Справа № 442/2186/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/811/8/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

Головуючого-судді : - ОСОБА_2

суддів : - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретарів судових засідань: - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

прокурора : - ОСОБА_8

засудженого : - ОСОБА_9

захисника засудженого адвоката : - ОСОБА_10

потерпілого: - ОСОБА_11

представника потерпілого: - ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові матеріали провадження за апеляцією адвоката ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 26 квітня 2018 року, -

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше не судимого

визнано винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.2 ст.15 п. 13 ч.2 ст. 115 КК України та призначено ОСОБА_9 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років, за ч. 2 ст. 15 п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Зараховано ОСОБА_9 в термін відбування покарання строк відбутий в період з часу його попереднього затримання з 22.10.2010р. по 31.12.2013р.

Термін відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишено попередню підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

По справі вирішено питання речових доказів, цивільних позовів та судових витрат.

За вироком суду, ОСОБА_9 , вчинив умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_14 та замах на умисне вбивство ОСОБА_11 , вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство за наступних обставин.

21 жовтня 2010 року о 22 год. 15 хв. ОСОБА_9 , знаходячись за приміщенням магазину «Ромашка», що по вул. Війтівська Гора, 85, в м. Дрогобич Львівської області, під час конфлікту з ОСОБА_14 , який виник раптово на ґрунті особистих неприязних відносин з приводу інтимних стосунків з його дівчиною ОСОБА_15 , маючи умисел на вчинення умисного вбивства останнього, під час обміну ударами витягнув з кишені штанів розкладний ніж, який носив при собі та вказаним ножем умисно наніс ОСОБА_14 один удар в ділянку життєво важливого органу - грудну клітку і один удар в спину. Згідно з висновком судово-медичної експертизи №278 від 19 листопада 2010 року у ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: непроникаючого колото-різаного поранення на спині зліва в ділянці 7 - го та 8 - го ребер по біляхребтовій ліній з ушкодженням по ходу раневого каналу м`яких тканин зліва, саден на шкірі верхньої губи рота справа, осаднення шкіри на правому коліні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, та проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва в четвертому міжребер`ї по середньо-паховій лінії з ушкодженням м`яких тканин грудної клітки зліва, нижнього краю четвертого ребра, судин та нервів, що проходять в цій ділянці, вісцеральної плеври з ушкодженням медіальної частини середньої долі лівої легені, перикарду, лівого шлуночка у верхній частині, що межує з лівим вушком та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, є небезпечним для життя в момент заподіяння та спричинило смерть потерпілого, тобто ОСОБА_9 умисно вбив ОСОБА_14 .

З метою припинення конфлікту до них підбіг ОСОБА_11 та намагався відтягнути ОСОБА_14 від ОСОБА_9 , однак останній, реалізовуючи свій злочинний умисел на позбавлення життя ОСОБА_11 , тримаючи у руці розкладний ніж, умисно наніс ним один удар в ділянку життєво важливого органу - грудну клітку ОСОБА_11 та п`ять ударів у різні частини тіла, заподіявши згідно з висновком судово-медичної експертизи №1073 від 09 листопада 2010 року тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого поєднаного колото - різаного поранення грудної клітки зліва з проникненням в ліву плевральну порожнину та гемопневмотораксом зліва (наявність крові і повітря в плевральній порожнині), з пошкодженням селезінки і кровотечею в черевну порожнину, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння, та п`ять колото-різаних ран на передній черевній стінці у верхній частині по серединні лінії: в ділянці лівої лопатки, в ділянці лівого плечового поясу, в ділянці попереку справа, на внутрішній поверхні у верхній третині правого стегна, які відносяться до легкого тілесного ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я, однак, свого злочинного умислу, спрямованого на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, а згодом потерпілому ОСОБА_11 , вчасно була надана медична допомога.

На вирок суду першої інстанції адвокат ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 26 квітня 2018 року змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 із ч.1 ст. 115 КК України на ст. 116 КК України та із ч. 2 ст. 15 п.13 ст. 115 КК України на ст. 123 КК України, тобто застосувати кримінальний закон про менш тяжкі злочини. Мотивує це тим, що суд першої інстанції надав неправильну кримінально-правову кваліфікацію фактичним обставинам у справі. Зазначає, що при кваліфікації дій ОСОБА_9 та ухваленні вироку суду суд першої інстанції безпідставно не взяв до уваги емоційний стан, у якому підсудний заподіював тілесні ушкодження ОСОБА_14 та ОСОБА_11 . Крім цього, зазначає, що судом при ухваленні вироку не звернуто увагу на існування висновку стаціонарної комплексної судово-психолого-психіатричної експертизи №291 від 08 грудня 2010 року, а висновок №338/377 амбулаторної судово-психологічної експертизи від 25 лютого 2015 року оцінив критично лише через те, що «даний висновок експертизи суперечать фактичним обставинам справи та доказам, які були здобуті в ході судового слідства».

Заслухавши доповідача, доводи засудженого ОСОБА_9 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 на підтримання поданої апеляційної скарги, виступи потерпілого ОСОБА_11 , його представника ОСОБА_12 та прокурора ОСОБА_8 із спростуванням тверджень сторони захисту і наполяганнями про наявність в ОСОБА_9 умислу на позбавлення життя потерпілих, вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_10 не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України (1960 р.) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

У даному випадку стороною захисту не оспорюється факт вчинення ОСОБА_9 злочину, проте, в поданій апеляційній скарзі висловлюється незгода з кваліфікацією суспільно небезпечних дій засудженого, які, на переконання апелянта, підпадають під ознаки ст.ст.116, 123 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції у цій частині, колегія суддів не вбачає підстав для зміни оскаржуваного вироку, оскільки заявлені апеляційні вимоги спростовуються здобутими у справі доказами.

Будучи допитаним судом першої інстанції, підсудний ОСОБА_9 дав показання про те, що 21 жовтня 2010 р. він вирішив приїхати до м. Дрогобича, щоб зробити подарунок своїй дівчині ОСОБА_16 . Перед цим вони посварилися, тому про свій приїзд він її не попереджав. Приїхавши до м. Дрогобича, він купив квіти і поїхав у квартиру ОСОБА_16 , де відпочивав. У кишені штанів він мав розкладний ніж, який використовує по роботі, його не діставав, адже він не заважає спати. Близько 21.30 год. вийшов з квартири і поїхав у центр міста до магазину «Ромашка», щоб зустріти ОСОБА_16 , яка там працювала, і забрати її додому. До вказаного магазину він дістався о 21.50 год., всередину не заходив. Через 5 хв. до магазину підійшли також троє хлопців, як йому згодом стало відомо ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які теж на когось чекали. Коли вийшла ОСОБА_16 , він взяв її сумку і запропонував йти додому. Хтось з хлопців, що стояли поруч, її покликав. Він поцікавився, хто ці особи, на що ОСОБА_16 відповіла, що це знайомі її подружки і вони вчора були у неї в гостях. Він разом з ОСОБА_16 пішли далі, однак, троє хлопців наздогнали їх і ОСОБА_14 сказав, що йому треба поговорити з ОСОБА_16 . Після цього ОСОБА_14 сказав, що ОСОБА_16 нікуди не піде та залишиться. Одразу ж після цього ОСОБА_14 завдав йому удар кулаком в обличчя. У відповідь він також вдарив в обличчя ОСОБА_14 , після чого підбігли ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , які руками та ногами били його по тулубу і голові. Він прикрив руками обличчя і голову, тому не бачив, хто конкретно наносив удари, а згодом впав на землю, де його продовжили бити. Коли лежав на землі, хтось з хлопців сказав, що вчора, перебуваючи в квартирі ОСОБА_16 , вони вступали з останньою в статеві зносини. Від почутого він розлютився, дістав з кишені розкладний ніж і почав завдавати в бік хлопців хаотичні удари з метою самозахисту. Кому наносив удари і в якій кількості не пам`ятає, бо був дуже розлючений. Коли підіймався із землі, то бачив, що ОСОБА_14 пробіг близько двадцяти метрів і впав, а ОСОБА_17 побіг далі. ОСОБА_11 біг в сторону магазину «Ромашка», куди саме йому невідомо, і про те, що він заподіяв йому ножові поранення не знав. Підійшов до ОСОБА_14 і побачив, що в останнього з живота тече кров. По приїзду швидкої допомоги було констатовано смерть ОСОБА_14 .

Як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, ОСОБА_9 визнав, що в ході бійки завдав ножових поранень ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , при цьому, зазначив, що наміру вбивати будь-кого не мав.

Однак, доводи засудженого та його захисника, про відсутність в ОСОБА_9 умислу на вбивство спростовуються зібраними у справі доказами.

Так, даючи показання суду першої інстанції, свідок ОСОБА_18 ( ОСОБА_16 ) підтвердила, що з ОСОБА_9 вони зустрічалися, однак, згодом посварилися, бо повідомила останньому, що в неї є інший хлопець, а саме ОСОБА_11 , з яким познайомилася на дискотеці. За день до події злочину, тобто 20 жовтня 2010 р., вона запросила ОСОБА_11 до себе в гості, разом з ним прийшли також ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , а наступного дня їй подзвонив ОСОБА_9 , якому вона повідомила, що в неї є знайомий, на що останній нагадав про їхні плани стосовно одруження. Цього ж дня їй зателефонував ОСОБА_11 , який запропонував зустріти її після роботи, на що вона погодилася. Про свій приїзд цього ж дня ОСОБА_9 їй не повідомляв. Однак, о 22.000 год. вона вийшла з магазину і побачила, що її чекає ОСОБА_9 , який запитав про хлопців, які чекали біля магазину і поцікавився в неї, чи є серед них той, кому належить годинник, який він виявив у її квартирі. Вона повідомила, що це годинник ОСОБА_11 , після чого вони почали йти. До них підійшов ОСОБА_14 і в нього з ОСОБА_19 почалася шарпанина, адже кожен з них наполягав, що вона піде власне разом з ним. Після цього підбігли ОСОБА_11 та ОСОБА_17 і почалася бійка.

Потерпілий ОСОБА_11 у своїх показаннях зазначив, що він 14 жовтня 2010 р. познайомився на дискотеці з ОСОБА_16 , після чого неодноразово зідзвонювався з останньою. 20 жовтня 2010 р. ОСОБА_16 запросила його в гості, він прийшов разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_17 . В квартирі ОСОБА_16 вони розпивали вино і спілкувались на різні теми. 21 жовтня 2010 р. до нього подзвонила ОСОБА_16 і попросила зустріти її після роботи, на що він погодився. Цього ж дня після обіду ОСОБА_16 знову зателефонувала до нього і повідомила, що мала розмову з ОСОБА_9 , якому розповіла, що хоче розійтись з останнім і зустрічатися з ОСОБА_11 , на що ОСОБА_9 розсердився і сказав, що приїде і заріже його. Близько 17.00 год. до нього в гості прийшли ОСОБА_14 і ОСОБА_17 , яким він запропонував піти разом з ним зустрічати ОСОБА_16 , на що останні погодилися. До магазину «Ромашка», де працювала ОСОБА_16 , вони прийшли близько 22.00 год. Там же стояв і чекав незнайомий хлопець, як потім з`ясувалося, це був ОСОБА_9 . О 22.15 год. ОСОБА_16 вийшла з магазину, до неї одразу підійшов ОСОБА_9 , забрав сумку і між ними почалася сварка. Далі ОСОБА_9 і ОСОБА_16 підійшли до них і ОСОБА_9 , запитав, хто залишив у квартирі ОСОБА_16 свій годинник, на що ОСОБА_11 повідомив, що це він. ОСОБА_9 відповів, що годинник віддасть, і почав шарпати ОСОБА_16 , вимагаючи, щоб остання йшла з ним додому. ОСОБА_16 виривалась і намагалась забрати свою сумку. Тоді ОСОБА_14 сказав ОСОБА_9 , щоб той залишив ОСОБА_16 у спокої, на що ОСОБА_9 агресивно відповів, що якщо вони хочуть битися, то він їх не боїться. Після цього ОСОБА_14 запитав ОСОБА_9 , чи можна порозмовляти з ОСОБА_16 , на що отримав згоду. Після розмови ОСОБА_14 повідомив ОСОБА_9 , що дівчина не хоче іти з останнім. На це ОСОБА_9 відреагував фразою про те, що він не боїться ОСОБА_14 і запитав чи не хоче той битися,але ОСОБА_14 відмовився від бійки. Під час розмови ОСОБА_9 тримав обидві руки в кишенях штанів. При цьому, ОСОБА_14 поклав йому руку на плече, на що ОСОБА_9 , будучи агресивно налаштованим, кинувся на ОСОБА_14 і наніс удар кулаком по обличчю. У відповідь ОСОБА_14 завдав удар по обличчю ОСОБА_9 . Вони схопили один одного за одяг і між ними почалася шарпанина. ОСОБА_11 захотів припинити бійку, а тому, підбіг до ОСОБА_14 і ОСОБА_9 , проте одразу ж відчув удар в живіт, чим його вдарив ОСОБА_9 не бачив, однак відчув потепління в ділянці живота. Після цього намагався й далі розтягнути учасників конфлікту, але відчув ще декілька ударів в спину, які йому чимось наніс ОСОБА_9 . Чим саме наносив ОСОБА_9 удари ОСОБА_14 теж не бачив, проте, хтось з хлопців крикнув, що «в нього ніж». Після цього він побіг в напрямку магазину «Ромашка» і по дорозі відчув слабкість, після виявив, що в нього з живота тече кров. ОСОБА_17 участі в бійці не брав, лише спостерігав за розвитком конфлікту.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_17 повністю підтвердив показання потерпілого ОСОБА_11 . При цьому, додатково зазначив, що 21 жовтня 2010 р. в той час, коли він разом з ОСОБА_11 і ОСОБА_14 чекали біля магазину «Ромашка» ОСОБА_16 , був присутнім і ОСОБА_9 . Останній зустрів ОСОБА_16 , коли та вийшла з магазину, почав з нею сваритися, відібрав в неї сумку, а тоді підійшов до них і запитав, чи вони дійсно чекають на ОСОБА_16 і звідки її знають. У відповідь ОСОБА_11 сказав, що ОСОБА_16 їхня знайома. Тоді ОСОБА_9 поцікавився, що вони робили в неї вдома, на це ОСОБА_14 відповів, що були у гостях. Після цього ОСОБА_9 продовжував розмову з ОСОБА_11 з приводу годинника, який він залишив вдома у ОСОБА_16 , а тоді схопив останню за рукав і сказав іти з ним додому. Тоді ОСОБА_14 з дозволу ОСОБА_16 поспілкувався з нею, в цей час ОСОБА_9 стояв збоку. Далі ОСОБА_14 , поклав на плече ОСОБА_9 руку і сказав: «давай розберемося по-доброму», на що ОСОБА_9 відповів, що йому ніхто нічого не зробить і ніхто його не налякає побиттям. Потім ОСОБА_17 ненадовго відвернувся, а коли повернувся назад, то побачив, що ОСОБА_9 і ОСОБА_14 б`ються. ОСОБА_11 намагався розборонити їх, сам він участі в бійці не брав. У руках ОСОБА_9 бачив ніж.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 278 від 19 листопада 2010 р. на трупі ОСОБА_14 виявлено тілесні ушкодження у виді: непроникаючого колото-різаного поранення на спині зліва в ділянці 7-го та 8-го ребер по біляхребтовій ліній з ушкодженням по ходу раневого каналу м`яких тканин зліва, саден на шкірі верхньої губи рота справа, осаднення шкіри на правому коліні, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не знаходяться, та проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва в четвертому міжребер`ї по середньо-паховій лінії з ушкодженням м`яких тканин грудної клітки зліва, нижнього краю четвертого ребра, судин та нервів, що проходять в цій ділянці, вісцеральної плеври з ушкодженням медіальної частини середньої долі лівої легені, перикарду, лівого шлуночка у верхній частині, що межує з лівим вушком та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, є небезпечним для життя в момент заподіяння та спричинило смерть потерпілого ОСОБА_14 .

