КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 752/1734/16-к Провадження № 11-кп/824/499/2020 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000081 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 03 вересня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця хутора Гуково Красносулінського району Ростовської області Російської Федерації,зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 .

Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 03 вересня 2019 рокуОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що останній, будучи директором ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», що розташоване за адресою: місто Київ, Кловський узвіз, 18, починаючи з 1996 року надає послуги з поставки, ремонту та інші послуги у сфері авіабудування.
04.12.2009 року та 04.02.2010 року ЗАТ «Авіаком» (на даний час ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком») в особі голови правління ОСОБА_6 уклало два договори купівлі-продажу спецвиробів - №USE-20.31-316-Д/К-09 та №USE-20.31-18-Д/К-10 відповідно з Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт», а також договір купівлі-продажу спецвиробів №ЮД-080/11 від 08.06.2011 року з Корпорацією «Укрінмаш», предметом яких були, в тому числі, вертольоти різних моделей без авіадвигунів, після чого за вказівкою ОСОБА_6 шляхом демонтажу комплектуючих запчастин з вертольотів без ліцензії для діяльності по демонтажу джерел іонізуючого випромінювання було придбано та використано 5 джерел іонізуючого випромінювання типу РИО-3А, оснащених радіонуклідом стронцій-90 (Sr90) + ітрій-90 (Y90) з паспортною активністю 9,3х108 Бк, що зафіксовано у актах розкомплектування вертольотів ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» - №4/62 від 22.03.2010 року, згідно якого з вертольота Мі-24В №62, придбаного за договором №USE-20.31-316-Д/К-09 від 04.12.2009 року, було демонтовано датчик обледеніння РИО-3А, №11/299 від 08.06.2012 року, згідно якого з вертольота Мі-24В №299, придбаного за договором №USE-20.31-18-Д/К-10 від 04.02.2010 року, було демонтовано датчик обледеніння РИО-3А, №8/9733010 від 12.07.2012 року, згідно якого з вертольота Мі-24В №162, придбаного за договором №ЮД-080/11 від 08.06.2011 року, було демонтовано датчик обледеніння РИО-3А, №10/163 від 08.06.2012 року, згідно якого з вертольота Мі-24В №162, придбаного за договором №USE-20.31-18-Д/К-10 від 04.02.2010 року, було демонтовано датчик обледеніння РИО-3А.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 були кваліфіковані органом досудового розслідування за ст. 265 ч. 1 КК України як незаконне використання радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають в виробі) без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції, ухвалюючи стосовно ОСОБА_6 виправдувальний вирок за ч. 1 ст. 265 КК України за відсутності в його діях складу злочину, визнав, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано доказів, які би стверджували факт використання обвинуваченим ОСОБА_6 радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають в виробі) без передбаченого законом дозволу.
На підставі чого суд дійшов висновку про те, що докази сторони обвинувачення ні самі по собі, ні у своїй сукупності не стверджують наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 265 ч. 1 КК України, тому він підлягає виправданню.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 03 вересня 2019 рокускасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на два роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

За доводами апеляційної скарги прокурор не погоджується із вироком суду першої інстанції та вважає його незаконним та необґрунтованим у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції, визнав недопустимим доказом ухвалу Голосіївського районного суду міста Києва, якою надано дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», у зв`язку з тим, що клопотання про надання дозволу було подане в рамках кримінального провадження № 0011053, а дозвіл надано в рамках кримінального провадження № 00081, натомість вищезазначена розбіжність є лише опискою при складанні ухвали суду.
Крім того, апелянт вказує, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 29.01.2015 у зв`язку з тим, що не зазначено кадастровий номер земельної ділянки, оскільки такої вимоги кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Також, прокурор вказує, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом - акт обстеження від 29.01.2015 згідно якого 19 датчиків РИО-3 передано на зберігання до ПЗРВ КДМСК Укр ДО «Радон», у зв`язку із тим, що у розпорядження суду не надано протоколи досліджень обстежень вищевказаних виробів. Водночас, вказаний акт свідчить лише про передачу на відповідальне зберігання, що жодним чином не може підтверджуватись іншими документами окрім вказаного.
Прокурор вказує, що суд, зазначаючи, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 узгоджуються з позицією захисту, не звернув уваги на те, що вказане не відповідає їх фактичним показанням у суді.
Так апелянт звертає увагу, що у вироку суду зазначено, що свідок ОСОБА_10 , надав пояснення, що товариство не здійснювало роботи щодо вилучення датчиків з іонізуючої речовини. Водночас, під час прослуховування аудіозапису допиту свідка ОСОБА_10 встановлено, що останній дійсно підписував акти розкомплектування вертольотів у тому числі щодо виробів РИО-3 та РИО-3А.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному використанні радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають у виробі), тобто для складу злочину немає необхідності саме вилучати джерело випромінювання.
Крім того, як вказує прокурор, ОСОБА_10 надав свідчення, що в подальшому джерела іонізуючого випромінювання, після проведення ремонту підрядниками, у разі необхідності, перепродавались іншим підприємствам, тобто фактично використовувались з метою отримання прибутку. Таким чином, показання свідка ОСОБА_10 повністю узгоджуються із позицією обвинувачення, а судом, в свою чергу, прийнято упереджене рішення до вказаного допиту та фактично взято до уваги лише ті показання, які трактуються на користь обвинуваченого.
В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд, оцінюючи докази, не взяв до уваги лист Управління радіаційної безпеки Державної інспекції ядерного регулювання України №21-18/1873 від 23.03.2015 де зазначено, що діяльність ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» по використанню джерел іонізуючого випромінювання може бути звільнена від ліцензування виключно у разі виконання робіт з експлуатації, передачі (збуту), у тому числі з метою постачання. Також, у вказаному листі зазначено, що відповідно до п. 4 Критеріїв, за якими діяльність з використання джерел іонізуючого випромінювання звільняється від ліцензування від 16.11.2011 р. №1174 Київ, не звільняється від обов`язку ліцензування роботи по монтажу-демонтажу джерел іонізуючого випромінювання (далі - ДІВ), про що вказано безпосередньо у листі.
Прокурор вказує, що зважаючи на наявність доказів у вигляді актів розкомплектування вертольотів, за вказівкою ОСОБА_6 , де окремо знімався виріб - датчик обледеніння з речовиною іонізуючого випромінювання РИО-3 та РИО-3А та відповідно до свідчень ОСОБА_10 , який повідомив про використання виробів шляхом продажу, можна дійти висновку про те, що ОСОБА_6 фактично здійснював діяльність, направлену на незаконне використання радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають в виробі) без передбаченого законом дозволу.
Крім того, суд під час оцінки доказів у вигляді актів розкомплектування дійшов висновку про те, що сам факт демонтування з вертольотів датчиків РИО-3А не може свідчити про використання обвинуваченим ДІВ, хоча на подальше використання, а саме перепродаж з метою отримання прибутку безпосередньо вказував свідок ОСОБА_10 .
Під час судового розгляду судом досліджено два висновки спеціалістів ОСОБА_13 від 27.08.2018 та ОСОБА_14 від 27.08.2018, наданих стороною захисту, в яких зазначено про те, що ДІВ безпосередньо знаходиться у виробі, що повністю відповідає позиції обвинувачення із тим, що ОСОБА_6 незаконно, без наявної на те ліцензії, здійснював демонтаж з вертольотів виробу (датчик обледеніння) з ДІВ РИО-3 та РИО-3А і в подальшому використовував їх на власний розсуд з метою, як встановлено під час судового розгляду, отримання прибутку.
Крім того прокурор зазначає, що в діях суду вбачаються порушення кримінального процесуального закону під час процедури залучення спеціаліста стороною обвинувачення в суді.
Так, під час судового розгляду судом двічі безпідставно відмовлено прокурору у клопотанні про залучення та виклику в судове засідання спеціаліста з метою роз`яснення суду поняття «монтаж-демонтаж», адже сторона захисту наполягає на тому, що це саме процес установки ДІВ БИС - 4 в датчик РИО-3 та РИО-3А, водночас сторона обвинувачення вважає, що це саме процес зняття вказаних датчиків з вертольотів, тобто дія, яка інкримінується ОСОБА_15 .
Таким чином, сторона обвинувачення була фактично позбавлена можливості довести суду вину ОСОБА_6 .

Під час апеляційного розгляду сторона обвинувачення підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Ухвалюючи рішення про визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК суд першої інстанції дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, дав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу інкримінованого злочину.
Колегія суддів вважає прийняте судом рішення таким, що відповідає вимогам ст. 370 КК України.
Так, відповідно до висунутого ОСОБА_6 обвинувачення він, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» 04 грудня 2009 року уклав договір №USE-20.31-316-Д/К-09 з Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт», де частиною предмета договору є наступні товари: вертоліт Мі-24В №162 без авіадвигунів, 1980 року випуску, вертоліт Мі-24В № 2 без авіадвигунів, 1979 року випуску, вертоліт Мі-24В № 195 без авіадвигунів, 1978 року випуску, вертоліт Мі-24В № 261 без авіадвигунів, 1978 року випуску.
04 лютого 2014 року ОСОБА_6 , як директор ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» уклав договір №USE-20.31-18-Д/К-10 купівлі-продажу з Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт», де частиною предмету договору є наступні товари: вертоліт Мі-24В № 199 без авіадвигунів, 1980 року випуску, вертоліт Мі-24В № 357 без авіадвигунів, 1979 року випуску, вертоліт Мі-24В № 163 без авіадвигунів, 1978 року випуску, вертоліт Мі-24В № 976 без авіадвигунів, 1979 року випуску, вертоліт Мі-24В № 299 без авіадвигунів, 1979 року випуску.
08 червня 2011 року ним же укладений договір купівлі-продажу № ЮД-080/11 з корпорацією «Укрінмаш», де частиною договору є наступні товари: вертоліт МІ-8Т, №9733010, 1973, року випуску, IV кат. з авіадвигунами: ТВ2-117А № С9221267, ТВ2-117А № С9021095 В № 199 без авіадвигунів, 1980 року випуску, вертоліт МІ-24В № 357 без авіадвигунів, 1979 року випуску, вертоліт МІ-24В № 163 без авіадвигунів, 1978 року випуску, вертоліт МІ-24В № 976 без авіадвигунів, 1979 року випуску, вертоліт МІ-24В № 299 без авіадвигунів, 1979 року випуску.
За вказівкою ОСОБА_6 відбувся демонтаж з придбаних вертольотів комплектуючих запчастин, до яких відносяться п`ять датчиків обледеніння марки РИО-3 та РИО-3А, в складі яких знаходиться джерело іонізуючого випромінювання типу БИС-4АН, що в свою чергу оснащені радіонуклідом стронцій-90 (Sr90) + ітрій-90(Y90). За паспортною активністю даний радіонуклід має активність 9,3х108 Бк, що перевищує п`ятнадцять рівнів звільнення від регулюючого контролю радіоактивних матеріалів.
Відповідно до внутрішніх актів розкомплектування вертольотів, що належать ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», шляхом демонтажу було придбано п`ять джерел іонізуючого випромінювання типу РИО-3 та РИО-3А.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ч. 1 ст. 265 КК України як незаконне використання радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання, що перебувають у виробі), без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження стороною обвинувачення надано суду письмові докази на підтвердження того, що ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», керівником якого є ОСОБА_6 придбано вертольоти, на яких встановлені датчики обледеніння РИО-3 та РІО-3А, які мають джерело іонізуючого випромінювання і які були демонтовані з вертольотів Мі-24В № 162, Мі-24В № 2, Мі-24В № 195, Мі-24В № 261 і в подальшому під час обшуку були виявлені в складських приміщеннях, орендованих ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком». Крім того судом допитані свідки стовно тих фактичних обставин, які були предметом розгляду судом першої інстанції, а також досліджені висновки спеціаліста щодо демонтажу джерела іонізуючого випромінювання.
Всі докази, надані стороною обвинувачення, наведені у вироку суду та їм дана належна оцінка.
Відповідно до позицій сторін кримінального провадження, як в суді першої інстанції, так і під час розгляду провадження апеляційним судом, ними не заперечувалось те, що ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», директором якого є ОСОБА_6 , придбало вертольоти Мі-24В №162, Мі-24В № 2, Мі-24В № 195, Мі-24В № 261, що з них було демонтовано датчики обледеніння РИО-3 та РИО-3А, які є джерелом іонізуючого випромінювання.
При цьому сторона обвинувачення вважає, що ОСОБА_6 , як директор ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком», здійснював такий демонтаж, а отже використовував радіоактивні матеріали (джерело іонізуючого випромінювання, що перебувають у виробі) без передбаченого законом дозволу.
В той же час сторона захисту вважає, що вищевказана діяльність ліцензування не потребує, оскільки з демонтованих датчиків саме джерело іонізуючого випромінювання не вилучалось.
Дослідивши всі обставини кримінального провадження, суд дійшов висновку про те, що використання радіоактивних матеріалів, яке полягало у демонтажі датчиків обледеніння РИО-3 та РИО-3А, в яких міститься іонізуюча речовина, не утворює складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 265 КК України.
