності вказаного гаражного приміщення № НОМЕР_3 по вул. Робітничій, 42 у м. Києві обвинуваченим чи пов`язаним з ними особам до суду не подавалися.

Водночас, суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування 07 червня 2016 року під час огляду, починаючи з 05 год. 00 хв. фактично за часом вже затриманих ОСОБА_18 та КАЛАШНІКОВА і відображені у протоколі цієї слідчої дії (т. 1 а. 156-161), оскільки в порушення вимог ч. 3 ст. 208 КПК України вказаний огляд затриманих осіб був проведений за правилами обшуку не у порядку ч. 3 ст. 208 КПК України та без засвідчення результатів особистого обшуку підписами самих осіб, які зазнали такого обшуку. Відтак, суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази, зокрема і вилучені як речові докази предмети та сліди (відомості), що вони містять на собі, при поставленні даного вироку суду і не посилається на них, оскільки такі докази отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема внаслідок здійснення процесуальних дій (особистий обшук затриманого) з порушенням їх суттєвих умов.

Згідно з дослідженим судом протоколом огляду від 07 червня 2016 року (т. 1 а. 156-161) по вул. Клавдіївській навпроти будинку № 34 виявлено автомобіль «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 , який допитаний в суді ОСОБА_18 ідентифікував як той, на якому він разом з КАЛАШНІКОВИМ у вечорі 06 червня 2016 року прибув на зустріч з ОСОБА_19 . За цим протоколом огляду у вказаному автомобілі «Мерседес» були виявлені та вилучені мобільні телефони, технічні пристрої «Musky», «Siemens VDO», декілька посвідчень водія, в тому числі на обвинувачених, свідоцтва про реєстрацію різних транспортних засобів, ключі, банківські картки та інші документи.

Згідно з висновком експерта криміналіста № 163/ікт від 01 серпня 2016 року (т. 1 а. 198-207) за результатами дослідження мобільних телефонів, вилучених з салону автомобіля «Мерседес», встановлено, що вони містять в собі часткову інформацію про з`єднання абонентів та про переписку між ними, яка об`єктом подальшого дослідження не була.

Згідно з висновком експерта криміналіста № 12721/16-35 від 10 серпня 2016 року (т. 1 а. 208-210) за результатами дослідження технічного пристрою «Musky», вилученого з салону автомобіля «Мерседес» (нижнє фото з ліва а. 166), останній являє собою радіоприймач в робочому стані, внутрішні елементи якого не мають переробок, діагностичний роз`єм OBD до нього може бути використаним для автомобілів за умови наявності додаткового обладнання з відповідним програмним забезпеченням. Даних про те, що у гаражному приміщенні № НОМЕР_3 , автомобілях «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 виявлено таке додаткове обладнання, яке могло бути використано з технічним пристроєм «Musky», не встановлено і суду не подано.

Згідно з висновком експерта криміналіста № 12722/16-35 від 10 серпня 2016 року (т. 1 а. 211-213) за результатами дослідження технічного пристрою «Siemens VDO», вилученого з салону автомобіля «Мерседес» (верхнє фото з ліва а. 166), останній являє собою блок керування освітленням, що використовується в автомобілях певної модифікації «BMW», будь-яке значення цього доказу для цілей даного провадження не встановлено.

Згідно з висновком експерта № 814/тдд від 22 липня 2016 року (т. 1 а. 189-197) вилучені з салону автомобіля «Мерседес» оформлені на КАЛАШНІКОВА та МЕДВЕДЧУКА посвідчення водія не містять ознак підробки (т. 1 а. 189-197).

Належність вилучених з вказаного автомобіля «Мерседес» інших документів, ключів, банківських карток тощо до даного кримінального провадження сторонами не доведено і доказів з цього приводу не подано.

Як визнав потерпілий, він зі своїми товаришами брав участь в огляді білого «Мерседесу», який за їх відсутності був відчинений працівниками поліції, які вже описували речі, що очевидно вказує на сумнівність одержаних результатів цієї слідчої дії, але суд дав їм оцінку, оскільки вони можуть бути витлумачені стороною захисту на свою користь.

Отже, суд за результатами дослідження всіх вказаних доказів вважає безспірно доведеним, що саме у гаражному приміщенні № НОМЕР_3 по вул. Робітничій, 42 у м. Києві було виявлено автомобіль «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 і що місце перебування обох обвинувачених під час їх фізичного затримання було на місцевості біля вказаного гаражного приміщення № НОМЕР_3 . Однак ці дані не вказують на причетність обвинувачених до незаконного заволодіння автомобілем потерпілого. Їх фізичне перебування на момент затримання на території гаражного кооперативу, в одному гаражі з якого виявлено автомобіль потерпілого, могло на початковому етапі слідства вказувати на обґрунтованість підозри, проте в суді не може бути визнано вагомим доказом обвинувачення.

Суд в порядку ст. 85 КПК України не використовує всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування 07 червня 2016 року під час огляду автомобіля «Хонда» д.н.з. НОМЕР_5 і відображені у відповідному протоколі цієї слідчої дії (т. 1 а. 167-172), оскільки належність цих даних до даного провадження, їх будь-який зв`язок з фактом незаконного заволодіння автомобілем потерпілого поданими доказами не встановлена, власник даного транспортного засобу інша особа була відома (т. 2 а. 42). На ці дані сторони не посилалися під час оцінки доказів у своїх промовах в дебатах.

