ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2994/19 Справа № 171/1979/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001112 28 серпня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Зеленодольська Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 9, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 194 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за п.п. 4, 9, 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 років, за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 років, за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 194 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року більш суворим за цим вироком призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 29 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Зеленодольську вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого з особливою жорстокістю, з метою приховати інший злочин та поєднане із зґвалтуванням та насильницьким задоволенням статевої пристрасті неприродним способом; у вчиненнізадоволення статевої пристрасті неприроднім способом із застосуванням фізичного насильства, якщо воно спричинило особливо тяжкі наслідки; у вчиненні зґвалтування, вчиненого особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153-155 КК України, що спричинило особливо тяжкі наслідки; у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, вчиненого повторно; та у вчиненні умисного пошкодження чужого майна, вчиненого шляхом підпалу за наступних обставин.

28 серпня 2017 року приблизно о 00:45 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою місця свого мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , куди прийшов разом з ОСОБА_9 після сумісного вживання спиртних напоїв, після відмови останньої вступити з ним у статеві зносини, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом та статеві зносини із застосуванням фізичного насильства з ОСОБА_9 , підійшов до останньої, яка в цей час лежала на дивані, ліг на неї, обмеживши таким чином рухи потерпілої, після чого із застосуванням фізичної сили у виді притискання ОСОБА_9 до дивану, роздягнув та з метою подальшого подолання опору потерпілої, встав з дивану та узяв зі стільця, який стояв поблизу дивану, канцелярські леза і коли потерпіла також встала з дивану, наніс ОСОБА_9 18 ударів канцелярськими лезами в область голови, шиї, грудної клітини, лівого передпліччя, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді різаних ран та сліпих колото-різаних поранень. Після чого, подолавши опір ОСОБА_9 , повалив її на диван таким чином, що потерпіла опинилась у положенні лежачи на животі, після чого ОСОБА_7 ліг зверху на ОСОБА_9 та всупереч її волі насильницьким шляхом задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, після чого, перевернувши потерпілу таким чином, що остання опинилась у положенні лежачи на спині, зґвалтував ОСОБА_9 .

Окрім цього, усвідомлюючи, що ОСОБА_9 може викрити вчинені ним злочини відносно неї, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_9 з особливою жорстокістю з метою приховання вищевказаних злочинів, узяв зі стільця в цій же кімнаті наявний у квартирі кухонний ніж та утримуючи ніж у правій руці, умисно наніс ОСОБА_9 , яка стояла посеред кімнати, один удар в область перенісся, внаслідок чого останній спричинено тілесне ушкодження у вигляді сліпого колото-різаного поранення перенісся, після вказаного удару потерпіла ОСОБА_9 опинилася в сидячому положенні на підлозі. ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що завдає потерпілій особливих фізичних страждань, продовжив реалізовувати свій злочинний умисел, для чого підняв з підлоги ручну пилку по дереву, якою, утримуючи у лівій руці, умисно наніс 2 удари в область правої частини шиї та 1 удар в область голови потерпілої ОСОБА_9 , чим заподіяв останній гострий фізичний біль, особливі страждання та тілесні ушкодження у вигляді забійної рани у лівій тім`яній області волосистої частини голови, 36 поверхневих ранок у правій дельтовидній області з розповсюдженням0 на нижню третину задньої поверхні шиї та верхню третину задньої поверхні плеча.

Далі ОСОБА_7 з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство потерпілої ОСОБА_9 , поклав ОСОБА_9 на диван, завів руки потерпілої за спину та зв`язав їх мотузкою, після чого приєднав до 1-го пальця правої кісті потерпілої електричний кабель, який під`єднав до електричної мережі, чим спричинив ОСОБА_9 тілесне ушкодження у вигляді атипової електропозначки на тильно-внутрішній поверхні 1-го пальця правої кисті.

В цей момент приблизно о 02.00 годині ОСОБА_7 , реалізуючи виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, заволодів мобільним телефоном «Нокіа-С2-03», вартістю 366 гривень 67 копійок, в якому знаходились дві сім карти оператора мобільного зв`язку «Київстар», належний потерпілій ОСОБА_9 , чим завдав останній збитку на вищевказану суму.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_7 в цей же день приблизно о 02.05 годині з метою доведення свого злочинного умислу, направленого на умисне вбивство ОСОБА_9 , до кінця, з метою приховування тяжких та особливо тяжких злочинів, вчинених ним раніше у приміщені вказаної квартири, знищення слідів скоєння злочинів та уникнення відповідальності за вчинення злочинів, не бажаючи бути викритим правоохоронними органами, свідомо виконав дії, спрямовані на умисне пошкодження вказаної квартири, а саме - за допомогою запальнички підпалив одяг в кімнаті, після чого, будучи впевненим, що підпалений одяг розгорівся, ОСОБА_7 зачинив вікно та вхідні двері квартири та залишив місце вчинення злочинів.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , а саме - умисного пошкодження приміщення квартири АДРЕСА_2 , КП «Зеленодольський міський водоканал» Зеленодольської міської ради спричинено майнову шкоду на загальну суму 25757 гривень 08 копійок.

Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_9 померла на місці 28 серпня 2017 року приблизно о 02.30 годині.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього увязнення з 29 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що перебував під вартою як на досудовому слідстві так і під час судового розгляду провадження.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити в повному обсязі.
У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися в апеляційній скарзі, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком районного суду.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 9, 10 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 194 КК України,за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується доказами, які були досліджені в суді першої інстанції та яким надана належна оцінка, в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються, а тому доводи апеляційним судом не переглядаються.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, не заслуговують на увагу з огляду на наступне.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015р. - зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для … участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року - попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який … застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Також вирішуючи питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України апеляційний суд враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, який викладений в постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання).

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числа на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У таких випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше засуджено вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16 листопада 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання період тримання його під вартою з 29 серпня 2017 року по 15 листопада 2017 року включно. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 16 листопада 2017 року.

За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у злочинах, вчинених після червня 2017 року, а саме 28 серпня 2017 року.

Враховуючи зазначені обставини, положення ч.ч. 1, 4 ст. 5 КК України, а також те, що з 16 листопада 2017 року ОСОБА_7 фактично відбував покарання, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для зарахування ОСОБА_7 попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 не впливають на відповідність зарахування строку попереднього увязнення у строк покарання і не містять достатніх даних про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строку попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного вироку, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 21 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4