Справа № 464/4006/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/256/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/4006/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 186 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано виним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.05.2017 по 31.07.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що він, маючи незняту та непогашену судимість за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, 11 травня 2017 року близько 23.25 год., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшов до потерпілого ОСОБА_12 , який знаходився в приміщенні даної квартири та із застосуванням фізичного насильства, яке виразилось в тому, що ОСОБА_5 наніс удар кулаком руки в область лівого вуха голови ОСОБА_13 , в результаті чого спричинив синець в ділянці лівої вушної раковини, який відноситься до легкого тілесного ушкодження, відкрито заволодів особистим майном ОСОБА_12 , а саме ноутбуком марки «ASUS» вартістю 12 648 грн 80 коп., після чого залишив приміщення квартири, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_5 21 травня 2017 року близько 19 год. 40 хв., перебуваючи в під`їзді № 1 будинку АДРЕСА_3 , повторно, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, підійшовши до потерпілого ОСОБА_14 , який в цей час знаходився на сходовій клітці між другим та третім поверхом вказаного під`їзду, та висловлюючи погрози вчинення насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого відкрито викрав його особисте майно, а саме: золотий ланцюжок, вагою 10 гр, вартістю 10 000 грн.
На вирок суду прокурор та обвинувачений ОСОБА_5 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.05.2017 по 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На підставі чинної ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 до моменту вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, що у вироку щодо ОСОБА_5 судом зазначено, що при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які є тяжкими кримінальними правопорушеннями, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який має декілька судимостей, вчинив кримінальні правопорушення через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, однак, судом не надано належної оцінки вказаним фактам та призначено покарання, яке є близьким до нижньої межі покарання. Звертає увагу, що ОСОБА_5 неодноразово засуджений за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, зокрема, за вироками Сихівського районного суду м. Львова від 15.11.2010, 04.02.2014 та 13.08.2014. Також, на думку прокурора, судом не надано належної оцінки тому факту, що в ході судового розгляду не встановлено жодних обставин, які б пом`якшували покарання, при цьому, згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 засуджений за вчинення двох кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, одне з яких містить кваліфікуючу ознаку застосування насильства щодо потерпілого.
Обвинувачений ОСОБА_5 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Також просить змінити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на інший, не пов`язаний з утриманням в СІЗО. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вини у вчиненому не визнає; вирок ухвалений лише на підставі слів потерпілих; жодного підтвердження факту побиття потерпілого немає; судом відмовлено у задоволенні його клопотання про проведення експертизи; суд не звернув уваги, що потерпілий неодноразово змінював показання. Також звертає увагу, що йому не надали можливості ознайомитися з матеріалами справи. Крім того, при призначенні покарання судом не враховано, що він хворий на туберкульоз, що на думку обвинуваченого мало б враховуватися як пом`якшуюча обставина.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечили доводи апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_10 , яка частково підтримала апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_5 своєї вини, такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, а саме: даними в судовому засіданні показаннями потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ; висновком судово-медичного експерта № 219/17 від 26 травня 2017 року; листом «Ломбард Заставно-кредитний дім» № 795/5 від 23 травня 2017 року.
Зокрема, потерпілий ОСОБА_12 у суді першої інстанції ствердив, що 11.05.2017 він разом з ОСОБА_5 та його подругою ОСОБА_18 , з якими він познайомився напередодні, вживали алкогольні напої у його квартирі та спілкувались. У процесі розмови виникла суперечка, і ОСОБА_5 сказав, що забирає його ноутбук, придбаний ним у кредит. ОСОБА_12 заперечив проти цього, через що ОСОБА_5 наніс йому один удар в область голови, а потім закрив його на балконі, забрав ноутбук та пішов.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_15 , даними ним у суді першої інстанції, 21.05.2017 він замовив доставку їжі, та, коли спускався її забрати, на сходовій клітці побачив компанію із кількох людей, які вживали алкоголь, серед них був ОСОБА_5 . Коли він вдруге спускався, ОСОБА_5 звернувся до нього з претензіями, чого він тут часто ходить. Вступивши з ним в розмову, ОСОБА_5 підійшов до дверей його квартири та закривши вхід до такої, сказав йому зняти і віддати золотий ланцюжок, погрожуючи, що у протилежному випадку застосує до нього фізичну силу. Побоюючись ОСОБА_5 , оскільки останній був нетверезий та агресивний, ОСОБА_15 віддав йому ланцюжок, після чого зайшов до себе в квартиру та викликав поліцію.
Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й дав оцінку доказам відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Твердження обвинуваченого про те, що він не наносив ударів потерпілому ОСОБА_12 , спростовуються як показаннями потерпілого, так і висновком судово-медичного експерта № 219/17 від 26 травня 2017 року, згідно з яким у потерпілого ОСОБА_12 виявлено синець у ділянці лівої вушної раковини, який заподіяний тупим предметом та який міг утворитися 11 травня 2017 року, не був небезпечним для життя в момент заподіяння та відноситься до легкого тілесного ушкодження.
Щодо тверджень обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що судом була допущена неповнота судового розгляду, а саме не забезпечено допит свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , такі до уваги колегія суддів не бере, оскільки судом першої інстанції вживались передбачені КПК заходи щодо забезпечення явки визначених свідків до суду шляхом судових викликів та приводу, однак свідки в суд не з`явилися і їх привід до суду органами Національної поліції не виконаний. Щодо доводів обвинуваченого про сумніви у правдивості показань потерпілого, то такі є безпідставними, оскільки потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_15 надали суду послідовні, логічні показання щодо обставин справи, яким суд надав належну оцінку.
У зв`язку з наведеним колегія суддів не бере до уваги доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду.
Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Натомість судом першої інстанції були з`ясовані всі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені докази та вчинені необхідні процесуальні дії.
Сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.
Щодо покарання, з яким не погоджується прокурор, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст.ст. 65, 66 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив кримінальні правопорушення протягом незначного проміжку часу після звільнення з місць позбавлення волі, посередньо характеризується за місцем проживання, не працює, обставин, які пом`якшують покарання чи обтяжують покарання, та призначене в межах, встановленого санкцією частини статті КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів, а також та обставина, що ОСОБА_5 на шлях виправлення не став, а протягом невеликого проміжку часу знову вчинив кримінальні правопорушення були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.
Доводи прокурора про те, що призначене покарання є надто м`яким, колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.
Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, немає.
На думку колегії суддів, підстави для призначення ОСОБА_5 більш суворого покарання відсутні, а тому апеляційна скарга прокурора у цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до протоколу затримання від 21 травня 2017 року ОСОБА_5 було фактично затримано о 22 год. 15 хв. 21 травня 2017 року.

Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 22 травня 2017 року щодо ОСОБА_5 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2017 року по 31 липня 2018 року.

Відповідно до ч.2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На час вчинення ОСОБА_5 злочину, а саме 11 травня 2017 року діяла редакція ч.5 ст. 72 КК України визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч.5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей момент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 21 травня 2017 року, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 31 липня 2018 року до набрання вироком законної сили.

Отже, вирок щодо ОСОБА_5 слід змінити, зарахувавши ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2017 року по 23 травня 2019 року (постановлення ухвали апеляційного суду й набрання вироком законної сили) включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У зв`язку з наведеним апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_21 та прокурора у цій частині підлягають частковому задоволенню.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2017 року по 23 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4