Враховуючи викладене, суд визнає як похідні неналежними докази, які були одержані за результатами експертного дослідження вказаного автомобіля «Хонда» та документів, вилучених 07 червня 2016 року під час його огляду, а саме висновки експертів техніків-криміналістів № 19/111/12-5-346 від 13 липня 2016 року (т. 1 а. 220-226) та № 814/тдд від 22 липня 2016 року (т. 1 а. 189-197).

Зважаючи на викладене, зафіксовану на місці події слідову інформацію, яку не оцінено критично, не визнано недопустимою чи неналежною, суд кладе в основу вироку, проте вона не містить жодних доказів, які могли б вказати на причетність до незаконного заволодіння автомобілем «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 МЕДВЕДЧУКА та КАЛАШНІКОВА, які були з цих підстав затримані. Докази місця самого фізичного перебування обох обвинувачених на момент їх затримання о 03 год. 00 хв. ночі - на місцевості біля гаражного приміщення № 117, де було виявлено автомобіль «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , часу виявлення відсутності цього автомобіля потерпілим (03 год. 20 хв.) мають беззаперечно достовірний характер, тому також суд кладе їх в основу вироку, однак вони не спростовують захисну версію обвинувачених, яка цілком логічно пояснює причини такої їх локації, а також їх появи на території гаражного кооперативу, де розташоване вказане гаражне приміщення № НОМЕР_3 , за обставин, про які вони повідомляли, і значно раніше за часом (22 23 год. вечора 06 червня).

Крім того, суд визнає обґрунтованими сумніви захисту щодо часу фактичного затримання обвинувачених о 03 год. 07 червня 2016 року і через те, що на дослідження окремих експертів надавалися протоколи слідчих дій датовані 06 червня 2016 року (т. 1 а. 189зв), а за змістом багатьох процесуальних документів, вказано, що досудовим розслідуванням встановлено незаконне заволодіння автомобілем потерпілого у проміжок часу, починаючи з 17 год. 06 червня 2016 року (т. 1 а. 173, 180, 189, 198, 215, 221).

Для цілей даного провадження на підставі відповідної дослідженої судом ухвали слідчого судді від 18 січня 2017 року (т. 2 а. 4-5) використані результати НСРД з іншого кримінального провадження (ЄРДР за № …0411), які потребують окремої оцінки суду.
Так, згідно з дослідженими судом з дотриманням процедури відкриття в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України двома ухвалами слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 02 червня 2016 року №№ 01-8538 та 01-8536 (т. 2 а. 170-175), постановленими на підставі відповідних клопотань слідчого в межах кримінального провадження ЄРДР за № …0411 (т. 2 а. 150-155), конкретному слідчому органу досудового розслідування (ГСУ НП України) було надано дозвіл на проведення строком на два місяці НСРД у чітко визначеній формі - візуального спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження в публічно доступних місцях щодо ОСОБА_23 , ОСОБА_26 та осіб, з якими вони контактують.

Крім того, згідно з дослідженою судом з дотриманням процедури відкриття в порядку ч. 11 ст. 290 КПК України ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 12 березня 2016 року № 01-3523 (т. 2 а. 176-178), постановленою на підставі відповідного клопотання слідчого в межах кримінального провадження ЄРДР за № …0411 (т. 2 а. 156-158), тому ж слідчому було надано дозвіл на проведення строком на два місяці НСРД у чітко визначених формах:

- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мережі, що забезпечує передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу), яке полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку та проводиться без відома особи, яка використовує засоби телекомунікації для передавання інформації, якою користується ОСОБА_8 з використанням мобільного номеру телефону …477-0015 відповідного оператора транспортної телекомунікаційної мережі, у тому числі отримання інформації, яка знаходиться у такого оператора про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо;

-установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, а саме мобільних терміналів з абонентським номером … НОМЕР_4 певної транспортної телекомунікаційної мережі, якою користується ОСОБА_8 зі строком моніторингу на 60 днів.

Безпосереднє виконання вказаних ухвал слідчого судді від 12 березня та 02 червня 2016 року уповноваженим слідчим ГСУ НП України було доручено оперативним співробітникам кримінальної поліції ГУ НП України в м. Києві (т. 2 а. 179-183).
Оцінюючи на предмет допустимості отриманих результатів НСРД через не відкриття їх матеріалів стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України на стадії завершення досудового розслідування, суд враховує не тільки правові висновки, які були висловлені Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к (джерело: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/79298340) і саме на яких наполягав захист, а й правові висновки, які мають більш розширений характер і були висловлені Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (джерело: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/85174578).

По-перше, у даному випадку процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, клопотання, доручення), на стадії досудового розслідування не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, з причини, що їх об`єктивно не було і не могло бути у розпорядженні сторони обвинувачення (такі документи перебували у володінні іншого органу прокуратури), однак були відкриті стороні захисту під час розгляду справи у суді завдяки послідовному, наполегливому та своєчасному вжиттю прокурором всіх необхідних заходів для їх розсекречення та отримання від Генеральної прокуратури.
По-друге, за фактом розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, після передачі даного кримінального провадження до суду, суд забезпечив стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
Тому, враховуючи правові висновки, які викладені Великою палатою Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (п. 5 висновку), оскільки процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду і щодо яких сторона захисту у змагальному процесі змогла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, суд оцінює ці докази як додаткові матеріали в контексті приписів ч. 11 ст. 290 КПК України та визнає допустимими, відтак відхиляє подане з цього приводу клопотання захисту про визнання їх недопустимими.
Технічні описки, на які захист звернув увагу у вказаних документах, не впливають на ці висновки суду, оскільки мають епізодичний а не системний характер.
Відтак, безумовно, зважаючи на строк дії відповідних дозволів, повне і беззастережне здійснення НСРД у формі візуального спостереження у межах наданого дозволу, наданого ухвалами слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 02 червня 2016 року №№ 01-8538 та 01-8536 - (візуальне спостереженні за особою із застосуванням з цією метою спеціальних технічних засобів для спостереження), та належна фіксація їх результатів, дозволило б повністю усунути виявлені сумніви щодо причетності обвинувачених до вчинення поставленого їм у провину злочину. Однак, як з`ясовано під час судового розгляду, цього зроблено не було.
Так, допитаний з цього приводу за клопотанням сторони обвинувачення в судовому засіданні свідок ОСОБА_27 співробітник оперативного підрозділу органу національної поліції показав, що влітку 2016 року в межах іншого кримінального провадження, яке розслідувалося Головним слідчим управлінням МВС України під процесуальним керівництвом Генеральної прокуратури України, на підставі ухвали суду та відповідного доручення слідчого ним у групі з іншими оперативними співробітниками БОБУХ та СОЦЬКИМ проводилися в м. Києві НСРД стосовно КАЛАШНІКОВА та МЕДВЕДЧУКА. Під час цих заходів шляхом спостереження було зафіксовано, як ці дві особи приблизно о 01 год. 30 хв. ночі зустрілися біля магазину «Фуршет» в районі станції метро «Нивки». МЕДВЕДЧУК прибув на зустріч, керуючи автомобілем «Мерседес» білого кольору, а пізніше КАЛАШНІКОВ автомобілем «Тойота Ленд Крузер» чорного кольору. Після цього ці особи залишили автомобіль «Тойота Ленд Крузер» біля магазину «Фуршет» і разом на автомобілі «Мерседес» поїхали по пр-кту Перемоги в напрямку центру, в районі «Шулявки» поїхали в напрямку швидкісного трамваю до Кільцевої дороги в районі зупинки трамваю маршруту № 3, де знову розвернулися і доїхали до бульвару Кольцова, не доїжджаючи до ринку звернули наліво в район новобудов, де зупинилися. За цими подіями він спостерігав зі службового автомобіля, який рухався за фігурантами. Далі КАЛАШНІКОВ вийшов з автомобіля декілька разів ходив в двір будинку і повертався. Потім він разом з ОСОБА_18 пішли в цей же двір, він, ОСОБА_28 , пішов за ними, тримаючи відстань в 50 70 метрів, і мобільним телефоном передавав всі дії об`єктів спостереження своїм колегам, які залишалися в машині. Він особисто бачив, як ОСОБА_24 разом з ОСОБА_18 підійшли до автомобіля «Toyota Venza», який був припаркований перед під`їздом жилого будинку. На цьому автомобілі спрацювала світлова сигналізація, після чого до вказаного автомобіля сів ОСОБА_18 , завів двигун, вийшов і пішов до свого автомобіля «Мерседес», а КАЛАШНІКОВ сів за кермо заведеного автомобіля «Toyota Venza». Разом ОСОБА_18 і КАЛАШНІКОВ на вказаних автомобілях поїхали по Кільцевій дорозі в напрямку масиву «Академмістечко» в район гаражного кооперативу по вул. Робітнича. Продовжуючи візуальне спостереження було зафіксовано, що ОСОБА_18 залишив свій автомобіль біля кооперативу, пішов до гаражів і відкрив гараж, до якого заїхав ОСОБА_24 на « ОСОБА_29 » і вони вдвох зачинилися в гаражі із середини, через декілька хвилин вони вийшли і було проведено їх затримання, в якому свідок брав участь. В гаражному боксі був виявлений «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , в цьому ж боксі працював пристрій для глушіння сигналу GPRS.

Як також уточнив свідок ОСОБА_28 : - він особисто фото та відео фіксацію подій, за якими здійснювалося візуальне спостереження, не проводив; - на місці вчинення злочину затримання не проводилося через небезпеку; - питання про те, кому належить гараж, в якому був виявлений автомобіль «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , їх оперативною групою не з`ясовувалося, у подальшому на місці працювали слідчі; - результати проведених заходів, які завершилися затриманням обвинувачених, він документально не оформляв, протокол за результатами проведення НСРД не складав і не підписував, працівник оперативного підрозділу СТРИГУН йому відомий як колега, але той участі у вказаних оперативних заходах не брав.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_30 колишній співробітник оперативного підрозділу органу національної поліції показав, що у 2016 році, точний час не пам`ятає, він у складі групи з КОВАЛЕНКОМ здійснював в м. Києві оперативно-розшукові заходи за КАЛАШНІКОВИМ та МЕДВЕДЧУКОМ. Зустрілися ці особи на проспекті Перемоги, біля магазину «Фуршет» в районі станції метро «Нивки». ОСОБА_18 прибув, керуючи автомобілем «Мерседес» білого кольору, а КАЛАШНІКОВ автомобілем «Тойота Ленд Крузер» чорного кольору. Зустріч між ними тривала не довго, змісту їх розмови він, свідок, передати не може, оскільки здійснював з КОВАЛЕНКОМ лише візуальне спостереження з відстані. Після цього вказаними особами був залишений автомобіль «Тойота Ленд Крузер» біля магазину «Фуршет» і вони разом не поспішаючи поїхали на автомобілі «Мерседес» в напрямку центру міста, потім повернули у напрямку швидкісного трамваю по вул. Борщагівській, розвернулися, повернули на бульвар Кольцова, де зупинилися орієнтовно посередині бульвару і один чи обидва вийшли з автомобіля, при цьому ОСОБА_24 кудись пішов. Він, свідок, залишився у своєму автомобілі, а напарник ОСОБА_28 вийшов і продовжив спостереження за ОСОБА_24 . Тому, як йому стало відомо зі слів ОСОБА_28 , який коментував всі події у телефонному режимі, ОСОБА_24 ходив до якогось будинку, повертався, потім вони разом з ОСОБА_18 обходили цей будинок і підійшли до автомобіля «Toyota Venza», який стояв на асфальтований частині дороги ближче до будинку, адресу свідок не пам`ятає. На цьому автомобілі через декілька хвилин спрацювала світлова сигналізація, що вказувало на відкриття центрального замка, після чого до вказаного автомобіля сів ОСОБА_18 , завів двигун, вийшов і пішов до свого автомобіля «Мерседес», а КАЛАШНІКОВ сів за кермо заведеного автомобіля «Toyota Venza». Разом ОСОБА_18 і КАЛАШНІКОВ на вказаних автомобілях поїхали по бульвару Кольцова в напрямку Окружної дороги, по ній в бік Берковців та масиву «Академмістечко» в район гаражного кооперативу, адресу якого свідок також не пам`ятає. КАЛАШНІКОВ на автомобілі «Toyota Venza» їхав попереду, за ним ОСОБА_18 на автомобілі «Мерседес», так вони заїхали і на територію згаданого гаражного кооперативу, де зупинилися. Продовжуючи візуальне спостереження було зафіксовано, що ОСОБА_18 відкрив гараж, номер якого свідок не пам`ятає, до гаражного боксу заїхав ОСОБА_24 на « ОСОБА_29 », а ОСОБА_18 відігнав на певну відстань свій «Мерседес» і відразу після повернувся до гаражу, де був ОСОБА_24 , в якому вони разом зачинилися із середини і перебували там декілька хвилин. Коли через деякий час гараж відкрився, було здійснено затримання ОСОБА_18 і КАЛАШНІКОВА, в якому свідок також брав участь. Автомобіль « ОСОБА_29 » було від`єднано від акумулятора, була включена якась спеціальна електронна техніка, яка глушила сигнал, ключів від цього автомобіля не було.

Як також уточнив свідок ОСОБА_31 : - він у групі здійснював вказані НСРД відповідно і на підставі постанови на проведення візуального спостереження, деталі не пам`ятає, цей документ був у наявності на момент проведення заходів; - в той час в межах цієї справи працювали й інші пари оперативників, серед таких, як він пригадує був оперативник ОСОБА_32 , чим саме він займався йому не відомо; - він особисто фото та відео фіксацію подій, за якими здійснювалося візуальне спостереження не проводив, чи проводили таку фіксацію інші він не пам`ятає; - після того, як обвинувачені прибули до гаражного кооперативу, до їх затримання пройшло приблизно 30 хвилин; - на місці вчинення злочину затримання не проводилося через намір уникнути незрозумілих ситуацій; - він протокол за результатами проведення НСРД не складав і не підписував.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 оперативний працівник органу національної поліції показав, що неодноразово затримував обвинувачених за підозрою у вчиненні незаконного заволодіння чужим автомобільним транспортом, на початку червня 2016 року Головним слідчим управлінням МВС України в межах іншого кримінального провадження на підставі ухвали суду проводився в м. Києві комплекс оперативно-розшукових дій стосовно КАЛАШНІКОВА та ОСОБА_18 . Під час цих заходів було зафіксовано, як ці дві особи зустрілися біля магазину «Фуршет» в районі станції метро «Нивки». ОСОБА_18 прибув, керуючи автомобілем «Мерседес» н.з. НОМЕР_2 білого кольору, а пізніше КАЛАШНІКОВ автомобілем «Тойота Ленд Крузер» чорного кольору н.з. НОМЕР_1 . Після цього вказаними особами був залишений автомобіль «Тойота Ленд Крузер» біля магазину «Фуршет» і вони разом поїхали на автомобілі «Мерседес» в напрямку станції метро «Шулявська», потім звернули на вул. Вадима Гетьмана, поїхали в напрямку Індустріального мосту, за якими по вул. Борщагівській поїхали в напрямку центру міста, розвернулися, повернули на Калібрісі на бульвар Кольцова, де заїхали в двір новобудови. За цими подіями він спостерігав з автомобіля, який рухався за фігурантами і зупинився метрів за 30 від їх автомобіля. КАЛАШНІКОВ вийшов з автомобіля і пішов в двір і через хвилину повернувся. Потім вони вдвох пішли в двір, за ними пішов співробітник ОСОБА_28 і мобільним телефоном передавав всі дії об`єктів спостереження. Як йому стало відомо зі слів ОСОБА_28 , ОСОБА_24 разом з ОСОБА_18 підійшли до автомобіля «Toyota Venza». На цьому автомобілі спрацювала світлова сигналізація, після чого до вказаного автомобіля сів ОСОБА_18 , завів двигун, вийшов і пішов до свого автомобіля «Мерседес», а КАЛАШНІКОВ сів за кермо заведеного автомобіля «Toyota Venza». Разом ОСОБА_18 і КАЛАШНІКОВ на вказаних автомобілях поїхали по Кільцевій дорозі в напрямку масиву «Академмістечко» в район гаражного кооперативу по вул. Робітнича. Продовжуючи візуальне спостереження було зафіксовано, що ОСОБА_18 залишив свій автомобіль біля кооперативу, пішов до гаражів і відкрив гараж, до якого заїхав ОСОБА_24 на « ОСОБА_29 » і вони вдвох зачинилися в гаражі із середини, хвилин через десять вони вийшли і було проведено їх затримання, в якому свідок брав участь. На місці затримання обвинувачених, але де точно свідок не пам`ятає, було виявлено пристрій для глушіння сигналу, заготовки на автомобільні ключі.

Як також уточнив свідок ОСОБА_32 : - він у групі за дорученням слідчого здійснював вказані НСРД, його напарниками були ОСОБА_31 та ОСОБА_28 , який після початку руху КАЛАШНІКОВА на автомобілі «Toyota Venza» відразу повернувся і вони разом продовжили спостереження; - він особисто фото та відео фіксацію подій, за якими здійснювалося візуальне спостереження, не проводив; - на місці вчинення злочину затримання не проводилося через небезпеку; - результати проведених заходів, які завершилися затриманням обвинувачених, були оформлені рапортом, працівник оперативного підрозділу СТРИГУН йому відомий як колега, але той участі у вказаних оперативних заходах не брав.

Всупереч доводам сторони захисту суд не вбачає правових підстав для визнання недопустимими показання свідків ОСОБА_31 та ОСОБА_34 з чужих слів стосовно інформації, яку їм повідомляв ОСОБА_28 , оскільки їх показання зі слів ОСОБА_28 знайшли своє підтвердження під час безпосереднього допиту судом останнього (ч. 2 ст. 97 КПК України).

Проте, суд в порядку ч. 1 ст. 89, ч. 2 ст. 86 КПК України з підстав, передбачених ч. 7 ст. 97 КПК України, визнає недопустимим доказом, а відтак не посилається при ухваленні вироку на показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_28 та ОСОБА_34 з чужих слів стосовно пояснень ОСОБА_18 та КАЛАШНІКОВА наданих з приводу свого затримання їм, свідкам, та іншим співробітникам оперативного підрозділу, а також слідчому.

Оцінюючи між собою показання свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_28 та ОСОБА_34 суд звертає увагу на те, що вони не позбавлені істотних протиріч, зокрема: а) щодо складу оперативної групи ( ОСОБА_28 та ОСОБА_32 свідчили про трьох осіб, а БОБУХ про свою взаємодію тільки з КОВАЛЕНКОМ, тоді як діяльність СОЦЬКОГО йому відома не була через його входження до іншої пари); б) щодо маршруту під`їзду до будинку 14-б по бульвару Кольцова, звідки зник автомобіль потерпілого ( ОСОБА_28 та БОБУХ узгоджено засвідчили, що маршрут слідування автомобіля під керуванням ОСОБА_18 , а відтак і їх службового автомобіля був на бульвар Кольцова з боку проспекту Лесі Курбаса, тобто після їх розвороту на кінцевій зупинці трамваю маршруту № 3 біля Кільцевої дороги, натомість ОСОБА_32 показав, що на бульвар Кольцова автомобілі заїхали після повороту в районі торгового центру «Калібріс» (загально відома адреса: Гната Юри, 8), тобто через вулицю Володимира Покотило, відтак з протилежного боку); в) щодо обставин заїзду до гаражного кооперативу обвинувачених ( ОСОБА_28 та ОСОБА_32 свідчили про те, що ОСОБА_18 відразу залишив свій автомобіль біля гаражного кооперативу, на його територію не заїжджав, а БОБУХ про те, що ОСОБА_18 спочатку заїхав на територію кооперативу, відкрив гараж, а потім відігнав свій автомобіль за межі кооперативу, і лише тоді повернувся до КАЛАШНІКОВА у гараж).

Ці виявлені розбіжності, які були відомі на стадії досудового розслідування, потребували перевірки слідчим шляхом з метою їх усунення, однак цього зроблено не було, принаймні, будь-яких доказів з цього приводу сторонами не надано, заперечували факти проведення слідчих експериментів, перевірки радіолокації належних учасникам цих подій телефонів і самі вказані свідки.

За таких обставин, зважаючи на те, що узгоджені між собою в деталях показання обох обвинувачених в суді, з одного боку, та показання вказаних свідків, які мають певні суперечності, що породжує обґрунтовані сумніви щодо викривних обставин появи КАЛАШНІКОВА та МЕДВЕДЧУКА біля гаражу, в якому виявлено автомобіль потерпілого, з іншого боку, явно суперечать одні одним, а самі всі ці особи є зацікавленими і мають протилежний процесуальний інтерес, суд оцінює їх показання виключно у сукупності з іншими доказами, які повинні не викликати сумнівів у своїй допустимості, а у своєму взаємозв`язку бути достатніми для прийняття рішення про достовірність однієї з двох повідомлених версій подій. Натомість, наведеними вище доказами, які суд поклав в основу свого вироку, жодну з вказаних версій не можна визнати спростованою.

