Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/71/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 320 (229-7) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.01.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області кримінальне провадження № 0000375 від 10.07.2018, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 жовтня 2019 року.

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Новопетрівка Добровеличківського району Кіровоградської області, має вищу освіту, вдова, працює на посаді заступника завідувача Комунального підприємства «Кам`янська центральна районна аптека № 29», зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, -

визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обігом та реалізацією рецептурних лікарських засобів, які містять у своєму складі наркотичні засоби на строк 1 (один) рік.
На підставі ч. 3 ст. 55 КК України, ухвалено строк відбування додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обігом та реалізацією рецептурних лікарських засобів, які містять у своєму складі наркотичні засоби обчислювати з моменту набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 858 гривень 00 копійок.
Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора - ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватою у порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів, за наступних обставин.

10.07.2018 приблизно 11.00 год., ОСОБА_8 у порушення нормативних актів та Інструкції, перебуваючи на своєму робочому місці в аптеці № 2 КП «Кам`янська центральна районна аптека №29» Кам`янської районної ради, яка знаходиться за адресою: вул. Незалежності України, 37, смт. Олександрівка Кіровоградської області, реалізувала ОСОБА_10 без рецепту три конвалюти (по 10 пігулок в кожній) медичного препарату «Кодтерпін ІС», які згідно висновку експертизи № 603 від 24.07.2018 містять кодеїн, який відноситься до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса якого становить 0,2 грама, що суперечить п. 3 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Олександрівського районного суду від 03.10.2019 стосовно ОСОБА_8 скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та призначити покарання за ч. 1 ст. 320 КК України у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Визнати допустимим та належним доказом протокол проведення обшуку від 10.07.2018.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що, призначаючи покарання ОСОБА_8 у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, суд належним чином не оцінив обставини вчинення кримінального правопорушення та особу обвинуваченої.

Зокрема, призначаючи ОСОБА_8 покарання, судом не взято до уваги, що остання вину не визнала у повному обсязі, надавши неправдиві покази, які суперечать встановленим судом фактичним обставинам справи. У вчиненому кримінальному правопорушенні не розкаялася, будь-які обставини, які пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, відсутні.

Крім того, вказує що судом безпідставно визнано недопустимим доказом протокол проведення обшуку від 10.07.2018, відеозапис, як додаток до протоколу обшуку, а також вилучені дві упаковки «Кодтерпін IC» в одній пластині по 10 штук пігулок, в іншій 14 пластинок по 10 штук пігулок та накладну №28 від 06.07.2018, оскільки обшук здійснювався відносно предметів на які не було надано дозвіл ухвалою слідчого судді, і такі предмети у подальшому були виявлені та вилучені.

Також судом безпідставно вказано у вироку, що «кодеїн» являється наркотичним засобом, а не прекурсором, оскільки згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою КМУ від 06.05.2000 №770 препарат кодеїн указаний в даному переліку препаратів.

Твердження суду з цього приводу є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалою слідчого судді від 10.07.2018 надано дозвіл на відшукання та вилучення саме прекурсорів, засобів та документів, що підтверджують факт закупівлі прекурсорів (товарних накладних).

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, у вироку суд зазначив, що окрім показань свідків, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими під час судового розгляду письмовими доказами, а саме даними протоколу огляду місця події від 10.07.2018 та фототаблицями до нього, згідно якого у період з 14 год. 35 хв. до 15 год. 00 хв. проведено огляд у службовому кабінеті №21 Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНГ1 в Кіровоградській області за адресою: вул. Шевченка, 20, смт. Олександрівка, Кіровоградська область. Під час огляду на столі виявлено та вилучено три пластини пігулок «Кодтерпін ІС», в кожній пласті по 10 таблеток.

Однак, зазначені обставини не відповідають показанням, наданим під час допиту в судовому засіданні свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що придбав дві пластини препарату «Кодтерпін ІС», його огляд проведений біля аптеки, під час якого вилучено дві пластини «Кодтерпіну ІС», в той день до поліції він не ходив.

Також, протокол огляду місця події від 10.07.2018, за своїм змістом суперечить показанням свідка ОСОБА_10 , а саме в протоколі зазначено, що огляд проводився в службовому кабінеті № 21 Олександрівського ВП Знам`янського ВП ГУНП в Кіровоградській області і у цьому кабінеті на столі виявлено та вилучене пластини пігулок «Кодтерпін ІС», в кожній пластині по 10 таблеток.

В зазначеному протоколі не вказано, що саме свідок ОСОБА_10 добровільно видав три пластини пігулок «Кодтерпін ІС». При цьому свідок ОСОБА_10 пояснив, що його огляд відбувся саме на вулиці біля аптеки, і що співробітники поліції вилучили у нього 2 пластини «Кодтерпіну ІС».

У протоколі вказано, що у свідка ОСОБА_10 було вилучено 3 пластини таблеток, а сам свідок ОСОБА_10 в суді пояснив, що він купив в аптеці тільки 2 пластини цих таблеток і у нього вилучили співробітники поліції також 2 пластини таблеток «Кодтерпіну ІС».

Посилається на те, що відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому прокурору, або посилатися на них.

Показання свідка ОСОБА_10 щодо придбання ним двох пластин «Кодтерпіну ІС» і про те, що його огляд відбувся на наступний день, суд не прийняв до уваги, оскільки вони не відповідають письмовим матеріалам кримінального провадження, які дослідженні судом, при цьому суд враховує значний проміжок часу (майже рік), який минув після події кримінального правопорушення до допиту свідка у судовому засіданні.

Разом з тим, свідок ОСОБА_10 під час судового розгляду конкретно вказав на обвинувачену, яка продала йому пігулки «Кодтерпін ІС», тобто він впізнав її у судовому засіданні, незважаючи на значний проміжок часу.

Тобто, місцевий суд з незрозумілих причин пояснення свідка ОСОБА_10 щодо впізнання обвинуваченої в залі суду приймає до уваги, а інші його пояснення до уваги не бере, обґрунтовуючи своє рішення значним проміжком часу (майже рік).

Вказує, що місцевий суд в порушення вимог ст. 349 КПК України, під час судового засідання від 11.09.2018, визначив обсяг доказів, що підлягають дослідженню та ухвалив заслухати досудову доповідь органу з питань пробації, допитати свідків, дослідити матеріали кримінального провадження, допитати обвинувачену, що підтверджується аудіо записом судового засідання.

Всупереч вимог ст. 357 КПК України, при здійсненні судового розгляду суд

проігнорував дослідження речових доказів, навіть не ставив дане питання на обговорення

учасниками кримінального провадження.

Також, під час судового засідання від 19.10.2018 року, головуючий не ставив на

обговорення учасникам кримінального провадження питання щодо можливості зміни порядку дослідження доказів, навпаки, самостійно змінив порядок дослідження доказів.

Після зміни порядку дослідження доказів прокурор оголосив лише підсумкову

частину висновку експерта № 603, що підтверджується аудіо записом

судового засідання. Тому запис в журналі судового засідання від 19.10.2018 року під №

16 про проведення дослідження (а.к.п.45 49) не відповідає дійсності. Описова та

дослідницька частина зазначеного висновку експерту не досліджувалась взагалі судом в

судових засіданнях, що не перешкодило суду у вироку послатись на висновок

експерта № 603 від 24.07.2019, як на доказ винуватості обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який частково підтримав свою апеляційну скаргу та підтримав апеляційну скаргу сторони захисту в частині скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду, обвинувачену ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 в її інтересах, які підтримали свою апеляційну скаргу та частково підтримали апеляційну скаргу прокурора. Перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду, з таких підстав.

Згідно вимог ч. ч. 1, 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суду, а у разі заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 319 КПК України визначено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови, що сторони кримінального провадження не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були проведені до заміни судді, а суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним їх нове проведення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що 30.08.2018 кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 обвинуваченої за ч. 1 ст. 320 КК України передано на розгляд судді Олександрівського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_11 (т.2 арк.к.п.14).

02 січня 2019 року, після повторного автоматичного розподілу справи визначено головуючим суддю ОСОБА_1 (т.2 арк.к.п.129).

Проте, як вбачається із журналу судового засідання від 07.02.2019, місцевий суд вирішуючи питання про відсутність необхідності розпочинати розгляд справи з початку, формально виконав вимоги ч. 2 ст. 319 КПК України (т.2 арк.к.п.166-167).

Зокрема, врахувавши що сторони кримінального провадження не наполягали на новому проведенні процесуальних дій, місцевий суд не дав належної оцінки тому, що обвинувачена ОСОБА_8 у судовому засіданні категорично заперечувала свою винуватість у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Окрім того, допит частини свідків, дослідження всіх матеріалів кримінального провадження та всіх доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок, фактично проведено іншим складом суду.

Отже, суд першої інстанції дійшов помилково висновку про можливість продовження судового розгляду, вважаючи, що таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд даного кримінального провадження.

Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, після заміни судді, судовий розгляд слід було розпочати виключно спочатку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що з урахуванням вищезазначених недоліків судове рішення не може вважатись таким, що відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Наведенні вище порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому постановлене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляцій, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченій, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 03 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4