Справа № 139/1243/18
Провадження №11-кп/801/590/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 вересня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000191 від 04.11.2018,
за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15 лютого 2019 року, яким:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Котюжани Мурованокуриловецького району Вінницької області, неодруженого, із середньою освітою, українця, громадянина України, непрацюючого, який зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 21.01.2015 Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 21.08.2018 по відбуттю строку покарання,

-визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15 лютого 2019 року ОСОБА_8 визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту строком на 4 місяці;
- за ч. 3 ст. 299 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді шести років чотирьох місяців позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_8 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, взявши його під варту у залі суду.
Строк відбуття покарання вирішено відраховувати з моменту взяття під варту 15.02.2019.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.02.2019 щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також змінити ОСОБА_8 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуваний вирок є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що прокурор ОСОБА_10 , який брав участь у даному кримінальному провадженні в суді першої інстанції, відповідно до вимог ст. 77 КПК України не мав права брати участь у цьому кримінальному провадженні, оскільки він є членом сім`ї заявника, тому згідно вимог ст. 80 КПК України за наявності зазначених підстав, передбачених ст. 77 цього Кодексу, він був зобов`язаний заявити самовідвід.

Також вважає, що місцевим судом порушено ряд вимог кримінального процесуального закону, оскільки частина долучених до матеріалів кримінального провадження документів не надавались для ознайомлення обвинуваченому та його захиснику.
Окрім того, захисник зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки свою вину у вчиненні злочинів обвинувачений визнав повністю, зазначив. Що розкаюється, проте судом не встановлено обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Також судом не взято до уваги для цього і ряд інших обставин, тому призначене покарання є занадто суворим.
В апеляційній скарзі прокурор Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 просить вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15.02.2019 щодо ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у вигляді 6 місяців арешту, а за ч. 3 ст. 299 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом повного складання призначених покарань призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 6 років 6 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок щодо ОСОБА_8 є незаконним та підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості на підставі ст. 414 КПК України. Під час судового слідства допитаний ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочинів визнавав, однак пізнавальних показів не давав, не розкаявся, не усвідомив суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, не бажає ставати на шлях виправлення. Призначаючи йому покарання судом не врахована думка потерпілих, які просили суворо покарати обвинуваченого, а тому на думку прокурора, оскільки обвинувачений є підвищено суспільно небезпечним, тому його виправлення та перевиховання неможливе без призначення більш суворого покарання.
Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_9 свою апеляційну скаргу підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Апеляційну скаргу прокурора не визнали та просили залишити її без задоволення, як безпідставну.
Прокурори ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційну скаргу прокурора підтримали та наполягали на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також заперечували проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_9 поданої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , просили залишити її без задоволення.
Потерпіла ОСОБА_11 , законний представник потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ОСОБА_12 , законний представник потерпілого ОСОБА_14 ОСОБА_15 та законний представник потерпілої ОСОБА_16 ОСОБА_17 в судове засідання не з`явилися, хоча неодноразово повідомлялися судом про дату, час і місце апеляційного розгляду, не повідомили про поважні причини свого неприбуття, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України КПК України судовий розгляд відбувся у їх відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу в інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Обставини встановлені судом першої інстанції

