Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1023/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 296 ч.4 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2020 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0005477 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суд м. Житомира від 01 листопада 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, який має на утриманні одну малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06 серпня 2008 року Апеляційним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 06 вересня 2010 року за постановою Піщанського районного суду Вінницької області від 27.08.2010 року згідно ст. 81 КК України умовно-достроково на невідбутий строк 6 місяців 4 дні,

обвинуваченого за ч.4 ст.296 КК України,

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду викладених в судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що висновок суду про наявність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України є помилковим, оскільки базується виключно на поясненнях потерпілої та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , однак не підтверджується жодним іншим належним доказом. Вказує, що сам факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій у громадському місці не є достатньою обставиною для такої кваліфікації його дій. Крім того, зазначає, що встановлення судом факту нанесення потерпілій удару/ударів в обличчя призвело до помилкового висновку про її безпорадній стан. Стверджує, що заподіянню потерпілій тілесних ушкоджень у магазині передував конфлікт між ним та потерпілою, який був обумовлений особистими неприязними стосунками між ними, а магазин, у якому відбувся конфлікт, свою роботу не припиняв. Посилається на те, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_14 .

В запереченні на апеляційну скаргу, яке надійшло від прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_15 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено часткового. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування моральної шкоди 5000 (п`ять тисяч) гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 15 жовтня 2017 року близько 20 години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Зет Точка» по вул. Князів Острозьких, 118, в м. Житомирі помітив свою знайому ОСОБА_9 та в цей час у нього виник злочинний умисел направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, направлений на спричинення тілесних ушкоджень.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, в цей же день, час та місці, ОСОБА_7 , підійшов до ОСОБА_9 та використовуючи малозначний привід, розпочав конфлікт, в ході якого у них виникла штовханина. У подальшому ОСОБА_7 , безпричинно з хуліганських спонукань, зневажаючи загальноприйнятими правилами та нормами поведінки у суспільстві, кулаком своєї правої руки наніс удар в обличчя ОСОБА_9 , після чого діставши із кобури, яка була закріплена у нього на поясі, газобалонний пневматичний пістолет марки «KWC» здійснив один постріл в область правої гомілки останньої.
В результаті вказаних дій, ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_9 легкі тілесні ушкодження у вигляді поверхневої рани правої гомілки.
Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, потерпілої ОСОБА_9 та її представника в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дослідивши в судовому засіданні зібрані докази, які були оцінені судом у сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 296 КК України судом кваліфіковано вірно.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що намірів порушувати громадський порядок не мав. З потерпілою ОСОБА_9 протягом тривалого часу перебуває у неприязних стосунках, оскільки вважає, що потерпіла та її чоловік неодноразово били скло у вікнах його оселі, у зв`язку із чим у них виникали конфлікти. 15 жовтня 2017 року надвечір він почув, що хтось знову намагається розбити вікно його квартири, тому викликав працівників поліції. Коли поліцейські прибули, він надавав допомогу у розшуку зловмисників. Зокрема, вони перевіряли магазини, які знаходяться поряд з його будинком. В магазині «Зет Точка» він зустрів потерпілу ОСОБА_9 , яка спровокувала конфлікт, в ході якого штовхала та нанесла удар йому по обличчю. В цей момент він витягнув пневматичний пістолет з кобури та намагаючись таким чином залякати потерпілу направив його в її бік та палець тримав на спусковій скобі. Однак, до магазину зайшов працівник поліції, який схопив обвинуваченого і намагався його відтягнути в бік, а потерпіла в свою чергу хотіла вихопити у нього пістолет. Оскільки пістолет мав поганий запобіжник, а ОСОБА_9 потягнула пістолет, відбувся постріл, внаслідок якого потерпіла отримала поранення. Наміру здійснювати постріл та поранити потерпілу у нього не було. Робота магазину внаслідок вказаного конфлікту не припинялася.
При апеляційному розгляді даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 надав аналогічні покази. При цьому уточнив, що він не бачив хто б`є скло у вікнах його квартири, але припускав, що це потерпіла ОСОБА_9 , яка була подругою його дружини. В магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » під час вказаного конфлікту були присутні крім нього, потерпілої, працівників поліції, продавці та покупці.
Проте, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України, підтверджується сукупністю доказів оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Зокрема, висновки суду ґрунтуються на :

- показах потерпілої ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що 15 жовтня 2017 року близько 20 години вона зайшла в магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_3 , а її друг - ОСОБА_16 залишився зовні. В магазині було два продавця та 4-5 відвідувачів. Коли вона стояла у черзі, до цього ж магазину зайшов обвинувачений ОСОБА_7 , який був емоційно збуджений. Він підійшов до неї з-за спини та коли вона повернула голову в його бік вдарив її по обличчю в область носа. В неї з носа пішла кров, яку вона почала витирати серветками, що їй надали продавці магазину. В цей час обвинувачений вийшов з магазину, але через 2-3 хвилини до магазину зайшли два працівники поліції, а за ними і обвинувачений ОСОБА_7 , який вказавши поліцейським на неї промовив «це вона», дістав пістолет і здійснив постріл їй у праву ногу. Працівники поліції одразу ж вивели обвинуваченого на вулицю, оскільки його поведінка обурила відвідувачів магазину, які хотіли накинутись на обвинуваченого. Після цього працівники поліції викликали швидку медичну допомогу. Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 наніс їй удар через її конфлікт з його дружиною. Вказані покази потерпіла підтвердила при апеляційному розгляді ;
- показах свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що 15-16 жовтня 2017 року близько 20 години знаходився разом із потерпілою ОСОБА_9 біля магазину «Зет Точка», що в м. Житомирі. Потерпіла зайшла до вказаного магазину, а він залишився біля магазину пити каву. Згодом він побачив, як невідома жінка вибігла з магазину та повідомила, що в приміщенні магазину стріляють. Зайшовши до магазину він побачив ОСОБА_9 , двох працівників та трьох-чотирьох відвідувачів магазину. Потерпіла сиділа посередині цього магазину на ящику та в неї йшла кров з пораненої ноги. Крім того, після конфлікту він бачив обвинуваченого ОСОБА_7 біля магазину, якого захищали поліцейські від людей, що були в магазині під час події та будучи обуреними скоєним, хотіли побити обвинуваченого. ОСОБА_9 повідомила його ( ОСОБА_11 ), що в неї стріляв ОСОБА_7 ;
- показах свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що восени 2017 року близько 17 години він, працюючи на посаді інспектора роти №3 батальйону Управління патрульної поліції в Житомирській області Департаменту патрульної поліції, отримав виклик по «лінії 102» про те, що мешканцю по АДРЕСА_4 , б`ють вікна. Коли він з напарником приїхав за вказаною адресою їх зустріли обвинувачений, його дружина та їх неповнолітній син. З розмови з обвинуваченим ОСОБА_7 йому стало зрозуміло, що у обвинуваченого з чоловіком потерпілої виник конфлікт. Далі вони спільно з ОСОБА_7 обстежили прилеглу територію та зайшли до магазину «Зет Точка». Зайшовши до магазину, обвинувачений вигукнув «це вона», наблизився до потерпілої та завдав їй 2-3 удари в область обличчя, після чого дістав пістолет та зробив один постріл їй нижче пояса і одразу ж сховав пістолет у кобуру. Всі події відбулись дуже швидко, а саме протягом 4-5 секунд, після чого він ( ОСОБА_13 ) вивів обвинуваченого на вулицю до службового автомобіля. Його напарник - ОСОБА_12 пересвідчився, що в пістолеті ОСОБА_7 відсутні набої та повернув його останньому. Крім того, свідок ОСОБА_13 зауважив, що потерпіла ударів обвинуваченому в момент конфлікту не завдавала, а також, що зазначений магазин після інциденту не зачинявся;
- показах свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції підтвердив, що працює в патрульній поліції. Восени 2017 року він з напарником ОСОБА_13 за викликом прибули на місце події, де в квартирі ОСОБА_7 виявили розбите вікно. ОСОБА_7 повідомив, що вікно йому розбив Остринський. Далі вони разом з ОСОБА_7 пішли обстежувати територію біля будинку та зайшли до магазину «Зет Точка». Пам`ятає, що свідок ОСОБА_13 зайшов до магазину одразу після ОСОБА_7 . Через приблизно 10 секунд після того, як до магазину зайшли обвинувачений та ОСОБА_13 , він почув хлопок, після чого ОСОБА_13 вивів на вулицю ОСОБА_7 у руках якого був пістолет. Він (свідок ОСОБА_12 ) забрав у обвинуваченого цей пістолет та коли з`ясував, що набої в ньому відсутні повернув ОСОБА_7 . Далі ОСОБА_17 допоміг потерпілій вийти з магазину і в цей момент він ( ОСОБА_12 ) побачив у потерпілої ушкодження ноги. Чи були інші ушкодження у потерпілої, крім ушкодження на нозі, він не пам`ятає. Про те, що постріл з пістолета в потерпілу здійснив обвинувачений йому повідомив свідок ОСОБА_13 .
Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується наступними матеріалами кримінального провадження, які були досліджені судом:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, з якого вбачається, що 16 жовтня 2017 року зареєстровано кримінальне провадження №0005477 за заявою потерпілої ОСОБА_9 з правовою кваліфікацією ч.4 ст.296 КК України за даним фактом (т.1 а.к.п. 150);
- протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення, згідно якого 16.10.2017 року о 02 год 10 хв. потерпіла звернулась із заявою до поліції, в якій повідомила, що 15.10.2017 року близько 20 години ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Зет Точка», який по вул. Князів Острозьких, 118, в м. Житомирі, наніс їй тілесні ушкодження, а також здійснив постріл в ногу з предмету схожий на пневматичну зброю, внаслідок чого вона зверталась до Центральної міської лікарні №1, що знаходиться за адресою м. Житомир, вул. Велика Бердичівська, 70. Очевидцями вчинення вказаного кримінального правопорушення ОСОБА_9 назвала продавців магазину «Зет Точка» та її сусіда ОСОБА_18 (т.1 а.к.п. 153-155);
- висновком експерта №2227 від 18.10.2017 року, з якого вбачається, що при судово-медичному обстеженні ОСОБА_9 виявлено тілесне ушкодження у вигляді поверхневої рани правої гомілки, яка виникла від дії тупого (тупих) предмету (предметів), не залишивших яких-небудь специфічних та характерних ознак, дозволяючих ідентифікувати їх слідоутворюючу контактуючу поверхню, по терміну свого виникнення можуть відповідати даті 15 жовтня 2017 року, відноситься до легкого тілесного ушкодження (т.1 а.к.п. 156);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 31.10.2017 року за участю потерпілої ОСОБА_9 , під час якого остання в кабінеті №46 Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області за адресою м. Житомир, вул. Лесі Українки, 17, розповіла та показала на статистові про обставини та механізм спричинення ОСОБА_7 їй тілесних ушкоджень 15 жовтня 2017 року близько 20 години в магазині «Зет Точка». А саме потерпіла показала, як обвинувачений підбіг до неї та кулаком правої руки наніс удар в область обличчя, після чого вибіг на вулицю та через декілька хвилин повернувся, дістав з чохла, який знаходився у нього на поясі, предмет схожий на пістолет яким вистрелив їй у праву ногу (т.1 а.к.п. 157-161);
- протоколом огляду місця події від 15.10.2017 року, під час якого в службовому кабінеті №83, що розташований на третьому поверсі Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області за адресою м. Житомир, вул. Лесі Українки, 17, при поверхневому огляді обвинуваченого ОСОБА_7 було виявлено та оглянуто предмет зовні схожий на пістолет типу «Макарова» з маркуванням з лівого боку 177 CAL 4,5 mm, запобіжник якого знято з положення запобігання та з правового боку виявлено маркування «KWC made in Taiwan» 16А02233. На момент огляду пістолет знаходився без магазину. Вказаний предмет було опечатано та вилучено до Житомирського ВП (т.1 а.к.п. 162-163);
- протоколом огляду предмету від 31.10.2017 року, згідно якого в приміщенні службового кабінету №46 Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області було проведено огляд предмету схожого на пістолет, який вилучено у ОСОБА_7 під час огляду місця події 15.10.2017 року за адресою м. Житомир, вул. Лесі Українки, 17 (т.1 а.к.п. 164);
- постановою слідчого СВ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_19 від 31.10.2017 року, згідно якої газобалонний пневматичний пістолет марки «KWC» чорного кольору визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0005477 та передано до камери схову речових доказів ГУНП в Житомирській області (т.1 а.к.п. 165);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 07.11.2017 року за участю свідка ОСОБА_20 (працівник магазину), під час якого остання розповіла та показала яким чином в магазині «Зет Точка», що розташований по вул. Князів Острозьких, 118, в м. Житомирі, 15 жовтня 2017 року близько 20 години ОСОБА_7 кулаком правої руки наніс удар ОСОБА_9 в область її обличчя, після чого в останньої з носа пішла кров (т.1 а.к.п. 166-169);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 08.11.2017 року за участю ОСОБА_7 , згідно якого останній в кабінеті №25 Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області за адресою м. Житомир, вул. Лесі Українки, 17, розповів та на статистові показав про обставини та механізм спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Зазначивши, що ОСОБА_21 сама підбігла до нього та намагалася накинутися, тому він дістав пістолет з кобури і направив в бік потерпілої, ОСОБА_21 схопила його за руку та здійснила вистріл з вказаного пістолету собі в ногу (т.1 а.к.п. 170-173).
Проаналізувавши сукупність зібраних доказів, які є належними та допустимими, суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, доведена повністю.

