Житомирський апеляційний суд
Справа №274/1241/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №274/1241/19 за апеляційною скаргою прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 травня 2019 року відносно
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого 22.03.2013 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ст.ст.185 ч.3, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, ухвалою від 20.04.2015 іспитовий строк скасовано, 26.08.2016 звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково на 5 місяців 9 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі, в решті вирок залишити без змін.

При цьому, вважає, що обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому - добровільне відшкодування завданого збитку не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляді, оскільки відповідно до протоколу огляду місця події від 11.02.2019 з фототаблицею до нього, викрадене ОСОБА_8 майно з території металоприймального пункту по пров.Українському, 1-а в м.Бердичеві вилучене працівниками поліції до Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області. В подальшому ОСОБА_8 повернув металоприймальнику отримані за викрадене майно кошти, проте обвинуваченим не вживалися жодні дії щодо добровільного відшкодування завданого збитку потерпілому.

Крім того, зазначає, що суд першої інстанції не надав належної і достатньої правової оцінки даним про особу обвинуваченого, а саме тому, що він раніше судимий за умисний корисливий злочин, раніше призначений рішенням суду іспитовий термін не відбув, у зв`язку з чим був направлений на відбуття покарання у виді позбавлення волі, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і звільнившись з місць позбавлення волі, повторно вчинив аналогічний корисливий злочин, що свідчить про його схильність до вчинення корисливих злочинів.

Вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, та незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання у виді позбавлення волі та звільнив його від відбування покарання з випробуванням.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 просить залишити цю скаргу без задоволення, як безпідставну, а вирок суду відносно нього без змін. При цьому, зазначає, що при призначенні покарання судом належно враховано всі пом`якшуючі обставини, та звертає увагу, що причиною вчинення ним злочину була хвороба його дитини.

Згідно вироку Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 травня 2019 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 неофіційно працював у приватного підприємця ОСОБА_10 у столярному цеху, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .
07 лютого 2019 року близько 05 год. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, маючи ключі від приміщення вказаного вище столярного цеху, відчинив вхідні ворота та зайшов до середини столярного цеху потерпілого ОСОБА_10 .
Перебуваючи в цей час та місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів демонтував деревообробний станок, розібравши його на елементи, які в подальшому повторно таємно викрав, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1350 грн.
Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів, пояснення обвинуваченого, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, проте подав заяву в якій просив апеляційний розгляд провадження провести без його участі. Подану прокурором апеляційну скаргу підтримав (т.2 а.с.59).
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, про доведеність вини та кваліфікацію його дій, погоджується автор апеляції і ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.
Санкція ч.2 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеженням волі на строк до п`яти років або позбавленням волі на той самий строк.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вважає апеляційний суд, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог кримінального закону.
Апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке, у відповідності до норм ст.12 КК України, є середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, відбував покарання у виді позбавлення волі за корисливий злочин і до погашення судимості вчинив нове корисливе кримінальне правопорушення, на час його вчинення неофіційно працював, на момент судового розгляду заявив що працює офіційно, проживає зі співмешканкою та двома малолітніми дітьми, за місцем проживання характеризується посередньо, скарг на його поведінку до Бердичівського ВП не надходило, пом`якшуючі покарання обставини у вигляді повного визнання вини, щирого каяття у вчиненому, активного сприяння розкриттю правопорушення, добровільного відшкодування спричиненої шкоди, за відсутністю обставин, що обтяжують покарання, та прийшов до висновку про можливість призначення покарання, у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Разом з цим, зважаючи на вище наведене, а саме, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування шкоди, того, що потерпілий не має до обвинуваченого претензій ні матеріального, ні морального характеру, з урахуванням причин вчинення останнім правопорушення, наявністю на утриманні у обвинуваченого 2-х малолітніх дітей, суд першої інстанції застосував при призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 положення ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, формально та неповно навів у вироку обставини, що характеризують особу обвинуваченого, однак належно не мотивував свої висновки та не навів переконливих доводів про доцільність звільнення останнього від призначеного покарання.
При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції, надавши перевагу причині вчинення ним правопорушення, наявності на утриманні двох малолітніх дітей, загальносоціальним даним про особу обвинуваченого та думці потерпілого, залишив поза належною увагою, тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, неправильно дав оцінку даним, що характеризують особу обвинуваченого, у зв`язку з чим безпідставно, застосував положення ст.75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, скоїв середньої тяжкості кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Апеляційний суд вважає, що обставина визнана судом першої інстанції як пом`якшуюча обвинуваченому покарання, а саме, добровільне відшкодування завданого збитку, на чому слушно посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі, не знайшла свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Так, згідно матеріалів провадження, викрадене ОСОБА_8 майно було вилучене працівниками поліції до Бердичівського ВП ГУНП в Житомирській області з території металоприймального пункту по пров.Українському, 1-а в м.Бердичеві. В подальшому, ОСОБА_8 повернув металоприймальнику отримані за викрадене майно кошти, проте обвинуваченим не вживались жодних відповідних дій для добровільного відшкодування завданого збитку потерпілому.
Саме у зв`язку з поверненням працівниками поліції викраденого майна потерпілому ОСОБА_10 , останній не мав будь-яких претензій до обвинуваченого ОСОБА_8 .
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що у відповідності до норм ст.66 КК України, пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , а саме - добровільне відшкодування завданого збитку. Даний висновок суду, є необґрунтованим, оскільки непідтверджений матеріалами кримінального провадження.
Крім того, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції вказав, що при призначенні покарання враховує причину вчинення кримінального правопорушення хвороба малолітньої дитини обвинуваченого. Однак, такий висновок суду будь-якими матеріалами провадження не підтверджено. В ході апеляційного розгляду кримінального провадження, апеляційний суд надавав обвинуваченому можливість підтвердити свої показання, що саме внаслідок хворобливого стану здоров`я дитини він вчинив крадіжку, а викрадені грошові кошти витратив на її лікування. Проте, обвинувачений ОСОБА_8 , який стверджував, що за медичною допомогою дитині, він звертався до лікувального закладу, будь-яких медичних документів чи інших доказів апеляційному суду не надав, що викликає розумні сумніви у правдивості показань обвинуваченого в цій частині.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не достатньо враховано всі відповідні характеризуючі дані про його особу, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше судимий за умисне корисливе кримінальне правопорушення, яке відбував реально, разом з цим, належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став, і звільнившись з місць позбавлення волі, повторно вчинив умисне корисливе правопорушення, що переконливо свідчить про стійку схильність останнього до вчинення кримінальних правопорушень.
При цьому, суд першої інстанції не взяв до уваги характеристику з місця проживання обвинуваченого ОСОБА_8 (т.1 а.с.54), згідно якої той характеризується виключно негативно.
За наведених обставин, на думку апеляційного суду, виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру суспільної небезпечності, особи обвинуваченого, призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не є спрямованим на досягнення цілей та завдань покарання визначених ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових правопорушень.
Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, то апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.420 КПК України.
При цьому, беручи до уваги обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його тяжкість та суспільну небезпечність, вище наведені дані про особу обвинуваченого (раніше судимого, характеризується негативно по місцю проживання, позитивно по місцю роботи, проживає у цивільному шлюбі, має на утриманні двоє малолітніх дітей), обставини, які пом`якшують покарання (щире каяття, активне сприяння розкриттю правопорушення), відсутність обставин, що обтяжують покарання, думку потерпілого, апеляційний суд вважає, що для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових правопорушень буде необхідним призначення покарання у виді арешту в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 13 травня 2019 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 6 (шість) місяців арешту.
В решті вирок залишити без зміни.
На вирок апеляційного суду, який набирає законної сили негайно після його проголошення, учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді :