ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3130/19 Справа № 204/1616/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2019 року м. ДніпроКолегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційними скаргами прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 30.01.2019 року, цим вироком, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 20.01.2019 року по день набрання вироком законної сили зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.01.2019 року в строк відбування покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи № 604-19 від 12.02.2019 року в розмірі 286 грн. 00 коп., по 143 грн. 00 коп. з кожного.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 будо визнано винними за те, що ОСОБА_7 , 19.01.2019 року близько о 00 год. 07 хв., знаходячись разом з раніше знайомим йому ОСОБА_8 поблизу магазину «Продукти» за адресою: м. Дніпро, вул. Філософська, буд. 32, побачили раніше їм не знайомого ОСОБА_11 , який знаходився поблизу віконця вищевказаного магазину та купував сигарети.
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаний із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоровья потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_7 , вчиняючи злочин повторно, наблизився до ОСОБА_11 з боку спини та став наносити йому удари кулаком в область потилиці, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_11 втратив свідомість та впав. ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину ОСОБА_8 з метою подолання волі потерпілого ОСОБА_11 стали наносити останньому удари в область голови, загалом не менше двох ударів.
Після цього ОСОБА_7 з ОСОБА_8 , скориставшись тим, що воля потерпілого ОСОБА_11 до вчинення можливого опору подавлена, відкрито заволоділи чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_11 , а саме: шкіряним гаманцем, який для потерпілого не представляє матеріальної цінності, всередині якого знаходились грошові кошти в сумі 1500 грн.; мобільним телефоном марки «Iphone 6 Space Gray, 64 GB» іmei: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 604-19 від 12.02.2019 року склала 5707 грн. 20 коп., з сім картою оператора мобільного зв`язку «Київстар», абонентський номер НОМЕР_2 , яка для потерпілого не представляє матеріальної цінності; мобільним телефоном «Samsung J5 Duos, 16 gb» іmei1: НОМЕР_3 , іmei 2: НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 604-19 від 12.02.2019 року склала 4590 грн., з сім картою оператора мобільного зв`язку «Лайф», абонентський номер НОМЕР_5 , та з сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС», абонентський номер НОМЕР_6 , які для потерпілого не представляють матеріальної цінності, у силіконовому чохлі, який для потерпілого не представляє матеріальної цінності.
Потерпілому ОСОБА_11 були спричинені легкі тілесні ушкодження.
Після цього ОСОБА_7 спільно з співучасником злочину ОСОБА_8 , утримуючи при собі відкрито викрадене майно, з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток у розмірі 11797 грн. 20 коп.
Не погоджуючись з призначеним судом першої інстанції покаранням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 30.01.2019 року цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, ОСОБА_8 призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В обгрунтування своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що покарання, призначене за вказаним вироком, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинувачених.
Захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, у яких просив змінити вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 1 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства.
Вказану апеляційну скаргу захисник обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєному визнав, кається у скоєному злочині, зазначає, що ОСОБА_8 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, хворіє на тяжке захворювання, раніше не судимий, матеріальна шкода потерпілому відшкодована. Також зазначив, що в обвинувальному висновку відсутнє посилання слідчого та прокурора на розподілення ролей між обвинуваченими, а обвинувачений ОСОБА_8 ніколи не визнавав скоєння вказаного злочину саме за попередньою змовою, що суттєво впливає на кваліфікацію його дій та впливає на розмір призначеного покарання.
Також захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вказаний вирок в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , у якій просив змінити вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року, виключити кваліфікуючу ознаку за попередньою змовою групою осіб та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 4 років 4 днів позбавлення волі.
Вказану апеляційну скаргу захисник обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 вину у скоєному визнав, кається у скоєному злочині, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, матеріальна шкода потерпілому відшкодована, також зазначив, що у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова групою осіб, вони ніколи це не визнавали та ця обставина не доведена стороною обвинувачення.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив відмовити у задоволення апеляційних скарг захисника обвинувачених.
Обвинувачені та їх захисники підтримали свої апеляційні скарги та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним вироком Дніпровського апеляційного суду від 30.01.2019 року, цим вироком, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 20.01.2019 року по день набрання вироком законної сили зарахувано в строк відбування покарання ОСОБА_7 , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.01.2019 року в строк відбування покарання ОСОБА_8 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
При ухваленні вказаного вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 умисного злочину, який відноситься до категорії тяжкого та дані про особу цього обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, на утриманні нікого не має, офіційно не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно.
Судом першої інстанції встановлена обставина, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 : рецидив злочину, обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
Також суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 умисного злочину, який відноситься до категорії тяжкого, дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, під диспансерно-динамічним наглядом у лікаря нарколога та у лікаря психіатра не перебуває, на утриманні нікого не має, офіційно не працевлаштований, хворіє на захворювання хронічного пілонефріта, за місцем проживання характеризується задовільно.
Судом першої інстанції встановлена обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 : часткове відшкодування шкоди потерпілому, обставин, що обтяжує покарання обвинуваченого судом першої інстанції не встановлено.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання, в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особи обвнувачених і вважає, що призначене покарання достатнє для виправлення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і попередження нових злочинів, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційних скарг захисника ОСОБА_9 щодо відсутності такої кваліфікуючої ознаки, як попередня змова групою осіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ніколи це не визнавали та ця обставина не доведена стороною обвинувачення.
Відповідно до ч. 2 ст. 28 КК України, злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно чинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
З пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вбачається, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доведеність саме попередньої змови групою осіб підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який раніше з обвинуваченими не знайомий, не має з останніми неприязних стосунків, з яких вбачається, що поки він чекав цигарки, він відчув удар по потилиці, від якого він впав. Коли він лежав, один удар наніс ОСОБА_7 , а другий інший обвинувачений, ОСОБА_8 вдарив його в ліву частину голови, під око. Він вдарив лише раз. Під час нанесення йому ударів, опір він не чинив, а лише закривався руками і чув, як обвинувачені між собою розмовляли; відеозаписом подій від 19.01.2019 року, з якого вбачається, що обвинувачені хоча і підходили кожний окремо до магазину, біля якого стояв потерпілий, робили вигляд, що не знають один одного, а начебто створюють чергу до магазину, тим самим відвертаючи та присипляючи увагу потерпілого з метою вчинення кримінального правопорушення, діяли узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконував певне діяння.
Тому колегія суддів вважає, що невизнання обвинуваченими такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення інкримінованого їм кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб свідчить про бажання обвинувачених уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, або намагання пом`якшити свою кримінальну відповідальність. Висновки суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку у апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , а тому вважає за необхідне вказані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року без змін.
Керуючись ст. ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України залишити без задоволення.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , обвинувачених за ч.2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4