ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 635/6326/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/188/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Харківського районного суду Харківської області від 4 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Харківського районного суду Харківської області від 4 грудня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, українець, громадянин України, без визначеного місця реєстрації, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_8 в середині липня 2017 року приблизно в першій половині доби, в денний час, перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , діючи умисно, переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан, таким чином проник на територію вказаного домоволодіння, де, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, таємно викрав чотири металеві труби, які знаходились на подвір`ї, на загальну вартість 415 грн. 20 коп., та одну чавунну трубу, вартістю 774 грн. 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1189 грн. згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 18766 від 12.10.2017 року. Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Харківського районного суду Харківської області від 04.12.2017 року скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України на період іспитового строку покласти на нього обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що призначене судом покарання є недостатнім за розміром, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Крім того зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що викрадене обвинуваченим майно було повернуто ним потерпілому лише за втручання правоохоронних органів.

Зазначає, що судом при звільненні ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням не покладено на останнього жодного з обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що є обов`язком, а не правом суду, та свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи, що 20.11.18р. ОСОБА_8 висловив своє ставлення до апеляції прокурора і не заперечував проти її задоволення , після чого втратив процесуальну зацікавленість до розгляду провадження і не зав`ялився в подальші засідання, дотримуючись розумних строків розгляду кримінального провадження, колегія суддів вважає можливим завершити судовий розгляд без участі обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; перевіривши матеріали кримінального провадження та оскаржуваний вирок; врахувавши думку обвинуваченого, який в судовому засіданні 20.11.18р. не заперечував проти апеляційної скарги прокурора; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Як вбачається з поданої апеляційної скарги, прокурор ставить питання про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню ст.76 КК України.

Частиною 1 статті 420 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав для ухвалення судом апеляційної інстанції свого вироку, серед яких немає такої підстави, як неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність і зокрема необхідності покладання передбачених ст. 76 КК України певних обов`язків на засудженого в період іспитового строку .

Крім того, застосування ст.76 КК України при звільненні винних осіб від відбування покарання не пов`язане з погіршенням їх становища, а лише стосується покладення на засудженого певних обов`язків під час встановленого судом іспитового строку тобто умов виконання покрання.

Переглядаючи оскаржуваний вирок суду першої інстанції в межах вимог апеляційної скарги прокурора щодо покладання на обвинуваченого певних обов`язків , передбачених ст. 76 КК України колегія суддів погоджується з їх обґрунтованістю.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, але не поклав на нього обов`язки, відповідно до вимог ст. 76 КК України.
Між тим, суд залишив поза увагою те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» №1492-VIII від 07.09.2016 року, який набрав чинності 08.10.2016 року, стаття 76 КК України викладена в новій редакції, згідно з якою п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покарання, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Крім того, згідно з ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону України №1492-VIII від 07.09.2016року), на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти певні обов`язки, зокрема, і не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Таким чином, колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни вироку, що чітко передбачено п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

Разом з цим, колегія суддів вважає за можливе не покладати на ОСОБА_8 обов`язок, передбачений п.2 ч.2 ст.76 КК України, оскільки апелянтом не наведено жодних обставин, які свідчать про необхідність зобов`язання обвинуваченого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в рамках апеляційної скарги в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 більш суворого за розміром покарання за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів не може погодитися з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора, оскільки ним взагалі не наведено в своїй апеляційній скарзі обставин, які свідчать про недотримання судом першої інстанції вимог ст.ст.50,65 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував: характер і ступень тяжкості скоєного злочину; особу обвинуваченого, який в силу ст.89 КК України судимостей не має, на обліку у лікаря психіатра чи нарколога не знаходиться, за місцем мешкання характеризується посередньо.

Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного районний суд прийшов до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки цей вид покарання об`єктивно буде мати вплив на його виправлення.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що в повній мірі відповідає вимогам закону та тим рекомендаціям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», а вид та розмір призначеного покарання виходячи з положення ст.414 КПК України не можна визнати явно несправедливим.

При цьому, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Крім того, під час судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_8 повністю визнав свою вину , давав визнавальні показання і саме ця позиція обвинуваченого дозволила як найскоріше розкрити та розслідувати вчинений ним злочин, що також не оспорював прокурор під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання в межах альтернативної санкції ч.3 ст.185 КК України.

Більш того, прокурор просить призначити більш суворе покарання, але звільнити від його відбування з випробуванням, що також свідчить про безпідставність апеляційної вимоги в цій частині.

За таких обставин, покарання, призначене судом першої інстанції ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на певний строк, відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, підстав вважати призначене покарання явно несправедливим у зв`язку із його м`якістю колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 4 грудня 2017 року, стосовно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст.76 КК України, в період іспитового строку зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання і роботи.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді