ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2081/19 Справа № 216/755/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7
обвинуваченого(в режимі
відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконфереції кримінальне провадження №0000059 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого проходчиком шахти «Ювілейна» ПАТ «Суха Балка», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10.05.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень;
- 27.11.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 1 (один) рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 71, 72 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27.11.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту звернення вироку до виконання.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, діючи повторно, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотиків, 07 січня 2018 року приблизно о 14:00 годині, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, знаходячись біля річки «Саксагань» поблизу вулиці Петра Калнишевського (Харитонова) в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, знайшов на землі особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 0,432 г, 0,301 г, 0,300 г, 0,305 г, 0,302 г, 0,304 г, 0,303 г, 0,300 г, 0,303 г, 0,305 г, 0,302 г, 0,306 г, 0,300 г, 0,300 г, 0,302 г, 0,304 г, 0,300 г, 0,301 г, 0,303 г, який знаходився у 19 (дев`ятнадцяти) пакетах із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, які помістив в праву кишеню куртки, одягненої на ньому, та продовжував незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб при собі для особистого вживання без мети збуту, тим самим придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту. Маса канабісу, який незаконно придбав та зберігав ОСОБА_8 , в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,413 г, 0,271 г, 0,270 г, 0,276 г, 0,272 г, 0,275 г, 0,274 г, 0,270 г, 0,274 г, 0,276 г, 0,272 г, 0,277 г, 0,270 г, 0,270 г, 0,272 г, 0,275 г, 0,270 г, 0,271 г, 0,274 г. Загальна маса вилученого наркотичного засобу канабісу складає 5,322 г.
Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

В апеляційних скаргах:
- прокурор просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27.11.2017 року призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не врахував наявність обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , передбаченої ст. 67 КК України, а саме рецидив злочину, не врахував відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , не надав належної оцінки поведінці ОСОБА_8 під час судового розгляду, який неодноразово не з`являвся до суду без поважних причин, не повідомивши про причини неявки, та призначив обвинуваченому досить м`яке покарання.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції погодився із бездоказовим висновком обвинувального акту, не врахувавши покази ОСОБА_8 , які є єдиним належним доказом щодо відсутності умислу на придбання наркотику, відхиливши їх, як спробу уникнути відповідальності. У вироку суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_8 знайшов канабіс на землі у 19 окремих прозорих пакетах, але ця обставина нічим не доведена. Також, на думку апелянта, суд не обґрунтовує, звідки взяті такі висновки щодо умислу ОСОБА_8 , бо він в суді такі покази не давав, а вказував, що не знав, що було в пакунку, і взагалі не встиг розгледіти, що там знаходиться, бо вже з`явилися працівники патрульної поліції, які його зупинили для огляду.
Захисник також зазначає, що ОСОБА_8 в суді вказував на те, що він негайно викинув пакет, оскільки розумів, що це може бути провокацією злочину, але поліцейські підняли цей пакет та поклали у його кишеню, а також застосували до нього заходи фізичного та психологічного впливу. Щодо цього факту була проведена перевірка, яка, як вважає захист, була проведена поверхнево та формально. Зазначає, що отриманий поліцією вміст кишень ОСОБА_8 , а саме поліетиленовий пакет є недопустимим доказом, бо отриманий він в порушення вимог ст. 34 ЗУ Про національну поліцію, а суд першої інстанції залишив поза увагою заяви обвинуваченого щодо неправомірних дій поліції, які по суті провокували злочин.
Також апелянт звертає увагу, що суд безпідставно взяв до уваги покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які є співробітниками поліції, хоча ці свідки не допитувались на досудовому слідстві, дані про їх покази не відкривались стороні захисту в порядку ст.. 290 КПК України, а тому суд повинен був визнати їх недопустимими.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, заперечувала проти задоволення апеляції захисника.
Обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що досудове та судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, за який він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 309 КК України, тобто у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 309 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників кримінального провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також на матеріали письмових документів, а саме: протокол огляду місця події від 07.01.2018 року, висновок судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 2/8.6/31 від 23.01.2018 року, а також відеозапис з камер відеоспостереження працівників патрульної поліції.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про те, що в діях його підзахисного відсутній склад інкримінованого йому злочину, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину.
Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_14 в судовому засіданні надав пояснення, які повною мірою підтверджують дані, викладені у протоколі огляду місця події від 07.01.2018 року, а саме про те, що 07.01.2018 року він патрулював в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу, надійшов виклик про те що в районі мосту біля вул. Харитонова та пл. Визволення невідома особа розповсюджує наркотики. Коли він приїхав на зазначене місце, то побачив, що біля мосту між річкою та інститутом знаходився ОСОБА_8 . Вони представились ОСОБА_8 та запитали про наявність наркотичних речовин, на що той відповів позитивно, після чого вони викликали слідчо-оперативну групу. До ОСОБА_8 ні фізичне ні психологічне насильство не застосовувалось.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_12 , який суду пояснив, що раніше з обвинуваченим він не був знайомий. Він є дільничним офіцером поліції. Від чергового він отримав виклик про затримання патрульними особи, яка здійснювала розповсюдження наркотиків в районі моста біля пл. Визволення. Коли прийшов, він побачив Порозняка з патрульними. Через деякий час приїхав слідчий з іншими співробітниками. Обвинувачений добровільно видав наркотичний засіб слідчому скарг на дії працівників поліції у нього не було.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_13 , який суду показав, що він був на чергуванні в складі слідчо-оперативної групи в той час як їх викликали у зв`язку із затриманням особи, яка мала наркотичні засоби. Коли вони приїхали, то він побачив обвинуваченого, в якого не було тілесних ушкоджень, та який не скаржився на працівників поліції. Сам ОСОБА_8 добровільно видав з куртки наркотичний засіб в поліетиленових згортках, який було вилучено в спеціальний пакет.
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:
- протоколом огляду місця події від 07.01.2018року, відповідно до якого проведеним оглядом за участю понятих була оглянута ділянка місцевості, розташована біля буд. 1а по вул. Харитонова в м. Кривому Розі, на якій було виявлено чоловіка, що представився ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який із правої кишені одягненої на ньому куртки дістав та надав для огляду два сліп-пакети в яких знаходились маленькі сліп-пакети заповнені речовиною рослинного походження зеленого кольору. Загальна кількість сліп-пакетів з речовиною зеленого кольору складала 19 штук. Зауважень щодо протоколу огляду від ОСОБА_8 не надходило а.с.5-9;
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів № 2/8.6/31 від 23.01.2018 року, згідно з яким надані на експертизу речовини масою 0,432 г, 0,301 г, 0,300 г, 0,305 г, 0,302 г, 0,304 г, 0,303 г, 0,300 г, 0,303 г, 0,305 г, 0,302 г, 0,306 г, 0,300 г, 0,300 г, 0,302 г, 0,304 г, 0,300 г, 0,301 г, 0,303 г, які містяться у 19 (дев`ятнадцяти) поліетиленових пакетах, вилучених у ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить (відповідно): 0,413 г, 0,271 г, 0,270 г, 0,276 г, 0,272 г, 0,275 г, 0,274 г, 0,270 г, 0,274 г, 0,276 г, 0,272 г, 0,277 г, 0,270 г, 0,270 г, 0,272 г, 0,275 г, 0,270 г, 0,271 г, 0,274 г. Вказаним доказом повністю підтверджуються обставини і кваліфікація вчиненого злочину, а також він узгоджується із показаннями обвинуваченого та свідків, а також протоколом огляду а.с.20-25.
Також в судовому засіданні було досліджено відеозапис з камер відеоспостереження працівників патрульної поліції, відповідно до якого поруч з мостом біля пл. Визволення між річкою та будівлею інституту був виявлений обвинувачений ОСОБА_8 , який у відповідь на запитання поліцейських пояснив, що в нього є наркотичні засоби. Заходів психологічного та фізичного впливу з боку працівників поліції до нього не застосовувалось.
Вивченням матеріалів справи не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу не підтверджені доводи сторони захисту про те, що судом не були взяті до уваги показання обвинуваченого в частині непричетності до інкримінованого злочину. Колегія суддів вважає їх необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень обвинуваченого та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами свідків та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України.
Доводи ж захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 з боку працівників поліції заходів фізичного та психологічного впливу, а також про порушення вимог законодавства працівниками поліції, на думку колегії суддів, не знайшли свого підтвердження, а натомість спростовуються матеріалами проведених перевірки та службового розслідування, за результатами яких були складені відповідні висновки, які не викликають сумніву у їх законності та об`єктивності.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що на підставі відомостей, отриманих під час судового розгляду за обвинуваченням ОСОБА_8 , керівником Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_15 було доручено начальнику Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_16 та командиру полку патрульної поліції в м. Кривий Ріг управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції України ОСОБА_17 провести службове розслідування за фактами можливих порушень вимог законодавства ДОП СП Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , що приймали участь в охороні публічної безпеки у Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу 07.01.2018 року та спільно з патрульними поліцейськими УПП у м. Кривому Розі Департаменту патрульної поліції України ОСОБА_14 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 зупинили ОСОБА_8 та здійснили виклик слідчо-оперативної групи Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області, а також слідчим СВ Криворізького ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_13 , який 07.01.2018 року здійснював огляд місця події та вилучення у ОСОБА_8 наркотичного засобу.
З висновків, складених за результатами вищезазначених службових розслідувань, витікає, що відомості, викладені у матеріалах, які надійшли з Криворізької місцевої прокуратури №3 Дніпропетровської області, не знайшли свого підтвердження. Під час проведення службових розслідувань не отримано об`єктивних даних, окрім власної думки, припущень, викладених під час судового розгляду справи обвинуваченим ОСОБА_8 , які б свідчили про факти неправомірних дій окремих співробітників Криворізького ВП під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000059 та порушення вимог діючого законодавства при його здійсненні.
З урахуванням наведеного, виходячи з того, що доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах кримінального провадження доказами у всій своїй сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги захисника про необхідність скасування вироку як винесеного з суттєвими порушеннями процесуальних норм та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, задоволенню не підлягають.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення злочину, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 309 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 невмотивовано засуджено за вказані злочинні дії, немає підстав. Тому доводи захисника є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину. Так як вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження слідчими органами та судом обставин справи, немає підстав вважати, що у справі допущена суттєва неповнота досудового або судового слідства, яка викликає необхідність скасування вироку в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, на чому наполягає в своїй апеляції захисник.
Що ж стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини кримінального провадження, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
З огляду на матеріали кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше судимий, вчинив злочин протягом іспитового строку, встановленого вироком суду та покарання за яким не відбув, офіційно працевлаштований, у зареєстрованому шлюбі не перебуває, утриманців не має, на обліку у лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками, за місцем проживання характеризується позитивно.
Так, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті та остаточного покарання з урахуванням положень ст.. 71 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців саме з реальним його відбуттям, оскільки згідно абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 року № 7 (із змінами) «Про практику застосування судами кримінального покарання» вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, суди мають розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим. Також відповідно до абз. 5 п. 8 Постанови застосування положень ст. 69 КК України щодо покарання, призначеного за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків, є неприпустимим.
Отже, у даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_8 призначено з порушенням визначених у законі загальних засад, тому доводи прокурора з приводу наявності підстав для скасування вироку суду з ухваленням нового вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення й призначення обвинуваченому більш суворого покарання є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Що ж стосується доводів прокурора про те, що суд першої інстанції у вироку в порушення вимог п.1 ст.67 КК України не зазначив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, зважаючи на наявну не зняту та непогашену судимість, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Згідно ч.2 ст.67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати рецидив злочину обставиною, що обтяжує покарання. Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин - це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.
Так, судом дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
ОСОБА_8 раніше судимий 27.11.2017 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, та вчинив новий злочин - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за ознакою повторність, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
У даному конкретному випадку наявність у ОСОБА_8 судимості була врахована судом як обставина, яка негативно характеризує особу винного, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в цій частині не підлягає задоволенню.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги в даному кримінальному провадженні такими, що не підлягають задоволенню.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4