Також відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1073 від 09 листопада 2010 р. у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у виді: проникаючого поєднаного колото - різаного поранення грудної клітки зліва з проникненням в ліву плевральну порожнину та гемопневмотораксом зліва (наявність крові і повітря в плевральній порожнині), з пошкодженням селезінки і кровотечею в черевну порожнину, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння та п`ять колото-різаних ран на передній черевній стінці у верхній частині по серединній лінії, в ділянці лівої лопатки, в ділянці лівого плечового поясу, в ділянці попереку справа, на внутрішній поверхні у верхній третині правого стегна і відносяться до легкого тілесного ушкодження, що викликали короткочасний розлад здоров`я.

Таким чином, характер виявлених у ОСОБА_14 та ОСОБА_11 тілесних ушкоджень свідчить про те, що ОСОБА_9 завдавалися удари ножем в ділянки життєво важливих органів потерпілих, а саме в грудну клітку і черевну порожнину.

Судово-медичні експерти ОСОБА_20 та ОСОБА_21 в суді першої інстанції підтримали надані ними висновки і вказали, що удари наносилися потерпілим з близької відстані, крім цього експерт ОСОБА_20 категорично зазначив, що такі удари завдавалися зі стоячого або сидячого положення, заперечивши тим самим версію ОСОБА_9 про нанесення ударів з положення лежачи, в якому він нібито перебував внаслідок його побиття учасниками конфлікту.

Крім цього, згідно з висновком судово-медичної експертизи №1061 від 25 жовтня 2010 p. в ОСОБА_9 виявлено тілесні ушкодження у вигляді саден на правій щоці, правій вушній раковині, правій передвушній ділянці, лівій щоці, синців на шиї зліва, зовнішній поверхні грудної клітки, на чолі справа, в міжнадбрівній ділянці і верхній повіці правого ока, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Таким чином, наведеним спростовуються доводи ОСОБА_9 про нанесення йому значних ударів у великій кількості, коли той впав від побиття і потребував, як він стверджує, захисту.

Враховуючи наведені показання потерпілого ОСОБА_11 та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , а також висновки проведених судово-медичних експертиз, які у своїй сукупності є послідовними і взаємоузгоджуваними, суд першої інстанції прийшов до правильного переконання про те, що ОСОБА_9 вчинялися активні дії, спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_14 та ОСОБА_11 . При цьому, про наявність у засудженого прямого умислу на вчинення вказаних дій свідчить характер конфлікту, який почав розгортатися ще до дня вчинення злочину внаслідок зробленої ОСОБА_16 заяви про намір розірвати стосунки із ОСОБА_9 і виявленим нею бажанням зустрічатися з ОСОБА_11 , що, як встановлено судом, зумовило приїзд ОСОБА_9 у м. Дрогобич 21 жовтня 2010 р., а в подальшому зустріч із ОСОБА_14 , ОСОБА_11 та ОСОБА_17 , де він поводився агресивно не тільки по відношенню до вказаних осіб, але й щодо ОСОБА_16 . Так, з оглянутого в судовому засіданні апеляційного суду відеозапису з камер спостереження біля магазину «Ромашка» за 21 жовтня 2010 р., слідує, що ОСОБА_9 відібрав у ОСОБА_16 сумку, чіплявся до неї. Також знайшли своє підтвердження доводи прокурора про заздалегідь здійснювану підготовку ОСОБА_9 до вчинення злочину, адже на місце конфлікту він прибув з ножем. При цьому, згідно показань засудженого, приїхавши у м. Дрогобич і перебуваючи у квартирі ОСОБА_16 , він виклав з кишень речі, а саме ключі, таблетки. Водночас ножа він не діставав, залишив при собі і з ним пішов до місця роботи ОСОБА_16 . Попри наполягання ОСОБА_9 про те, що ніж він завжди носив при собі в силу характеру виконуваної роботи, де йому доводилось розпаковувати товар, такі його показання повністю спростовуються поясненнями ОСОБА_16 , яка в суді першої інстанції категорично ствердила, що вони з ОСОБА_9 зустрічалися, певний час спільно проживали і ножа в нього вона ніколи не бачила.

У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 про відсутність в ОСОБА_9 умислу на вбивство ОСОБА_14 і ОСОБА_11 . Конфлікт між його учасниками розгортався поступово, не супроводжувався раптовим нападом на ОСОБА_9 і відбувався в обстановці, яка не потребувала негайного відвернення чи припинення дій ОСОБА_14 та ОСОБА_11 із застосуванням ножа.

Також не можуть бути визнані спроможними наполягання сторони захисту на тому, що ОСОБА_9 скоєне вчинив в стані сильного душевного хвилювання. Так, у висновку амбулаторної судово-психологічної експертизи №338/377 від 25 лютого 2015 р. дійсно зазначено про те, що ОСОБА_9 на момент протиправних дій перебував у виключному емоційному стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання. Однак, згідно з ч.10 ст.101 КПК України висновок експерта не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, але незгода з висновком експерта повинна бути вмотивована у відповідних постанові, ухвалі, вироку. Як зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному вироку, висновок експерта повинен оцінюватися в сукупності з іншими здобутими доказами у справі, а такі вказують, що встановлені фактичні обставини справи не підтверджують факту наявності в ОСОБА_9 стану сильного душевного хвилювання. З таким висновком апеляційна інстанція погоджується, при цьому, враховує, що відповідно до п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07 лютого 2003 р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» необхідною умовою кваліфікації дій винного за ст.ст.116, 123 КК України є сильне душевне хвилювання, що виникає раптово. В даному ж випадку встановлено, що ОСОБА_9 заздалегідь готувався до вчинення злочину, сам конфлікт почався зі словесних перепалок і шарпанини між його учасниками, розвивався в часі і не був спонтанним. Про це свідчать показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , а також частково показання самого ОСОБА_9 про те, що він був розлючений і хотів захищатися, тобто був повністю орієнтований в просторі і часі, а також у значенні дій, які ним вчинялися. Крім цього, судом не здобуто доказів тяжкої образи ОСОБА_9 , яка б могла досягати такого рівня, щоб викликати у нього стан сильного душевного хвилювання. Більш того, диспозиціями ст.ст.116, 123 КК України чітко передбачено, що умисне вбивство чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень в стані сильного душевного хвилювання має місце в тих випадках, коли дії, що зумовлюють такий стан, вчинені потерпілим. У даному ж випадку ОСОБА_9 чітко не вказує, хто саме його образив і чи вчиняли такі дії ОСОБА_14 або ОСОБА_11 . За таких умов застосування насильства до останніх ОСОБА_9 не можна вважати таким, що вчинене в стані сильного душевного хвилювання. А тому, підстав кваліфікувати дії винного за ст.ст.116, 123 КК України немає. В діях ОСОБА_9 наявний склад злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч.2 ст.15 п. 13 ч.2 ст. 115 КК України, що вірно обґрунтовано судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що пояснення ОСОБА_9 про тяжку його образу і перебування в стані сильного душевного хвилювання слід вважати обраною ним тактикою захисту від пред`явленого обвинувачення. Такі його доводи не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, а тому подану стороною захисту апеляційну скаргу необхідно оцінювати як необґрунтовану. Її доводи не спростовують правильності висновків місцевого суду, які належним чином вмотивовані і обґрунтовані у вироку.

При перевірці вироку в апеляційному порядку не встановлено порушень вимог процесуального чи матеріального права. Вирок відповідає вимогам ст.370 КПК України, ґрунтується на належних і допустимих доказах, а висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, які йому інкриміновано, відповідає встановленим фактичним обставинам справи. Покарання, призначене ОСОБА_9 , є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає вимогам ст.65 КК України. А тому, вказаний вирок не підлягає скасуванню чи зміні.

Водночас з урахуванням положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 р. «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» увесь строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 підлягає зарахуванню йому в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 377, 379 КПК України (1960 р.), колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 26 квітня 2018 року щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 115, ч.2 ст.15 - п. 13 ч.2 ст. 115 КК України без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838/VIII від 25 листопада 2017 р. зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2010 р. по 31 грудня 2013 р. включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили .

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4