У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12.03.2020 Справа №607/4265/20

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника Тернопільської міської ради ОСОБА_3 , старшої слідчої в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 у м.Тернополі в залі суду у відкритому судовому засіданні, розглянувши клопотання Тернопільської міської ради про скасування арешту майна накладеного ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_5 від 11 грудня 2019 року, у кримінальному провадженні №0003246,-

встановив:
Представник Тернопільської міської ради подав клопотання про скасування арешту майна накладеного ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_5 від 11 грудня 2019 року, посилаючись на те, що його накладено необґрунтовано.

У клопотанні зазначено наступне: «11.12.2019 року слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_5 у справі №607/28756/19 провадження №1-кс/607/15745/2019 постановлено ухвалу, якою було задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0003246 від 02 листопада 2019 року, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 статті 364 КК України, погодженого прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна - земельної ділянки, зареєстрованої в публічній кадастровій карті України за кадастровим номером :12:006:0056, площею 0,0456 га за адресою: АДРЕСА_1 , яка перебуває у власності Тернопільської міської ради, шляхом заборони відчуження, розпорядження та використання її для будівництва.

Частиною першою статті 174 КПК України визначено, що підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження - судом.

Відповідно до ч. 3 статті 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з п. 13 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.04.2013 р. №223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» розгляд питання щодо скасування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, здійснюється у порядку, передбаченому статтею 174 КПК. Слідчий суддя скасовує цей захід забезпечення лише у випадку надходження від підозрюваного/обвинуваченого, його захисника, законного представника, іншого власника чи володільця майна клопотання про скасування повністю або частково арешту майна, якщо зазначені особи:

1) не були присутні при розгляді питання про арешт майна;

2) доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба;

3) доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.

Арештоване вищезгаданою ухвалою майно на підставі ч.1 статті 60 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» належить на праві комунальної власності Тернопільській міській територіальній громаді. Відповідно до ч. 5 даної статті органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, укладати договори в рамках державно-приватного партнерства, у тому числі концесійні договори, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об`єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Законодавець наділяє Тернопільську міську раду повноваженнями володільця майна. До прикладу, Вищим Арбітражним Судом України в інформаційному листі від 31.01.2001 р. № 01-8/98 «Про деякі приписи законодавства, яке регулює питання, пов`язані із здійсненням права власності та його захистом» наголошено, що оскільки від імені і в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради, учасниками у спорах, пов`язаних із захистом права комунальної власності, можуть виступати ради, а також їх виконавчі органи (виконавчі комітети, управління, служби та ін.), за умови, що даний орган має статус юридичної особи і що відповідні повноваження передбачені нормативним актом, який регулює діяльність цього органу (положенням тощо).

Велика Палата Верховного Суду в рамках розгляду справи № 202/1452/18, провадження № 14-559цс18 (постанова від 27 березня 2019 року) підтвердила раніше сформовану правову позицію та зазначила, що у разі, якщо арешт на майно накладено у порядку, передбаченому КПК України, особа, яка вважає, що такими діями порушено її право власності, навіть за умови, що вона не є учасником кримінального провадження, має право оскаржити такі дії та звернутися до суду про скасування арешту лише у порядку кримінального судочинства. І такий порядок захисту прямо передбачений нормами КПК України і є ефективним.

З огляду на те, що Тернопільська міська рада не була присутньою при розгляді питання про арешт майна, а сам арешт порушує права та перешкоджає реалізації покладених на орган місцевого самоврядування повноважень він наділений правом на звернення до суду з даним клопотанням про скасування арешту майна.

Вважаємо, що ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11.12.2019 р. у справі №607/28756/19 провадження №1-кс/607/15745/2019 про накладення арешту прийнята з порушенням норм законодавства, арешт на земельну ділянку накладено необгрунтовано, а тому він підлягає скасуванню, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 статті 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися й розпоряджатися своєю власністю за винятком обмежень, установлених законом.

Згідно статті 143 Конституції України територіальні громади міста безпосередньо або через утворювані ними органи місцевого самоврядування управляють майном, що є в комунальній власності, вирішують інші питання місцевого значення, віднесенні законом до їхньої компетенції.

Згідно з п. 34 ч. 1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання, як вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин.

Частина перша статті 169 ЦК України передбачає право територіальних громад діяти у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відноси; територіальні громади набувають і здійснюють цивільні права або обов`язки через органи місцевого самоврядування у межах їхньої компетенції встановленої законом.

Будь-яких порушень зазначених вимог Закону слідчим не наведено, документально не підтверджено та не відображено в ухвалі слідчого судді від 11.12.2019 року.

Разом з тим, постановляючи спірну Ухвалу слідчий суддя не в повній мірі враховував положення статей 170 - 173 КПК України.

В порушення вимог ч. 1 статті 172 КПК України клопотання про арешт майна розглядалось негайно в день його надходження до суду, без участі підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Підстав, за якими суд мав право розглядати клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, в клопотанні не наведено та в ухвалі не зазначено. Твердження прокурора у клопотанні про його розгляд без повідомлення Тернопільської міської ради «з метою забезпечення арешту майна» в даному випадку жодним чином не обґрунтоване та процесуально не вмотивоване.

Як вбачається із матеріалів справи ніхто не був повідомлений про день і час розгляду клопотання про арешт майна.

Слідчим суддею Тернопільського міськрайонного суду, в порушення вимог ч. 4 статті 172 КПК України не були витребувані та вивчені матеріали кримінального провадження №0003246.

Кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003246, здійснюється за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 364 КК України.

В свою чергу, будь-які зловживання службовими особами не вчинялись, станом на сьогодні земельна ділянка за кадастровим номером :12:006:0056 перебуває у комунальній власності, що в свою чергу виключає обґрунтування, які містяться у клопотанні.

Відповідно до пункту 7 частини другої статті 131 КПК України арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. Пунктом 1 частини третьої статті 132 КПК України передбачено, що застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Статтями 94, 132, 173 КПК України визначено, що при вирішенні питання про арешт майна враховується правова підстава для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і в клопотанні слідчого (прокурора), який звертається з проханням про арешт майна, оскільки згідно зі статтею 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав і основоположних свобод будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже, суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно з частиною першою статті 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

За приписами частини третьої статті 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з частиною першою статті 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Будь-яких підтверджень наявності вказаних підстав, чи намірів органу місцевого самоврядування, які б визначали об`єктивну необхідність їх запобігання, клопотання не містить, зловживання владою або службовим становищем, умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, завдання істотної шкоди, які кваліфікує старший слідчий, жодним чином не підтверджені, а судом не досліджені.

За відсутності висновків компетентної землевпорядної організації слідчим суддею взято до уваги лише твердження слідчого, який не будучи фахівцем у землевпорядній сфері, самостійно ніби-то встановив наявність порушень земельного законодавства.

Також, слідчим суддею за відсутності висновків органу технічної інвентаризації, землевпорядного органу, іншого органу, компетентного у визначенні місцезнаходження об`єкту нерухомого майна, всупереч існування державної реєстрації даного об`єкту (споруди для здійснення підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_1 , проведеної 20.09.2019 року реєстратором Кременецької міської ради та зареєстрованої за №101) взято до уваги нічим не підтверджені твердження слідчого про його відсутність. Обґрунтування слідчого всупереч відсутності спеціальних знань обмежились лише ходом проведення слідчих дій.

Наведене повинно було б стати підставою, передбаченою ч.1 статті 173 КПК України, для відмови у задоволенні клопотання у зв`язку з недоведеністю необхідності такого арешту а також недоведеністю наявності ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відповідно до тексту ухвали вбачається, що арештоване майно визнано речовим доказом. Поряд з тим, слідчим не обгрунтовано, а суддею не досліджено чи майно відповідає критеріям речових доказів, оскільки у випадку, передбаченому п.1 ч. 2 статті 170 КПК України (збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України.

Окрім того, вирішуючи питання про арешт майна, у відповідності до статті 173 КПК України, слідчий суддя, суд повинен врахувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову;

4) наслідки арешту майна для інших осіб;

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Слідчий суддя не дотримався цих вимог закону при розгляді клопотання слідчого та вирішенні питання про арешт майна.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

Відповідно до статті 171 КПК України з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову - також цивільний позивач. У клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання. У клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено: 1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог; 2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

Слідчим суддею не взято до уваги недотримання слідчим вимог до клопотання про накладення арешту, передбачених ч.2 статті 171 КПК України, що відповідно, як наслідок позбавило суд об`єктивної можливості врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; а також врахувати наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, як це передбачає ч.2 статті 173 КПК України.

Вважаємо накладення арешту необгрунтованим, оскільки заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна. (ч. 10-11 ст.170 КПК України).

Твердження суду про те, що: «Встановлено, що посадові особи Тернопільської міської ради зловживають своїм службовим становищем всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та юридичної особи, чим завдають тяжкі наслідки інтересам громади» повністю нівелює презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, закріплену у статті 17 КПК України. Зазначене призводить до безпідставного втручання в здійснення органом місцевого самоврядування покладених на нього законом повноважень та невмотивованого упередженого ставлення до прийнятих ним рішень, адже згадане в ухвалі рішення Тернопільської міської ради від 25.10.2019 року №7/39/170 «Про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою…» є чинним та в судовому порядку не оскаржувалось.

Арешт спірного майна унеможливлює його використання громадою, що в свою чергу негативно впливає на її фінансовий стан. Вказане підриває ділову репутацію органу місцевого самоврядування як контрагента у відносинах, пов`язаних з орендою майна Тернопільської міської територіальної громади.

З цього приводу неодноразово висловлювався Європейський суд з прав людини, який і зазначив, що має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A №98). Крім того, у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09.06.2005 року), як і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24.03.2005 року) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

Обмеження користування комунальним майном позбавляє орган місцевого самоврядування наповнень бюджету м. Тернополя коштами від сплати за оренду майна.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, який ратифікований Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадженні слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою, гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна у відповідності статей 94, 132, 173 КПК України слідчий суддя повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказуються на вчинення злочину; правову підставу арешту майна; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального судочинства.

При цьому, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що однією із загальних засад кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до усталеної практики Європейського суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, SeriesAN 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49-62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав контрактної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73 SeriesAN 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n.50, SeriesAN 98).

З наданих в обгрунтування матеріалів вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Тернопільській області кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003246 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 статті 364 КК України.

Відповідно до описової частини ухвали слідчого судді, необхідність арешту зазначеного вище майна обґрунтовується лише наявністю кримінального провадження №0003246 від 02 листопада 2019 року та клопотанням, яке базувалось на суб`єктивних твердженнях, що «посадові особи Тернопільської міської ради зловживаючи владою в супереч встановлених законом норм, на підставі підроблених документів наданих ТОВ «ТЕР-ВІВ», надали дозвіл на розроблення проекту землеустрою для обслуговування неіснуючої споруди для провадження підприємницької діяльності з реконструкцією під торгово-побутові-офісні приміщення за адресою вул. Митрополита Шептицького, 4В з метою отримання неправомірної вигоди та передачі земельної ділянки у незаконну власність ТОВ «ТЕР-ВІВ».

Разом з тим слідчим не надано доказів, які підтверджували б зловживання службовими особами. Адже, прийняття рішень щодо землекористування здійснювалось колегіальним органом, як це передбачає п.34 ч.1 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що в свою чергу свідчить про необгрунтованість доводів, які містяться у клопотанні.

Між тим під час розгляду клопотання про накладення арешту органом досудового розслідування не надано слідчому судді доказів, які б доводили, що земельна ділянка, на яку накладено арешт, відповідають критеріям, визначеним у статті 98 КПК України.

В порушення ч.3 статті 170 КПК України, жодних ознак, визначених ч.1 статті 98 КПК України, що арештоване майно земельна ділянка, яка стала об`єктом арешту, може набути статусу саме речового доказу у кримінальному провадженні №0003246, в оскаржуваній ухвалі не наведено, так само, як і не наведено належних процесуальних доказів, які б такий відповідний статус майна підтверджували.

На даний час у кримінальному провадженні №0003246 від 02 листопада 2019 року, під час розслідування якого накладено арешт на земельну ділянку, не встановлена жодна особа, у тому числі з числа посадових осіб органу місцевого самоврядування, яка вчинила інкриміновані кримінальні правопорушення (про підозру жодній особі не оголошено), відтак, у справі відсутній підозрюваний, обвинувачений чи засуджений, а так само і третя особа, майно якої може бути арештовано з метою забезпечення спец конфіскації з підстав, визначених ч.4 статті 170 КПК України.

Оскільки у кримінальному провадженні №0003246 від 02 листопада 2019 року відсутні особи із процесуальним статусом підозрюваного, обвинуваченого чи засудженого, а стосовно фізичних осіб, яким виділялись земельні ділянки не здійснюється будь-яке провадження, і можливості застосування до них заходів кримінально-правового характеру відповідно до розділу XIV-1 УК України - відсутні, оскільки перелік кримінальних правопорушень, за якими розслідується провадження не є підставами для застосування таких заходів відповідно до статті 96-3 КК України, то не вбачається підстав для арешту оскаржуваною ухвалою майна з метою заходу кримінально-правового характеру у відповідності до вимог ч. 5 статті 170 КПК України.

Таким чином у відповідності до вимог ч. 6 статті 170 КПК України, належних підстав для арешту такого виду майна в оскаржуваній ухвалі не наведено.

Окремо звертаємо увагу суду на правові аспекти розгляду звернень громадян у сфері земельних відносин.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У Законі України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено загальну компетенцію сільських, селищних, міських рад - сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання. Виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання: вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин (п. 34 статті 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Відповідно до статті 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить:

а) розпорядження землями територіальних громад;

б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу;

в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу;

г) вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу та ін.

Статтею 122 Земельного кодексу України визначено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

За приписами частин сьомої-одинадцятої статті 118 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки розробляється за замовленням громадян суб`єктами господарювання, що є виконавцями робіт із землеустрою згідно із законом, у строки, що обумовлюються угодою сторін.

У разі якщо у місячний строк з дня реєстрації клопотання Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу, не надав дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або мотивовану відмову у його наданні, то особа, зацікавлена в одержанні безоплатно у власність земельної ділянки із земель державної або комунальної власності, у місячний строк з дня закінчення зазначеного строку має право замовити розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки без надання такого дозволу, про що письмово повідомляє Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування. До письмового повідомлення додається договір на виконання робіт із землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки погоджується в порядку, встановленому статтею 186-1 Земельного кодексу України. Відповідний орган виконавчої влади або орган місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність відповідно до повноважень, визначених статтею 122 цього Кодексу у двотижневий строк з дня отримання погодженого проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки приймає рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність

Тобто сама процедура включає певний алгоритм дій та поетапність процесу безоплатної передачі земельних ділянок у власність або користування, а саме:

1) подання громадянином клопотання до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування щодо отримання земельної ділянки у власність;

2) отримання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки (або мотивовану відмову у його наданні);

3) після розроблення проекту землеустрою такий проект погоджується, зокрема з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин у відповідності до приписів статті 186-1 ЗК України;

4) здійснення державної реєстрації сформованої земельної ділянки у Державному земельному кадастрі;

5) подання громадянином погодженого проекту землеустрою до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, який передає земельні ділянки державної чи комунальної власності у власність, про що, в свою чергу, такий орган у двотижневий строк, зобов`язаний прийняти відповідне рішення про затвердження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки та надання її у власність або рішення про відмову передання земельної ділянки у власність чи залишення клопотання без розгляду.

Звертаємо увагу суду на те, що Тернопільська міська рада є колегіальним органом, рішення якого приймаються більшістю депутатів від загального складу міської ради на пленарному засіданні після обговорення (п. 26.2 Регламент Тернопільської міської ради). Відповідно до п.17.1. міська рада проводить свою роботу сесійно. Сесії міської ради складаються з пленарних засідань і засідань постійних депутатських комісій.

Міська рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Рішення ради приймається більшістю депутатів від загального складу міської ради на пленарному засіданні після обговорення, крім інших випадків, передбачених чинним законодавством або цим регламентом. При встановленні результатів голосування до загального складу міської ради включається міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос (Ст. 26.1, 26.2 Регламенту).

Після голосування головуючий оголошує його підсумки: кількість голосів поданих «за», «проти», «утримались», а також висновок «рішення прийнято» або рішення «не прийнято».

Враховуючи викладене, рішення міської ради про надання дозволу на розроблення проекту землеустрою не є за своїм змістом та наслідками рішенням про надання в користування чи відчуження земельної ділянки (являється першим етапом розгляду звернення), надання ж відбувається за результатом складання проекту землеустрою, проходження його державної експертизи, а тому підстави стверджувати про наявність зловживання владою та службовим становищем, зокрема, за наявності правовстановлюючого документу на об`єкт нерухомого майна відсутні.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 статті 174 КПК України арешт майна також може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано. Клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно».

В судовому засіданні представник ТМР ОСОБА_3 клопотання підтримав і просить задовольнити, окрім того зазначив, що ухвала слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2019 року ЄУН 607/28756/19 про накладення арешту на майно, є недостатньо вмотивованою, оскільки слідчий суддя маючи можливість дослідити матеріали кримінального провадженні у якому прокурор звернувся із клопотанням про накладення арешту, підійшов до вирішення питання абстрактно не оцінивши дійсної наявності ризиків передбачених абзацом другим частини першої статті 170 КПК України.

Також ОСОБА_3 зазначив, що про час і дату розгляду клопотання слідчої ОСОБА_4 про накладення арешту на майно у рамках кримінального провадження за №0003246, Тернопільську міську раду як володільця майна не було повідомлено.

Представник ТМР ОСОБА_3 також зазначив, що слідчим не обгрунтовано, а суддею не досліджено чи майно відповідає критеріям речових доказів, оскільки у випадку, передбаченому п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України (збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям ст. 98 КПК України.

Окрім того, вирішуючи питання про арешт майна, у відповідності до ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд повинен врахувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення;

3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову;

4) наслідки арешту майна для інших осіб;

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

В судовому засіданні слідча ОСОБА_4 заперечила щодо задоволення клопотання Тернопільської міської ради, та просить відмовити у зазначеному клопотанні, як безпідставному. Вона пояснила, що майно на яке накладено арешт ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 11 грудня 2019 року є речовим доказом у кримінальному провадженні.

Заслухавши доводи сторін, дослідивши наданні матеріали слідчий суддя вважає, що клопотання підлягає до задоволення з таких підстав.

На підставі статей 8, 129 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права; Суддя, здійснюючи правосуддя є незалежним та керується верховенством права; Основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.2 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається за участю власника майна. Клопотання про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення власника, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Слідчий суддя вважає, що майно вказане у клопотанні про накладення арешту не може бути приховане, пошкоджене, піддане псуванню, знищене, перетворене, відчужене протягом короткого строку, оскільки є нерухомим, тобто відсутні підстави для розгляду клопотання про накладення арешту без виклику учасників передбачених ч.1 ст.172 КПК України.

Із змісту ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_5 від 11 грудня 2019 року вбачається, що в ній лише зазначено посилання на ст.172 КПК України, яка передбачає можливість розгляду клопотання про накладення арешту на майно без повідомлення власника майна. Однак, слідчий суддя не вирішував питання щодо з`ясування чи наявні підстави для розгляду клопотання про накладення арешту без участі власника майна. Зокрема, не було встановлено необхідності розгляду клопотання про накладення арешту майна без участі власника з метою забезпечення арешту майна, як це передбачено ч.2 ст.172 КПК України. Тобто, така необхідність в ухвалі не вмотивована, відповідне рішення не приймалось. Отже, клопотання про накладення арешту на майно, в порушення ч.2 ст.174 КПК України, було розглянуто без участі власника майна.

Відповідно до ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю.

У рішенні Європейського суду з прав людини в справі «Смирнов проти України» висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав.

Згідно з ст.174 КПК України власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту повністю або частково.

В контексті гарантій передбачених статтями 8, 129 Конституції України, які є нормами прямої дії і мають вищу юридичну силу, слідчий суддя вважає, що розгляд клопотання про накладення арешту на майно без участі власника майна здійснено з грубим порушенням вимог ст.7 КПК України, якою передбачено, що зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, недоторканість права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в подані ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості та інші. Тобто, під час розгляду клопотання про накладення арешту на майно, власника цього майна фактично було позбавлено можливості реалізувати свої права у суді.

Проаналізувавши наведене у сукупності вважаю, що арешт на земельну ділянку за кадастровим номером :12:006:0056, площею 0,0456 га за адресою АДРЕСА_1 , що перебуває у власності Тернопільської міської ради. накладено не обґрунтовано, а тому клопотання підлягає до задоволення.

Керуючись статтями 8, 41, 62, 64, 129 Конституції України, главою 17 «Арешт майна» КПК України, слідчий суддя, -

постановив:
Клопотання Тернопільської міської ради задовільнити.

Скасувати арешт майна накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_5 від 11 грудня 2019 року, ЄУН 607/28756/19, у кримінальному провадженні №0003246, на земельну ділянку за кадастровим номером :12:006:0056, площею 0,0456 га за адресою АДРЕСА_1 , що перебуває у власності Тернопільської міської ради.

Ухвала остаточна оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1