Номер провадження: 11-кп/813/260/20
Номер справи місцевого суду: 500/5008/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28.02.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 та потерпілої ОСОБА_12 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.06.2018 року по кримінальному провадженню №0000957 від 10.04.2017 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, маючого вищу освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який в силу ст. 89 КК України вважається не судимим,

- обвинуваченогоу вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 1. ст. 125, ч. 1 ст. 153 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 153 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт;

- за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України остаточне призначено покарання ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строк один рік та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 залишено без розгляду.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що 09 квітня 2017 року, близько 01 год., він, знаходячись за місцем мешкання своєї колишньої дружини ОСОБА_13 , яка проживала за адресою: АДРЕСА_2 в ході раптово виниклої сварки з останньою через ревнощі, умисно, з метою спричинення останній тілесних ушкоджень, зв`язав ОСОБА_13 руки і ноги дротом від комп`ютерних приладів, повалив її на підлогу на коліна, закрив їй рот шкарпетками, щоб вона не кричала, після чого умисно наніс декілька ударів долонею і кулаком в область обличчя і голови, один удар ногою в область грудної клітини та декілька ударів кулаком в область живота, після чого почав душити її за шию ременем, а коли він порвався, поклав її на диван і продовжував душити її руками до тих пір, поки вона не втратила свідомість, тим самим спричинивши останній тілесні ушкодження. Після цього, близько 03 год. цього ж дня, ОСОБА_8 , умисно, реалізуючи свій умисел на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, погрожуючи застосуванням фізичного насильства, став неодноразово вводити їй у піхву пальці руки, а потім флакон від дезодоранту і горлечко від скляної пляшки, в результаті чого у останньої з піхви від завданих тілесних ушкоджень почалася кровотеча.
Надалі, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, ОСОБА_8 , зняв з себе штани та під загрозою застосування фізичного насильства, умисно, примусив потерпілу зайнятися оральним сексом.
Згідно висновків судово-медичних експертиз потерпілій ОСОБА_13 спричинені тілесні ушкодження у вигляді двох саден полосатої форми розмірами 2,0х0,8 см, і 1,5х0,6 см на переднє-бічній поверхні шиї справа і зліва, садна невизначеної форми розмірами 1,2х0,6 см на червоній облямівці нижньої губи зліва, синця розмірами 3,0х2,5 см, подібного роду синця на нижній третині правої гомілки ззаду, а також чотирьох саден невизначеної форми розмірами від 0,4х0,3 см до 0,5х0,4 см на слизовій оболонці передодня піхви, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, встановлених у вироку суду, а також доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки:

- звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 судом першої інстанції не вмотивовано та не надано оцінку характеру вчинених злочинів, які вчинено зухвало та із застосуванням насильства, особі обвинуваченого, який частково визнав вину, погодившись із кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 125 КК України, та не погодившись із обвинуваченням за ч. 1 ст. 153 КК України, не розкаявся, критичних висновків не зробив, вчиняв злочини протягом тривалого часу (близько 2 годин), не зважаючи на присутність малолітніх дітей за місцем вчинення злочинів, обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено;

- ОСОБА_8 хоч і вважається особою, яка не має судимостей, однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, до нього застосовувались положення ст. 75 КК України, однак він вчинив новий злочин в період іспитового строку, за що реально відбував покарання, та зазначені обставини можуть свідчити про неефективність застосування відносно нього ст. 75 КК України, оскільки це не сприятиме попередженню вчинення нових злочинів та його виправлення;

- відповідно до досудової доповіді органу пробації, ризик повторного вчинення ОСОБА_8 нових злочинів оцінюється як великий, а його виправлення без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства;

- вирок суду першої інстанції не містить посилань на дані, які б характеризували обвинуваченого з позитивного боку та були б підставою для застосування відносно нього положень ст. 75 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 153 КК України, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у виді 200 годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 153 КК України у виді 2 років позбавлення волі та, відповідно до ст. 70 КК України, призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду постановлений з порушенням норм діючого кримінального процесуального законодавства з огляду на наступне:

- потерпіла написала заяву з метою позбавлення його батьківських прав щодо спільних дітей та сама плуталась у своїх показаннях;

- на свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вчинявся тиск як потерпілою, так і співробітниками поліції, та їх показання також є мало правдивими;

- в обвинувальному акті не зазначено, яким чином він спалив речі, покази, надані в суді першої інстанції є відривчастими та двозначними, що свідчить про «сфабрикованість» справи відносно нього;

- характеристика, надана на нього дільничним інспектором не відповідає дійсності, оскільки жоден факт, який в ній зазначений, не є підтвердженим.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_12 зазначила, вважає оскаржуваний вирок необґрунтованим у зв`язку із безпідставним звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання та просила скасувати останньому іспитовий строк.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та не заперечував проти апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_12 , натомість просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 .

Потерпіла ОСОБА_12 наполягала на вимогах своєї апеляційної скарги та просила задовольнити скаргу прокурора, а в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити.

В свою чергу обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 просили відмовити в задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілої та задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_8 , залишивши вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, крім частково визнання ним своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, суд першої інстанції послався у вироку на такі докази:

- показання потерпілої ОСОБА_10 яка зазначила, що проживає з трьома дітьми, з обвинуваченим знайомі давно, проживали в одному будинку, а в серпні 2012 року одружилися. Проживали нормально, а вперше він вдарив її, коли першому синові не було ще й місяця. Сварки були через ревнощі. Сестра ОСОБА_14 приїжджала до неї, одягала її та дітей, а утримував їх батько обвинуваченого. 10.01.2016 р. обвинувачений кидався на її батька з пістолетом, а про те, що він її бив 02 січня вона написала заяву до поліції. Приблизно у жовтні-листопаді 2016 року вона переїхала жити в свою квартиру на пр. Леніна в м. Ізмаїл, щоб бути якомога далі від ОСОБА_8 . В день вчинення злочину, приблизно о 01 год., ОСОБА_8 прийшов до її будинку, почав стукати у вікно, та коли він розбудив дитину, вона йому відчинила двері та лягла спати. ОСОБА_16 викликав її на кухню, він був в неадекватному стані, змушував її приймати наркотичні речовини, та сам їх приймав, після цього відвів її в кімнату, взяв дріт від принтеру, вона просила його не зв`язувати її, натомість він засунув їй до рота шкарпетку та заклеїв ізолентою, руки та ноги зв`язав. Після чого, поставив її на коліна та почав вводити пальці руки їй у піхву, від чого вона пищала. Він продовжував це робити, поки не пішла кров. Потім пішов до прибудови, звідки приніс пляшку та дезодорант, та почав вводити їх їй у піхву та в анальний отвір. Потім змушував її займатися оральним сексом. Через деякий час він комусь зателефонував, та сказав, що вранці відведе дітей до бабусі, та щоб вона нікому нічого не розповідала. Він бив її по животу, по обличчю, почав душити її ременем, а коли той порвався, душив її руками. Коли прокинулася донька, він відправив її у ванну помитися, одягнув її та доньку та вивів на вулицю. Речі, в які вона була одягнена, він зібрав у пакет та спалив їх біля смітника. Після чого вийшла бабуся, та вона залишилась гасити те, що ОСОБА_16 спалив. Вона намагалася зателефонувати до поліції, але не змогла додзвонитися. Згодом ОСОБА_8 поїхав до бабусі, а вона зателефонувала знайомій та попросила поїхати до поліції написати заяву. В поліції вона все розповіла. Наступного дня вона ходила до судово-медичного експерта, її оглядали, та місячних у неї не було. ОСОБА_16 спалив пляшки, речі, а працівники поліції вилучили шкарпетку, ізоленту, пляшку з керосином та пояс від халату. На килиму були плями крові, диван був весь у крові. У них були відносини після того, як її батько поїхав, лише через те, щоб він нічого з нею не зробив;
- показання свідка ОСОБА_14 , яка зазначила, що ОСОБА_8 знає з 2012 року, а потерпіла є її сестрою. 09.04.2017 р. їй зателефонувала сестра та розповіла, як ОСОБА_8 знущався над нею, бив та душив її, хотів інтимних відносин через ревнощі, та трохи не вбив, загрожував їй, що ще трохи і він вб`є її. На шиї потерпілої було видно синяки. 20.04.2017 р. вони із батьком приїхали, та бачили синяки на ногах, руках, шиї та в інших місцях. Обвинувачений ревнував її давно, раніше у неї була велика кількість друзів, але через ревнощі він залякав її. Він сидів на порно-сайтах, шукав фотографії жінок, схожих на потерпілу, та казав, що це вона. Періодично він бив потерпілу, в 2012 році у неї були зламані ребра, вони зверталися до лікаря, до поліції. Вона з обвинуваченим не перебувала ні в яких відносинах;
- показання свідка ОСОБА_15 , яка зазначила, що обвинуваченого та потерпілу знала, оскільки були сусідами. Влітку, коли вони гуляли у дворі, подзвонила потерпіла та сказала, що вночі ОСОБА_16 над нею знущався, у зв`язку з чим вона переїхала на іншу квартиру, в яку він в даний момент кидає каміння. Вони не змогли додзвонитись в поліцію та приїхали забрали її і відвезли в поліцію, де потерпіла написала заяву. Того вечора ОСОБА_17 було погано. Їй зі слів Насті відомо, що обвинувачений засунувши носок в рот ґвалтував її дезодорантом та пляшкою. У потерпілої був синяк на шиї, схожий ніби пальцями душили. Також потерпіла їй говорила, що вранці обвинувачений забрав речі та знищив їх біля котельні, а ще що на килимі були плями крові;
- заяву потерпілої ОСОБА_13 від 09.04.2017 р. про прийняття мір до її колишнього чоловіка ОСОБА_8 , який в ніч з 08.04.2017 р. на 09.04.2017 р. причинив їй тілесні ушкодження;
- акт судово-медичного дослідження (обстеження) №130 від 10.04.2017 р., висновок експерта №186 від 11.05.2017 р. та висновок експерта №276 від 26.06.2017 р., про те, що ОСОБА_13 були спричинені крововиливи обличчя в області нижньої губи, синців шиї, крововиливи правої руки і правої ноги, а також синці в області статевих органів. Характер і морфологічні особливості пошкоджень передодня піхви і шиї свідчать про, те що вони являються результатом впливу предметів ограниченої по формі, можливо, з ребром, травмуючої поверхні, якими з урахуванням обставин справи, могли бути нігті пальців рук. Інші пошкодження спричинені діями тупих предметів, індивідуальної особливості які в них не відобразились. Дані ушкодження могли утворитися в ніч з 08 на 09 квітня 2017 р. та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень;
- заява потерпілої ОСОБА_13 від 06.05.2017 р. щодо прийняття мір до її колишнього чоловіка ОСОБА_8 , який в ніч з 08.04.2017 р. на 09.04.2017 р. зґвалтував її із застосуванням фізичної сили неприродним способом та причинив тілесні пошкодження;
- протокол огляду місця події від 11.05.2017 р. про те, що з місця події вилучено фрагмент килима, шкарпетки, скляна пляшка з написом «Керасин» та моток ізоленти;
- висновок експерта №604 від 06.06.2017 р., відповідно до якого група крові ОСОБА_13 . В(ІІІ) за системою АВО. На фрагменті килима, шкарпетці, вилучених при огляді місця події знайдена кров людини, при визначені групової належності якої за системою АВО в об`єктах №1-2 виявлений антиген В, властивий групі крові В(ІІІ) з ізогемаглютиніном анти-А. Не виключається походження крові від людини з вказаною групою крові, у тому числі від потерпілої ОСОБА_13 . На мотку матерчатої ізоляційної стрічки, знайдені потові виділення. При визначенні групової належності в об`єкті №5 виявлений антиген В, властивий групі крові В(ІІІ), об`єктах №6,7 виявлені антигени А,В, властиві у разі походження поту від однієї особи групи АВ(ІV). Таким чином, в об`єкті №5 не виключається походження поту від самої потерпілої ОСОБА_13 , в об`єктах №6,7 може бути змішення поту потерпілої ОСОБА_13 та поту особи-носія антигену А, незалежно від категорії видільництва;
- протокол проведення слідчого експерименту від 23.06.2017 р. де потерпіла ОСОБА_10 показала, при яких обставинах були скоєні злочини.
Приймаючи до уваги те, що обвинуваченим ОСОБА_8 не ставилось питання по повторне дослідження доказів, а суд апеляційної інстанції не в праві досліджувати такі докази за власною ініціативою, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції обґрунтовано ухвалене рішення, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та, яким була надана оцінка відповідно до статті 94 КПК України.

Окрім того, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо фальсифікації матеріалів кримінального провадження, а також суперечності показань свідків та потерпілих не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарг.
Показання, надані свідками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 відповідно до положень ст. 96 КПК України є показаннями з чужих слів, які згідно ч. 6 цієї статті не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті.

Натомість, показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтверджені показаннями потерпілої ОСОБА_12 , висновками експертиз, протоколом огляду місця події, та іншими доказами, дослідженими судом першої інстанції, які були визнані належними, допустимими та достовірними, а в сукупності вони є достатніми та взаємопов`язаними для єдино вірного висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Більш того, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, пояснив, що дійсно наніс легкі тілесні ушкодження своєї колишній дружини в ході сварки, натомість заперечував щодо насильницьких дій сексуального характеру щодо потерпілої, зазначивши, що факт вступу в статеві зносини мав місце, проте за згодою з потерпілою.
Проте, апеляційний суд вважає, що зазначені доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 зводяться в даному випадку до незгоди з висновками суду першої інстанції, особистого тлумачення норм матеріального і процесуального права, а також ґрунтуються на власній оцінці обвинуваченим обставин події, що розцінюються судом апеляційної інстанції як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення злочину передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України, та не впливають на фактичні обставини справи, які досліджені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції відповідно до діючого законодавства.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, оцінивши досліджені докази у їх сукупності, дійшов вірного висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів доведена та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, та за ч. 1 ст. 153 КК України (в ред. 2010 р.) за ознаками задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування і з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, відсутність у нього обставини, що відповідно до статей 66, 67 КК України пом`якшують та обтяжують покарання, а також досудову доповідь органу пробації.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до переконання про можливість застосування відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 153, ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі та застосував дію ст. 75, 76 КК України вказавши, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Натомість, колегія суддів, дослідивши обставини провадження, а також особу обвинуваченого, приходить до висновку, що покарання призначено без урахування усіх обставин справи та особи обвинуваченого ОСОБА_8 .

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У п. 9 постанови №7 від 4.10.2003 року Пленуму Верховного Суду України (з послідуючими змінами) «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегія суддів визнає доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілої обґрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам справи.
За змістом ст. 75 КК України суд може звільнити особу від відбування покарання із випробуванням, якщо із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, даних про особу та інших обставин справи суд дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Колегія суддів вважає, що дані про особу обвинуваченого, характер та обставини вчинених злочинів не дають підстав вважати те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання.
Апеляційний суд вважає доведеною вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, проте, дійшов висновку, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через надмірну м`якість.
Застосовуючи до ОСОБА_8 міру покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України у виді 2 років позбавлення волі із застосуванням положень ст. 75 КК України судом першої інстанції не враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
При цьому, суд першої інстанції обмежившись вказівкою на відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, перерахував обставини, визначені у ст. 65 КК України, які враховуються при призначенні покарання, не навів у вироку жодних мотивів, із яких він дійшов до висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування ним призначеного покарання.
Водночас, обвинувачений свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 153 КК України не визнав, відповідно до характеристики, наданої ДВП Ізмаїльського ВП ГУНП в Одеській області, був помічений в конфліктних ситуаціях, раніше судимий, неодноразово потрапляв у поле зору поліції, схильний до вживання спиртних напоїв (а.п. 109).
Згідно наявних в матеріалах провадження вироків, ОСОБА_8 хоч і вважається особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, однак неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі відбував покарання реально, однак зазначені обставини жодним чином не вплинули на його подальшу поведінку, та він знову вчинив умисний злочин.
Колегія суддів також враховує досудову доповідь органу пробації, про яку зазначив суд першої інстанції у вироку, але не надав йому належну оцінку, оскільки існує висока ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення, високий ризик небезпеки для суспільства, а виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб) (а.п. 38-42).
В свою чергу в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які вказували на те, що обвинувачений хоча б намагався вибачитись перед потерпілою, яка є матір`ю його дітей, з огляду на те, що осатаній частково визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України.
Отже, всупереч доводів захисника ОСОБА_9 , висновок суду першої інстанції щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_8 інституту умовного звільнення відповідно до ст. 75 КК України був зроблений без урахування всіх обставин, які мають правове значення при вирішенні питання щодо порядку відбування призначеного судом покарання, а вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального закону, оскільки обвинувачений безпідставно звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність.
При цьому, апеляційний суд вважає, що обставин, які б пом`якшували та обтяжували покарання обвинуваченого під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Також, колегія суддів зважає на те, що законодавство про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами неодноразово змінювалось, та до закону про кримінальну відповідальність вносились зміни, згідно яких, дії ОСОБА_8 проти статевої сподоби та статевої недоторканості відповідно до Закону №2227-VIII від 06.12.2017 р. «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 152 КК України.

Однак, санкція даної частини статті передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років, на відміну від санкції ч. 1 ст. 153 КК України (в ред. 2010 року), яка передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, тобто без зазначення нижчої межі покарання, що в свою чергу, впливає на погіршення становища обвинуваченого.

Частиною ч. 4 ст. 5 КК України передбачено, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Беручи до уваги дані обставини, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 , пов`язані із задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування і з використанням безпорадного стану потерпілої особи слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 153 КК України в редакції 2010 року.

Приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону №838-VIII від 26.11.2015 р.) передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 під час досудового розслідування та судового розгляду не перебував у режимі попереднього ув`язнення, однак ухвалою Одеського апеляційного суду від 28.11.2019 р. був наданий дозвіл на його затримання та ОСОБА_8 оголошений у розшук.

22.01.2020 р. обвинувачений ОСОБА_8 затриманий на підставі ухвали апеляційного суду та по 28.02.2020 р. перебуває у режимі попереднього ув`язнення.

З огляду на це, обвинуваченому ОСОБА_8 має бути зарахований строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 22.01.2020 р. по 28.02.2020 р. включно.

В своїй апеляційній скарзі прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 153 КК України, натомість апеляційний суд вважає не обґрунтованими вимоги прокурора в цій частині, оскільки вироком суду першої інстанції він вже визнаний винуватим.

Отже, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, апеляційну скаргу потерплої ОСОБА_12 задовольнити,апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення. Оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Керуючись статтями 24, 370, 373-374, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_11 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу потерплої ОСОБА_12 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.06.2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України, ч. 1 ст. 153 КК України (в ред. 2010 року), - скасувати в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді двохсот годин громадських робіт, за ч. 1 ст. 153 КК України (в ред. 2010 року)до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 28.02.2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 р., зарахувати у строк покарання ОСОБА_8 , строк його попереднього ув`язнення з 22.01.2020 р. по 28.02.2020 р. включно з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії вироку.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4