ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 648/132/19
Номер провадження : 11-кп/819/811/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.3 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року жовтня місяця 15 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0003113, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 червня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.3 ст.309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коканд Ферганської області Узбекистан, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, працює в ПП «Ексим», має на утриманні двох малолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням, відповідно до ст.76 КК України, обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно вироку, у період з січня 2018 року по листопад 2018 року шляхом куріння наркотичного засобу канабіс через пластикові пляшки за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно придбав та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу масою в перерахунку на суху речовину 5,365 г, який в подальшому зберігав без мети збуту в господарській споруді за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до виявлення та вилучення працівниками поліції 08.11.2018 року при проведенні обшуку за вказаною адресою. Крім того, приблизно в квітні 2018 року ОСОБА_8 за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , висадив рослини коноплі, а в жовтні 2018 року придбав шляхом зрізання гілок рослини коноплі та виготовив шляхом висушування у підсобному приміщенні розташованому у дворі цього будинку особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в перерахунку на суху речовину 5947,945 г, який в подальшому зберігав без мети збуту в приміщенні господарської споруди за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , до виявлення та вилучення працівниками поліції 08.11.2018 року при проведенні обшуку за вказаною адресою.

На вказану ухвалу суду прокурор подав апеляційну скаргу в якій вказує, що вказаний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Суд першої інстанції визнавши ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України, безпідставно не застосував спеціальну конфіскацію, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на ряд пом`якшуючих обставин, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.
Просить Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27.06.2019 стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. З ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу. На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. З КК України застосувати спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину, а саме наркотичного засобу - екстракт канабісу масою 5,365г, та канабіс масою 5947,945г. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На апеляційну скаргу прокурора захисник подав заперечення.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляцій, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника які скаргу просили залишити без задоволення, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 та ч. 3 ст.309 КК України обґрунтовано доказами та ніким не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання поза увагою суду фактично залишено той принцип, що особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст. 75 КК України, та приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням випробувального терміну, своє рішення взагалі не мотивував, безпідставно послався на ряд пом`якшуючих обставин, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, ОСОБА_8 призначено покарання, яке не відповідає ступнею тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, що згідно з ст. 409, 412, 414 КПК України є підставою для скасування вироку суду в апеляційному порядку.
Судом не враховано, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, які відповідно до вимог ст. 12 КК України віднесено до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів.
При призначенні покарання судом також не враховано вимоги постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.02 № 4 Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, відповідно до яких - поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з наркотичним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально- правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.
Самі обставини вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 3 ст. 309 КК України, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Незаконна діяльність засудженого припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, якими вилучено канабіс масою 5947,945г та екстракт канабісу масою 5,365г. у перерахунку на суху речовину.
Вказане свідчить про систематичність злочинної діяльності ОСОБА_8 у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, його небажання стати на шлях виправлення та підвищену суспільну небезпечність.
Враховуючи викладене, призначене ОСОБА_8 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, є занадто м`яким та не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а неправильне застосування судом положень ст. 75 КК України до обвинуваченого потягнуло за собою винесення незаконного вироку.
Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості та тяжких злочинів, особу винного, який характеризується позитивно, має постійне місце роботи та проживання, на утриманні дітей та матерір з інвалідністю, притягнення його до кримінальної відповідальності вперше, а також висновку органу пробації, обставини, що пом`якшують покарання враховує щире каяття, а також відсутність обставини які обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах, оскільки його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від
Апеляція прокурора в частині вимоги застосування ст. 96-1, 96-2 ч. 1 п. 3 КК України щодо спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, задоволенню не підлягає оскільки, речовий доказ - наркотичний засіб - екстракт канабісу масою 5,365г., та канабіс масою 5947,945г. є речовиною вилученою з обігу і підлягає знищенню,відповідно до ст. 100 КПК України.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 27 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі з поміщенням до кримінально виконавчої установи закритого типу.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2