З огляду на особливий статус вказаних свідків на час подій - співробітники оперативного підрозділу та предмет їх свідчень хід та результати проведених НСРД, суд в контексті оцінки їх показань на предмет переконливості вважає за необхідне висловити певні правові позиції, якими при цьому керувався:

а) свідком є фізична особа, якій відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню (ч. 1 ст. 65 КПК), особи, які проводили НСРД, можуть бути допитані як свідки (ч. 2 ст. 256 КПК), а тому повідомлені ними відомості щодо відомих їм обставин, дійсно мають значення для провадження (ч. 1 ст. 95 КПК);

б) однак, у випадках, передбачених КПК, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, який складається особою, яка проводила процесуальну дію, в якому обов`язково вказуються особи, які брали участь у проведенні процесуальної дії (ч. ч. 1, 3 та 5 ст. 104, ч. 1 ст. 106 КПК), особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки (ч. 1 ст. 105 КПК);

в) фіксація ходу і результатів НСРД, про що власне у даному випадку йде мова, повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим КПК, за результатами проведення такої дії складається протокол із зазначенням відомостей про осіб, які проводили такі дії або були залучені до їх проведення, хоча і з можливими застереженнями, такий протокол складається якщо не слідчим, то уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження (п. 4.1 Інструкції),до такого протоколу в разі необхідності долучаються додатки (ч. 1 ст. 252 КПК, п. 4.7 Інструкції);

г) відповідно до п. 1.9 Інструкції процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді;
ґ) зважаючи на чіткі та імперативні правила оформлення додатків до протоколу за результатами проведення НСРД в контексті обов`язкового засвічення їх підписами осіб, які виконували НСРД (п. 4.7.1 Інструкції), не зважаючи на те, що такий протокол дійсно може бути складено та підписано тільки одним визначеним керівником уповноваженого оперативного підрозділу співробітником з групи інших уповноважених працівників цього підрозділу, очевидно в даному протоколі обов`язково має бути вказані всі особи, які виконували НСРД чи залучалися до їх виконання (напр., спеціалісти п. 4.7 Інструкції), які всі повинні своїми підписами засвідчити належним чином виготовлені, упаковані додатки до вказаного протоколу (ст. 105 КПК України).
д) на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих дій, використовуються в доказуванні протоколи щодо проведення НСРД, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час проведення НСРД речі і документи або їх копії (ч. 1 ст. 256 КПК).

Підсумовуючи проведений системний аналіз вказаних норм, а також зважаючи на правила ч. 1 ст. 86 КПК України, за якими доказ є допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України, суд вважає, що допустимим доказом фіксації ходу і результатів НСРД є виключно відповідний протокол, який складається за результатами проведення таких дій одним з уповноважених працівників оперативного підрозділу, який їх проводив (п. п. 4.1 та 4.5 Інструкції). Показання як свідків осіб, які проводили НСРД або були залучені до їх проведення, є лише похідними від такого протоколу доказами, які, по-перше, можуть посвідчити достовірність складених документів та їх реквізитів, по-друге, пояснити порядок та особливості фіксації ходу таких дій, їх окремі обставини, по-третє, доповнити, уточнити, конкретизувати, чи розтлумачити зафіксовані у таких протоколах результати без зміни суті їх змісту тощо, але в будь-якому випадку не можуть підмінити такі протоколі як первісне джерело доказу. Отже, показання свідків - співробітників оперативного підрозділу суд не може визнати допустимими доказами фіксації ходу та результатів проведених ними НСРД, якщо відсутній обов`язковий для складання у таких випадках протокол за результатами проведення таких дій.

Так, згідно з дослідженим судом розсекреченим протоколом за результатами проведення НСРД від 29 липня 2016 року, складеним уповноваженим працівником оперативного підрозділу ОСОБА_30 (т. 2 а. 10-19), на підставі відповідної ухвали слідчого судді від 12 березня 2016 року зафіксовані розмови абонента за номером телефону НОМЕР_4 , ідентифікованого обвинуваченим ОСОБА_15 під час судового розгляду як свій, ці розмови відбуваються з різними абонентами у період часу з 05 квітня по 06 травня 2016 року. Натомість, даних, які мали б стосунок з обставинами протиправного заволодіння автомобілем «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 не встановлено, крім розмови КАЛАШНІКОВА за 06 травня 2016 року від 18 год. 34 хв. з особою на ім`я « ОСОБА_35 », якого він питає: « ОСОБА_36 хто там переклеїть цю «Вензу?», що не спростовує версію пошуку автомобіля марки з подібною назвою, про яку повідомив сам обвинувачений.

Даних про продовження у встановленому порядку строку проведення НСРД на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 12 березня 2016 року № 01-3523 до суду не подано.
Як вбачається з досліджених судом розсекречених протоколів за результатами проведення НСРД від 02 серпня 2016 року (т. 2 а. 6-9), зміст яких щодо дій КАЛАШНІКОВА та ОСОБА_18 в ніч з 06 на 07 червня 2016 року є ідентичним і повністю узгоджується з показаннями свідка ОСОБА_28 та частково свідків ОСОБА_31 (не узгоджується щодо повідомлених свідком обставин заїзду обвинувачених до гаражного кооперативу), СОЦЬКОГО (не узгоджується щодо повідомленого свідком маршруту під`їзду до будинку АДРЕСА_5 ), ці протоколи на підставі ухвал слідчого судді за поданням уповноваженого слідчого та відповідним дорученням складено та підписано старшим оперуповноваженим ОСОБА_37 як особою, яка з огляду на текст цих протоколів безпосередньо і самостійно (жодної згадки у протоколі про інших виконавців НСРД немає) проводила візуальне спостереження за ОСОБА_15 та ОСОБА_17 .

