Справа № 140/2431/18
Провадження №11-кп/801/1328/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000229, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.05.2019, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 22 серпня 2019 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого 15.08.2012 року Немирівським районним судом за ст.185 ч.3 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі, 21.09.2017 року Немирівським районним судом за ч.2 ст.185, ч.3 т.185 КК України до трьох років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України ,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 22 серпня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України і призначено покарання у вигляді 1 (одного) місяця арешту.
На підставі ст. ст.71, 72 КК України до призначеного покарання ОСОБА_8 повністю приєднано покарання не відбуте ним згідно вироку Немирівського районного суду від 21.09.2017 року і остаточне покарання призначено ОСОБА_8 у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з дня звернення до виконання вироку Немирівського районного суду від 21.09.2017 року, а саме з 15.11.2018 року.

Ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 20.09.2017 року відносно ОСОБА_8 на підставі пункту «в» ст. 3 ЗУ «Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць позбавлення волі», встановлено адміністративний нагляд терміном на 1 рік за адресою: АДРЕСА_1 та застосовано наступні обмеження у вигляді: заборони відвідувати кафе, ресторани, бари та інші торгівельні заклади, де продаються алкогольні напої з метою їх розпиття; заборони виїзду за межі Немирівського району в особистих справах без дозволу керівництва Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області; з`являтись на реєстрацію до начальника ДОП або до ДОП обслуговуючої дільниці, а вразі їх відсутності до чергового Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області 10,20 та 30 числа кожного місяця; заборони перебування ОСОБА_8 за межами свого домогосподарства з 22 години до 6 години наступного дня.
Разом з тим, ОСОБА_8 достовірно знаючи, те, що відносно нього ухвалою Немирівського районного суду Вінницької області від 20.09.2017 встановлено адміністративний нагляд та будучи ознайомленим з встановленими відносно нього обмеженнями, маючи намір на їх порушення, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду та уникнення перевірок з боку працівників поліції, без дозволу та повідомлення працівників Немирівського ВП ГУНП у Вінницькій області, що здійснюють відносно нього адміністративний нагляд, самовільно залишив своє місце проживання, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та в період з 02.05.2018 по 03.09.2018 року був відсутній за місцем свого мешкання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 ставиться питання про зміну вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 22.08.2019 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Просить винести своє рішення, яким ОСОБА_8 визнати винним за ст. 395 КК України та призначити покарання у вигляді 1 (одного) місяця арешту.
На підставі ст. ст.71, 72 КК України вважати остаточне покарання ОСОБА_8 визначеним за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Немирівського районного суду від 21.09.2017 у виді 2 років 3 місяців 23 днів позбавлення волі.
Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання рахувати з 22.08.2019.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не вірно визначив невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Немирівського районного суду від 21.09.2017, а саме не зменшив її на строк який ОСОБА_8 фактично відбув за вказаним вироком, також суд першої інстанції неправильно визначив дату з якої необхідно рахувати строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.405 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Суд правильно встановив фактичні обставини провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає слушними.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_8 раніше судимий, востаннє вироком Немирівського районного суду від 21.09.2017 до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення за ст. 395 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком, вчинене 02.05.2018, тобто після ухвалення попереднього вироку.
Так, згідно ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 25, 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, i ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид i розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин, а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань i зазначати їx вид та розмір у новому вироку. При вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 затримано 15.11.2018 та направлено для відбуття покарання у виді 3 роки позбавлення волі за вироком Немирівського районного суду від 21.09.2017. Таким чином, починаючи з 15.11.2018 по день ухвалення оскаржуваного вироку, тобто до 22.08.2019, ОСОБА_8 відбув 9 місяців 7 днів покарання, призначеного за попереднім вироком, тому цей строк не повинен враховуватись при визначенні невідбутої частини покарання. Тобто невідбута частина покарання призначеного ОСОБА_8 за вироком Немирівського районного суду від 21.09.2017 становить на день ухвалення оскаржуваного вироку становила 2 роки 2 місяці 23 дні.
Разом з тим, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України не вірно визначив невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Немирівського районного суду від 21.09.2017, а саме не зменшив її на строк який ОСОБА_8 фактично відбув за вказаним вироком.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме вимог ст. 71 КК України, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Крім того, судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається почато строку відбування покарання.
Проте, суд першої інстанції неправильно визначив дату з якої необхідно рахувати строк відбуття покарання, адже вказаний строк повинен рахуватись з дня ухвалення нового вироку, а не попереднього, як це зазначено в вироку суду.
Вказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно п.3 ч.1 ст. 409 КК України також є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 413, 419 КПК України суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 22 серпня 2019 року у кримінальному провадженні №0000229, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 13.05.2019 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України змінити через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 395 КК України на 1 (один) місяць арешту.
На підставі ст. ст.71, 72 КК України вважати остаточне покарання ОСОБА_8 визначеним за сукупністю вироків шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 21.09.2017 у виді 2 (двох) років 3 (трьох) місяців 23 (двадцяти трьох) днів позбавлення волі.
Початок строку відбування ОСОБА_8 покарання рахувати з 22.08.2019.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Судді:
Згідно з оригіналом: