ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/818/201/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора - ОСОБА_6 ,
засудженого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на ухвалу Московського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2018 року про звільнення засудженого ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2016 року, у зв`язку із закінченням встановленого іспитового строку , -

В С Т А Н ОВ И Л А:

Вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року неповнолітній ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджений за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75,104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 1 рік, та покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Ухвалою Московського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2018 року ОСОБА_7 звільнений від покарання, призначеного вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року, у зв`язку із закінченням встановленого іспитового строку.

В обґрунтування вказаної ухвали районний суд зазначив, що неповнолітній засуджений за місцем проживання характеризується задовільно, впродовж випробувального терміну обвинувальний вирок стосовно нього не ухвалений, у зв`язку з чим він підлягає звільненню від покарання, призначеного за вироком суду.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Московського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2018 року та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що під час іспитового строку ОСОБА_7 не виконав обв`язки, покладені на нього вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року, та вчинив новий злочин, у зв`язку з чим до засудженого не могли застосовані положення ст.78 КК України.
Крім того, апелянт зазначає, що судове засідання від 27.02.2018 року проведено без участі учасників провадження та без фіксації, що є підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, думку захисника та засудженого ОСОБА_7 , колегія суддів, дослідивши матеріали судового провадження, а також перевіривши ухвалу суду першої інстанції, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів судового провадження та особової справи засудженого, вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та від відбуття покарання звільнений на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України. Виходячи з того, що відповідно до ч.2 ст. 75, ч.3 ст. 78 КК вчинення протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Згідно відомостей подання про звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку та особової справи засудженого, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненнізлочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, в тому числі і під час випробування за вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року. Обвинувальні акти за цими кримінальними провадженнями були направлені до Московського районного суду м.Харкова та на час розгляду подання в суді першої інстанції розглянуті не були.
Ці обставинибуливстановлені судом першої інстанції і не оспорювалися учасниками провадження і під час апеляційного розгляду .
За таких обставин, враховуючи що об`єктивно існують дані про те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні нових злочинів під час іспитового строку і відповіднікримінальні провадження знаходяться на розгляді Московського районного суду міста Харкова, колегія суддів приходить до висновку про передчасність висновків суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року.
Вказані обставини згідно п.4 ч.1 ст. 409 та п.4 ч.1 ст. 407 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Разом з тим, згідно вимог ч.3 ст.539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
У відповідності до вимог ч.1 ст.324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду.

Відповідно до вимог п.1 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення у віці до 18 році, - з моменту встановлення факту неповноліття або виникнення будь-яких сумнівів у тому, що особа є повнолітнім.
Вироком Московського районного суду м.Харкова від 27 січня 2016 року ОСОБА_7 був засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, якій він вчинив у неповнолітньому віці і на час розгляду подання органу пробації ОСОБА_7 також був неповнолітнім. Не зважаючи на це розгляд подання відбувся за відсутності захисника.
Відповідно до ст. 108 КПК України журнал судового засідання ведеться незалежно від того , чи з`явились учасники в судове засідання і чи здійснюється технічна фіксація процесу.
Як вбачаться з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції було проведено судовий розгляд за поданням начальника Сектору ювенальної пробації м. Харкова Північно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції про звільнення ОСОБА_7 від покарання по закінченню іспитового строку без участі захисника.В матеріалах справи відсутній журнал судового засідання , що відповідно до вимог п.4,7 ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Більш того, з матеріалів судового провадження взагалі не вбачається про повідомлення судом першої інстанції засудженого ОСОБА_7 про дату, час та місце розгляду подання органу пробації, тобто суд не забезпечив реалізацію права засудженого на захист своїх прав та інтересів, чим порушив загальні засади кримінального провадження, передбачені ст.7 КПК України, та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, яка ратифікована Законом України від 17.07.1997 року, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Допущені судом першої інстанції порушення закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвалу суду першої інстанцій не можна визнати законною та обґрунтованою, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню та належить призначить новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог КПК України вирішити питання, передбачені ст.ст.537,539 КПК України, і прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задовольнити.

Ухвалу Московського районного суду м.Харкова від 27 лютого 2018 року про звільнення засудженого ОСОБА_7 від покарання, призначеного вироком Московського районного суду м. Харкова від 27 січня 2016 року, у зв`язку із закінченням встановленого іспитового строку скасувати і призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді