ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2178/19 Справа № 207/4258/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2019 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, безпартійного, у шлюбі не перебуває, неповнолітніх дітей немає, відомості про відношення до військової служби в матеріалах провадження відсутні, військовий квиток не вилучався, офіційно не працює, в центрі зайнятості як безробітний на обліку не перебуває, проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.06.2001 Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська, ч. 1 ст. 196-1,ч.2 ст. 196-1, ч. 2 ст. 80, ч. 2, ч. 3 ст. 140 ч. 1 ст.145, 42 КК України, до 5 років позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільнився 01.10.2005, по відбуттю строку покарання;
- 30.06.2010 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309,ч.2ст.317 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнився 13.08.2013 року умовно достроково на не відбутий строк 1 рік 6 місяців 20 днів,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку один рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід до набрання законної сили залишено ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання.
Стягнуто з ОСОБА_8 у прибуток держави відповідно до ст..124 КПК України витрати за залучення експерта на досудовому слідстві 286,00 гривень.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 09.11.2018 року приблизно о 13:00 годині ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману, діючи умисно, з корисливих міркувань біля будинку №50 по вул..Республіканській у м.Кам`янське Дніпропетровської області зустрів свою знайому потерпілу ОСОБА_9 , яка розмовляла по мобільному телефону. Реалізуючи злочинний умисел, направлений на заволідіння майном шляхом обману, підійшов до останньої з проханням надати мобільний телефон для термінового дзвінка. Потерпіла ОСОБА_9 під дією обману зі сторони ОСОБА_8 , будучи впевненою в його сумлінних намірах, передала належний їй мобільний телефон «S-tell M578» з сім карткою мобільного оператора «Київстар» та картою пам`яті 2гб, вартість яких згідно з висновком судової товарознавчої експертизи №6067-18 від 22.11.2018 року становить, мобільного телефону - 1982,35 грн. сім карти мобільного оператора «Київстар» -50 грн., карти пам`яті 2гб-180 грн. Заволодівши чужим майном, ОСОБА_8 не маючи намірів повертати його потерпілій ОСОБА_9 , з місця скоєння злочину, зник, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на 2212,35 грн., яка під час судового розгляду була відшкодована ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить вирок суду першої інстанції у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України змінити, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 190 КК України, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).
Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 , повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування зазначає, що ОСОБА_8 засудженого вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.06.2001 за ч.ч. 1, 2 ст. 196-1, ч. 2 ст. 80, ч. ч. 2, 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, звільнений 01.10.2005 року за відбуттям строку покарання та до закінчення строку погашення судимості знову вчинив злочини за які засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.06.2010 року за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, звільнений 13.08.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 20 днів.
Вказує, що у цьому кримінальному провадженні кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив 09.11.2018 року, а тому враховуючи положення ст. 89 КК України дії ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України, оскільки з моменту умовно-дострокового звільнення і до вчинення нового злочину минуло більше 5 років.
За таких обставин ОСОБА_8 є особою, що не має судимості за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.06.2001 року за ч.ч. 1, 2 ст. 196-1, ч. 2 ст. 80, ч. ч. 2, 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила задовольнити її в повному обсязі з підставі наведених у ній.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку учасників судового провадження; перевіривши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.
Як слідує з ч. 4 ст. 32 КК України, п. 3, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
При вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення статей 88,89,90,108 КК України.
Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року № 16 «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості», під час розгляду справ про повторні злочини, в яких вирішується питання про наявність чи відсутність судимості, і справі про її зняття суди мають керуватися вимогами ст. 55 КК України 1960 року, чи статей 88-91, 108 КК України 2001 року. Потрібно враховувати, що згідно з п. 11 розділу ІІ «Прикінцевих та перехідних положень» КК 2001 року правила щодо погашення і зняття судимості, встановлені КК 1960 року, поширюються на осіб, які вчинили злочини до набрання чинності новим Кодексом, за винятком випадків, коли відповідно до його положень пом`якшується кримінальна відповідальність цих осіб.
У урахуванням зазначених положень, ч. 6 ст. 55 КК України в редакції 1960 року є більш м`якою, ніж п. 8 ст. 89 КК України в редакції 2001 року.
Відповідно до ч. 6 ст. 55 КК України (в редакції 1960 року), такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на строк понад три роки, але не більше шести років, якщо вони протягом п`яти років з дня відбуття покарання (основного і додаткового) не вчинять нового злочину.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.06.2001 року за ч.ч. 1, 2 ст. 196-1, ч. 2 ст. 80, ч.ч. 2, 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна.
01.10.2005 року обвинувачений ОСОБА_8 був звільнений за відбуттям строку покарання.
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 30.06.2010 року ОСОБА_8 засуджено за вчинення злочинів передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна та 13.08.2013 року було звільнено умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 20 днів.
Таким чином, враховуючи вимоги ч. 6 ст. 55 КК України (в редакції 1960 року), обвинувачений ОСОБА_8 є особою, що не має судимості за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.06.2001 року за ч.ч. 1, 2 ст. 196-1, ч. 2 ст. 80, ч.ч. 2, 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України , а відтак відсутні будь-які правові наслідки, пов`язані з засудженням обвинуваченого ОСОБА_8 за даним вироком.
Разом з тим, суд першої інстанції, дослідивши дані про особу обвинуваченого, послався у вироку на попередню судимість ОСОБА_8 , врахувавши її при кваліфікації дій обвинуваченого та призначенні покарання, що суперечить наведеним вимогам закону та є неприпустимим.
З огляду на погашену попередню судимість, дії обвинуваченої безпідставно було кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у даному випадку кваліфікуючої ознаки - повторності та дії обвинуваченого ОСОБА_8 за злочин, вчинений 09.11.2018 року, слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 190 на ч. 1 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману (шахрайство) та призначити йому покарання в межах санкції вказаної статті, з урахуванням передбачених статтею 65 КК України обставин, які встановлені судом першої інстанції під час розгляду цього провадження, даних про особу ОСОБА_8 , його щирого каяття, а також тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора області є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а вирок суду зміні з підстав п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_7 задовольнити.
ВирокБаглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2019 року ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України змінити.
Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 19.06.2001 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючи ознаку шахрайства «вчинене повторно».
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 190 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4