Згідно з правилами ст. 269 КПК України для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за вказаними об`єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, тобто визначено дві форми такого спостереження проста і з використанням технічних засобів для спостереження, що віднайшло своє відображення і в п. п. 1.11.8 та 1.11.11 Інструкції. За результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис.

Зважаючи на викладене, а також приймаючи до уваги послідовні з цього приводу показання свідків ОСОБА_28 , БОБУХ та ОСОБА_34 , суд в порядку ч. 1 ст. 89 КПК України з підстав, передбачених ч. ч. 1, 3 та 5 ст. 104, ч. 1 ст. 106, ч. 1 ст. 252 КПК України, п. 4.1 Інструкції, визнає недопустимими доказами всі дані, які були встановлені (одержані) органом досудового розслідування і зафіксовані у протоколах за результатами проведення НСРД від 02 серпня 2016 року (т. 2 а. 6-9), оскільки в порушення вимог вказаних норм законодавства ці протоколи згадки про осіб, які фактично проводили такі дії, не містять, складені особою, яка фактично візуального спостереження за ОСОБА_15 та ОСОБА_17 не здійснювала, але ці обставини повідомила від себе як єдиного суб`єкта проведення таких дій без посилання на інше джерело та матеріали, які при цьому могли бути використанні нею як першоджерело інформації. Відтак, суд за вимогами ч. 2 ст. 86 КПК України не використовує вказані недопустимі докази при поставленні даного вироку суду і не посилається на них, оскільки такі докази отримані внаслідок здійснення процесуальних дій з порушенням їх суттєвих умов.

До суду не подано даних і про те, що керівник органу, якому було доручено виконання НСРД на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 02 червня 2016 року №№ 01-8538 та 01-8536, повідомляв прокурора чи слідчого про неможливість повного виконання доручення з обґрунтуванням причини і повідомленням про вжиття заходів до подолання перешкод у виконанні доручення, як це передбачено п. 3.11 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом № 114/1042/516/1199/936/1687/5 Генпрокуратури, МВС України, СБУ, Адміністрації ДПС України, Мінфіну та Мінюсту України від 16 листопада 2012 року (по тексту згадується як Інструкція).
За таких обставин, за дослідженими матеріалами НСРД, які суд визнав допустимими доказами, показання свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_31 та ОСОБА_34 щодо відомих їм обставин вчинення злочину під час виконання НСРД не отримали свого належного документального підтвердження з тим, щоб версію захисту визнати спростованою, а тому суд показання обох обвинувачених, тлумачачи всі сумніви щодо доведеності вини на їх користь, кладе в основу свого вироку, критично оцінюючи та відхиляючи показання вказаних свідків в частині, в якій вони суперечать показанням обвинувачених. Показання свідків ОСОБА_28 , БОБУХ та ОСОБА_34 , які узгоджуються з показаннями обвинувачених, суд також визнає достовірними і кладе в основу свого вироку.

Інших доказів, які могли б бути покладені в основу обвинувачення КАЛАШНІКОВА та ОСОБА_18 , прокурором надано не було.

Отже, всі наведені допустимі докази не підтверджують припущення прокурора про причетність обвинувачених до поставленого їм у провину злочину. Звертає на себе увагу і те, що жодним поданим доказом не встановлено, в тому числі експертним шляхом, наявність при обвинувачених, дії яких нібито безперервно контролювалися правоохоронними органами, заздалегідь підготовлених ними спеціальних пристроїв, за допомогою яких, як вважав прокурор в обвинувальному акті, були відкриті дверцята автомобіля «Toyota Venza», д.н.з. НОМЕР_1 , та запущено двигун останнього і з якими за логікою подій, яку відстоював прокурор, обвинувачені повинні були прибути на місце свого затримання.

Потерпіла ОСОБА_12 в судові засідання, про час і місце проведення яких була повідомлена належним способом разом зі своїм чоловіком (напр., т. 1 а. 42, 43, 71, 78, 82, 87, 90, 92, 99, 140, 142, 144; т. 2 а. 92, 93, 95, 96, 128, 167, 168, 191, 192 тощо) в тому числі і через останнього, в судові засідання не прибувала, показань суду не надавала, особисто звернулася до суду з письмовою заявою про розгляд справи у її відсутність з поважних причин (т. 1 а. 44). Потерпілий ОСОБА_11 заявив, що його дружина - ОСОБА_12 в судове засідання не прибуде з причини догляду за малолітньою дитиною і просив справу розглядати у її відсутність (т. 2 а. 141).
За таких обставин, керуючись правилами ч. 1 ст. 325 КПК України, вживши всі можливі заходи щодо інформування всіх потерпілих про час і місце судового розгляду, оскільки потерпіла ОСОБА_12 в судове засідання не прибула, а сторони вважали за можливе з`ясувати всі обставини за відсутності вказаної потерпілої під час судового розгляду, а також закінчити останній, суд ухвалив провести та закінчити судовий розгляд у відсутності вказаної потерпілої ОСОБА_25 .

Вказівка в обвинувальному акті про те, що обвинувачені, зустрівшись на стоянці біля магазину «Фуршет», домовилися про незаконне заволодіння транспортним засобом, тим самим вступили у злочинну змову, ґрунтується включно на припущеннях.

Вказівка в обвинувальному акті про те, що ОСОБА_24 вчинив злочин, діючи повторно, не підтверджена жодним допустимим доказом у передбачений законом спосіб під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено наявність в останньої судимості за злочини, які могли б уторити таку поворотність за ст. 289 КК України (ст. 32 КК України), так само як і відсутні дані про вчинення обвинуваченим таких злочинів в межах обвинувачення за даним конкретним провадженням.

Підсумовуючи наведене, суд вважає, що пред`явлене КАЛАШНІКОВУ та МЕДВЕДЧУКУ обвинувачення не знайшло свого безспірного підтвердження у судовому засіданні для того, щоб вважати поза розумним сумнівом доведеним їх причетність до вчинення злочину.

Згідно з ч. ч. 1, 2 та 6 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них ч. 2 ст. 9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Вказане встановлено і в ст. 17 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (постанова Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к (джерело: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/75286445).

За таких обставин, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін тощо, створивши необхідні умови, навіть, понад розумні строки, для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов`язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів обвинувачення, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, вважає, що за результатами даного судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами, що за вказаних в обвинувальному акті обставин 07 червня 2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб, діючи повторно, незаконно заволоділи транспортним засобом автомобілем марки «Toyota Venza» д.н.з. НОМЕР_1 , а тому за цим обвинуваченням ОСОБА_23 та ОСОБА_26 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, належить виправдати та ухвалити щодо них, кожного окремо, виправдувальний вирок з підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що злочин вчинено саме ними.

Суд свідомий того, що тлумачення певної неповноти та процесуальних порушень з вини сторони обвинувачення на користь її самої (відсутність ухвал слідчого судді з дозволом на обшуки, обґрунтована підозра захисту у зацікавленості понятих, які були близькими знайомими для потерпілого, порушення порядку огляду автомобіля «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 , який був відкритий не у присутності понятих, та інше) очевидно порушує права обвинувачених на захист, проте з огляду на наведені висновки суду по суті висунутого обвинувачення, такі оцінки суду не можуть бути підставою для скасування виправдувального вироку, під час постановлення якого суд у наведений спосіб усунув всі формальні перешкоди на шляху доказування прокурором вагомості поданих доказів обвинувачення.

Вказівку в обвинувальному акті на інші судимості обвинувачених суд виключає через перебіг строку їх погашення відповідно норм закону про це з урахуванням правил його дії у часі. Вказівку в акті про триваючі процедури притягнення обвинувачених до кримінальної відповідальності суд також виключає, керуючись при цьому принципом презумпції невинуватості (ст. 17 КПК України).

Оцінюючи дотримання розумності строків під час здійснення судового провадження, суд бере до уваги, що тривалі терміни його перебігу були зумовлені об`єктивними чинниками, зокрема і створенням можливостей для захисту ознайомитися протягом достатнього часу з матеріалами НСРД, процедура розсекречення яких була ускладненою, участю захисників та прокурора в інших судових процесах, неявка сторін без поважних причин в судове засідання була зафіксована з боку прокурора 28 липня 2017 року, хоча орган прокуратури був повідомлений про час і місце слухання справи у належний спосіб (т. 1 а. 27, 28), та системна - з боку захисника ОСОБА_38 , від послуг якого обвинувачений ОСОБА_18 вимушений був відмовитися.

Враховуючи необґрунтованість висунутого обвинувачення, суд вважає за необхідне раніше обрані запобіжні заходи щодо обвинувачених у виді застави скасувати.
ОСОБА_8 у межах даного провадження перебував під вартою з 06 червня 2016 року і звільнений 17 червня 2016 року у зв`язку із внесенням застави (т. 2 а. 29).

ОСОБА_9 у межах даного провадження перебував під вартою з 06 червня 2016 року і звільнений 14 червня 2016 року у зв`язку із внесенням застави (т. 2 а. 41).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 5 та 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод, ст. 62 Конституції України, ст. ст. 100, 126, 182, 368, 370, 371, п. 2 ч. 1 ст. 373, 374-376 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:
ОСОБА_5 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_39 .

ОСОБА_6 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та виправдати його за цим обвинуваченням з підстав не доведення того, що злочин вчинено обвинуваченим ОСОБА_40 .

Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз, віднести на рахунок держави.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 ЗАСТАВА скасувати, повернути заставу заставодавцю.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 ЗАСТАВА скасувати, повернути заставу заставодавцю.
Речові докази після набрання вироком законної сили: - особисті документи та речі потерпілих, автомобіль «Toyota Venza», д.н.з. НОМЕР_1 повернути потерпілим ОСОБА_41 та ОСОБА_42 ; - особисті документи та речі обвинувачених, вилучені в них під час оглядів, проведених за правилами особистого обшуку, та особистих обшуків, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, повернути обвинуваченим відповідно; - автомобіль «Мерседес» д.н.з. НОМЕР_2 , а також вилучені з нього документи, речі та предмети, якщо вони не вилучені з цивільного обороту - повернути належному володільцу; - автомобіль «Хонда» д.н.з. НОМЕР_5 , а також вилучені з нього речі та предмети, якщо вони не вилучені з цивільного обороту - повернути належному володільцу; - вилучені з гаражного приміщення № НОМЕР_3 по вул. Робітничій, 42 у м. Києві документи, речі та предмети, якщо вони не вилучені з цивільного обороту - повернути належному володільцу; змиви та зразки знищити; - документовані докази зберігати при матеріалах провадження.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Київського апеляційного суду шляхом подачі апеляції через Святошинський районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

СУДДЯ ОСОБА_43