З таким висновком погоджується колегія суддів.
Так, як вірно вказав суд у вироку, об`єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України є використання радіоактивних матеріалів без передбаченого законом дозволу, а саме отримання їх корисних властивостей, застосування як джерел іонізуючого випромінювання, тобто суб`єкт злочину повинен вчинити дії, пов`язані із застосуванням радіоактивних матеріалів для безпосереднього використання їх корисних властивостей, які не були узгоджені у встановленому законом порядку.
В той же час, судом першої інстанції встановлено, що очолюване Денисенком ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком»після придбання вертольотів здійснило лише демонтаж з них радіоізотопних сигналізаторів обледеніння типу РИО-3 та РИО-3А без використання іонізуючої речовини, яка вмонтована в них, що підтверджується копіями актів розкомплектування вертольотів №4/162 від 22 березня 2010 року, №4/299 від 08 червня 2012 року, №8/9733010 від 12 липня 2012 року, №10/163 від 08 червня 2012 року, №10/357 від 08 червня 2012 року, висновками спеціалістів ОСОБА_13 та ОСОБА_14 від 27 серпня 2018 року, відповідно до яких за своєю конструкцією датчики РІО-3 та РІО-3А є герметично закритим виробом вертольота, в якому є іонізуюча речовина БІС - 4АН, вмонтована та герметично закрита в датчику РІО-3 з використанням клею на основі епоксидних смол; таким чином виключена можливість демонтажу джерела іонізуючого випромінювання БІС - 4АН з датчика РІО-3; згідно інструкції з технічної експлуатації вертольота Мі - 24, забороняється розкривати джерело випромінювання і витягувати підкладку з радіоактивним препаратом БІС-4АН.
Такий висновок підтвердили в суді апеляційної інстанції спеціалісти ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .
Також ними дано роз`яснення відповіді начальника Управління радіаційної безпеки від 23 березня 2015 року № 21-18/1873 на ім`я Першого заступника Начальника ГУ СБУ у Києві та Київській області, а також відповіді начальника радіаційної безпеки від 29 грудня 2015 року № 21-23/8502 на ім`я директора ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком»ОСОБА_6 . Спеціалістами зазначено, що діяльність з демонтажу датчиків обледеніння РИО-3 та РИО-3А ліцензування не потребує, оскільки сама іонізуюча речовина, яка герметично вмонтована в дані вироби, не вилучалась і не використовувалась.
Відсутність порушення герметичності радіоізотопних сигналізаторів обледеніння РИО-3 та РИО-3А підтверджується показаннями свідка ОСОБА_18 , який працює головним інженером по поводженню з радіоактивними відходами у Державному спеціалізованому підприємстві «Київський державний міжобласний спец комбінат», та який був присутній під час вилучення у ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» радіоізотопних сигналізаторів типу РИО-3 та РИО-3А. Ним була перевірена герметичність джерел іонізуючого випромінювання, нефіксованого забруднення на поверхнях ящиків та самих приладів виявлено не було; копією протоколу санітарно-дозиметричних замірів від 29 січня 2015 року, відповідно до якого до складу сигналізаторів РИО-3, виявлених та вилучених у ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком»входять бета-активні радіоізотопні хімічні елементи, забруднення бета-активними радіонуклідами не встановлена.
Колегія суддів зазначає, що рішення суду про визнання доказів, зокрема, ухвали Голосіївського районного суду міста Києва, якою надано дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком»; протокола огляду місця події від 29.01.2015 та акта обстеження від 29.01.2015, згідно якого 19 датчиків РИО-3 передано на зберігання до ПЗРВ КДМСК Укр ДО «Радон», жодним чином не вплинуло на обґрунтованість висновку суду про відсутність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого злочину, оскільки жоден з наведених доказів прямо чи непрямо не вказує на використання обвинуваченим радіоактивних матеріалів.
Беручи до уваги те, що органом досудового розслідування ОСОБА_19 висунуте обвинувачення у використанні радіоактивних матеріалів (джерел іонізуючого випромінювання) без передбаченого законом дозволу, а використання радіоактивних матеріалів - це отримання їх корисних властивостей, застосування іонізуючого випромінювання, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблений вірний висновок про відсутність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України, оскілки очолюване ним ТОВ «Авіаційна компанія «Авіаком» здійснило лише демонтаж датчиків обледеніння без вилучення з них іонізуючої речовини та використання її корисних властивостей.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 03 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено наявність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 265 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4