З висновками суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Доводи апелянта про те, що сам факт заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій у громадському місці не є достатньою обставиною для кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, згідно роз`яснень, викладених у пунктах 3-5, 9, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 22.12.2006 року «Про судову практику в справах про хуліганство», хуліганство - це умисне грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Як хуліганство дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень кваліфікують в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. За ознакою особливої зухвалості хуліганством може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень, знущанням над нею, знищенням чи пошкодженням майна, зривом масового заходу, тимчасовим припиненням нормальної діяльності установи, підприємства чи організації, руху громадського транспорту тощо, або таке, яке особа тривалий час уперто не припиняла. Вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування іншого предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян. Заздалегідь заготовленими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.
Безпосереднім об`єктом злочину за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття. Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.
Факт застосування зброї під час конфлікту обвинуваченим ОСОБА_7 не заперечується. Конфлікт стався в магазині «Зет Точка», в присутності покупців та продавців вказаного магазину, що також, не заперечується апелянтом.
Крім того, після нанесення удару обвинуваченим ОСОБА_7 в обличча потерпілої, продавцями магазину їй надавалася допомога, оскільки пішла кров з носу, тобто тимчасово припинилася звичайна робота магазину.
Отже, дії обвинуваченого посягали на громадський порядок, оскільки останній застосував зброю в громадському місці за обставин, які не дають підстав вважати, що його життю та здоров`ю загрожувала небезпека. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , застосовуючи пневматичний пістолет поставив під загрозу життя та здоров`я продавців та відвідувачів магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », які в момент пострілу знаходились у ньому.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що постріл з пневматичного пістолета стався внаслідок несправного запобіжника, коли потерпіла намагалася в нього вихопити пістолет, апеляційний суд вважає непереконливими та такими, що суперечать показам самої потерпілої, показам свідка поліцейського ОСОБА_13 та поясненням працівника магазину ОСОБА_20 , наданим під час проведення слідчого експерименту від 07.11.2017 року, які були безпосередніми очевидцями події. Крім того, вказані обставини не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що після конфлікту магазин не зачинився, а тому відсутній факт порушення громадського порядку, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки обов`язковою ознакою об`єктивної сторони хуліганства є лише вчинення діяння. Саме ж діяння полягає в грубому порушенні громадського порядку, яке супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Законодавець не пов`язує наявність хуліганства з його вчиненням у громадських місцях. Таким чином, громадський порядок може бути порушений і за відсутності сторонніх осіб чи у присутності лише потерпілого.

Разом з тим, хоча магазин і не був зачинений після конфлікту, проте, під час конфлікту була зупинена його робота, оскільки продавці надавали допомогу потерпілій ОСОБА_9 , що підтверджується поясненнями свідка працівника магазину ОСОБА_20 , наданими під час слідчого експерименту від 07.11.2017 року, який був досліджений судом першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що конфлікт відбувся на грунті неприязних відносин з потерпілою ОСОБА_9 , що свідчить про наявність в його діях ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 125 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Так, в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що була знайома з дружиною обвинуваченого, між нею та обвинуваченим ніяких відносин не має, проте, конфлікти існували між обвинуваченим ОСОБА_7 та її чоловіком. Вважає, що підстав застосовувати пістолет у ОСОБА_7 не було, оскільки вона знаходилася на певній відстані від обвинуваченого.

Наявність конфлікту між чоловіком потерпілої ОСОБА_9 та обвинуваченим підтвердив сам обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд безпідставно не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_14 , колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки у вироку зазначено, що суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_14 , згідно яких обвинувачений оборонявся від потерпілої, а постріл з пневматичного пістолета відбувся внаслідок того, що потерпіла хотіла вихопити цей пістолет з рук обвинуваченого. Крім того, показання свідка ОСОБА_14 спростовуються протоколом проведення слідчого експерименту від 07.11.2017 року за участю ОСОБА_20 (очевидця події), згідно якого остання детально показала, як ОСОБА_7 наносив удар в область обличчя потерпілої, та показаннями свідка ОСОБА_13 (поліцейського очевидця), який підтвердив, що обвинувачений спочатку наніс потерпілій удари в обличчя, а потім дістав пістолет з кобури і вистрілив їй нижче пояса, після чого сховав пістолет назад до кобури. Також свідок ОСОБА_14 в ході досудового розслідування не допитувалась та стороні обвинувачення в ході судового розгляду не відкривались додаткові матеріали щодо вказаного свідка, тому суд першої інстанції відповідно до частин 11, 12 ст. 290 КПК України вважав, що в даному випадку суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Відповідно до п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 року, при оцінці доказів, як правило, суд застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Таким чином, установивши в порядку статті 91 КПК України обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, належність та допустимість доказів, з урахуванням доводів сторони захисту та наведенням мотивів на їх спростування, місцевий суд дійшов висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину.
Також, слід зазначити, що для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.
Зміст і спрямованість протиправного діяння, що має істотне значення для його правової оцінки, в кожному конкретному випадку визначається виходячи з часу, місця, обстановки й інших обставин його вчинення, характеру дій винного, а також поведінки потерпілого і стосунків, що склалися між ними.
Отже, враховуючи, що конфлікт відбувався в магазині, тобто громадському місці, в присутності продавців магазину та відвідувачів, а також безпосереднім свідком конфлікту був працівник поліції, крім того, ні судом першої інстанції ні при апеляційному розгляді не встановлено існування особистих неприязних відносин між потерпілою і обвинуваченим, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Враховуючи вищевикладене, те, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого були предметом розгляду суду першої та апеляційної інстанції і на них дані вичерпні відповіда, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого про безпідставне зазначення судом про те, що потерпіла ОСОБА_9 перебувала у безпорадному стані, оскільки відповідно до пред`явленого обвинувачення та обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним, дії ОСОБА_7 кваліфіковано, як грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Проте, в мотивувальній частині вироку суду зазначено, що обвинувачений застосував зброю до потерпілої, яка в цей момент фактично перебувала в безпорадному стані, оскільки попередньо обвинувачений наніс їй удар в обличчя та в неї з носа пішла кров.
Так, з об`єктивної сторони, хуліганство - це дії, що супроводжувалися заподіянням тілесних ушкоджень, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
Винятковим цинізмом визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що зазначаючи у мотивувальній частині вироку про перебування потерпілої ОСОБА_9 в безпорадному стані, суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, що також суперечить і кваліфікації дій останнього судом першої інстанції.

На підставі викладеного, посилання суду на перебування потерпілої ОСОБА_9 в безпорадному стані підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України в межах санкції статті, за якою його засуджено в мінімальному розмірі, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 296 КК України відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим через суворість, оскільки є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, вмотивованість його висновків при призначенні обвинуваченому покарання в апеляційній скарзі не наведено.

На підставі викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання суду на перебування потерпілої в безпорадному стані.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 01 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на перебування потерпілої ОСОБА_9 в безпорадному стані.

В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: