ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/4932/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/307/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2020 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0001851 за апеляційною скаргою прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Нова Одеса, Миколаївської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.09.2017 року Новокаховським міським судом за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 162, ч.1 ст. 185, ст.ст. 70, 72 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі п. «в» ч.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від призначеного покарання;

- 04.06.2018 року Новокаховським міським судом за ч.1 ст. 185 КК України до арешту строком на шість місяців;

- 06.11.2018 року Новокаховським міським судом за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року позбавлення волі;

- 18.02.2019 року Херсонським міським судом за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 05.03.2019 року Каховським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року та вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, зараховано в строк відбування покарання за даним вироком покарання частково відбуте ОСОБА_7 за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року та за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено відраховувати з моменту його фактичного затримання, тобто з 02.10.2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.
ОСОБА_7 , повторно, 01.08.2018 року, близько об 11-30 год., перебуваючи у приміщенні офісу, розташованому на території ТОВ «Тавіс», по вул. Першотравневій, 38-А, в м. Нова Каховка Херсонської області, умисно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів чужим майном - мобільним телефоном HTC One, належним ОСОБА_10 , вартістю, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №2794-МТ від 04.10.2018 року, 1946 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Він же, повторно, 25.09.2018 року, близько 14.00 години, перебуваючи на території ТОВ «Олеся», по вул. Незалежності, 25-А, в м. Таврійськ Новокаховської міської ради Херсонської області, шляхом вільного доступу, із території подвір`я, умисно, з корисливих мотивів та з метою наживи, таємно заволодів належним ОСОБА_11 , велосипедом «Welterone», вартістю, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №2976-МТ від 23.10.2018 року, 2295 грн., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 , 30.09.2018 року близько 15.45 години, перебуваючи на території подвір`я магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_2 , повторно, умисно, шляхом вільного доступу, керуючись корисливим мотивом, з метою наживи, таємно заволодів чужим майном - велосипедом «Verada», належним ОСОБА_12 , вартістю, згідно висновку експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України №3022-МТ від 25.10.2018 року, 1933 грн. 33 коп., чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій, просить вирок суду першої інстанції щодо нього змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.09.2019 року вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року приведено у відповідність з вимогами КК України, а саме вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року вже враховано при призначенні покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, а тому зазначений вирок Херсонського міського суду Херсонської області не потребує повторного врахування при ухваленні вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року, який оскаржується. Просить вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, який приведено у відповідність ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.09.2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, та зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком покарання, частково відбуте обвинуваченим за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року. У решті вирок суду залишити без змін.
Інші учасники судового провадження вирок суду першої інстанції не оскаржували.
Заслухавши доповідь судді щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Згідно з ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.
З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині, що стосується врахування вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року при застосуванні ч.4 ст. 70 КК України, в зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає зміні з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.09.2019 року вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року приведено у відповідність з вимогами КК України.
Згідно вказаної ухвали, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком, вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 06.11.2018 року, вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки чотири місяці.
Таким чином, вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року вже враховано при призначенні покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, а тому при ухваленні вироку Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року його було враховано безпідставно, чим допущено неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність
Враховуючи вищенаведене, оскільки судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині, що стосується врахування вироку Херсонського міського суду Херсонської області від 18.02.2019 року при застосуванні ч.4 ст. 70 КК України, в силу п.4 ч.1 ст. 409 КПК України оскаржуваний вирок в цій частині підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 05.12.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року, який приведено у відповідність ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 26.09.2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання за даним вироком покарання, частково відбуте обвинуваченим за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 05.03.2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

ОСОБА_2 / ОСОБА_3 / ОСОБА_4