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_8 , будучи раніше судимим Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області, 21.01.2015 за ч. 3 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць, звільнений з місць позбавлення волі 21.08.2018 по відбуттю строку покарання, на шлях виправлення не став та знову вчинив нові умисні злочини.
Так, 31.10.2018 приблизно о 15 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у громадському місці на вулиці Пирогова в с.Котюжани Мурованокуриловецького району Вінницької області, діючи з хуліганських мотивів та проявляючи при цьому винятковий цинізм із очевидною демонстративною зневагою до існуючих у суспільстві загальноприйнятих правил поведінки та норм моралі, грубо порушуючи громадський порядок та ігноруючи наявних навколо оточуючих людей, не реагуючи на неодноразові зауваження громадян, почав чіплятися до малолітніх дітей, що гралися на вулиці.
В подальшому, достовірно знаючи, що за його діями спостерігають сторонні особи, в тому числі малолітні діти, знаходячись у стоячому положенні, зневажаючи громадський порядок та існуючі у суспільстві загальновизнані правила поведінки, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, демонстративно, маючи на меті протиставити себе загальноприйнятим правилам поведінки в суспільстві, і нахабно показуючи своє зневажливе ставлення до оточуючих, нехтуючи нормами моральності, почав кликати до себе малолітніх дітей та при цьому оголив свій статевий орган, після чого протягом тривалого часу демонстрував його публічно перед потерпілими малолітніми ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Крім того, 03.11.2018 ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, у вечірній час перебував по місцю свого проживання по АДРЕСА_1 . В цей час у ОСОБА_8 , виник злочинний умисел спрямований на жорстоке поводження з тваринами, які відноситься до хребетних, а саме на вбивство із застосуванням жорстоких методів двох собак своєї односельчанки ОСОБА_11 , яка проживає по АДРЕСА_1 .
З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_8 03.11.2018 біля 19 години 40 хвилин направився до домоволодіння ОСОБА_11 .
Перебуваючи на подвір`ї домоволодіння ОСОБА_11 , ОСОБА_8 підійшовши до собачої будки, біля якої була прив`язана на металевий ланцюг дворова собака по кличці «Бім» з білим окрасом шерсті, віком біля 3 років, реалізуючі свій злочинний умисел, спрямований на жорстоке поводження з собакою, нехтуючи правилами суспільної моралі, із застосуванням жорстоких методів, з метою заподіяння травм та знущання над вказаною собакою, використовуючи в якості знаряддя злочину невстановлений досудовим слідством предмет, наніс декілька ударів по голові та тілу собаки.
Згідно протоколу розтину трупа тварини № 39/5852 від 09.11.2018 року та звіту про результати дослідження патологічного (біологічного) матеріалу № 005852 п.м./18 від 12.11.2018, смерть собаки наступила по причині крововиливу в головний мозок, внаслідок нанесених травм тупим предметом.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , підійшовши до собачої будки, біля якої була прив`язана на металевий ланцюг собака породи «Німецька вівчарка» по кличці «Фантік», віком біля 3 місяців, з сіро-рудим окрасом шерсті, та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на жорстоке поводження з собакою, нехтуючи правилами суспільної моралі, із застосуванням жорстоких методів, з метою заподіяння травм та знущання над вказаною собакою, використовуючи в якості знаряддя злочину невстановлений досудовим слідством предмет, наніс декілька ударів по голові та тілу собаки.
Згідно протоколу розтину трупа тварини № 39/5852 від 09.11.2018 року та звіту про результати дослідження патологічного (біологічного) матеріалу № 005852 п.м./18 від 12.11.2018, смерть собаки наступила по причині крововиливу в головний мозок, внаслідок нанесених травм тупим предметом
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 1 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом, та за ч. 3 ст. 299 КК України, як жорстоке поводження з тваринами, що відносяться до хребетних, що вчинене умисно та призвело до загибелі тварин, вчинене з особливою жорстокістю щодо двох тварин.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, покази свідка, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Згідно ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75 - 79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.

За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.

Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Відвід повинен бути вмотивованим.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 60 КПК України заявником є фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим.

Як вбачається з доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого та підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема клопотанням від 11.12.2018 слідчого Мурованокуриловецького ВП Могилів-Подільського ВП ГУНП України у Вінницькій області майора поліції ОСОБА_18 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України, 03.11.2018 на лінію «102» від ОСОБА_19 надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_8 на території домогосподарства ОСОБА_11 , що в с. Котюжани Мурованокуриловецького району побив двох собак. (а.с.165).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України брав участь прокурор ОСОБА_10 , батько якого - ОСОБА_19 є заявником у даному кримінальному провадженні.

Судом апеляційної інстанції задоволено клопотання прокурора та було допитано в якості свідка ОСОБА_19 , який суду показав, що він є сільським головою Котюжанської сільської ради Мурованокуриловецького району Вінницької області. 03.11.2018 йому подзвонила ОСОБА_11 та попросила щоб він до неї приїхав. Коли він приїхав до неї додому вона йому повідомила що її сусід ОСОБА_8 вбив у неї на подвір`ї двох її собак. Він подзвонив на гарячу лінію «102» та повідомив що сталося і викликав працівників поліції. Також суду підтвердив, що прокурор ОСОБА_10 є його сином.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що за наявності зазначених підстав прокурор ОСОБА_10 зобов`язаний був заявити самовідвід в силу вимог ст.ст. 60, 77, 80 КПК України.

Проте, апеляційним судом встановлено, що даним прокурором самовідвід не заявлявся, не був відведений від участі від кримінального провадження, ним підтримувалось державне обвинувачення в суді першої інстанції та в подальшому ним була подана апеляційна скарга на ухвалений вирок щодо ОСОБА_8 , що надає обґрунтованих підстав піддавати сумніву неупередженість означеного прокурора по даному кримінальному провадженні, оскільки вказана обставина суперечить вимогам ст. 77 КПК України, що їх наведено вище, і є безумовною підставою до відведення даного прокурора від участі у кримінальному провадженні.

Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, апеляційні скарги як захисника обвинуваченого, так і прокурора підлягають частковому задоволенню, оскільки у кожній із них порушується питання про скасування оскаржуваного судового рішення.

Враховуючи, що допущенні судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону усунути в ході апеляційного перегляду не можливо, колегія суддів вважає за необхідне оскаржуваний вирок скасувати, а справу повернути в суд першої інстанції для призначення нового розгляду, під час якого суду судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України, належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, та, взявши до уваги підстави, за яких дане судове рішення скасовано судом апеляційної інстанції, прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 410, 412, 415, 416, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційну скаргу прокурора Могилів-Подільської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області від 15 лютого 2019 відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 296, ч. 3 ст. 299 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя