Номер провадження: 11-кп/813/1411/20
Номер справи місцевого суду: 520/1473/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.04.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції під час трансляції з залою судових засідань №3 Одеського апеляційного суду та з ДУ «Одеський слідчий ізолятор», апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2020 року, якою ОСОБА_11 обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187; ст.198 КК України та ОСОБА_10 обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України був продовжений строк тримання під вартою в рамках об`єднаного кримінального провадження №0005122 від 09.12.2017 року, №0005314 від 25.12.2017 року, №0000630 від 21.02.2018 року, -

ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2020 року, під час судового розгляду кримінального провадження, обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 був продовжений строк тримання під вартою в ДУ «Одеській слідчий ізолятор» на 60 днів, до 12 червня 2020 року, без визначення розміру застави.

Також зазначеною ухвалою було відмовлено у задоволенні клопотання захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_12 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою змінити обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не врахував що:

- обвинувачений ОСОБА_11 має офіційне місце реєстрації, яке співпадає з місцем його проживання, при цьому батько ОСОБА_11 надав на адресу суду заяву про те, що його син проживає разом з ним та батько гарантує його подальше проживання разом;

- матір обвинуваченого страждає на низку захворювань, вимушена працювати на кількох роботах для забезпечення сина необхідними речами та їжею в умовах СІЗО;

- обвинувачений визнає частково свою вину у вчиненні злочину;

- родичі ОСОБА_11 компенсували потерпілому ОСОБА_13 завдану шкоду в повному обсязі;

- потерпілий ОСОБА_13 не заперечував щодо зміни ОСОБА_11 запобіжного заходу на домашній арешт.

На думку захисника, зазначені обставини свідчать про відсутність реальних ризиків переховування обвинуваченого від суду, можливого незаконного впливу на потерпілого або свідків, а наявність у ОСОБА_11 судимості не може бути підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу.

Крім того, захисник ОСОБА_8 звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги думку прокурора, який не заперечував щодо зміни обвинуваченому ОСОБА_11 запобіжного заходу на домашній арешт, при цьому судом було зазначено, що позиція прокурора має бути викладена виключно через зміну обвинувачення.

Також захисник ОСОБА_9 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою змінити обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що:

- суд необґрунтовано вказав на наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України та не зазначив, якими доказами вони підтверджуються;

- суд не зазначив, чому більш м`який запобіжний захід не зможе забезпечити належне виконання обвинуваченим ОСОБА_10 , покладених на нього процесуальних обов`язків.

На думку захисника ОСОБА_9 , суд першої інстанції продовживши обвинуваченому ОСОБА_10 строк тримання під вартою вийшов за межі своїх повноважень, оскільки жоден з учасників провадження не ставив питання щодо продовження ОСОБА_10 строку тримання під вартою.

Крім того, захисник ОСОБА_9 звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги думку прокурора, який не заперечував щодо зміни обвинуваченому ОСОБА_10 запобіжного заходу, при цьому судом було зазначено, що позиція прокурора має бути викладена виключно через зміну обвинувачення.

Крім того обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та застосувати до нього запобіжний захід не пов`язаний з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції на протязі тривалого часу формально продовжує йому строк тримання під вартою, чим порушує його права, передбачені Конвенцією «Про захист прав людини і основоположних свобод».

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , їх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Частиною першою ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантується право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

13.06.2019 року рішенням Конституційного суду України №4-р/2019 року було вирішено питання про можливість оскарження стороною захисту ухвал суду першої інстанції щодо застування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або у продовженні його строку під час судового розгляду кримінального провадження.

Відповідно до положень ст.331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

Положеннями частин 3-5 ст.199 КПК України встановлено, що суд зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою, обставини, які перешкоджають завершенню судового розгляду до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою, виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що Київським районним судом м. Одеси проводиться судовий розгляд об`єднаного кримінального провадження №0005122 від 09.12.2017 року, №0005314 від 25.12.2017 року, №0000630 від 21.02.2018 року, а тому на даному етапі кримінального провадження питання щодо обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187; ст.198 КК України та ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.187 КК України, оцінки доказів та встановлення вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих ним злочинів відноситься до компетенції суду першої інстанції за результатами судового розгляду.

Оскаржуваною ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2020 року, обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 було продовжено строк тримання під вартою, оскільки суд дійшов висновку, про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачені - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , їх захисники - ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , просили суд змінити обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

При цьому, варто зазначити, що в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор ОСОБА_7 , не заперечував проти зміни обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжного заходу з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Положеннями ч.4 ст.176 КПК України встановлено, що запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.

Зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що суд першої інстанції за відсутності клопотання сторони обвинувачення, з власної ініціативи прийняв рішення про продовження строку тримання під вартою обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , при цьому не зазначив чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинувачених.

Разом з цим, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційних скарг захисників про те, що суд першої інстанції лише вказав на наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, однак не зазначив, чим вони обґрунтовуються та якими доказами підтверджуються.

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор не заперечував щодо зміни обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт та пояснив, що потерпілому повністю відшкодована завдана злочином шкода, сторона обвинувачення вирішує питання про зміну обвинувачення на менш тяжку кваліфікацію.

Також прокурор зазначив, що на теперішній час ризики зменшилися, обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 мають постійне місце проживання, утримуються під вартою більше двох років, а тому на думку прокурора, запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту цілком може забезпечити належну поведінку обвинувачених.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність ризику, передбаченого п.1 ч.1 ст.177 КПК України, з огляду на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 обвинувачуються у вчиненні тяжких злочинів, таким чином, розуміючи тяжкість покарання, що загрожує обвинуваченим у разі доведеності їх вини, існує ризик того, що ОСОБА_11 та ОСОБА_10 можуть переховуватись від суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.

Зазначена обставина сама по собі може бути мотивом та підставою для обвинувачених переховуватися від органів досудового розслідування чи суду. Це твердження узгоджується із позицією Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі Ilijkov v. Bulgaria від 26.06.2001 (§ 80, заява № 33977/96), за якою суворість можливого вироку є відповідним елементом в оцінці ризику ухилення, а погляд на серйозність обвинувачення проти заявника давав уповноваженим органам можливість обґрунтовано вважати, що такий початковий ризик був встановлений.

Разом з тим Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, шо сама по собі тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його вини не може бути підставою для застосування до нього найбільш суворого запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

В рішенні «Мамедова проти Росії» (Mamedova v Russia) 7064/05 від 01 червня 2006 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що, хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховуватися від правосуддя чи вчинення нових злочинів, потребу позбавлення когось волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину.

Оцінюючи кожен факт, викладений на підтвердження заявлених стороною обвинувачення ризиків, суд має оцінювати його у контексті чинників, перелічених у ч. 1 ст. 178 КПК. Вказане вбачається не лише зі змісту відповідної норми, але й практики ЄСПЛ. Зокрема, у п. 58 рішення ЄСПЛ у справі «Бекчієв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява №9190/03 від 04.10.2005, зазначено: «… Ризик втечі має оцінюватися судом у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню».

Статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, репутацію підозрюваного, обвинуваченого, тощо.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції не повною мірою дотримався вказаних вимог закону.

Так, ОСОБА_11 має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони.

Також, ОСОБА_10 має постійне місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони.

Вказані обставини беззаперечно доводять, що у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 наявні міцні соціальні зв`язки, які значно зменшують ступінь існування ризику їх переховування від суду.

Суд першої інстанції вказаним обставинам належної оцінки не дав та безпідставно, без наявності клопотань сторони обвинувачення, продовжив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 строк тримання під вартою, при цьому не зазначив чому інші більш м`які запобіжні заходи, а ніж тримання під вартою не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України та не забезпечать належної процесуальної поведінки обвинувачених.

Статтею 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Зазначена неповнота судового розгляду перешкодила суду першої інстанції ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що у відповідності до положень статей 407, 409, 410 є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали суду.

При оцінці можливості застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього. При цьому КПК не вимагає доказів того, що обвинувачений при застосуванні до нього більш м`якого запобіжного заходу обов`язково (поза всяким сумнівом) порушить покладені на нього процесуальні обов`язки чи здійснить одну із спроб, що передбачена пунктами 1-5 частини 1 статті 177 КПК, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість допустити це в конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

З огляду на викладені обставини, враховуючи наявність у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 міцних соціальних зв`язків, апеляційний суд вважає, що ризик передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України, є мінімальним.

Разом з цим, апеляційний суд враховує закріплену в п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод і розтлумачену в п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Макаренко проти України» (Makarenko v. Ukraine) від 30.01.2018 «презумпцію на користь звільнення» з урахуванням того, що запобігти встановленому ризику можливо, шляхом застосування до обвинувачених цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків.

Також, апеляційний суд приймає до уваги викладені обставини, які характеризують особу обвинувачених, тривалий строк судового розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим вважає за можливе застосувати до ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Апеляційний суд вважає, що застосування саме такого запобіжного заходу буде достатнім та необхідним для забезпечення виконання обвинуваченими покладених на них процесуальних обов`язків, зможе запобігти ризику, передбаченому пунктом 1 ч.1 ст.177 КПК України, та дасть змогу контролювати місце перебування обвинувачених під час судового розгляду.

Частиною 1 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) змінити ухвалу;

3) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала суду підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід задовольнити клопотання захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та змінити обвинуваченим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт з покладенням обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 309, 404, 405, 407, 409, 410, 419, 532 КПК України, -
УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 задовольнити.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 13 квітня 2020 року, якою ОСОБА_11 , обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187; ст.198 КК України та ОСОБА_10 , обвинуваченому у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.187 КК України був продовжений строк тримання під вартою в рамках об`єднаного кримінального провадження №0005122 від 09.12.2017 року, №0005314 від 25.12.2017 року, №0000630 від 21.02.2018 року скасувати.
Задовольнити клопотання захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Змінити обвинуваченому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , із забороною цілодобово залишати житло.
Змінити обвинуваченому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_2 , із забороною цілодобово залишати житло.
Відповідно до ч.5 ст.194 КПК України покласти на обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 наступні обов`язки:
-повідомляти суд про зміну свого місця проживання;
-з`являтися до суду за кожною вимогою
Строк дії ухвали до 30 червня 2020 року.
Звільнити обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з під варти негайно.
Копію ухвали направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та до територіальних органів поліції для виконання.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4