Постанова
Іменем України
15 травня 2019 року
м. Київ
справа № 219/3139/18
провадження № 51-10281км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника
(в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області

від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області

від 28 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000079, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Володарське Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , судимого за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 7 місяців,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.
Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини
За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено: за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі статей 71, 72 КК

за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За вироком суду сапера 3-го інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерної роти охорони ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

під час проходження військової служби за призовом, усупереч вимогам

статей 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216 -222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,

статей 1, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Указу Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», пунктів 4, 7, 12, 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби 29 травня 2016 року самовільно без поважних причин залишив територію військової частини НОМЕР_1 (місце дислокації АДРЕСА_2 ) та ухилявся від проходження військової служби

до 07 березня 2018 року, знаходячись у м. Маріуполі Донецької області.
Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить застосувати положення ст. 69 КК та пом`якшити призначене йому за ч. 4 ст. 407 КК покарання до 2 років позбавлення волі. Також ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року просить зарахувати йому попереднє ув`язнення у строк покарання із 07 березня 2018 року

по 22 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У запереченні на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення без змін.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор підтримав касаційну скаргу в частині застосування до ОСОБА_7 положень

ч. 5 ст. 72 КК, вважав, що судові рішення підлягають зміні в цій частині.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.
Зі змісту скарги убачається, що ОСОБА_7 фактично порушує питання

про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, котрий є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується негативно,

має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину, покарання за який

не відбув. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання, суд визнав рецидив злочинів.
Урахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі згідно санкції ч. 4 ст. 407 КК, та відповідно

до статей 71, 72 КК призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.
При цьому суд не встановив таких пом`якшуючих покарання обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, з урахуванням його особи, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК при призначенні обвинуваченому покарання.
З вищезазначеними висновками погодився апеляційний суд, навівши в ухвалі докладні мотиви свого рішення, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватого
та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання немає.
Разом із тим, слушними є твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст 72 КК) з огляду на таке.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення»

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування».
Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі

№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння»

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII

(пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Оскільки ОСОБА_7 29 травня 2016 року самовільно залишив військову частину, тобто вчинив злочин до 21 червня 2017 року, йому слід було зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Однак суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі вказаної вище норми закону, хоча мав би зарахувати указаний строк з моменту затримання обвинуваченого 07 березня 2018 року

(т. 1, а.п. 88-85) до дня набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не усунув зазначеного порушення.
За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню. При цьому, зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягає період із 07 березня

2018 року по 28 серпня 2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду),

а не по 22 вересня 2018 року, як просить засуджений, оскільки відповідно

до ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.
Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року

та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 07 березня 2018 року по 28 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3