У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002727, за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайську Миколаївської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2018 р., остаточно визначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру судові витрати за проведення експертизи в сумі 1 144 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2018 р., яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, вважає, що судом не дотримано приписів ст. 370 КПК України, ч. 4 ст. 70 КК України, положень п. 23 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» та висновку Верховного Суду від 27.03.2018 р. у справі № 754/2749/17.
Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, та, засуджуючи неповнолітнього покарання, що належить відбувати реально, застосував принцип часткового складання з покаранням, яке призначено з випробуванням за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2018 р., що є не допустимим та має виконуватись самостійно.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченні на апеляційну скаргу (відзиві) захисник ОСОБА_8 зазначає, що 25.06.2018 р. у справі № 511/37/16-к об`єднана палата Верховного Суду не погодилась із правовим висновком, викладеним у рішенні від 27.03.2018 р. по справі № 754/2749/17 (на який посилається прокурор), та постановила новий, відповідно якому, правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
За наведених обставин, захисник просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

17.10.2018 р. близько 17.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись в приміщені гральної лотереї «Космолот», що розташована за адресою: м. Первомайськ, Миколаївської області, вул. Вінграновського 2-В, програвши всі свої грошові кошти в лотерею, побачивши неподалік від нього, на підлозі, належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «XIAOMI mi 4 C», який був підключений до зарядного пристрою, шляхом вільного доступу, таємно викрав вказаний мобільний телефон, який поклав до кишені штанів. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_9 в розмірі 1800 грн.
15.11.2018 близько 12.00 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в. м. Первомайську Миколаївської області, перелізши через паркан домоволодіння АДРЕСА_3 , помітив поряд розміщене господарське приміщення (сарай), після чого, за допомогою арматури зірвав навісний замок із вказаного приміщення та проник до його середини. Перебуваючи в приміщенні він помітив на столі розміщену дриль-шуруповерт марки «ODWERK», вартість якої, згідно висновку експерта № 365 від 30.11.2018 р. складає 215 грн. та викрав її. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_10 в розмірі 215 грн.
Крім того, у зазначений день, близько 23.00 год. ОСОБА_6 , прийшовши до домоволодіння по АДРЕСА_3 , переліз через паркан вказаного домоволодіння та через незачинені двері, зайшов до господарського приміщення, звідки таємно викрав електричний двигун типу «АОЛ- 12/4», вартість якого, згідно висновку експерта № 365 від 30.11.2018 р. складає 789,33 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив майнову шкоду ОСОБА_10 в розмірі 789, 33 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням до іншого приміщення, вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вказаних у вироку злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи. Дії обвинуваченого кваліфіковані вірно за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та апелянтом не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.
Разом з тим, відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27.03.2018 р. по справі № 754/2749/17 та від 10.07.2018 р. по справі № 545/3663/16-к,у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд не дотримався наведених норм.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинені 17.10.2018 р. та 15.11.2018 р., тобто до ухвалення вироку Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області 21.12.2018 р., яким ОСОБА_6 , звільнений на підставі ст. ст. 75, 104 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, а тому призначення покарання в цьому випадку не може відбуватися за вимогами ч. 4 ст. 70 КК України. Тобто, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 10 червня 2019 року в частині призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.12.2018 р. відносно ОСОБА_6 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3