ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 479/774/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/68/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000270 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ясенове-1, Любашівського району, Одеської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24 липня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в рівних частинах, матеріальну шкоду в сумі 19000 грн., - по 8500 грн. кожному.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в сумі 4750 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 , моральну шкоду в сумі 4750 грн.

Речовий доказ - автомобіль «Ford transit» д.н.з НОМЕР_1 ухвалено конфіскувати в дохід держави на підставі п.1 ч.9 ст. 100 КПК України.

Речові докази: 1 тушку, 1 шкуру та 1 голову корови, яка зберігається на бійні в с. Бурилове, Кривоозерського району Миколаївській області ОСОБА_11 , ухвалено передати ОСОБА_9 , як законному володільцю.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в ніч з 21 на 22 червня 2017 року, в період часу з 22.00 до 24.00 год., на автомобілі «Ford transit» д.н.з НОМЕР_2 сірого кольору, приїхав до домоволодіння по АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , де з метою вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, зайшов на неогороджену територію вказаного домоволодіння , - долину для випасу худоби, звідки умисно, таємно, переслідуючи корисливу мету та умисел на таємне викрадення чужого майна, викрав корову чорно білої масті, віком 2 роки, вартістю 19000 грн., яку вивів з долини, повантажив до автомобіля, та з викраденим зник, спричинивши потерпілим збитки на вказану суму.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити. Речові докази - автомобіль «Ford Transit», 6 тушок, 6 шкур та 6 голів корів, які зберігаються на бійні в с. Бурилове повернути ОСОБА_7 .

Вказує, що суд допустив неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник посилається на те, що покази потерпілих не доводять, що саме ОСОБА_7 вчинив крадіжку корови, такі свідчення лише констатують факт зникнення худоби.

Посилається на положення закону України «Про ідентифікацію та реєстрацію тварин» та наказу №642 Міністерства аграрної політики «Про затвердження Порядку ідентифікації та реєстрації великої худоби та Порядку оформлення і видачі паспорта великої рогатої худоби», відповідно до яких потерпілі мали в обов`язковому порядку реєструвати худобу, отримати паспорт та чип, що на думку апелянта, давало змогу стверджувати про існування корови та надавало можливість її ідентифікувати.

Вказує на наявність сумніву у ідентифікації корови, з огляду на те, що первинно потерпілі не вказували на ті характерні особливості худоби, які в подальшому слугували підставою для її впізнання.

Вилучення туш крупної рогатої худоби було проведено 23.06.2017 року слідчим на підставі протоколу огляду, хоча фактично в даному випадку фактично було проведено обшук автомобіля обвинуваченого.

Наявна в матеріалах справи письмова заява ОСОБА_7 про надання дозволу на огляд автомобіля, була надана ним при попередньому огляді автомобіля, в результаті якого було вилучено транспортний засіб, проте обвинувачений не надав згоди на проникнення до його автомобіля, під час якого здійснювалося виявлення, вилучення та впізнання рештків худоби.

Вважає проведений обшук автомобіля незаконним, оскільки відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на обшук, а тому вилучення предметів в ході проведення цієї слідчої дії є неправомірним.

Заперечує наявність добровільної згоди ОСОБА_7 на обшук автомобіля, що за твердженням захисника підтверджує відсутність підпису обвинуваченого у протоколах огляду.

Окрім того, вказує, що зазначеним протоколом огляду було здійснено впізнання, в той час як КПК передбачає спеціальну процедуру проведення впізнання, визначену ст.229, 231 КПК України, а тому, впізнання у протоколі огляду є недопустимим доказом.

Посилається на те, що суд не дав належну оцінку показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та безпідставно після допиту цих свідків відмовив у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_14 , показання якого ставляться захисником під сумнів.

Суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у тому, що суд не спростував покази свідків сторони захисту ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а лише голослівно ствердив про їх зацікавленість і тому їх відхилив.

Вказує про те, що перебування ОСОБА_7 в момент скоєння злочину у с. Гвоздавка, підтверджуються даними про розташування телефонного апарату з номером, що належить обвинуваченому.

Також посилається на те, що суд допустився помилки при вирішенні долі речових доказів.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

На апеляційну скаргу прокурор у провадженні подав письмові заперечення, в яких просив апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду адвокати ОСОБА_8 , та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги адвоката.

Потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , адвокат ОСОБА_15 в судове засідання не з`явилися, належним чином повідомлялися про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавали.

Обвинувачений не заперечував проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності адвоката ОСОБА_15 , зважаючи на те, що під час апеляційного розгляду був присутній його захисник адвокат ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Мотиви Суду.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності, допустимості того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням

Однак зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Із вироку вбачається, що висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч 1 ст. 185 КК України суд побудував на показаннях потерпілих, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , відомостях, що містять у протоколі огляду місця події від 22.06.2017 року , протоколі огляду транспортного засобу від 23.06.2017 року та протоколі огляду речей від 23.06.2017 року.

При цьому суд зазначив, що прямими доказами винуватості ОСОБА_7 є показання свідка ОСОБА_14 , протокол огляду транспортного засобу від 23.06.2017 року та протоколу огляду від 23.06.2017 року, в ході якого в автомобілі обвинуваченого були виявлені 6 тушок корів.

Сторона захисту, як видно із матеріалів провадження, під час судового розгляду вказувала на недопустимість зазначених вище протоколів огляду через порушення визначеного КПК порядку та підстав для його проведення, відсутність добровільної згоди на обшук автомобіля, відсутність підпису обвинуваченого у цих протоколах.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі дії, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК).

Суд належним чином не перевірив доводи сторони захисту, не навів мотивованих та переконливих відповідей на кожен із доводів обвинуваченого на свій захист, чим істотно порушив вимоги КПК.

Суд не вказав мотивів чому він відкинув доводи сторони захисту про те, що було проведено саме обшук автомобіля, а не його огляд, не вказав які обставини підтверджують наявність добровільної згоди обвинуваченого на здійснення слідчих дій, результати яких зафіксовані в покладених в основу вироку протоколах огляду.

Встановлення наявності й добровільності згоди особи на проведення в її житлі або іншому володінні огляду є важливим для визначення допустимості доказів, отриманих у результаті такого огляду, оскільки за такої згоди немає потреби звертатися до слідчого судді в порядку частини третьої статті 233 КПК.

Тому сторона, яка надає такі докази, має переконати суд у наявності такої згоди та її добровільності.

Для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої згоди.

Наявність письмового документа може не мати вирішального значення, оскільки добровільність його написання чи підписання також може бути поставлено під сумнів( такі правові висновки викладені у постановах Касаційного кримінального суду Верховного суду від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18) та від 13.05.2020 року у справі № 591/6423/15-к).

Суд допустив істотну неповноту у встановленні обставин проведення слідчих дій та фактичних обставин кримінального провадження.

Зважаючи на заперечення сторони захисту про наявність добровільної згоди на обшук автомобіля, суд не встановив і не навів у вироку обставини та докази, які підтверджують не тільки згоду обвинуваченого і її добровільність.

Підлягали з`ясуванню і обставини за яких автомобіль ОСОБА_7 було доправлено до місця огляду - добровільно чи під контролем поліції, чи був ОСОБА_7 на час огляду автомобіля «затриманий» у значенні ст. 209 КПК, чи надаючи згоду на огляд автомобіля він був здатен усвідомлювати наслідки такої згоди, а також фактична участь обвинуваченого у проведенні слідчої дії та причини, з яких у протоколах відсутній підпис обвинуваченого.

Неповно встановлені і обставини пред`явлення туш КРХ для впізнання потерпілій, не з`ясовано чи була допитана потерпіла перед тим, як їй пред`явлено туші КРХ з приводу ознак, за якими вона може впізнати належну їй корову, зважаючи на те, що в автомобілі обвинуваченого знаходилися окремі частини КРХ, яку було забито.

Суд побудував свої висновки на припущеннях, перевіряючи версію обвинуваченого про непричетність до крадіжки, зокрема вказуючи на те, що обвинувачений міг залишити телефон вдома і в цей час вчинити злочин.

Суд не вказав , які докази поза розумним сумнівом доводять, що саме ОСОБА_7 здійснив фактичне викрадення корови потерпілих.

Зважаючи на те, що висновок про винуватість ОСОБА_7 ґрунтується фактично на показаннях свідка ОСОБА_14 та даних, що містяться у протоколах огляду автомобіля та огляду речей від 23.06.2017 року, а також на критичній оцінці показань обвинуваченого та свідків сторони захисту, колегія суддів вважає, що допущена судом неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог КПК щодо належного мотивування висновків про оцінку кожного доказу, покладеного в основу вироку, з точки зору його належності, допустимості та достатності, не наведення мотивів відхилення кожного із доводів обвинуваченого на свій захист, згідно ч.1 ст. 412, 374 КПК перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Обвинувачений під час апеляційного розгляду відмовився надавати будь-які пояснення щодо обставин провадження, прокурор заперечував проти повторного встановлення апеляційним судом обставин, встановлених під час кримінального провадження, потерпілі в судове засідання неодноразово до суду апеляційної інстанції не з`явилися, що позбавляє апеляційний суд процесуальної можливості належним чином перевірити доводи апеляційної скарги та правильність висновків суду першої інстанції, усунути неповноту судового розгляду, забезпечуючи дотримання принципу змагальності сторін та безпосередності дослідження всієї сукупності доказів, наданих сторонами кримінального провадження.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду істотне порушення вимог КПК, невідповідність у повній мірі вироку вимогам ст. 374 КПК України із призначенням провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому згідно приписів ст. 415 КПК України апеляційний суд наперед не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суд має усунути наведені в ухвалі порушення вимог КПК, дати оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достатності, навести переконливі мотиви чому він приймає до уваги чи відхиляє кожен із доводів сторони обвинувачення та захисту, ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Крім того, суд за результатами судового розгляду має також прийняти рішення і про долю всіх речових доказів.

Апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409,412, 415, 419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 24 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3