Справа № 137/257/17
Провадження №11-кп/801/421/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження №0000171 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Рокитне Рівненської обл., зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого: ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року за ч.3 ст.185 ч.3 ст.186 ч.3 ст.187 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років без конфіскації майна,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року, зарахувавши частину відбутого покарання за попереднім вироком, а саме з 25 травня 2016 року по день ухвалення даного вироку. Початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення даного вироку, тобто 14.01.2020 року,

в с т а н о в и в :

Так, 08.05.2016 р. приблизно 10:00 год. ОСОБА_8 перебуваючи в с. Супрунів Літинського району Вінницької області, будучи підбуреним жагою до легкої наживи, діючи умисно, повторно, з метою крадіжки чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом зняття віконної рами проник до житлового будинку по АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , звідки викрав грошові кошти в сумі 9000 грн. Викраденими грошима ОСОБА_11 розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 9000 грн.
В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 просять оскаржуваний вирок суду першої інстанції змінити, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_12 рахувати з 25.05.2016 року з дня утримання під вартою; на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по день набрання законної сили даного вироку суду включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою Верховного Суду колегією другої судової палати Касаційного кримінального суду від 01.11.2018 року вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.11.2016 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 року щодо ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст.433 КПК України змінено: на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по 07.11.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З 25.05.2016 року по 14.01.2020 року (до ухвалення вироку Літинського районного суду Вінницької області) ОСОБА_8 , знаходився під вартою.
При ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції не застосовано до обвинуваченого положення ч.5 ст.72 КК України щодо зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по день набрання даного вироку законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_9 просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме у резолютивній частині оскаржуваного вироку суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.70 КК України не вірно зазначив, що остаточне покарання необхідно призначити з урахуванням ухвали апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 року, а не вироку Крюківського районного суду Полтавської області від 24.11.2016 року, що є неприпустимим.
Суд першої інстанції в порушення п.2 ч.4 ст.374 КПК України у резолютивній частині вироку вказав лише про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді позбавлення волі строком 11 років та не зазначив про не призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна; крім того, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку сказав на необхідність зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком, проте взагалі не вказав якого саме вироку, якого суду та від якого числа.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах та заперечили проти апеляційної скарги прокурора; прокурора який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , та заперечив проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведений у спрощеному порядку, відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України. Свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, дав відповідні пояснення, при цьому фактичні обставини, юридична кваліфікація його дій та доведеність вини ним не оскаржуються.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточного призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, наведені вимоги залишились поза увагою суду першої інстанції у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 .
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 раніше судимий вироком Крюківського районного суду Полтавської області від 24.11.2016 року за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ст.70 КК України призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років з конфіскацією майна, проте вказаний вище вирок за апеляційною скаргою прокурора змінено на підставі ухвали апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 року в частині призначеного покарання та ОСОБА_8 визначено покарання за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ст.70 КК України у вигляді позбавлення волі строком 11 років без конфіскації майна.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком за ч.3 ст.185 КК України, вчинено ним 08.05.2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Крюківського районного суду Полтавської області від 26.11.2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, проте у резолютивній частині вироку не вірно зазначив, що остаточне покарання необхідно призначити з урахуванням ухвали апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 року, а не вироку Крюківського районного суду Полтавської області від 24.11.2016 року, що є невірним.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнанні судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Проте, суд першої інстанції у порушення вищевказаних вимог у резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав лише про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України у виді 11 років позбавлення волі та не зазначив про не призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна; крім цього, суд першої інстанції у резолютивній частині оскаржуваного вироку вказав на необхідність зарахування частини відбутого покарання за попереднім вироком, проте взагалі не вказав якого саме вироку, якого суду та від якого числа.
Тому колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Крюківського районного суду Полтавської області від 24 листопада 2016 року зміненим ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року у виді позбавлення волі строком 11 років без конфіскації майна.
У строк покарання зарахувати частину відбутого покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду Полтавської області від 24 листопада 2016 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у разі засудження особи, до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. Строк попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими у ч.5 ст.72 КК України, зараховується при призначенні покарання за наслідками судового розгляду, якщо особа була попередньо ув`язнена.
Разом з тим, судом першої інстанції вищезазначені вимоги закону не виконанні.
Вироком Крюківського районного суду Вінницької області від 24.11.2016 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.3 ст.187, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 11 років з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 22.11.2015 року) зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ухвали Апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 01.11.2018 року вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.11.2016 року та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 07.11.2017 року щодо ОСОБА_8 в порядку ч.2 ст.433 КПК України змінено, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по 07.11.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ухвали Літинського районного суду Вінницької області від 28.11.2018 року ОСОБА_8 тимчасово залишено у слідчому ізоляторі Вінницької УВП №1 до закінчення розгляду кримінального провадження №0000171 за обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України (т.4 а.с.23).
Таким чином, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 слід зарахувати в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 листопада 2018 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а доводи обвинуваченого та сторони захисту в частині зарахування обвинуваченому на підставі ч.5 ст.72 КК України в строк покарання, строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі слід залишити без задоволення.
Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого та сторони захисту щодо рахування початку строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_8 з часу його затримання 25.05.2016 року, колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки обвинувачений в даний час був затриманий за іншим вироком суду, а тому вважає, що початок строку відбування покарання ОСОБА_8 слід рахувати з дня ухвалення оскаржуваного вироку, тобто 14.01.2020 року.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 задовольнити повністю.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Призначити остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Крюківського районного суду Полтавської області від 24 листопада 2016 року зміненим ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 07 листопада 2017 року у виді позбавлення волі строком 11 років без конфіскації майна.
У строк покарання зарахувати частину відбутого покарання за попереднім вироком Крюківського районного суду Полтавської області від 24 листопада 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 листопада 2018 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3