У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005555 від 10.11.2017 року за апеляційною скаргою обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.03.2019 року.

Обвинувачений: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженец с. Засілля Жовтневий район, Миколаївська область, громадянин України, раніше не судимий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст.15 ч.3, 146 ч.2 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_6

обвинувачений : ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Обвинувачений просить вирок суду скасувати та закрити провадження по справі.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.3, 146 ч.2 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків.

Узагальнені доводи апелянта.

Обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповноту розгляду справи, порушення його конституційних прав.

Вказує на відсутність належного формулювання обвинувачення, що унеможливило якісний і повний захист при розгляді справи.

Зазначає, що судом при ухваленні рішення взяті до уваги покази свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які вказують лише на намір та готування до викрадення дитини, а покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 взагалі не були взяті до уваги.

Вважає, що покази потерпілого малолітнього ОСОБА_14 не можна сприймати об`єктивно, оскільки судом не було з`ясовано чи міг потерпілий в силу свого малолітнього віку об`єктивно сприймати ситуацію і чи схи льний він до фантазування.

Стверджує, що судом не сформульовані фактичні обставини справи, що призвело до невірної кваліфікації дій обвинуваченого.

Вказує, що дослідженні в судовому засіданні докази не довели його умислу на викрадення дитини та жоден свідок не вказав про здійснення фізичного чи морального тиску на потерпілого з боку обвинуваченого.

Вважає, що у змісті вироку покази свідків були спотворені, що вказує на упередженість суду при розгляді справи.

Зазначає, що в порушення статті 6 Конвенції, свідка ОСОБА_15 в судовому засіданні не було допитано, однак про це неодноразово заявляли клопотання сторона захисту та обвинувачення.

Узагальнені доводи інших учасників процесу.
Прокурор в своєму запереченні просить апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.03.2019 року залишити без змін.
Зазначає, що вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, показами свідків, що вказали на незаконність дій обвинуваченого, щодо спроби викрадення потерпілого і вказували на намір та готування обвинуваченого до викрадення дитини.
Вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що дії обвинуваченого були направлені саме на викрадення дитини, оскільки обвинувачений відкрито захопив потерпілого і поза його волі із застосуванням сили намагався його перемістити в невідомому напрямку.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

10.11.2017 р. в період часу з 11.00 до 13.00 год., ОСОБА_5 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння на території ЗОШ № 30 по вул. Квітневій, 50 в м. Миколаєві, маючи намір на викрадення малолітньої дитини, під приводом доставляння малолітнього ОСОБА_14 , 2008 року народження, додому, схопив його за капюшон куртки, обмеживши у вільному русі, силоміць примусив ОСОБА_14 йти до виходу зі школи, та злочинний умисел довести до кінця не зміг, оскільки був затриманий перехожими.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ст.15 ч.3, 146 ч.2 КК України, тобто незакінчений замах на викрадення малолітнього.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скаргзі, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, частково дослідивши докази, встановлені під час кримінального провадження, суд визнає апеляційні скарги такими, що підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався в повному обсязі.
За змістом статті 62 Конституції України, під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами статті 91 КПК України, доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.
Відповідно до статей 86, 87 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Диспозиція ч.2 ст. 146 КК України передбачає відповідальність за незаконне позбавлення волі або викрадення людини, вчинені щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичним страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу.
Об`єктивна сторона злочину передбачає таке діяння як викрадення людини.
Викрадення людини припускають дії, що скоюються проти волі потерпілої особи.
З суб`єктивної сторони цей злочин вчиняється лише з прямим умислом.
Визнаючи ОСОБА_5 винним у вчиненні замаху на викрадення малолітнього, суд першої інстанції в обгрунтування вироку послався на показання потерпілого ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .
В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_5 не визнав себе винним, і пояснив, що в день події, випив пива та пішов на зустріч із знайомим. Вказав, що проходив через шкільний двір ЗОШ № 30 по вул. Квітневій,50 в м. Миколаєві декілька разів, щоб зустрітись із знайомим. Стверджував, що коли в черговий раз проходив через шкільний двір школи, то побачив хлопців, які стояли і розмовляли. Вказував, що він запитав одного з них ( в подальшому дізнався, що це був ОСОБА_16 ) чому він не йде додому, на що хлопець відповів, що мами немає вдома, а телефону в нього з собою немає, але є ключі від квартири. Стверджував, що він запропонував хлопцеві свій телефон, щоб він зателефонував матері, але він, сказав, що номеру не пам`ятає. Після чого запропонував відвести його додому, на що ОСОБА_17 не заперечував. Коли він з ОСОБА_18 став іти по шкільному двору до нього підбіг чоловік ( ОСОБА_8 ), схватив за комір, заламав руки та звалив на землю. Через декілька хвилин з`явилась на шкільному дворі бабуся хлопця ( ОСОБА_10 ), а потім приїхала поліції і його забрали до відділу поліції. Вказує, що наміру на викрадення дитини не мав. Також пояснював, що свідка ОСОБА_9 не бачив. Зазначив, що до території шкільного двору вхід був вільний.
Потерпілий ОСОБА_14 в суді першої інстанції пояснив, що він навчається в школі № 30 та 10.11.2017 р. коли закінчилися уроки, він чекав бабусю біля входу у двір школи та розмовляв з товаришем, коли до них підійшов обвинувачений, який зайшов через хвіртку та запитав чи когось чекаємо, на що він відповів, що чекає бабусю чи маму. Пояснив, що ОСОБА_5 пропонував йому свій телефон для того, що він позвонив мамі, але він відмовився. Після цього обвинувачений схватив його за капюшон куртки та почав тягнути в інший бік від виходу. Пояснив, що при цьому він не кричав. Зазначає, що в цей час до них підійшов чоловік у чорному спортивному костюмі, який затримав обвинуваченого.
Свідок ОСОБА_10 , яка є бабусею потерпілого як в суді першої так і апеляційної інстанцій пояснила, що онука постійно забирає зі школи. 10.11.2017 р., коли вона під`їхала до школи, то її на зустріч вибіг онук і сказав, що його намагався забрати дядя. Пояснила, що коли вона увійшла у хвіртку шкільного двору, то побачила чоловіка, який лежав на землі, а зверху нього сидів хлопець, який його затримав - ОСОБА_19 . Вказує, що самих подій не бачила, а про обставини події дізнавалася від онука і була дуже налякана. Окрім того, зазначила, що територія школи була не огороджена і вхід до шкільного двору був вільний.
Як вбачається з технічного носія інформації свідок ОСОБА_8 показав, що в день події близько 12.00-13.00 год., коли він гуляв з донькою на території школи № 30, побачив, як обвинувачений підійшов до доньки та став у неї щось запитувати, говорив що буде разом з нею чекати маму, на що він зробив йому зауваження. Вказує, що після цього він з донькою відійшов в інше місце. Зазначає, що потім прийшла його дружина і він розповів їй про ситуацію та попросив звернути на це увагу. Посилається на те, що він пішов до будинку, а через деякий час йому зателефонувала дружина і повідомила, що цей чоловік «чіпляється» до інших дітей. Вказує, що після цього він проходив повз стадіону, де збиралися діти та побачив як цей чоловік ( ОСОБА_5 ) вже відводе хлопчика ( ОСОБА_20 ) від інших дітей в бік виходу зі школи. Стверджував, що хлопчик сказав, що не знає ОСОБА_5 , і сказав, що саме цей чоловік запропонував йому зателефонувати рідним. Пояснив, що ОСОБА_5 показався йому підозрілим і він відвів хлопчика від нього та не дочекавшись приїзду поліції сам його затримав. Пояснив, що він не з`ясовував у хлопчика обставини здійснення з боку обвинуваченого тиску на нього. Стверджував, що обвинувачений був в стані сп`яніння.
