ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/8185/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1830/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою технічної освітою, одруженого, має на утриманні сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.04.2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 190 КК України до 2 років обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки; 31.08.2007 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 190 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.12.2009 року, по відбуттю терміну покарання; 06.07.2011 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 27.12.2012 року по відбуттю терміну покарання; 05.02.2019 року Московським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 2 роки,-
визнано винним за ч.ч.1,2 ст. 185 КК України, з урахуванням ухвали суду першої інстанції про виправлення описки призначено покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даний злочин та покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 05.02.2019 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахується з 17 квітня 2019 року. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено без змін - тримання під вартою в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор».
Згідно вироку 11.03.2017 року близько 16 год., ОСОБА_8 , знаходячись в тролейбусі № 2, який рухався по вул. Сумській до ЦПКВ ім. Горького в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_10 мобільний телефон «Samsung Galaxy J5». Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з правої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Samsung Galaxy J5», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1427 від 30.03.2017 року - 3120 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
11.03.2017 року близько 16 год., ОСОБА_8 , знаходячись в тролейбусі № 2, який рухався по вул. Сумській в бік ст. метро «Університет» в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_11 , мобільний телефон «Samsung Galaxy А8». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_11 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з рюкзаку потерпілої мобільний телефон «Samsung Galaxy А8», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 року - 5313 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
10.04.2017 року близько 08:50 год. знаходячись в маршрутному таксі № 20, яке рухалось по вул. 23-го Серпня в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_12 мобільний телефон «IPhone 5S» 16 Gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_12 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, шляхом вільного доступу, таємно викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «IPhone 5S» 16 Gb, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1840 від 05.05.2017 року - 4397 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
02.01.2019 року близько 12:30 год. знаходячись на майдані Свободи,4 в м. Харкові ОСОБА_8 помітив у потерпілої ОСОБА_13 мобільний телефон «Samsung Note 8». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_13 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Samsung Note 8», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 року - 8704 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
02.01.2019 року близько 13:40 год., ОСОБА_8 , знаходячись на майдані Свободи,4 в м. Харкові помітив у потерпілої ОСОБА_14 мобільний телефон «Coolpad А 8». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_14 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «Coolpad А 8», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 року 2300 грн. після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
20.01.2019 року близько 16:50 год., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні супермаркету «Рост» розташованого за адресою м. Харків, пр. Перемоги,61 , помітив у потерпілої ОСОБА_15 , мобільний телефон «IPhone 7» 128 Gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_15 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з лівої кишені куртки потерпілої мобільний телефон «IPhone 7» 128 Gb, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 року - 10731 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
29.01.2019 року в період часу з 13:35 год. до 14:10 год., точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні роздягальні загальноосвітньої школи № 154 по вул. Людвига Свободи, 42-Б в м. Харкові, помітив у потерпілої ОСОБА_16 , мобільний телефон «S-Tell М560». Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_16 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав з рюкзаку потерпілої мобільний телефон «S-Tell М560», вартістю відповідне до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 року - 450 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вищевказану суму. 27.02.2019 року близько 19 год., ОСОБА_8 , знаходячись в приміщенні салону краси «Кручу Верчу» розташованого по вул. Університетській,9 в м. Харкові, побачив у потерпілої ОСОБА_17 мобільний телефон «IPhone 8+» 128 Gb. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, ОСОБА_8 , підійшов до потерпілої ОСОБА_17 , скориставшись неуважністю останньої, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, непомітно для оточуючих, таємно, шляхом вільного доступу, викрав зі столу, який знаходився зліва при вході в приміщенні вказаного салону мобільний телефон «IPhone 8+» 128 Gb, вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 16461 від 30.07.2019 року - 9207 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
04.04.2019 приблизно о 22 год. ОСОБА_8 , діючи повторно, маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна шляхом вільного доступу знаходячись в салоні маршрутного таксі № 263 сполученням «Інститут протезування - 602 м-р», на зупинці громадського транспорту «Троянда» в м. Харкові, скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_18 та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, безперешкодно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з лівої кишені пальто ОСОБА_18 її мобільний телефон «LeEco Cool 1 Dual», вартістю відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 11300 від 28.05.2019 року - 1751 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24.12.2019 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню. Ухвалити стосовно ОСОБА_8 новий вирок, яким призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Московського райсуду м. Харкова від 05.02.2019, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом при призначення покарання не було враховано, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні 7 епізодів злочинів вчинених до постановления вироку Московським районним судом м. Харкова від 05.02.2019, а 5 епізодів після вказаного вироку. Оскільки, перший епізод було вчинено 11.03.2017, тобто до епізоду за яким ОСОБА_8 було засуджено (епізод 30.10.2017, вирок 05.02.2019) його дії було кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України. Всі наступні епізоди за ч.2 ст.185 КК України. Тому, при призначенні покарання суд повинен був застосувати положення ч. 1 ст.70, ч.4 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України. В обвинувачення ОСОБА_8 пред`явлено 12 епізодів крадіжок, проте при постановленні вироку 24.12.2019 судом не враховано 3 епізоди, а саме від 19.03.2019 (потерпілий ОСОБА_19 ), 05.04.2019 (потерпіла ОСОБА_20 ) та 09.04.2019 потерпіла ОСОБА_21 . За таких обставин вирок районного суду є незаконним і відповідно до ст. 413 КПК України підлягає скасуванні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить застосувати до вироку ч. 5 ст. 72 КК України. Вказує, що вважає вирок суду законним, однак, призначене покарання суворим. Посилається на висновок Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 року щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 КК України та вважає, що до терміну його попереднього ув`язнення з 17.04.2019 року по теперішній час має бути застосовано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України визначено, що у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Судом першої інстанції були встановлені обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2 ст. 185 КК України, які мали місце 11.03.2017 року стосовно ОСОБА_10 , 11.03.2017 року стосовно ОСОБА_11 , 10.04.2017 року стосовно ОСОБА_12 , 02.01.2019 року стосовно ОСОБА_13 , 02.01.2019 року стосовно ОСОБА_14 , 20.01.2019 року стосовно ОСОБА_15 , 29.01.2019 року стосовно ОСОБА_16 , 27.02.2019 року стосовно ОСОБА_17 , 04.04.2019 року стосовно ОСОБА_18 , що відображено у вироку. Одночасно судом зазначено, що обвинувачений ОСОБА_8 визнав себе винуватим, щиро розкаявся, підтвердив вищеописані встановлені судом обставини справи та на підставі цього вважав недоцільним дослідження доказів стосовно всіх обставин справи, які ніким не оспорюються, зазначив, що проти цього не заперечують учасники судового розгляду, обвинувачений та інші учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин, і у суду немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, учасникам судового розгляду роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини справи у апеляційному порядку. Разом з тим, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції не дотримано вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, чим допущено неповноту судового розгляду. Зокрема, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що при постановленні вироку 24.12.2019 судом не враховано 3 епізоди, а саме від 19.03.2019 (потерпілий ОСОБА_19 ), 05.04.2019 (потерпіла ОСОБА_20 ) та 09.04.2019 потерпіла ОСОБА_21 . Відповідно до висновку, викладеного в постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 521/11693/16-к від 22.03.2018 року норма ч. 3 ст. 349 КПК України не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України . Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Таким чином, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним, не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 цього Кодексу підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та які, незважаючи на розгляд кримінального провадження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, мають бути встановлені в рішенні суду. Крім того, відповідно до ухвали Дзержинського районного суду м. Харкова від 23.09.2019 року кримінальні провадження № 0001448, № 0001196, № 0001543 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, об`єднано в одне провадження з єдиним номером 638/8185/19. Проте не всі епізоди злочинної діяльності по цим кримінальним провадженням були враховані судом при постановлені вироку та епізоди щодо потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 залишилися поза увагою суду. Мотиви не зазначення цих епізодів у вироку суду також не вказані. Зазначені вище порушення кримінального процесуального закону судом першої інстанції у свою чергу призвели до неповноти судового розгляду, оскільки залишилися недослідженими і не встановленими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, що, відповідно до вимог п. 1 ч.1 ст.409 КПК України, тягне за собою скасування вироку. Суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості усунути неповноту судового розгляду, яка допущенна судом першої інстанції та перевірити його висновки щодо вказаних вище доказів, оскільки вони фактично не досліджувалися, що в свою чергу перешкоджає апеляційному суду надати оцінку доводам прокурора щодо незастосування судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, та перешкоджає прийняти відповідне рішення за доводами обвинуваченого, який просить зарахувати в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Згідно приписів ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. За таких обставин, виходячи із передбачених п.16 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою забезпечення дотримання вимог кримінального процесуального закону про безпосередність дослідження доказів і повноти судового розгляду, ухвалений вирок, на підставі п.1 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно усунути допущені порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити інші доводи апеляційних скарг, зокрема і щодо застосування вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, про що просить ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, в залежності від чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було заявлено клопотання про продовження строку тримання під вартою ОСОБА_8 під вартою.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
З огляду на зазначені для даного провадження обставини та необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, на переконання колегії суддів, наявні достатні підстави для продовження ОСОБА_8 строку тримання його під вартою до 20.08.2020 року.
Керуючись, ст.ст. 177, 405, 407, 409, 410 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 24 грудня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 20.08.2020 року.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: