КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області області, українця, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, офіційно не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 13.10.2009р. вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, з конфіскацією майна;
- 22.11.2017р. вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року та за сукупністю вироків призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 місяці.

Також вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим,на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно вчинив злочин за наступних обставин.

07 лютого 2018 року у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання та подальше зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) без мети збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 цього ж дня, точного часу не встановлено, у телефонному режимі з невстановленою особою, домовився щодо повторного незаконного придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), для власного вживання, без мети збуту, вартістю 250 гривень за 0,15 грам.
Того ж дня у невстановлений час за адресою: м. Бориспіль вул. Київський Шлях, поблизу будинку № 35, підібрав картонну пачку з під цигарок з написом «Rotmans», в якій знаходився полімерний згорток із наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), тим самим повторно незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон) без мети збуту.
07 лютого 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, за адресою м. Бориспіль вул. Київський Шлях, 35, працівниками поліції зупинено ОСОБА_7 , який під час поверхневої перевірки речей у присутності двох понятих, добровільно, з правої кишені куртки, у яку був одягнений, дістав пачку з під цигарок «Rothmans», у якій знаходився один паперовий згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору, що у своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), загальною масою 0,042 г, який ОСОБА_7 повторно незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.
Згідно висновку експерта №11-2/1065 від 19 лютого 2018 року, надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон). Загальна маса наркотичного засобу в речовині становить 0,042 г.
Метадон (фенадон), відповідно до «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16 травня 2000 року № 770 - є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року скасувати та направити кримінальну справу на додаткове розслідування, а при наявності обставин, дану кримінальну справу закрити.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що оскаржуваний вирок є незаконним, а судове розслідування було проведено з явно обвинувальним ухилом.
Апелянт звертає увагу на те, що при огляді його речей в присутності понятих нікому не було пред`явлено те, що в паперовому згортку порошкоподібна речовина не знаходилась, що підтверджують фотографії, які знаходяться в матеріалах справи.
Крім того, апелянт вказує, що показання свідка ОСОБА_9 суд першої інстанції не може сприймати як доказ по тій причині, що останній являється робітником поліції, котрий проводив його затримання.
Також апелянт вважає, що суд першої інстанції не застосував всі законні способи викликати і доставити до суду свідка

ОСОБА_10 апеляційній скарзі прокурор Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого, а в решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у повторному, незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон) без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, проте суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як умисне повторне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон), без мети збуту.
Таким чином, прокурор вважає, що з мотивувальної частини оскаржуваного вироку необхідно виключити кваліфікуючу ознаку «особливо».

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_6 на підтримку доводів поданої обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційної скарги та його заперечення проти апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у провадженні та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 ; перевіривши матеріали провадження № 0000334 та апеляційні доводи, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви підстави його ухвалення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження та при ухваленні вироку судом були дотримані.

Так, суд першої інстанції, провівши в межах висунутого обвинувачення судовий розгляд даного кримінального провадження, дослідивши зібрані в установленому законом порядку докази та за встановлених фактичних обставин, за яких ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, дійшов висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, який грунтується на сукупності зібраних у даному кримінальному провадженні та всебічно досліджених судом першої інстанції в ході судового розгляду доказів, з наведенням в обвинувальному вироку цих доказів на підтвердження такого висновку, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

Незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, його вина у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України повністю доведена дослідженими судом першої інстанції та викладеними у вироку доказами, а саме:
- показаннями свідка ОСОБА_9 , який підтвердив, що 07 лютого 2018 року, точного часу не пам`ятає, він разом зі своїми колегами були на відпрацюванні, їх увагу привернув чоловік, якого вони зупинили, пред`явили свої посвідчення та запитали, чи має він при собі наркотичні засоби чи будь-які інші заборонені предмети, на що ОСОБА_7 відповів, що має та дістав з кишені курточки пачку з-під цигарок, у середині якої знаходився маленький прозорий пакет з білою кристалоподібною речовиною, схожою на наркотичний засіб. Ними було викликано наряд поліції. Раніше він обвинуваченого не бачив і підстав оговорювати його немає. Затримання відбулося спокійно, кайданки на ОСОБА_7 не одягали, фізичний тиск до нього не застосовували. У присутності двох понятих ОСОБА_7 добровільно видав слідчому оперативної групи наркотичний засіб у прозорому пакеті, який був показаний понятим та вилучений. У протоколі поняті поставили свої підписи.

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який показав, що 07 лютого 2018 року близько 19 години працівник поліції запросив його бути понятим та в присутності ще одного понятого запитав у ОСОБА_7 чи має він якісь заборонені предмети в тому числі наркотичні засоби. Після того як ОСОБА_7 відповів, що нічого немає, один з працівників поліції перевірив одяг ОСОБА_7 та з кишені його курточки, у яку він був одягнутий, дістав коробку з під цигарок в середині якої знаходився маленький прозорий пакетик. Вміст прозорого пакетику був дуже маленький і містив білу речовину, зовні схожу на порошок, після чого працівник поліції помістив його до пакету, запакував і опечатав його. Він та інший понятий підписали протокол та розійшлися. У його присутності працівники поліції фізичного тиску до ОСОБА_7 не застосовували, кайданки на його руках він не бачив.
- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_12
- рапортом о/у СКП Бориспільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 від 07 лютого 2018 року.

- протоколом огляду пачки з-під цигарок, з написом «Rothmans», у середині якої виявлено полімерний згорток з кристалоподібною речовиною білого кольору від 07 лютого 2018 року з фотоілюстрацією до протоколу.

- висновком експерта №11-2/1065 від 19 лютого 2018 року з ілюстративною таблицею, з якого вбачається, що в наданій на дослідження кристалоподібній речовині білого кольору виявлено наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, обіг якого обмежено, є метадон (фенадон), маса речовини становить 0,042 г. та сильнодіючий лікарський засіб дифенгідрамін (димедрол), маса речовини становить 0,326 г.

Наведені у вироку докази, суд першої інстанції обґрунтовано визнав належними, допустимими і достовірними доказами, які з достатньою повнотою спростовують апеляційні твердження обвинуваченого про неправдивість показань свідків обвинувачення та наявність обставин для закриття стосовно нього кримінального провадження.

Отже, всупереч твердженням викладеним в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів, з огляду на вищевикладене, вважає, що суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, належним чином мотивував у вироку свої висновки щодо доведеності вини ОСОБА_7 у повторному незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону (фенадону) без мети збуту і його дії суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, не одружений, малолітніх дітей та інвалідів на утримані не має, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має місце реєстрації та місце постійного проживання, де характеризується посередньо. Обставиною, що обтяжує покарання суд обґрунтовано визнав рецидив злочинів. Пом`якшуючих покарання обставин судом не встановлено.

З урахуванням вказаних обставин, дотримуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також враховуючи, що згідно з ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі і з вказаними висновками повністю погоджується суд апеляційної інстанції та вважає, що призначене йому покарання є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_7 , який був засуджений вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі та на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, вчинив новий злочин у період іспитового строку, суд першої інстанції правильно призначив останньому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України у виді 3 (трьох) років 3 місяців позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування колегія суддів вважає безпідставними, оскільки діючими нормами кримінального процесуального законодавства не передбачено направлення справи на додаткове розслідування.

Доводи апеляційної скарги прокурора Бориспільської місцевої прокуратури - прокурора у провадженні ОСОБА_8 колегія суддів вважає слушними.

Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується у повторному, незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон) без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за результатами розгляду кримінального провадження суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 309 КК України як повторне незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадону (фенадону) без мети збуту.

Разом з тим, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції при встановленні умислу обвинуваченого ОСОБА_7 помилково зазначив, що умисел останнього був направлений на умисне повторне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон), без мети збуту, а тому колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини оскаржуваного вироку посилання суду на те, що цей засіб є особливо небезпечним наркотичним засобом, так як згідно «Списку № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в таблиці 2 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Кабінетом Міністрів України від 16 травня 2000 року № 770 метадон (фенадон) є наркотичним засобом, обіг якого обмежено.

Процесуальних порушень під час досудового слідства та під час розгляду провадження в суді першої інстанції, які б давали підстави сумніватися в правильності прийнятого судом рішення стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404- 407 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Бориспільської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15 травня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку при встановленні умислу ОСОБА_7 на повторне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон (фенадон) без мети збуту посилання суду на те, що цей засіб є особливо небезпечним наркотичним засобом.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: __________________ ____________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3