Дата документу 12.06.2019 Справа № 310/6813/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/358/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/6813/16-к
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, дистанційно в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003674, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бердянськ, Запорізької області, громадянина України, працюючого різноробочим на ТОВ «Агрінол»; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимого:

1) 19.01.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст.

185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76, 104 КК

України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком. Вирок вступив

в законну силу 04.02.2011 року;

2) 03.10.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, керуючись ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.01.2011 та остаточно встановлено 1 рік 1 місяць позбавлення волі. Вирок вступив в законну силу 07.12.2011. Звільнений умовно-достроково 11.10.2012, з не відбутим строком 5 місяців 24 дні;

3) 31.08.2016 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.1 ст. 190 КК України до 100 (сто) годин громадських робіт, вирок вступив в законну силу 01.10.2016 року, покарання не відбув,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Обираючи ОСОБА_6 міру покарання суд врахував як пом`якшуючу обставину щире каяття, а також дані про його особу - посередні характеристики за місцем проживання, судимість за вироком від 31.08.2016 та прийшов до висновку про необхідність засудження обвинуваченого до обмеження волі. Також суд зазначив, що вважає за можливе застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України.

У той же час, у вироку суду не наведено будь-якого обґрунтування та мотивів прийняття такого рішення. Вважає що підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України відсутні. Вказує, що ОСОБА_6 хоча і має судимість лише за вироком від 31.08.2016 року, проте раніше ще двічі притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини. При чому один раз за злочин, вчинений в період відбування умовного покарання. Більше того, свою злочинну діяльність ОСОБА_6 розпочав у неповнолітньому віці, і, як вбачається, ставати на шлях виправлення не збирається. Не надано судом належної уваги й тій обставині, що злочин ОСОБА_6 був вчинений у період, коли провадження відносно нього за попереднім злочином вже перебувало на розгляді суду, що не стало для обвинуваченого стримуючим фактором та свідчить про його стійку криміногенну направленість. Не викликає впевненості у можливості перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства й наявність у нього посередньої характеристики з місця проживання.

Крім того, призначивши ОСОБА_6 покарання за правилами ст.70 ч.4 КК України та звільнивши його від відбування покарання, суд фактично звільнив його й від покарання за вироком від 31.08.2016, яке належить відбувати реально.

Просить вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03.11.2016 відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України у частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Виключити з вступної частини вироку вказівку про судимості ОСОБА_6 від 19.01.2011 та 03.10.2011. Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком від 31.08.2016 більш суворим остаточно призначити 2 роки обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити; обвинуваченого, зокрема в останньому слові, який просив судове рішення залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 листопада 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 років обмеження волі. На підставі ч.4 ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та невідбутого покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31.08.2016 року у виді 1 дня обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 1 дня обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Додаткові обов`язки, передбачені ст. 76 КК України на ОСОБА_6 , як особу звільнену від відбування покарання з випробуванням не покладалось. Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта на загальну суму 263,88 грн. Запобіжний захід не обирався. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 06.08.2016 приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись на території центрального ринку, біля магазину «Клумба» по проспекту Праці в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, запропонував ОСОБА_10 понести її сумки, на що вона погодилась. Скориставшись тим, що ОСОБА_10 йде попереду, та не може спостерігати за ним, ОСОБА_6 , діючи умисно, таємно, повторно, з сумки належної ОСОБА_10 , викрав мобільний телефон марки «iPhone 4» вартістю 1109 гривень 90 копійок, який знаходився у прозорому чохлі-бампері вартістю 100 гривень. Після цього він повернув сумку потерпілій та залишив місце вчинення кримінального правопорушення разом із зазначеним мобільним телефоном, яким у подальшому розпорядився на власний розсуд. Внаслідок вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення потерпілій ОСОБА_10 , завдана матеріальна шкода у розмірі 1209 гривень 90 копійок.

За наслідками розгляду апеляційної скарги встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про те, що судимості від 19.01.2011 року та від 03.10.2011 року є погашеними, є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України після засудження ОСОБА_6 до позбавлення волі за злочини середньої тяжкості пройшло більше трьох років з дня звільнення умовно-достроково від відбування покарання до вчинення ним нового злочину, а тому вони підлягають виключенню із вступної частини вироку.

Між тим, доводи прокурора про неправильне застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було врахована ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а також те, що останній щиро покаявся, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за таких обставин, суд визнав можливим не призначати йому реальне обмеження волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше двічі притягувався до кримінальної відповідальності, причому останній почав свою злочинну діяльність у неповнолітньому віці, є необґрунтованими, оскільки судимості у останнього є погашеними, а це означає, що припинення судимості анулює всі кримінально-правові й загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості під час вирішення будь-яких питань, у тому числі й для характеристики особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим (Справа Верховного суду № 647/1831/15-к від 27.09.2018).

Не заслуговують уваги доводи прокурора і про те, що обвинувачений ОСОБА_6 має судимість лише за вироком суду від 31.08.2016 року, оскільки на час вчинення злочину (06.08.2016 року) цей вирок не був ще постановлений, а відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КК України, судимість за цим вироком наступила тільки з дня набрання ним законної сили.

Таким чином, на час вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_6 не мав не знятих чи не погашених судимостей.

Враховуючи вищевказане, а також те, що згідно обвинувального акту під час досудового розслідування потерпілій майнова шкода була відшкодована в повному обсязі (а.с. 2), невеликий розмір крадіжки (1209 грн. 90 коп.), колегія суддів вважає, що рішення суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку строком на 1 рік та встановлення контролю за його поведінкою, є законним.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 03 листопада 2016 року відносно ОСОБА_6 , змінити.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 судимостей: від 19.01.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76, 104 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком. Вирок вступив в законну силу 04.02.2011 року; від 03.10.2011 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч.2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі, керуючись ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.01.2011 та остаточно встановлено 1 рік 1 місяць позбавлення волі. Вирок вступив в законну силу 07.12.2011. Звільнений умовно-достроково 11.10.2012, з не відбутим строком 5 місяців 24 дні.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: