Номер провадження: 11-кп/813/951/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України, у кримінальному провадженні №0000604 від19.03.2016 року-

встановив:
оскаржуваним вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Первомайськ Р. Молдова, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимий: 29.11.2017 року Орджонікідзевським р/с м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно до позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. При складанні покарань за сукупністю вироків застосовано положення п.п. «б», п. 1) ч. 1 ст. 72 КК України та менш суворий вид покарання переведено в більш суворий у співвідношенні: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі. Відповідно призначеним вважається за вироком покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.11.2017 року у вигляді позбавленні волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці.

Обвинуваченому ОСОБА_8 до строку покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 05.04.2018 року по 18.03.2019 року.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався.

Згідно з вироком районного суду, обвинувачений ОСОБА_8 09 березня 2016 року о 08 годині 14 хвилин, діючи умисно, з метою незаконного проникнення до володіння ОСОБА_9 прибув за адресою м. Одеса, вул. Середня, 49, де використавши заздалегідь приготовані для вчинення злочину металеві професійні, промислові кусачки червоного кольору, пошкодив навісні замки на вхідних воротах, після чого проник усередину вказаного гаражу. Надалі ОСОБА_8 був помічений свідком ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_9 , які зачинили останнього в середині гаражу та викликали працівників поліції, які прибули на місце події і виявили ОСОБА_8 під час вчинення злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, застосуванням закону, який не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочин у даному кримінальному провадженні до ухвалення попереднього вироку суду, у зв`язку з чим суд при призначенні йому покарання не вправі був застосовувати дію ст. 71 КК України, а мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України. Тому прокурор просить у резолютивній частині вироку вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки. При складанні покарань за сукупністю злочинів застосувати положення п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України та перевести менш суворий вид покарання в більш суворий виходячи з співвідношення: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.11.2017 року остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі. З мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити посилання на застосування вимог ст. 71 КК України. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частиною 2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Прокурор в апеляційній скарзі вказав, що судом першої інстанції порушені вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, якою передбачено, що за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання, зараховується, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше засуджено вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.11.2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 К України, остаточно до позбавлення волі на строк 4 року 2 місяці.
Кримінальне правопорушення ОСОБА_8 скоїв 9 березня 2016 року, тобто до ухвалення вищевказаного вироку.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу та не підтримала її в частині складання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим вона просила на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити покарання обвинуваченому шляхом часткового складання покарання за даним вироком та частини покарання за попереднім вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від. 29.11.2017 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Апеляційний суд, погоджується з вказаними доводами прокурора та приходить до висновку, що відповідно до вимог Кримінального кодексу України з урахуванням фактичних обставин кримінального провадження при ухваленні вироку районний суд повинен був застосувати вимоги саме положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів, а не за сукупністю вироків, як про це зазначено судом у вироку.
Згідно с. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення про розгляді справи у суді першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України вбачається, що неправильне застосування закону, про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2019 року підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 18.03.2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 162 КК України - змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.

При складанні покарань за сукупністю злочинів застосувати положення п. «б», п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України та перевести менш суворий вид покарання в більш суворий, виходячи з співвідношення: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 29.11.2017 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

З мотивувальної та резолютивної частин вироку виключити посилання на застосування вимог ст. 71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3