КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/1588/2019 Головуючий суддя в суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 389 КК України Головуючий суддя в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0005634 стосовно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Біла Церква Київської області, громадянки України, з середньо-технічною освітою, розлученої, на утриманні має 2 малолітніх дітей, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:
- 27.07.2017 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області, за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді 240 год. громадських робіт, -

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_6

за апеляційною скаргою заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого 2019 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено їй покарання у виді 1 року обмеження волі.

Відповідно до ст. 79 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом іспитового терміну 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки, визначені п.п. 1,2,3, ст. 76 КК України.

За вироком суду, 27.07.2017 ОСОБА_6 засуджена Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

04.09.2017 на виконання до Білоцерківського МРВ з питань пробації Центрального міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції надійшло розпорядження та вирок відносно засудженої ОСОБА_6 .
05.10.2017 ОСОБА_6 видане направлення за вих. №3/5885 на відбування покарання до КН БМР «ЖЕК №1», для відпрацювання встановленого судом строку громадських робіт та роз`яснено, що у разі ухилення від відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України та їй роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт.
09.10.2017 засуджена ОСОБА_6 не з`явилась до КП BMP «ЖЕК №1» без поважних причин та до виконання громадських робіт не приступила.

13.10.2017 до Білоцерківського МРВ з питань пробації надійшов лист з КІІ БМР «ЖЕК № 1» за вих. № 1186, де вказано, що ОСОБА_6 починаючи з 09.10.2017 для відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт не з`явилась.
13.10.2017 ОСОБА_6 винесено застереження у вигляді письмового попередження за не вихід до об`єкту відбування покарання для складання графіку та відпрацювання громадських робіт з 09.10.2017 та повторно роз`яснений порядок відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснені наслідки невиконання вироку суду та ухилення від відбування покарання.

ОСОБА_6 зобов`язалася з`явитися до КП БМР ЖЕК № 1 та приступити до відпрацювання громадських робіт.
Згідно довідки КП БМР «ЖНК №1» за №1201 від 18.10.2017 засуджена ОСОБА_6 без поважної причини з 17.10.2017 до відпрацювання громадських робіт не приступила, до КП БМР «ЖНК №1» не з`явилась.
19.10.2017 ОСОБА_6 повторно винесено застереження у виді письмового попередження за невихід до об`єкту відбування покарання та повторно роз`яснено порядок відбування покарання у виді громадських робіт, роз`яснені наслідки не виконання вироку суду та ухилення від відбування покарання.
Таким чином, ОСОБА_6 допустила порушення порядку та умов відбування покарання, що виразилося в невиході більше двох разів протягом місяця до об`єкту відбування покарання.
Отже, починаючи з 09.10.2017 року ОСОБА_6 , діючи з мотивів зневаги до судового вироку, з метою ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт, без поважних причин на роботу до КП БМР «ЖЕК №1» не з`являється і таким чином, не відбула покарання у виді 240 годин громадських робіт.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області просить скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст. 389 КК України, звільнити від покарання, оскільки жоден із видів покарання, передбачених санкцією ч.2 ст. 389 КК України, не може бути до неї застосований. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції в порушення положень ст. 61 КК України, призначив неправильне покарання у виді обмеження волі стосовно обвинуваченої.
Зокрема, обвинувачена ОСОБА_6 на утриманні має двох малолітніх дітей:ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому покарання у виді обмеження волі до неї застосовано бути не може.
Крім того, санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачено покарання увиді арешту строком до 6 місяців або обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовуєтьсядо осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Таким чином, прокурор зауважує, що жодне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 389 КК України не може бути застосовано відносно ОСОБА_6 ..

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачену, яка також підтримала апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з наступних підстав.
За змістом положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачене відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно роз`яснень абз. 7 п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м`якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК України повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Згідно з ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку.

Разом з тим, при ухваленні вироку від 19.02.2019 року, судом першої інстанції не дотримано положення ст. 61 КК України судом, що призвело до призначення неправильного покарання у виді обмеження волі.
Зокрема, представлені матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_6 має на утриманні двох малолітніх дітей: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому покарання у виді обмеження волі до неї застосовано бути не може.

Апеляційні доводи прокурора про неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження, а тому колегія суддів вважає скасувати оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання.
Водночас, санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачено покарання у виді арешту строком до шести місяців або обмеження волі на строк до трьох років.
Відповідно до ч. 3 ст. 60 КК України арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Таким чином, колегія суддів зауважує на те, що оскільки жодне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 389 КК України не може бути застосовано відносно ОСОБА_6 , тому слід вважати засудженою за ч. 2 ст. 389 КК України та до якої не можуть бути застосовані покарання, передбачені санкцією ч. 2 ст. 389 КК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 19 лютого2019 року стосовно ОСОБА_6 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч.2 ст.389 КК України без призначення покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

___________ ____________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4