Зазначений свідок в суді першої інстанції надавав суперечливі показання. Так, спочатку наголошував про те, що обвинувачений вів потерпілого вбік виходу зі школи, потім вказав, що вів його в протилежний бік від головного виходу та затримав його, коли обвинувачений вів хлопчика від центральної хвіртки на відстані 10-15 метрів.
Свідок ОСОБА_9 показала, що 10.11.2017 р. коли її чоловік гуляв з дитиною, прийшовши додому повідомив, що бачив підозрілого чоловіка який чіплявся до дітей. Зробив його фото та показав їй. Пізніше вона пішла з дитиною гуляти на шкільний майданчик. Через деякий час з`явився на шкільному дворі ОСОБА_5 та дивно на її погляд себе поводив. Вказує, що після цього вона зателефонувала чоловіку і в той час, коли підходив чоловік на шкільний двір, обвинувачений тягнув потерпілого за капюшон та підштовхував його. Вказує, що хлопчик на допомогу не кликав, взагалі нічого не казав. Пояснила, що її чоловік ОСОБА_8 затримав обвинуваченого. Окрім того, свідок пояснила, що поряд з потерпілим та обвинуваченим знаходились ще діти, біля 7 чоловік.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції пояснив, що працює у школі № 30 двірником, 10.11.2017 р. перебував на території школи, після обіду він обходив школу та побачив ОСОБА_5 . Пояснив, що вхід до шкільного двору вільний і туди дуже часто заходять люди. Зазначив, що ОСОБА_5 по дружньому спілкувався з хлопцями і він подумав, що він можливо родич чи знайомий хлопчиків. Пояснив, що не чув, щоб хтось кликав на допомогу. Пізніше побачив, як затримували обвинуваченого.
В суд апеляційної інстанції викликались неодноразово свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , однак в судове засідання не з`являлись , про причини неявки суду не повідомляли.
Судові повістки, які направлялись свідкам, повертали на адресу суду, у зв`язку з закінченням терміну зберігання.
Окрім того, в судове засідання викликався свідок ОСОБА_11 , але в судове засідання також не з`явився.
Як вбачається з телефонограми, яка міститься в матеріалів провадження (а.п.37), директор ЗОШ № 30 повідомила секретаря судового засідання про те, що ОСОБА_11 ,який працює у школі двірником перебуває тривалий час на лікарняному.
На думку апеляційного суду показання вищевказаних свідків на яких ґрунтується обвинувачення не доводять факту незакінченого замаху на викрадення малолітнього
ОСОБА_21 показань обвинуваченого ОСОБА_5 не спростованих в судовому засідання, вбачається, що до шкільного двору він зайшов вільно, територія була не огороджена, декілька разів ходив до школи чекаючи свого знайомого. Метою спілкування з малолітнім потерпілим було з`ясування причин з яких він перебуває на шкільному дворі без дорослих та надання допомоги зв`язатися з рідними та провести хлопчика додому.
Отже, органом досудового розслідування не здобуто жодних доказів того, що саме ОСОБА_5 з прямим умислом вчинив дії спрямовані на замах на викрадення малолітнього .
За змістом частини 3 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Отже, враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вважає, що надані стороною обвинувачення докази не доводять в цілому, «поза розумним сумнівом», що кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_5 вчинене за обставин, викладених у обвинувальному акті.
Приймаючи таке рішення апеляційний суд виходив із того, що пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року.
У справах «Грабчук проти України» від 21 вересня 2005 року, «Шагін протии України» ( 2010 року) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.
Принцип «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» передбачає, зокрема, що доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.
Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версією захисту.
У справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 6 грудня 1998 року (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Частиною 2 статті 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ і постановлення вироку» всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Згідно положень частини 1 статті 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Виходячи з положень пункту 3 частини 1 статті 284 КПК України, підставою для закриття кримінального провадження, є - не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду відносно ОСОБА_5 , на підставі пункту 3 частини 1 статті 409, частини 1 статті 412, частини 1 статті 417 КПК України, - скасуванню із закриттям кримінального провадження, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді та вичерпані можливості їх отримати.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 417, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 березня 2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати, а кримінальне провадження № 0005555 закрити, в зв`язку з не встановленням достатніх доказів доведення винуватості в суді ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.146 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: