ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №333/5897/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1447/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 жовтня 2019 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Запоріжжя, який офіційно не працевлаштований, має середньо-спеціальну освіту, неодружений, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

24 грудня 2007 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

18 травня 2011 року Шевченківським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ст.69, ст.70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

21 січня 2014 року Ленінським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. 13 липня 2016 року умовно-достроково звільнений. Невідбутий строк 7 місяців 5 днів;

вироком Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року за ч.2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 .

Обвинувачений ОСОБА_6 , захисник-адвокат ОСОБА_8 та прокурор Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 звернулись до суду апеляційної інстанції з апеляційними скаргами на вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 24 червня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та засуджено: за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 постановлено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 20 вересня 2017 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати у строк покарання строк попереднього тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 20 вересня 2017 року, по день вступу вироку в законну силу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 суму матеріальної шкоди на користь ОСОБА_10 у розмірі 650, 00 гривень, ОСОБА_11 у розмірі 4559, 50 гривень, ОСОБА_12 у розмірі 3800, 00 гривень, ОСОБА_13 у розмірі 1100 гривень.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та постановити новий законний вирок.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є незаконним, несправедливим, постановлений із значним порушенням вимог закону, а призначене покарання є надто суворим.

Вказує, що інкриміновані йому кримінальні правопорушення він не вчиняв, а викривальні показання під час досудового розслідування він надавав під тиском правоохоронних органів, а саме до нього застосовувалася фізична сила та моральний тиск.

Окрім того, під час досудового розслідування не було проведено всіх слідчих дій, передбачених КПК України, зокрема за деякими епізодами не проводились слідчі експерименти та очні ставки. Також під час проведення слідчих експериментів та впізнання були допущені грубі порушення закону.

Зазначає, що захисник прибув через 4 години після його затримання, також слідчим було проведено незаконний допит без захисника, та під час цього допиту до нього застосовувався фізичний та моральний тиск.

Вважає, що видаливши його із зали судових засідань, суд позбавив його права на справедливий розгляд.

На думку апелянта, суд першої інстанції був упередженим, оскільки відмовляв у задоволенні його клопотань, також судом порушення його право на захист, яке виразилось в заміні захисника.

Судом перевірена його версія щодо непричетності до вчинення злочинів, зокрема не допитано свідків, не перевірено місце знаходження його телефону під час вчинення злочинів, не допитано всіх свідків та потерпілих.

Одночасно обвинувачений просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України та зарахувати у строк покарання строк попереднього його увязнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 КК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих, достовірних та об`єктивних доказів винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим обвинувачений підлягає виправданню за недоведеністю його вини, а цивільні позови, заявлені потерпілими, не підлягають задоволенню з огляду на недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у якості доказу судом прийнято протоколи пред`явлення особи для впізнання, однак відповідні слідчі дії проводилась з порушенням КПК України та є недопустимими доказами, оскільки перед тим, як пред`явити особу для впізнання слідчими у протоколі не зазначено зовнішній вигляд і прикмети цієї особи та не вказано, за якими ознаками особа, яка впізнає, може впізнати особу, яка пред`являється. Окрім цього, особи, які пред`являлися для впізнання разом з ОСОБА_6 , мали різкі відмінності у віці, зовнішності та одязі.

Також, не є доказами винуватості ОСОБА_6 протоколи прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення, оскільки потерпілі не зазначали конкретну особу, яка вчинила викрадення їх майна, а вказували на невстановлених (невідомих) осіб.

Крім того, під час проведення оглядів місця події і складання відповідних протоколів, слідчими не виявлено сліди, які б прямо вказували на причетність ОСОБА_6 до інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Зазначає, що хоча під час допитів потерпілих, останні вказували на обвинуваченого, як на особу, яка вчинила щодо них злочинні дії, однак, подібне впізнання не можна оцінювати беззаперечним доказом з урахуванням суттєвих порушень, допущених на досудовому розслідуванні, під час пред`явлення його для впізнання тим самим особам, крім того, обвинувачений перебував під вартою.

Вказує, що свідки допитані у судових засіданнях, не змогли чітко пояснити обставини придбання ними викрадених речей, описати придбане майно, пригадати, хто саме їм продав це майно, пригадати деталі злочинів.

Окрім того, 03 квітня 2017 року обвинуваченим ОСОБА_6 подано заяву щодо підтвердження свого алібі у періоди вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в якій останній зазначив про сфабрикованість справи, просив направити запит щодо визначення його місця перебування за номером телефону та допитати у якості свідків осіб за місцем його тимчасового проживання на той час у селі Велика Білозірка, проте зазначені в заяві особи не були допитані в судовому засіданні.

Окрім того, судом не зараховано у строк остаточного покарання ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 09 вересня 2016 року по 27 вересня 2018 року - день постановлення вироку Запорізького апеляційного суду у справі № 316/1623/16-к.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, до покарання за цим вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 необхідно було застосувати принцип призначення покарань за сукупністю злочинів, передбачений ч.4 ст.70 КК України, оскільки злочини обвинувачений вчинив до постановлення вироку Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 потерпіла ОСОБА_14 , посилаючись на необґрунтованість доводів, в ній викладених, просить оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_15 залишити без змін.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений усно змінив свою апеляційну скаргу, зазначив, що свою вину він визнає, розкаюється у вчиненому та просить на підставі ч.5 ст.72 КК України у минулій редакції зарахувати увесь період його попереднього ув`язнення, в т.ч. врахованого вироками Енергодарського міського суду запорізької області від 23 травня 2017 року та Апеляційного суду Запорізької області від 27 листопада 2018 року, з розрахунку день за два.
Захисник - адвокат ОСОБА_8 підтримав позицію свого підзахисного.

Згідно з вироком суду:

10 липня 2017 року, приблизно о 16-00 годині, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись біля будинку №74 по вул.Олександрівська, в м.Запоріжжя, скориставшись тим, що неповнолітній ОСОБА_16 зупинився біля пішохідного переходу через вулицю Олександрівську в м.Запоріжжя, зіштовхнув останнього з велосипеда, який належить його батьку ОСОБА_17 , сів на нього та поїхав в невідомому напрямку, тим самим відкрито викрав майно ОСОБА_17 а саме:
- велосипед bmx «Ardis» Maverick Sonar 20 freestylee, вартість якого на момент скоєння злочину згідно з висновком експерта №10-1482 від 02 листопада 2017 року складає 3501,46 грн,
Окрім того, 10 липня 2017 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд.11 по бульвару Центральному в м. Запоріжжя, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя або здоров`я особи, штовхнув малолітню ОСОБА_18 , 2004 р.н., яка внаслідок поштовху впала на землю з велосипеду, після чого відкрито викрав майно ОСОБА_19 , а саме: мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi» в корпусі золотистого кольору вартістю 3666 грн, та велосипед «Colt Ranger», біло-зеленого кольору вартістю 2000 грн, якими користувалась малолітня ОСОБА_18 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на загальну суму 5666 грн. З викраденим майном ОСОБА_20 зник у невідомому напрямку та розпорядився ним на власний розсуд.
18 липня 2017 року, приблизно о 07 годині 10 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №19 по вул.Північнокільцевій у м.Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання наслідків, шляхом ривку з шиї ОСОБА_21 відкрито викрав ланцюжок із золота 585 проби вагою 2,5 грами вартістю 5500 грн, після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_21 на вказану суму.
Окрім того, 27 липня 2017 року, приблизно о 08 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду № 3 будинку № 11-Б по вул.Ситова у м.Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання наслідків, шляхом ривку з шиї ОСОБА_14 відкрито викрав ланцюжок із золота 585 проби вагою 6 грамів, довжиною 55см, вартістю 5000 грн, після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на вказану суму.
Окрім того, 01 серпня 2017 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, ОСОБА_15 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись на технічному поверсі будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу викрав електричний дриль «Фіолент» в корпусі темно-синього кольору, вартістю 3 800,00 грн, що належить потерпілому ОСОБА_12 , чим спричинив останньому матеріальний збиток на вказану суму, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Окрім того, 21 серпня 2017 року, приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_6 , знаходячись біля «Запорізької центральної лікарні Комунарського району», розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чумаченко, 49, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання наслідків, шляхом ривку з шиї потерпілої ОСОБА_22 , відкрито викрав ланцюжок із золота 585 проби вагою 10 грамів довжиною 45 см, вартістю 10 000,00 грн, після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_22 на вказану суму.
Окрім того, 28 серпня 2017 року приблизно о 02-00 годині, ОСОБА_15 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись поруч з будинком, розташованим за адресою: м. Запоріжжя, вул. Академіка Александрова, буд. 17, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття бетонного люку, проник до кабельного колодязя, звідки таємно викрав кабель ТПП 20 х 2 х 04 довжиною 110 метрів, та ТПП 50 х 2 х 04, довжиною 55 метрів, який належить ПАТ «ДАТАГРУП».
Своїми умисними діями ОСОБА_15 спричинив матеріальну шкоду ПАТ «ДАТАГРУП» на загальну суму 4559,50 грн.
Окрім того, 04 вересня 2017 року приблизно о 03-00 годині ОСОБА_15 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, його злочинним намірам перешкодити ніхто не зможе, шляхом пошкодження механізму воріт, проник до металевого гаражу розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав акумуляторну батарею «Forse 50 А» вартістю 1100, 00 грн, що належать ОСОБА_13 .
Після чого, покинув місце вчинення злочину, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_13 , матеріальні збитки на вказану суму.
Також, 12 вересня 2017 року приблизно о 14-00 годині, ОСОБА_15 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля магазину «Треш» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Сергія Синенка, буд. 73, скориставшись тим, що його знайомий ОСОБА_10 , який перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння заснув та не міг керувати своїми діями, шляхом вільного доступу з долоні ОСОБА_10 таємно, без застосування насильства до потерпілого та за відсутності опору з його боку, заволодів мобільним телефоном «NАOMI 1241» вартістю 649,00 грн, що належав на праві власності потерпілому ОСОБА_10 . Цього ж дня ОСОБА_15 розпорядився викраденим майном на свій розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_15 спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_10 на загальну суму 649,00 грн.
Також, 19 вересня 2017 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля буд.21 по вул.Лєрмонтова в м.Запоріжжя, усвідомлюючи протиправний характер своїх умисних дій, шляхом ривку, відкрито викрав з рук малолітнього ОСОБА_23 , 2006 р.н., майно ОСОБА_24 , а саме: мобільний телефон марки «Lenovo K50-T3S» в корпусі чорного кольору вартістю 2500 грн, який знаходився в чохлі чорного кольору, вартістю 85 грн, мобільний зарядний пристрій «Xiaomi Mi Power Bank» 20000 mAh (VXN4147CN) в корпусі білого кольору вартістю 625 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_24 матеріальну шкоду на загальну суму 3210 грн.
З викраденим майном ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Окрім того, 19 вересня 2017 року, приблизно о 21 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись на перехресті вулиць Тополіна та Культурної у м. Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднане із застосуванням фізичного насилля, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання наслідків, наніс один удар кулаком у потилицю потерпілого ОСОБА_25 , від якого останній втратив рівновагу та впав на землю, після чого з лівої кишені куртки потерпілого відкрито викрав мобільний телефон «Prestigio», у корпусі чорного кольору вартістю 1500,00 грн, після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_25 на вказану суму.
Також, 19 вересня 2017 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля будинку №1 по вул.Столярній у м.Запоріжжі, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння та передбачаючи настання наслідків, шляхом ривку з рук неповнолітньої ОСОБА_26 , відкрито викрав мобільний телефон «Fly», у корпусі чорного кольору вартістю 1000 грн, після чого зник з місця скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, тим самим спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_27 на вказану суму.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на підтримання апеляційних скарг з врахуванням заявлених змін; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу процесуального прокурора та просив вирок суду змінити з урахуванням заявлених вимог, та частково підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, вказавши на те, що ч.5 ст.72 КК України у минулій редакції підлягає зарахуванню лише у періоди, які Енергодарським міським судом Запорізької області у вироку від 23 травня 2017 року та судом апеляційної інстанції у вироку від 27 листопада 2018 року; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що останні підлягають задоволенню частково, з таких підстав

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст.84 КПК України) та надати цим доказам відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч.3 ст.349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді даного провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.ч.2,3 ст.185 КК України, і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини останнього у вчинені вказаних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Під час судового розгляду справи ОСОБА_6 постійно змінював свою позицію з приводу своєї винуватості та причетності до інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Внаслідок порушення останнім порядку в судовому обвинувачений був видавлений із зали судового засідання.
Порушення судом при цьому процесуальних прав обвинуваченого не вбачається, оскільки таке рішення суд прийняв через недобросовісну процесуальну поведінку самого обвинуваченого і порушення ним порядку в судовому засіданні та його ігнорування попереджень суду з зазначеного приводу.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому правопорушень підтверджується дослідженими в установленому порядку доказами, які наведені в оскаржуваному вироку.
Так, по епізоду від 10 липня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: відомостями з протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 10 липня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_28 звернувся із заявою до Олександрівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області про вчинення невстановленою особою 10 липня 2017 року, приблизно о 16 години 00 хвилин біля будинку №74 по вул.Олександрівська, в м.Запоріжжя, відносно його неповнолітнього сина ОСОБА_16 злочину, який зупинився біля пішохідного переходу через вулицю Олександрівську в м.Запоріжжя, та невстановлена особа його зіштовхнула з велосипеда, який належить ОСОБА_17 , сіла на велосипед та поїхала в невідомому напрямку; з протоколу огляду місця події від 10 липня 2017 року; протоколу пред`явлення для в пізнання від 28 вересня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_28 впізнав ОСОБА_6 ; протоколу проведення слідчого експерименту від 10 листопада 2017 року, згідно з яким ОСОБА_6 пояснив механізм вчинення злочину; з протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 30 жовтня 2017 року, згідно з яким було виявлено та вилучено велосипед bmx «Ardis» Maverick Sonar 20 freestylee; висновком експерта №10-1482 від 02 листопада 2017 року, згідно з яким вартість вилученого велосипеда bmx «Ardis» Maverick Sonar 20 freestylee складає 3501,46 грн.

По епізоду від 10 липня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями законного представника потерпілого ОСОБА_29 , яка пояснила, що 10 липня 2017 року її дитина каталася на велосипеді біля буд.11 по бульвару Центральному в м.Запоріжжя. Вона до дитини не могла додзвонитись, коли вона знайшла дитину, в неї була травмована нога та дитина повідомила, що у неї вкрали велосипед та мобільний телефон. Після події вони поїхали до поліції, потім до лікарні. Майно на даний час не повернуто. В подальшому, коли знайшли обвинуваченого, її дитина ОСОБА_18 впізнала під час слідчої дії обвинуваченого як особу, яка вкрала у неї вищезазначені речі; показаннями потерпілої ОСОБА_18 , яка пояснила, що 10 липня 2017 року, вона приїхала на велосипеді до друзів біля буд. АДРЕСА_4 , там був ОСОБА_6 (вказавши на обвинуваченого), який постійно питав котра година, вона йому відповіла поглянувши на годинник. Однак ОСОБА_6 попросив подивитись на телефон вказавши, що там точніше. Коли ОСОБА_18 вирішила їхати додому, почула звук пробитого колеса велосипеда, далі ОСОБА_6 штовхнув її, вона впала, з її рук вилетів телефон. ОСОБА_6 взяв мобільний телефон та зник з місця події. Потім прийшла її мама і викликали поліцію; відомостями з протоколу пред`явлення для впізнання від 28 вересня 2017 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_18 впізнала ОСОБА_6 ; з протоколу огляду місця події від 10 липня 2017 року; з протоколу проведення слідчого експерименту від 29 вересня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_6 вказує на механізм вчинення злочину.

По епізоду від 18 липня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_21 , яка пояснила, що 18 липня 2017 року, приблизно о 07.00 годині біля будинку №19 по вул. Північнокільцевій у м. Запоріжжі, ривком з шиї з неї було зірвано ланцюжок із золота. Крім того, вказала на обвинуваченого, як на особу, що зірвав з неї золотий ланцюжок; показаннями свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що в 2017 році він працював на ринку «Анголенко», зазначив, що ОСОБА_6 приносив йому декілька золотих ланцюжків, які він купив приблизно за 2 000 грн; відомостями з протоколу огляду місця події від 18 липня 2017 року; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25 серпня 2017 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_21 вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка викрала у неї золотий ланцюжок; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27 серпня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_31 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка приносила йому продати золоті ланцюжки.

По епізоду від 27 липня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що 27 липня 2017 року, приблизно о 08.20 годині біля під`їзду №3 будинку №11-Б по вул.Ситова у м.Запоріжжі, ривком з шиї в неї ОСОБА_6 зірвав ланцюжок. В подальшому їй на допомогу вибігли діти, після чого обвинувачений зник з місця події. В судовому засіданні потерпіла чітко вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка у неї викрала ланцюжок; показаннями свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що в 2017 році працював на ринку «Анголенко», зазначив, що ОСОБА_6 приносив йому декілька золотих ланцюжків, який він купив приблизно за 2 000 грн; відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25 серпня 2017 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_14 вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка викрала у неї золотий ланцюжок; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27 серпня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_31 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу яка приносила йому продати золоті ланцюжки.

По епізоду від 01 серпня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 01 серпня 2017 за адресою: АДРЕСА_2 , виконувались фасадні роботи, коли люди пішли на обід були викрадені інструменти а саме: дриль. Коли повернулись на кришу для продовження роботи виявили пропажу інструменту. Після чого викликали поліцію; відомостями з протоколу огляду місця події від 01 серпня 2017 року, згідно з яким, що замки на дверях на дах будинку АДРЕСА_2 , на якому були викрадені інструменти, були пошкоджені; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 жовтня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_32 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка продала йому електродрель.

По епізоду від 21 серпня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_22 , яка пояснила, що 21 серпня 2017 року, приблизно о 12.00 годині, біля «Запорізької центральної лікарні Комунарського району», розташованої за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чумаченко, 49, вона йшла по скверу за вищевказаною адресою. Обвинувачений підійшов ззаду, ривком з шиї викрав золотий ланцюжок. В судовому засіданні потерпіла чітко вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка у неї викрала ланцюжок, показаннями свідка ОСОБА_30 , який пояснив, що в 2017 році працював на ринку «Анголенко», зазначив, що ОСОБА_6 приносив йому декілька золотих ланцюжків, який він купив приблизно за 2 000 грн; відомостями з протоколу огляду місця події від 21 серпня 2017 року, відповідно до якого оглянуто місце вчинення злочину; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 25 серпня 2017 року, згідно з яким потерпіла ОСОБА_22 вказала на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка викрала у неї золотий ланцюжок; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27 серпня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_31 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка приносила йому продати золоті ланцюжки.

По епізоду від 28 серпня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: відомостями з протоколу огляду місця події від 28 серпня 2017 року, згідно з яким встановлено місце та кількість викраденого кабелю; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 жовтня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_32 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка продала йому мідну проволоку, актом обстеження кабельної лінії від 28 серпня 2017 року, згідно з яким встановлено кількість викраденого кабелю.

По епізоду від 04 вересня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями свідка ОСОБА_33 , який пояснив, що 04 вересня 2017 року купив у чоловіка акумуляторну батарею «Forse 50 А». Даний чоловік його знайшов через загального їх знайомого. Деталей, як була одягнута людина, яка продала йому акумулятор, він не пам`ятає. Однак зазначив, що якщо показати його, то він зможе цю людину впізнати; відомостями з протоколу огляду місця події від 04 вересня 2017 року, згідно з яким встановлено місце та речі, які були викрадено за адресою: м. Запоріжжя, вул. Ажурна, буд. 2-а; з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11 жовтня 2017 року, згідно з яким свідок ОСОБА_34 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка продала йому автомобільний акумулятор.

По епізоду від 12 вересня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що 12 вересня 2017 року, знаходячись біля магазину «Треш» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Сергія Синенка, буд. 73, перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, заснув та не міг керувати своїми діями. Прокинувся без телефону. Потім його запросили до поліції та вказали, що знайшли його телефон та вказали на обвинувачено як на особу, яка викрала в нього телефон; показаннями свідка ОСОБА_35 , який пояснив, що він в 2017 році працював в ломбарді «Капітал», до нього у ломбард приходив обвинувачений та приносив речі (вказавши на обвинуваченого). Більш детально про те, які речі були принесені, він не пам`ятає; відомостями з протоколу пред`явлення для впізнання від 04 жовтня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_36 впізнав обвинуваченого ОСОБА_6 , як особу, що принесла до ломбарду «Капітал» телефон «NOMI 1241», протоколом огляду місця події від 10 жовтня 2017 року, гарантійним талоном на телефон «NOMI 1241» та квитанцією про вартість телефону.

По епізоду від 19 вересня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_24 , яка пояснила, що 19 вересня 2017 року, приблизно о 15 годині 50 хвилин її дитина ОСОБА_23 прибігла додому та повідомила їй, що у нього викрали мобільний телефон та зарядний пристрій «Power Bank». В подальшому, коли знайшли обвинуваченого, її дитина ОСОБА_23 впізнала під час слідчої дії обвинуваченого як особу, яка вкрала у нього вище зазначені речі; показаннями малолітнього свідка ОСОБА_23 , який пояснив, що 19 вересня 2017 року, приблизно о 15-00 годині, знаходячись біля школи буд. 21 по вул. Лєрмонтова в м. Запоріжжя, до нього ззаду підійшов чоловік в чорній куртці та синіх джинсах (вказавши на обвинуваченого, який перед допитом був видалений з зали судового засідання) та вирвав з рук мобільний телефон та зарядний пристрій «Power Bank». Після чого, побіг та зник з поля зору. ОСОБА_23 звав на допомогу, однак ніхто не відкликнувся; показаннями свідка ОСОБА_37 , яка пояснила, що приблизно восени 2017 року був викрадений мобільний телефон, однак деталі злочину не пам`ятає, бо пройшло вже дуже багато часу; відомостями з протоколу пред`явлення для впізнання від 28 вересня 2017 року, згідно з яким малолітній ОСОБА_23 впізнав ОСОБА_6 ; з протоколу проведення слідчого експерименту від 29 вересня 2017 року, згідно з яким ОСОБА_6 вказує на механізм вчинення злочину; протоколом огляду місця події від 19 вересня 2017 року.

По епізоду від 19 вересня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: відомостями з протоколу огляду місця події від 19 вересня 2017 року, згідно з яким було оглянуто місце злочину на перехресті вулиць Тополіна та Культурної у м. Запоріжжі; показаннями свідка ОСОБА_35 , який пояснив, що він у 2017 році працював в ломбарді «Капітал», до нього у ломбард приходив обвинувачений та приносив речі (вказавши на обвинуваченого). Більш детально про те, які речі були принесені, він не пам`ятає; відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання від 20 серпня 2017 року, згідно з яким потерпілий ОСОБА_25 вказав на обвинуваченого ОСОБА_6 , як на особу, яка викрала у нього телефон.

По епізоду від 19 вересня 2017 року вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується: показаннями неповнолітнього свідка ОСОБА_26 , яка пояснила, що наприкінці літа 2017 році йшла додому, біля будинку № 1 по вул.Столярній у м.Запоріжжі невідома особа вирвала з її рук телефон «Fly». В подальшому вона забігла додому та розповіла про інцидент батькові. Після чого батько визвав поліцію. Після інциденту вона боїться ходити ввечері на прогулянки. Крім того вказала, що обвинувачений є саме тією людиною, який напав на неї; відомостями з протоколу огляду місця події від 19 вересня 2017 року; відомостями з протоколу пред`явлення для впізнання від 20 вересня 2017 року, згідно з яким малолітня ОСОБА_26 впізнала ОСОБА_6 , як особу, яка вирвала у неї з рук телефон; з протоколу огляду предмету від 26 вересня 2017 року а саме телефону «Fly».

Колегія суддів вважає, що зібрані у провадженні докази є належними, допустимими та достатніми, і у своїй сукупності повністю підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, серед яких є зокрема показання потерпілих та свідків, які прямо вказують на останнього, як на особу, яка вчинила вищевказані правопорушення.

Об`єктивних даних, які б свідчили про те, що вказані докази отримані з порушенням порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, колегією суддів не встановлено.

Твердження обвинуваченого про те, що на стадії досудового розслідування, в т.ч. під час слідчого експерименту, він себе оговорив під тиском працівників правоохоронних органів, перевірені судом першої інстанції та свого підтвердження не знайшли.

Так, ухвалою Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 03 квітня 2018 року на адресу прокурора Запорізької області направлена заява обвинуваченого про застосування до нього під час досудового слідства фізичного та психологічного впливу з боку працівників правоохоронних органів для організації проведення перевірки викладеними в заяві фактами та прийняття відповідного рішення (т.6 а.с.151).

За результатами розслідування, постановою слідчого в особливо важливих справах СВ управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_38 від 30 червня 2018 року кримінальне провадження №00149 від 19 квітня 2018 року закрите у зв`язку із відсутністю у діях окремих працівників ГУНП в Запорізькій області складу злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Більш того, в матеріалах провадження міститься клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 на адресу суду першої інстанції від 31 травня 2018 року, у якому обвинувачений зазначає, що він вину визнає повністю та розкаюється у вчиненому, необхідності допитувати свідків та потерпілих немає, він лише просить викликати потерпілих задля того, щоб вибачитися перед ними, претензій до співробітників правоохоронних органів також не має (т.6, а.с.184).

Твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що суд першої інстанції, видаливши його з зали судових засідань на час судового розгляду, тим самим порушив його процесуальні права, є необґрунтованими, оскільки, як зазначено вище, таке рішення суду першої інстанції обумовлено порушенням обвинуваченим порядку у судовому засіданні, не зважаючи на відповідні попередження суду.

Доводи обвинуваченого про порушення судом першої інстанції його право на захист, яке виразилось в заміні захисника, є безпідставними та такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, з яких убачається, що обвинувачений сам відмовився від захисника - адвоката ОСОБА_39 та просив залучити йому іншого захисника за рахунок держави. Ухвалою Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 06 вересня 2018 року судом була прийнята відмова обвинуваченого від захисника ОСОБА_39 та доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Запорізькій області призначити повторно адвоката для здійснення захисту за призначенням обвинуваченого ОСОБА_6 (т.6 а.с.231).

На підставі вищевказаної ухвали ОСОБА_6 призначено адвоката ОСОБА_8 для здійснення захисту за призначенням (т.6, а.с.241).

Окрім того, 03 квітня 2019 року обвинувачений ОСОБА_6 подав заяву про те, що адвокат ОСОБА_8 також його не влаштовує ОСОБА_40 (т.7 а.с.71).

При апеляційному розгляді обвинувачений заявив про те, що відмовляється від захисника - адвоката ОСОБА_8 , але коли це питання судом постановлено на обговорення, обвинувачений відмовився від своєї заяви.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про зловживання обвинуваченим ОСОБА_6 своїм процесуальним правом правом на захист.

Доводи обвинуваченого про те, що судом першої інстанції допитано не всіх свідків та потерпілих, є необґрунтованими, оскільки як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції вживались всі передбачені законом заходи щодо виклику потерпілих та свідків у судові засідання - направлялися судові повістки на адреси зазначених осіб, постановлялась ухвали про привід свідків, проте деякі з них не були допитані у судовому засіданні з об`єктивних причин.

Доводи захисника про те, що 03 квітня 2017 року обвинуваченим ОСОБА_6 подано заяву щодо підтвердження свого алібі у періоди вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, є також безпідставними та необґрунтованими, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що діяння, які інкримінують ОСОБА_6 , мали місце, починаючи з 10 липня 2017 року, тобто після звернення обвинуваченого із заявою, на яку посилається захисник.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вищевказані доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , є необґрунтованими та правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає ці доводи слушними з огляду на таке.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_41 і заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_42 задоволені частково. Вирок Енергодарського міського суду Запорізької області від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 скасований в частині призначеного покарання. Призначено ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 8 (вісім) місяців. На підставі ст.71 КК України, до вказаного покарання, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 28 квітня 2014 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Як убачається з обвинувального акту, діяння, за які засуджено ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком, були вчинені до 27 листопада 2018 року, тобто до ухвалення вироку Запорізьким апеляційним судом.

Тому, остаточне покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції повинен був призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, відповідно до якої, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні, що не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

З врахуванням викладеного, на думку колегії суддів, є обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_6 строку перебування його під вартою з 09 вересня 2016 року по 27 листопада 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції на підставі ч.5 ст.72 КК України постановлено зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_6 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 20 вересня 2017 року по день набрання вироком законної сили.

В той же час, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Разом з цим, Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, діяння за оскаржуваним вироком обвинувачений ОСОБА_6 вчинив після втрати чинності Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, проте до ухвалення вироку Запорізьким апеляційним судом від 27 листопада 2018 року, який необхідно враховувати при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

В той же час, згідно із законом України про кримінальну відповідальність, у випадку призначення покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Вироком Енергодарського міського суду Запорізької області від 23 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 вже зараховано попереднє ув`язнення останнього із розрахунку день за два у період з 09 вересня 2016 року по день набрання вказаним вироком законної сили.

Зазначений вирок в цій частині набрав законної сили 27 листопада 2019 року (дата ухвалення вищевказаного вироку апеляційного суду, яким вирок суду першої інстанції скасований лише в частині призначеного покарання, а у решті, в т.ч. у частині зарахованого періоду попереднього ув`язнення обвинуваченого, залишений без змін).

Колегією суддів встановлено, що не увесь вказаний період обвинувачений перебував під вартою, оскільки 05 липня 2017 року він був звільнений із СІЗО та до 20 вересня 2017 року перебував на волі (до дня затримання його у даному провадженні).

Проте, вищевказані судові рішення, якими зараховано період попереднього ув`язнення обвинуваченому з 09 вересня 2016 року по 27 листопада 2019 року, на цей час набрали законної сили та стороною обвинувачення не оскаржені у зазначеній частині, а суд апеляційної інстанції не може вийти за межі поданих апеляційних скарг у бік погіршення становища обвинуваченого.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту про необхідність зарахування попереднього ув`язнення обвинуваченого та вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання його попереднє ув`язнення у період з 09 вересня 2016 року по 27 листопада 2018 року включно, на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Окрім того, відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у чинній редакції, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати у строк покарання обвинуваченому його попереднє ув`язнення з 28 листопада 2018 року до набрання вироком законної сили (тобто до 03 жовтня 2019 року) із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Дана позиція суду першої інстанції ґрунтується на положеннях Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VIII від 18 травня 2017 року, оскільки всі кримінальні правопорушення, за які засуджений ОСОБА_6 у даному провадженні, вчинені останнім після набрання вказаним Законом чинності.

Заява представника ПрАТ «ДАТАГРУП» ОСОБА_43 про виправлення помилки в оскаржуваному вироку задоволенню не підлягає, оскільки питання щодо виправлення помилок у судовому рішенні вирішується в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника - адвоката ОСОБА_8 , прокурора Запорізької місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 24 червня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Призначити ОСОБА_6 покарання:
- за ч. 2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
- за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання вказаного покарання та покарання за вироком Запорізького апеляційного суду від 27 листопада 2018 року, остаточно визначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону N 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 09 вересня 2016 року по 27 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 28 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили (по 03 жовтня 2019 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Дата документу 03.10.2019 Справа № 333/5897/17