КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 лютого 2019 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001037, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Київ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Голосіївськогорайонного суду міста Києва від 19 липня 2012 року за ч. 2 ст. 125, ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 3 місяців позбавлення волі, 16 лютого 2016 року звільнений по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 21.02.2019р. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор».
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 21.10.2018.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
20.10.2018 приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_6 з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на відкрите заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зайшов на не огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через вхідні двері потрапив у житловий будинок, який на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , в кімнаті якого в цей час перебувала його мати ОСОБА_7 .
Перебуваючи у вказаному будинку, між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виникла сварка, під час якої ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодінням чужим майном, наніс потерпілій в область правої гомілки один удар ножем, який тримав у лівій руці та який приніс із собою, при цьому спричинивши останній тілесне ушкодження у вигляді різаної рани правої гомілки, подавивши таким чином волю потерпілої до опору, після чого, скориставшись безпорадним станом потерпілої, із кімнати будинку незаконно заволодів грошовими коштами в сумі 380 гривень, що знаходилися в гаманці потерпілої, мобільним телефоном марки «LG» P698, вартістю 264,67 грн., мобільним телефоном марки «Fly» FS 509 Nimbus 9, вартістю 1016,67 грн., та моторолером марки «Honda» Dio 34, 2008 року випуску, без номерного знаку, вартістю 9346,67 грн., який знаходився у кімнаті, розташованій поруч виходу з будинку, після чого ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, обернувши викрадене на свою користь, таким чином вчинивши напад з метою заволодіння чужим майном, при цьому спричинивши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 11008, 01 грн.
Згідно з висновком судово-медичної експертизи №112 від 02.11.2018, у ОСОБА_7 , виявлене тілесне ушкодження у вигляді різаної рани правої гомілки, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які призводять до короткочасного розладу здоров`я.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду повністю чи частково та ухвалити новий вирок, яким пом`якшити призначене йому покарання, посилаючись на відсутність у потерпілої претензій, наявність у нього на утриманні дружини та двох дітей.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду не оскаржували у апеляційному порядку.
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається із оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, допитом обвинуваченого, потерпілої, та дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів справи.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.

Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування, та не встановив, чи немає в учасників судового провадження сумнівів у добровільності їх позиції.
Так, як убачається з дослідженого під час апеляційного розгляду журналу та аудіозапису судового засідання від 05.02.2019, сторони погодились на дослідження доказів у даному кримінальному провадженні у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки після проголошення змісту обвинувального акта обвинувачений пояснив, що визнає себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції роз`яснив учасникам судового провадження, що у випадку розгляду кримінального провадження у порядку ст. 349 КПК України, вони будуть позбавлені права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку.
Разом з тим, журнал та аудіозапис судового засідання не містять даних про виконання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у частині з`ясування, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, та чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Крім того, суд належним чином не з`ясував, чи дійсно обвинувачений визнає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Згідно наданих обвинуваченим у судовому засіданні під час апеляційного розгляду пояснень, він 20.10.2018 випадково поранив свою матір ОСОБА_7 ножем, та не мав умислу на заволодіння майном останньої, оскільки вона добровільно надала йому грошові кошти та мобільний телефон.
Потерпіла ОСОБА_7 у судовому засіданні під час апеляційного розгляду пояснила, що обвинувачений прийшов додому 20.10.2018 напідпитку, та на його прохання вона добровільно надала йому грошові кошти та мобільний телефон. Після цього він висловив намір керувати моторолером у стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з чим між ними виник конфлікт, у ході якого ОСОБА_6 наніс їй удар ножем в ногу.
Однак надані обвинуваченим та потерпілою показання про обставини вчинення кримінального правопорушення не в повній мірі узгоджуються з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінального правопорушення, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності їх позиції та неповне розуміння учасниками судового провадження фактичних обставин кримінального правопорушення.
Так, як убачається з технічного запису перебігу судового засідання та даних журналу судового засідання, судом першої інстанції не з`ясовано, чи визнають обвинувачений та потерпіла фактичні обставини заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном потерпілої, враховуючи, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений та потерпіла заперечували вказані обставини.
Вказані питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження.
Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання, спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про призначення йому занадто суворого покарання, є передчасними.

При новому розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції має усунути вищезазначені недоліки, здійснити розгляд згідно з вимогами розділу 4 КПК України, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи та докази, дати їм належну оцінку, вжити заходів щодо реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та, за результатами судового розгляду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Враховуючи, що вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_6 залишено без змін обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, вирішуючи у порядку ч. 3 ст. 419 КПК України питання про запобіжний захід обвинуваченому, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Колегією суддів враховуються обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема можливість обвинуваченого переховуватись від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення інших кримінальних правопорушень чи продовження кримінального правопорушення, у якому обвинувачується, беручи до уваги в сукупності обставини, передбачені ст. 178 КПК України, а саме тяжкість покарання, яке загрожує обвинуваченому у разі визнання його винуватим, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий, має постійне місце проживання та реєстрації, одружений, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, не працює.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від суду, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, вважає необхідним продовжити ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, буде недостатнім для забезпечення запобігання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на 60 днів, тобто до 14 липня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3