Житомирський апеляційний суд
Справа №279/1613/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2019 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001590 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, дані про місце роботи в справі відсутні, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 06.03.2018 року Коростенським міськрайонним судом за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 26.03.2019 року Коростенським міськрайонним судом Житомирської області за ст.185 ч.2 КК України до 3 місяців арешту;

-обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, зарахувавши відбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 26.03.2019 року за правилами, передбаченими ст.72 КК України. Вважає, вирок суду незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що при ухваленні вироку суд повинен був застосовувати положення ч.4 ст.70 КК України.
Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 3-х років обмеження волі.
На підставі ст.71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання, призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.03.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3-х років 6-ти місяців обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з дня прибуття і постановки його на облік у виправному центрі.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання за правилами, передбаченими у статті 72 КК України, час попереднього ув`язнення, а також час слідування під вартою до виправного центру.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 , 21.09.2018 року близько 13 години 30 хвилин знаходячись у приміщенні магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого по вул. Грушевського, 33 в м. Коростень Житомирської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав майно ОСОБА_10 , яка здійснює за вказаною адресою підприємницьку діяльність, на загальну суму 288 гривень, а саме 2 прожектори " Led Titanum 20 w", вартістю 144 гривні кожен, без врахування ПДВ.

Діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненими повторно, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюється.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції зазначив, що даний злочин останній вчинив в період іспитового строку призначеного вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 06.03.2018 року, тому остаточне покарання підлягає призначенню за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 06.03.2018 року.
При цьому, не зважаючи на те, що злочин вчинено до ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.03.2019 року, правила ст.70 ч.4 КК України не застосовуються, оскільки злочини мають однакову кваліфікацію і це призведе до подвійного призначення покарання за однією нормою закону, що буде порушенням прав особи.
Колегія суддів вважає висновок місцевого суду про незастосування в даному випадку правил ч.4 ст. 70 КК України є помилковим.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, даний злочин було вчинено ОСОБА_7 21.09.2018 року, тобто до ухвалення вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.03.2019 року.
Посилання місцевого суду на те, що злочини мають однакову кваліфікацію і це призведе до подвійного призначення покарання за однією нормою закону є безпідставним, оскільки вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 26.03.2019 року покарання за вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, було призначено до ухвалення оскаржуваного вироку.
Отже, суду першої інстанції, крім призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 06.03.2018 року, необхідно було застосувати правила ч.4 ст. 70 КК України.
Наведене узгоджується з висновками викладеними у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Таким чином, при апеляційному розгляді встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Вказане порушення колегія суддів вважає істотним та таким, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, як вбачається з прохальної частини апеляційної скарги, прокурором ставиться вимога про ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, зарахувавши відбуте покарання за вироком Коростенського міськрайонного суду від 26.03.2019 року за правилами, передбаченими ст.72 КК України.

В засіданні апеляційного суду прокурор підтримав зазначені вимоги апеляційної скарги та вказав розмір остаточного покарання ОСОБА_7 3 роки обмеження волі.

Проте, колегія суддів не може погодитись з вказаними вимогами апелянта, оскільки призначення ОСОБА_7 остаточного покарання без застосування ст. 71 КК України, буде також, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та порушенням норм матеріального права.

Однак, суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, обмежений вимогами апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
За таких обставин, коли встановлено неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги та надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: