Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/153/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.07.2019 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0003150 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.12.2018 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше судимого 29.01.2018 року Кіровським районним судом міста Кіровограда за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Відповідно до ст.ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року, призначено ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 1 року 6 днів обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він на протязі однорічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,

ВСТАНОВИВ:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, за таких обставин.

Вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 80 годин громадських робіт, який в присутності останнього був проголошений в судовому засіданні.

12.03.2018 року засудженому ОСОБА_7 було направлено виклик про явку до Фортечного районного сектору Кропивницького міського відділу з питань пробації Південного МУ ПВКП та пробації Міністерства юстиції України для ознайомлення з умовами та порядком відбування покарання у виді громадських робіт за вказаним вище вироком суду, однак ОСОБА_7 до відділу пробації не з`явився та не повідомив про причини своєї неявки. У зв`язку з цим 14.03.2018 року було здійснено повторний його виклик до Кропивницького міського відділу з питань пробації Південного МУ ПВКП та пробації Міністерства юстиції України та цього ж дня постановлено на облік до Фортечного районного сектору Кропивницького міського відділу з питань пробації Південного МУ ПВКП та пробації Міністерства юстиції України, ознайомлено з порядком і умовами відбування покарання та попереджено, що у разі ухилення від відбування зазначеного покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 389 КК України. Після цього ОСОБА_7 було видане направлення № 1172 на виконання громадських робіт на об`єктах ГУНП в Кіровоградській області. Станом на 26.03.2018 року ОСОБА_7 відпрацював 20 годин громадських робіт, після чого не з`являвся на відпрацювання громадських робіт без поважних причин та не повідомляв про причини своєї неявки. За таких обставин 27.03.2018 року ОСОБА_7 знову був направлений виклик до Фортечного районного сектору Кропивницького міського відділу пробації з питань пробації Південного МУ ПВКП та пробації Міністерства юстиції України, але ОСОБА_7 до відділу пробації не з`явився та не повідомив про причини своєї неявки.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.389 КК України та призначити йому покарання у виді 2 місяців арешту. На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання, за правилами визначеними ст.72 КК України, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року, та за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді 2 місяця 5 днів арешту.

Свої вимоги мотивує тим, що вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05.12.2018 року в частині застосування ст.ст.75 76 КК України до ОСОБА_7 , та звільнення від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, є незаконним.

Постановою Пленуму Верховного суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання" № 7 від 24.10.2003 року вказано, що ч.1 ст.75 КК України передбачено можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням судом застосовується до осіб, які засуджуються до виправних робіт, службового обмеження, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення з випробуванням засуджену особу від відбування іншого виду покарання або позбавлення волі на строк понад п`ять років не допускається.

Прокурор зазначає, що суд може звільнити особу від відбування покарання з випробуванням лише за ті злочини, за які таке покарання призначено цим же вироком.

Звільнення судом особи від відбування покарання, яке призначено вироком іншого суду за інші злочини (в даному випадку вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 29.01.2018, за ч.1 ст.185 КК України, яким призначено покарання у вигляді 80 годин громадських робіт), при винесенні вироку в порядку ст.71 КК України, за новий злочин Законом не передбачено.

Крім того, суд першої інстанції при призначені покарання не звернув увагу, що за попереднім вироком обвинуваченому була призначена реальна міра покарання у виді громадських робіт.

Таким чином, призначаючи остаточне покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд фактично ревізував вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 29.01.2018 року.

За наведених обставин прокурор вважає, що вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 05.12.2018 року підлягає скасуванню в частині застосування до ОСОБА_7 ст.ст.75, 76 КК України через невідповідність призначеного покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що вирішення апеляційної скарги залишає на розсуд суду, останнє слово обвинуваченого, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому колегія суддів не надає юридичної оцінки доказам у кримінальному провадженні, та вважає вину ОСОБА_7 доведеною, а кваліфікацію її дій за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, правильною.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які його обтяжують та призначив покарання в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України у виді обмеження волі, від відбування якого звільнив на підставі ст. 75 КК України з випробуванням.

Проте, колегія суддів вважає обґрунтованими викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зважаючи на наступне.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, районний суд, як видно з вироку, врахував загальні засади призначення покарання - тяжкість скоєного злочину, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, і, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив інкримінований злочин в період відбування покарання, встановленого вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Однак, при цьому суд першої інстанції допустився помилки і прийняв рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, залишивши поза увагою вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року „Про практику призначення судами кримінального покарання ( з послідуючими змінами), згідно яких висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку, і в разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Застосувавши стосовно обвинуваченого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції послався лише на наявність обставин, що його пом`якшують, і цілком проігнорував ту обставину, що ОСОБА_7 умисно ухилявся від призначеного вироком суду покарання за вчинення крадіжки чужого майна, не відбувши 60 годин із 80 годин призначеного йому вироком суду основного покарання, що знайшло своє підтвердження при апеляційному розгляді.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт, тобто, до покарання, яке належить відбувати реально.
Призначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання, і одночасно звільнивши його від відбуття призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд, фактично, звільнив ОСОБА_7 і від відбуття реального заходу примусу громадських робіт, втрутившись у вирок Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року, котрий набрав законної сили, чим порушив вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, що є недопустимим.
За таких обставин вирок суду першої інстанції щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не може вважатися законним та обґрунтованим і, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, підлягає скасуванню внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правомірно наголошується прокурором в апеляційній скарзі, з ухваленням нового вироку апеляційним судом.
При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - кари, виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, і враховує тяжкість вчиненого злочину, віднесеного законом до злочинів невеликої тяжкості, особу ОСОБА_7 , який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий.
Колегія суддів погоджується з визнаними судом першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме його є його щире каяття у вчиненому злочині. Обставин, які б обтяжували покарання колегією судів не встановлено.

З огляду на викладене, враховуючи обставини справи, вік, особу обвинуваченого, а також те, що з попередньої судимості ОСОБА_7 належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, скоїв знову умисний злочин, а тому колегія суддів вважає, що за спрямованістю поведінки і як особа ОСОБА_7 представляє суспільну небезпеку для оточуючих, а тому його виправлення можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуванням покарання з призначенням покарання в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту. При цьому, з урахуванням того, що обвинуваченим ОСОБА_7 вчинено кримінальне правопорушення до повного відбуття покарання у виді громадських робіт за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року, колегія суддів вважає за необхідне призначити остаточне йому покарання на підставі ст. 71 КК України за правилами складання покарань, визначеними ст. 72 КК України.

За вказаних обставин, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту, на переконанням колегії суддів, буде необхідним і достатнім для його виправлення й запобіганням до вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами.

Враховуючи все вищенаведене колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням в цій частині нового вироку. В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 409, 413, 414, 420, 421 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 05.12.2018 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначити йому покарання у виді арешту на 2 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда від 29.01.2018 року, що відповідно до ст. 72 КК України, відповідає 05 дням арешту, призначити остаточне покарання у виді арешту на строк 2 місяця 5 днів.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду засудженим протягом трьох місяців з дня вручення йому копії судового рішення, а іншими учасниками судового провадження - в цей же строк з дня його проголошення.

Судді підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2