ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/3098/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1096/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 263 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 6 липня 2004 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 198 КК України до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 28 липня 2008 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 187, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
3) 23 липня 2009 року Запорізьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 18 грудня 2015 року від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 1 день,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 липня 2009 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили застосовано у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 6 грудня 2017 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 6 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 5754 грн. 93 коп. в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України за наступних обставин.
29 березня 2017 року в обідню добу ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне носіння, зберігання та придбання бойових припасів, знаходячись в районі ресторану «Поддубом», розташованого біля річки «Суха Московка» у м. Запоріжжі, шляхом присвоєння знайденого, незаконно придбав корпус ручної гранати «Ф-1» та бойовий уніфікований підривник дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які у сукупності є бойовою ручною обороною осколковою гранатою «Ф-1», яка відноситься до боєприпасів, після чого, незаконно переніс до автомобіля «Шевроле Лачетті», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, на вищевказаному автомобілі доїхав до будинку АДРЕСА_2 , де о 14 год. 10 хв. 29 березня 2017 року був зупинений працівниками поліції, які в ході проведення огляду виявили та вилучили вказану гранату, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав без передбаченого законом дозволу.
В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, просить призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він хворіє на гепатит-С та бронхіт.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не мотивував неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не навів переконливих аргументів щодо неможливості призначення йому покарання в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті.

Крім того, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції необґрунтовано призначив йому додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які відомості щодо умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 від відбування додаткового покарання, а також відомості про відбуття ним покарання у виді конфіскації майна.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання без конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційні скарги без доповнень та просив їх задовольнити, прокурора, яка вирок суд вважала повністю законним та обґрунтованим, заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновків, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями свідків та дослідженими у судовому засіданні документами.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України не визнав повністю та виклав позицію, яка зводилась до того, що він користувався транспортним засобом свого знайомого, а про наявність в автомобілі гранати, яку фактично виявили під килимом біля переднього пасажирського сидіння, йому нічого відомо не було.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, перевіривши всі безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази, приходить до висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини у незаконному носінні, зберіганні та придбанні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, оскільки сукупність досліджених в суді першої інстанції доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, в суді першої інстанції були допитані свідки ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які категорично повідомили, що граната не була в що-небудь загорнута, місце її зберігання нічим не прикривалось, і підстав не довіряти показанням вищевказаних свідків, які були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання та приведені до присяги, у суду не було, а в апеляційних скаргах не вказані ймовірні причини обмови обвинуваченого з боку свідків.

Показання свідків суд першої інстанції оцінив належним чином, визнавши їх обґрунтованими, оскільки вони переконливо повідомили про відомі їм обставини вчиненого злочину, в тому числі обставини виявлення в автомобілі обвинуваченого гранати, їх пояснення також повністю узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав, носив та зберігав бойові припаси без передбаченого законом дозволу.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на думку обвинуваченого та його захисника є суворим і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, відсутність тяжких наслідків від його вчинення, встановив відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, за місцем відбування попереднього покарання характеризувався позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі, за вчинення тяжких злочинів, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, оскільки інкримінований йому злочин він вчинив під час умовно-дострокового звільнення, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не має стійких соціальних зв`язків, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працює, суспільно-корисною працею не займається.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в майже мінімальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.
Доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність призначення йому більш м`якого покарання у зв`язку із наявним захворюванням на гепатит С та бронхіт, оскільки вказані доводи є нічим не обґрунтованим твердженням, у матеріалах кримінального провадження відсутня довідка про наявність у ОСОБА_7 таких захворювань, і до апеляційної скарги документів на підтвердження цього ним надано не було.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу безпідставного призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі з конфіскацією майна, то колегія суддів їх також вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження останнім вироком суду від 23 липня 2019 року ОСОБА_7 було визнано винуватим та засуджено до покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна (т. 2 а.с. 38).

10 травня 2015 року Вільнянським районним судом Запорізької області було прийнято рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 липня 2019 року покарання у виді позбавлення волі умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 1 день.

Даний злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 за обставин справи вчинив 29 березня 2017 року, тобто в період строку, на який його було умовно-достроково звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі.

Отже суд першої інстанції обґрунтовано із посиланням на спеціальні положення, передбачені ч. 4 ст. 81 КК України та загальні положення, передбачені ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначив покарання з урахуванням невідбутої на час вчинення нового злочину частини покарання остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини до нового покарання, призначеного за ч. 1 ст. 263 КК України.

Що стосується приєднання невідбутого покарання у вигляді конфіскації майна, то слід зазначити наступне.

Покарання у виді конфіскації майна належить до загальних (універсальних) і безстрокових покарань, яке може бути застосовано по суті до будь-якої особи і вважається виконаним з моменту вилученням майна та його передачі відповідним органам держави.

Матеріали кримінального провадження не містять відомостей та обвинуваченим і його захисником в апеляційній скарзі не спростовується, що покарання у виді конфіскації майна, яке було востаннє призначене ОСОБА_7 за вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 23 липня 2009 року не виконано.

З огляду на наведене колегія суддів вважає хибними доводи апеляційної скарги захисника, що оскільки ОСОБА_7 не було умовно-достроково звільнено від відбування покарання у виді конфіскації, то суд першої інстанції не мав підстав для приєднання і цього покарання, оскільки в даному випадку невідбуте покарання у виді конфіскації підлягало приєднанню у відповідності до положень частин 3 статті 71 КК України, якою прямо вказано, що призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 25 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 333/3098/17