ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/216/20 Справа № 202/6125/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі матеріали досудового розслідування № 0001175 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2020 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Підгороднє Дніпропетровської області, громадянина України, який має вищу освіту, одруженого, має малолітню дитину 2017 року народження, є фізичною особою-підприємцем, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28, ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28 ч. 3 ст. 209, ч.ч. 1, 3, 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2020 року було задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 на строк тридцять днів, тобто до 29 лютого 2020 року включно. Одночасно визначено ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 335 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто 704170 грн.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що 30.01.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч.ч.1, 3, 4 статті 358 КК України, за сукупністю яких передбачено покарання до п`ятнадцяти років позбавлення волі.
Слідчий суддя вважав, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 підтверджується наданими до клопотання прокурора доказами, та прокурором у судовому засіданні доведено наявність ризиків, передбачених пунктом 1, 3 частини 1 статті 177 КПК України, а саме, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, оскільки він обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, пов`язаного із заволодінням бюджетними коштами на суму понад 800 тис. грн., інша підозрювана в створенні злочинної організації ОСОБА_10 є його тещею та проживає з ним за однією адресою, тобто є членом його сім`ї.
Крім того, слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, інкримінованої йому ролі у правопорушенні, його сімейного та майнового стану, зокрема те, що він є фізичною особою-підприємцем, визначено ОСОБА_9 заставу в розмірі 335 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто в сумі 704170 грн. На переконання слідчого судді, застава саме в такому розмірі буде здатна запобігти ризику його переховування від органу досудового розслідування та забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, та не є завідомо непомірною для підозрюваного.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати у повному обсязі та відмовити у задоволенні клопотання прокурора відносно підозрюваного ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх доводів вказує, що ухвала слідчого судді є незаконною та підлягає скасуванню.
На думку апелянта, висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_9 є помилковою.
Вважає, що прокурор зазначаючи про необхідність застосування запобіжного заходу, як тримання під вартою, не навів жодної фактичної обставини, яка могла б свідчити про дії спрямовані на переховування від слідчого від органів досудового розслідування та/або суду, та інших ризиків, про наявність начебто яких, зазначав прокурор.
Апелянт зазначив, що підозрюваний ОСОБА_9 самостійно прибув до органу досудового розслідування для отримання повідомлення про підозру, що виключає наявність ризику переховування від слідчого, органів досудового розслідування та суду.
Прокурором не наведено жодного факту, який би підтверджував дії або спроби підозрюваного щодо знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.
На думку апелянта, мотивування прокурором наведених ризиків, базується виключно на припущенням та суб`єктивних доводах, що не підтверджені жодними фактичними обставинами та фактами.
Вказує, що кримінальне провадження №0001175 від 20.09.2018 року внесено до ЄРДР за ознаками кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 368 та ч. 2 ст. 364 КК України. Однак, 29.01.2020 року, ч. 2 ст. 364 КК України у кримінальному провадженні №0001175 від 20.09.2018 року, перекваліфіковано у ч. 5 ст. 191 КК України та 30.01.2020 року, особам повідомлено про підозру.
Таким чином, досудове розслідування за ч. 5 ст. 191 України, здійснювалось фактично до внесення відомостей до ЄРДР за такою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, що є грубим порушенням чинного кримінального процесуального законодавства.
Також, на думку апелянта, до клопотання прокурора не додано жодного суттєвого доказу, який би підтверджував пред`явлення обґрунтованої підозри.

Під час апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, підозрюваний ОСОБА_9 та його захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу захисника, просили її задовольнити.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників процесу, перевіривши представлені матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 1, п. 5 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого слідчим суддею дотримані, а доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі та в судовому засіданні щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, є безпідставними.
Так, з наданих матеріалів вбачається що під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотанні слідчого дані свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч.ч.1, 3, 4 статті 358 КК України, а також характер діяння, особисті та соціальні обставини життя підозрюваного, його зв`язки з суспільством та тяжкість покарання, яке йому загрожує, у разі визнання його винним, при цьому обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень, що підтверджується матеріалами, доданими до клопотання.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_9 інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів зважає на те, що, як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 28.10.2004 року у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення Європейського суду з прав людини від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства» наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Також приймається до уваги, що у рішенні Європейського суду з прав людини від 14.03.1984 у справі «Феррарі-Браво проти Італії» зазначено, що не можна ставити питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому і має тримання під вартою, до того ж при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування.
Згідно з вимогами ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практики Європейського суду, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Відповідно до сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалене слідчим суддею рішення ґрунтується на фактичних обставинах провадження та на вимогах кримінального процесуального закону.
30.01.2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 205-1, ч. 4 ст. 28, ч. 3 ст. 209, ч.ч.1, 3, 4 статті 358 КК України, за сукупністю яких передбачено покарання до п`ятнадцяти років позбавлення волі.
Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою та продовження строку тримання під вартою має оцінюватися в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання під вартою може бути виправдано за наявності того, що його вимагають справжні інтереси суспільства, які не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважають над принципом поваги до особистої свободи. При розгляді питання про доцільність тримання особи під вартою судовий орган повинен брати до уваги фактори, які можуть мати відношення до справи: характер (обставини) і тяжкість передбачуваного злочину; обґрунтованість доказів того, що саме ця особа вчинила злочин; покарання, яке можливо буде призначено в результаті засудження; характер, минуле, особисті та соціальні обставини життя особи, його зв`язки з суспільством.
Аналогічне відображення принципів вирішення питання застосування щодо особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою міститься і в положеннях ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.
Так, згідно п. 48 рішення "Чеботарь проти Молдови" № 3561/06 від 13.11.2007 р. Європейський Суд з прав людини зазначив "Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності ст. 5, 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення ні в момент арешту, ні під час перебування заявника від вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, в кінцевому рахунку, пред`явленні обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання". (рішення у справі "Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства" від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, № 182 та Мюррей проти Сполученого Королівства" від 28 жовтня 1994 року, п. 55, Series A, № 300-A).
Всі інші питання фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи невинності в скоєні кримінального правопорушення, а також питання відносності та допустимості доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу судового провадження під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції. Встановлення того, вчинила чи не вчинила особа кримінальне правопорушення, є завданням подальшого провадження, сприяти якому й покликаний запобіжний захід, що обирається.
Відповідно до ст. 178 КПК України, слідчий суддя врахував, що підозрюваний ОСОБА_9 , одружений, має на утриманні малолітню дитину 2017 року народження, має міцні соціальні зв`язки та постійне місце проживання, є фізичною особою підприємцем, раніше не судимий, підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких. Так, ОСОБА_9 знаходячись на свободі, може переховуватись від органів досудового розслідування та незаконно впливати на свідків та інших підозрюваних у цьому кримінальному провадженні, що свідчить про неможливість запобігання вищезазначеним ризикам застосуванням більш м`яких запобіжних заходів.
Колегія суддів зазначає, що конкретним суспільним інтересом, який превалює на принципом поваги до свободи особистості, є усунення загрози скоєння нових злочинів, та ризик переховування від органів досудового розслідування (відсутність міцних соціальних зв`язків, відсутність джерел доходу).
Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 на те, що слідчий суддя не надав оцінки наданим до клопотання слідчого доказам, а також недоведенність підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, є неприйнятним для колегії суддів, оскільки при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу має враховуватись саме обґрунтованість підозри, а не її доведеність, бо це завдання покладається на слідчого під час проведення ним досудового розслідування. Також колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що на даному етапі провадження суд не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчинені кримінальних правопорушень. Слідчий суддя на підставі сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення злочинів вірогідною та достатньою для застосування щодо особи запобіжного заходу, тож апеляційні вимоги слідчий суддя порушив право підозрюваного на захист, та розглянув клопотання за відсутністю захисника, спростовується наявними матеріалами справи.
Доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_7 стосовно того, що слідчим суддею не було враховано дані про особу підозрюваного, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки при обранні запобіжного заходу слідчий суддя повно та об`єктивно дослідив клопотання слідчого та додані до нього документи, та прийшов вірного висновку, що запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі щодо ОСОБА_9 не може бути застосовано до останнього, оскільки такий захід не може запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Колегія суддів вважає, що слідчим суддею на час розгляду клопотання слідчого було прийнято вірне рішення про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою підозрюваному ОСОБА_9 , яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону та не суперечить й практиці ЄСПЛ, що стосується застосування запобіжних заходів.
Істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчого, під час апеляційного розгляду не встановлено.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників задоволенню не підлягають, а ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 422 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 січня 2020 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4