Провадження №11-кп/801/621/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000667 від 18.06.2019, за апеляційними скаргами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Даблюж Латвійська Республіка, громадянина України, освіта середня, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
23.03.2009 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 Кримінального кодексу України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
30.12.2009 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 3, ч. 5 ст. 185, з урахуванням ст. 71 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, 17.01.2013 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 6 місяців 22 дні;
06.02.2015 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, з урахуванням статті 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, 26.10.2017 звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 8 днів,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 18.06.2019 по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 02.05.2020.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Зарванці Вінницького району Вінницької області, громадянина України, освіта середня спеціальна, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
14.12.2015 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186, ч. 1, ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
26.12.2017 Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, з урахуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 Кримінального кодексу України до покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, звільнений 07.06.2019 по відбуттю покарання,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого 186 Кримінального кодексу України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили, зараховано відповідно до ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу України до строку покарання строк перебування під вартою з 18.06.2019 по день набрання вироком законної сили.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, але не довше ніж до 23.59 години 02.05.2020.
Речові докази, а саме: мобільний телефон марки «Philihs E 106», ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , який переданий на зберігання до камери речових доказів Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області повернуто потерпілому ОСОБА_12 .
Арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 24.06.2019, на зазначений речовий доказ скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 солідарно на користь держави 471 (чотириста сімдесят одну) гривню витрат на залучення експерта.

Судом визнано доведеним, що 17.06.2019 близько 23:50 год ОСОБА_9 , перебуваючи в місті Вінниці по вулиці Хмельницьке шосе, 107 на території автостанції «Західна», біля платформи № 5, розпивав алкогольні напої разом із раніше невідомими йому ОСОБА_10 та ОСОБА_12 .
В ході спілкування ОСОБА_12 виразився брутальною лайкою, в результаті чого між ним та ОСОБА_9 виник конфлікт. Після цього у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виник єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення майна ОСОБА_12 із застосуванням насильства, для чого ОСОБА_9 і ОСОБА_10 вступили у попередню змову, усно домовившись між собою про скоєння таких дій.
Реалізовуючи зазначений спільний злочинний умисел та попередню змову, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , діючи спільно, умисно, повторно і відкрито, опираючись на дії один одного, маючи корисливі мотив та мету, вчинили наступні дії. ОСОБА_9 присів на лавку, яка розміщена навпроти платформи № 5 на території автостанції «Західна», де вже сидів потерпілий ОСОБА_12 . Після чого, сидячи ліворуч від ОСОБА_12 , ОСОБА_9 почав наносити йому удари ліктем правої руки в грудну клітину, застосовуючи таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, в результаті чого ОСОБА_12 , захищаючись, схрестив руки на грудях.
В цей час, ОСОБА_10 присів з правого боку від потерпілого ОСОБА_12 і також почав наносити ліктем лівої руки удари в грудну клітину ОСОБА_12 , застосовуючи таким чином насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого. Далі ОСОБА_9 затиснув дві руки ОСОБА_12 , а ОСОБА_10 дістав з лівої передньої кишені джинсів потерпілого мобільний телефон марки «Philihs E 106», вартість якого становила 176,73 гривень, та із задньої лівої кишені грошові кошти в сумі 20 гривень.
У подальшому, потерпілий ОСОБА_12 втік з місця події, а ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покинули місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 196,73 гривень.
В апеляційних скаргах:
- прокурор ОСОБА_11 просить вирок суду першої інстанції змінити через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині порядку стягнення з обвинувачених процесуальних витрат.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати вирок в частині визнання його підзахисного винуватим та виправдати останнього. Захисник переконаний, що висновки суду першої інстанції, викладені в судовому рішення, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Посилається на відсутність доказів, які б підтверджували, що саме ОСОБА_9 викрав телефон потерпілого.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок в сторону пом`якшення покарання, призначивши ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді трьох років позбавлення волі та звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки. Захисник не оскаржуючи кваліфікацію дій ОСОБА_10 та доведення його винуватості у вчиненні злочину, вважає призначене покарання за своїм видом та розміром явно несправедливим. На переконання адвоката судом не враховано пом`якшуючі обставини, відсутність обтяжуючих обставин та дані, які характеризують обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційних скарг захисників та задоволення апеляційної скарги прокурора з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі посилається на відсутність доказів, які б доводили винуватість його підзахисного, адже ні потерпілий, ні свідки не вказали чітко на ОСОБА_9 , як на особу, що викрала телефон потерпілого.
Апеляційний суд вважає дані доводи необґрунтованими, адже суд першої інстанції належним чином мотивував свої висновки щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_13 і ОСОБА_7 у відкритому заволодінні майном потерпілого ОСОБА_12 .
Суд здійснив судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів кримінального процесуального закону, з наведенням аналізу показань обвинувачених, потерпілого, свідків та наданих сторонами кримінального провадження доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Як вбачається з вироку, потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання, повідомивши про спосіб спричинення йому тілесних ушкоджень (нанесення ударів); осіб, які спричинили зазначені тілесні ушкодження. Показання потерпілого в частині місця спричинення йому тілесних ушкоджень узгоджуються з відомостями, зазначеними у протоколі огляду місця події від 18.06.2019. Потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні впізнав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як осіб, які вчинили відносно нього злочин.
Показання потерпілого ОСОБА_12 також узгоджуються з відомостями, зафіксованими у протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2019 та в частині посилання на осіб, які спричинили йому тілесні ушкодження, узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 поліцейських, які в судовому засіданні повідомили, що затримали обвинувачених у зв`язку з тим, що обвинувачені були схожі на осіб, зазначених в орієнтуванні, тобто тих, які зі слів потерпілого нанесли йому тілесні ушкодження.
З протоколу огляду місця події від 18.06.2019 випливає, що неподалік місця затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на відстані біля 1 метру від них на землі виявлено мобільний телефон марки «Philiрs», який відповідає опису, зазначеному потерпілим.
Обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні вказував, що мобільний телефон йому дав ОСОБА_9 . Йому було відомо, що мобільний належить потерпілому. Таке усвідомлення обвинувачений ОСОБА_10 пояснив поведінкою ОСОБА_9 та його супроводжуючими висловлюваннями.
Потерпілий в судовому засіданні надав чіткі та послідовні показання щодо обставин заволодіння зазначеним мобільним телефоном, які повністю узгоджуються з поясненням обвинуваченого ОСОБА_10 , який не заперечував тієї обставини, що зазначений мобільний телефон йому був наданий ОСОБА_9 , який до цього забрав мобільний телефон у потерпілого.
Проаналізувавши докази у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність в судовому засіданні факту заволодіння обвинуваченими мобільним телефоном потерпілого.
Кваліфікація дій ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), кваліфікуючими ознаками якого є вчинення злочину, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, повністю відповідає встановленим у кримінальному провадженні обставинам.
З огляду на викладене, доводи адвоката ОСОБА_7 про відсутність доказів винуватості його підзахисного у вчиненні злочину не підтвердились в ході апеляційного перегляду справи.
Також колегія суддів не знаходить підстав для задоволення вимог адвоката ОСОБА_8 , заявлених в апеляційній скарзі щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_10 більш м`якого покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_10 , суд дотримався вимог кримінального закону та враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставину, що обтяжує покарання і відсутність обставин, що її пом`якшують.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив тяжкий насильницький злочин в період не погашеної судимості, за місцем проживання та місцем проходження служби характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, потерпілий, згідно з наданими ним в судовому засіданні поясненнями, претензій до обвинуваченого ОСОБА_10 не має.
Невизнання судом щирого каяття пом`якшуючою обставиною, суд об`єктивно мотивував тим, що винуватість у вчиненні інкримінованого злочину під час надання первинних показань в суді ОСОБА_10 не визнавав і заперечував свою причетність до вчинення інкримінованого йому злочину, натомість визнав винуватість під час виступу в судових дебатах, зазначивши, що вчинив злочин за обставин, викладених у обвинувальному акті.
Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Визнання вини в судових дебатах та звернення до потерпілого з публічним вибаченням ОСОБА_10 суд обґрунтовано розцінив як спосіб захисту.
Також судом враховано надані стороною обвинувачення довідки КП ВОНД «Соціотерапія», відповідно до яких за результатом проведення медичного огляду від 18.06.2019 у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 встановлено алкогольне сп`яніння легкого ступеню. Факт розпивання алкогольних напоїв з обвинуваченими підтвердив й потерпілий ОСОБА_12 . А тому суд визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинувачених, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Призначаючи покарання суд врахував доводи сторін кримінального провадження, ставлення обвинувачених до вчиненого, відомості, що характеризують їх особу, вимоги кримінального закону, думку потерпілого, та прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі.
При цьому належним чином вмотивував своє рішення щодо відсутності підстав для звільнення обвинувачених від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Судом враховано, що об`єктивних даних, які б свідчили про те, що обвинувачені у вчиненому розкаялись та вжили належних заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди чи усунення негативних наслідків свого діяння, суду надано не було.
З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що покарання ОСОБА_10 , призначене відповідно до вимог ст. 65 КК України, є правильним, і підстав для зміни вироку суду у цій частині не вбачається.
Отже, доводи апеляційної скарги захисника щодо не врахування судом пом`якшуючих обставин та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставним.
Разом з тим, апеляційний суд знаходить обґрунтованими доводи прокурора про істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону в частині стягнення процесуальних витрат.
Стаття 124 КПК України визначає, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Також у ч. 4 ст. 374 КПК України зазначено, що у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку з поміж іншого, зазначається рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до п. 11 постанови Пленуму Верховного суду України № 11 від 07.07.1995 «Про відшкодування витрат на стаціонарне лікування особи, яка потерпіла від злочину та судових витрат» у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта. У справі, в якій засуджено декілька осіб, судові витрати мають визначатися в певних частках з урахуванням ступеня вини та майнового стану кожного із засуджених.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування проводилась судово-товарознавча експертиза, вартість якої складає 471 грн.
Ухвалюючи вирок, суд не врахував вимог ч. 2 ст. 124 КПК України і роз`яснення постанови Пленуму ВСУ № 11 та ухвалив рішення про солідарне стягнення з обвинувачених на користь держави витрат за проведення експертизи, а не в рівних долях.
Допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині розподілу процесуальних витрат є підставою для зміни вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 задовольнити.
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 04.03.2020 щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
В резолютивній частини вироку вказати про стягнення на користь держави з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 процесуальних витрат за проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 471 (чотириста сімдесят однієї) гривні в рівних долях.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді