ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №610/2499/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1349/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.297 КК України
В И Р О К
Іменем України

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краматорськ Донецької області, громадянин України, з професійно-технічною освітою, не одружений, офіційно не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 16.05.2014 Балаклійським районним судом Харківської області за ч.1 та ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 11.01.2018 Балаклійським районним судом Харківської області за ч.3 ст.297 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
засуджений за ч.3 ст.297 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення вол.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України новопризначений вирок повністю поглинути покаранням, призначеним за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 11.01.2018 року, остаточно призначивши покарання ОСОБА_8 у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 03.07.2018, близько 01год. 00хв., ОСОБА_8 , перебуваючи на території кладовища, що розташований поблизу вул. Центральна в с. Морозівка Балаклійського району Харківської області, діючи з прямим умислом, направленим на наругу над могилами та заволодіння предметами, що знаходяться на могилах, з корисливих мотивів, посягаючи на моральні засади в частині поваги до померлих та місць їх поховання, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів, які панують у цій сфері, оскверняючи могили шляхом їх руйнування та демонтажу надгробних пам`ятників, повторно, таємно й незаконно викрав з могили поховання ОСОБА_9 металевий швейлер, загальною вагою 29кг., вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3127 від 13.08.2018 152грн. 54коп., який належить ОСОБА_10 , з могили поховання ОСОБА_11 - металеву трубу, загальною вагою 4кг., вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3127 від 13.08.2018 21грн. 04коп., яка належить ОСОБА_12 , з могили поховання ОСОБА_13 - металевий кутник, загальною вагою 9кг., вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3127 від 13.08.2018 47грн. 34коп., який належить ОСОБА_14 , якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим завдав моральну і майнову шкоду близьким родичам померлих на вказану вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч.3 ст.297 КК України у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 та остаточно призначити покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказав, що судом необґрунтовано застосовано при призначенні остаточного покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки злочини за даним кримінальним провадженням ОСОБА_8 були вчинені після постановлення вироку Балаклійським районним судом Харківської області від 11.01.2018 року, а тому в даному випадку слід було призначити покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України. Також, апелянт вважає, що при призначенні покарання суд недостатньо врахував обставини скоєння злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується незадовільно, раніше двічі судимий, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знов вчинив ряд злочинів, завдані збитки не відшкодував. Таким чином, прокурор вважає необхідним призначити обвинуваченому вищевказане більш тяжке покарання.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просить залишити вирок районного суду без змін, а скаргу прокурора залишити без задоволення. При цьому, з посиланням на зміст п. 25 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року, вважає застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні остаточного покарання законним. На думку захисника, призначене районним судом покарання відповідає вимогам ст.. 65 КК України, є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а сам обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.297 КК України.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок щодо ОСОБА_8 в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині правильності призначення обвинуваченому покарання.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що стосовно ОСОБА_8 11.01.2018 року Балаклійським районним судом Харківської області було ухвалено вирок, яким його було визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.297 КК України, та із застосуванням ст.71 КК України призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Злочини за даним кримінальним провадженням ОСОБА_8 було вчинено 03.07.2018 року, тобто після постановлення щодо нього вищевказаного вироку.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, які були застосовані судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Вказані положення Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, необґрунтовано застосовано ч. 4 ст. 70 КК України, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначення покарання та задоволення апеляційної скарги прокурора в даній частині.

У зв`язку з наведеним, вирок районного суду підлягає скасуванню, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України по справі слід ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 297 КК України; після чого призначити покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Заперечення захисника на апеляційну скаргу прокурора щодо необхідності призначення остаточного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України не ґрунтується на законі.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання, колегія суддів зазначає таке.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 297 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, дані, що характеризують особу ОСОБА_8 , який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується не задовільно.

Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, визнано повне визнання вини та його щире каяття у вчиненому злочині.

Обставиною, яка обтяжує покарання, відповідно до ст.67 КК України, судом визнано рецидив злочинів.

На підставі вказаних даних, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання за ч. 3 ст. 297 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з даним висновком районного суду.

Підстав для призначення обвинуваченому за ч. 3 ст. 297 КК України більш суворого покарання колегія суддів не вбачає у зв`язку із справедливістю покарання, відповідністю вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню суспільної небезпечності, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації. Призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

По справі відсутні обставини та стороною обвинувачення не надано даних, які б вказували на явну несправедливість призначеного обвинуваченому покарання.

Обставини, на які прокурор посилаються в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при постановленні вироку, в результаті обвинуваченому призначене справедливе та співмірне вчиненому злочину покарання.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, 413, п.1 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 05.12.2018 відносно ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.297 КК України 4(чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком призначити остаточне покарання ОСОБА_8 - 4 (чотири) роки 7(сім) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді