ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/6107/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/720/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
- обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/818/720/20 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 вересня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 06.09.2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, на 4 роки позбавлення волі;
- 23.11.2016 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.121 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23.11.2016 року у виді 1 року позбавлення волі, та призначено остаточне покарання 6 років позбавлення волі.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, інваліда 2 групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:
- 04.10.2001 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.2 ст.141 КК України (в редакції від 1960 року), на 1 рік 8 місяців позбавлення волі;
- 17.06.2003 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст.115 КК України, на 10 років позбавлення волі;
- 28.03.2014 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Лозова Харківської області, громадянку України, з середньою освітою, заміжню, непрацюючу, маючу на утриманні малолітню дитину, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судиму,-

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на неї ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, 08 жовтня 2018 року о 22 годині 20 хвилин, ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , будучі в стані алкогольного сп`яніння проходячи по вул. Свято-Миколаївській у м. Лозова Харківської області, побачили раніше незнайомого ОСОБА_13 та вирішили пограбувати його. Наздогнавши потерпілого біля будинку АДРЕСА_5 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи із корисливого мотиву, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою, групою осіб повалив потерпілого на землю де спільно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 нанесли йому не менше 10 ударів ногами та руками по голові та тулубу, спричинивши ОСОБА_13 множинні садна і синці, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого заволоділи гаманцем, вартістю 65 грн., із грошима в сумі 100 грн., які належать ОСОБА_13 , сумкою для ноутбука вартістю 200 грн., ноутбуком ASUS VIVO вартістю 4 750 грн. та безпровідною мишею до ноутбука, вартістю 148 грн., які є власністю ТОВ «Агротехнік» м. Лозова Харківської області.
Викрадене ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 обернули на свою користь, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 майнової шкоди на суму 165 грн., а ТОВ «Агротехнік» на суму 5 098 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність призначеного покарання ОСОБА_10 ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначила, що суд не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_10 щиро покаявся, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Наголосила, що суд безпідставно не визнав обставинами, які пом`якшують покарання активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданої шкоди та повернення викраденого. Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст.186 КК України 4 роки 1 місяць позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання та призначити остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 посилається на невідповідність призначеного покарання ОСОБА_11 ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначив, що суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував, що ОСОБА_11 є інвалідом другої групи, перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом легка розумова відсталість, не був ініціатором пограбування, щиро покаявся, повернув викрадене майно потерпілому. На думку захисника виправлення ОСОБА_11 можливе без його ізоляції від суспільства, а тому його можливо звільнити від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційних скарг захисників, обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_9 , які поклалися на розсуд суду думку, прокурора про законність та обґрунтованість вироку, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Згідно до положень ст.75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинувачених:
- ОСОБА_10 , який має середню освітою, не працює, не одружений, дітей не має, раніше неодноразово судимий, у томі числі за вчинення умисних корисливих злочинів, за місцем останнього відбування покарання характеризувався формально, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває. Також враховано досудову доповідь Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 06.12.2018 року, відповідно до якого ризики вчинення ОСОБА_10 повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства є високими;

- ОСОБА_11 , який має середню освіту, не працює, не одружений, дітей не має, інвалід 2 групи, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних злочинів, на обліку лікаря-психіатра перебуває з діагнозом легка розумова відсталість, на обліку лікаря-нарколога не перебуває. Також враховано досудову доповідь Лозівського міськрайонного відділу з питань пробації Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України від 06.12.2018 року, відповідно до якого ризик вчинення ОСОБА_11 повторного кримінального правопорушення є високий, а ризик небезпеки для суспільства дуже високий.

Також судом першої інстанції враховано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття всіх обвинувачених та обставини, які обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

Таким чином, судом першої інстанції враховано всі обставини та дані про особу обвинувачених, на які посилають захисники в апеляційних скаргах.

З урахуванням вищезазначеного та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_11 раніше тричі судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих злочинів, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення став та знову вчинив умисний корисливий злочин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про зворотне - безпідставними.

Доводи апеляційних скарг захисників про неврахування судом добровільного відшкодування завданої шкоди та повернення викраденого майна в якості обставин, які пом`якшують покарання, є необґрунтованими.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме зберігаючої розписки від 07.11.2018 року, потерпілий ОСОБА_13 отримав викрадене обвинуваченими майна від слідчого (а.с.46 т.2). Зазначене майно було вилучено в ході затримання обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 ..

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про відшкодування завданих збитків потерпілому, а факт визнання цивільного позову та наміри на його відшкодування, не можуть бути розцінені в якості добровільного відшкодування завданої шкоди, оскільки відсутні реальні дії з боку обвинувачених на відшкодування завданих збитків потерпілому.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для призначення більш м`якого покарання - не вбачає, оскільки вищенаведені обставини та дані про особи обвинувачених не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_11 подав до Харківського апеляційного суду клопотання про зарахування йому в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року), попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 вчинив злочин 08 жовтня 2018 року, тобто коли приписи ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) уже втратили чинність і застосуванню не підлягали.

Тому клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

З огляду на наведене, підстави для зміни чи скасування вироку - відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407,409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 вересня 2019 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишити без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою,- у той самий строк з дня вручення їм копії ухвали.

Головуючий:

Судді: