Номер провадження: 11-сс/813/1239/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.07.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7
слідчого ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

законного представника потерпілої ОСОБА_11

представника потерпілої адвоката ОСОБА_12

підозрюваного ОСОБА_13

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000298від 04.02.2019 рокуза ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 року було задоволено клопотання старшого слідчого СВ Портофранківського ВП Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеської області ОСОБА_14 та до ОСОБА_13 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 06 вересня 2019 року.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в інтересах підозрюваного ОСОБА_13 , в якій просив скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого є незаконною, необґрунтованою, ухваленою з порушеннями норм кримінального процесуального закону та висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки слідчий суддя при розгляді клопотання не врахував, що стороною обвинувачення не доведенні обставини передбачені ч.1 ст.194 КПК України, зокрема щодо обґрунтованості підозри, наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а також про неможливість застування більш м`яких запобіжних заходів.

Доводи щодо необґрунтованості підозри захисник мотивував тим, що матеріали провадження не містять доказів, які б свідчили про зґвалтування ОСОБА_13 малолітньої ОСОБА_15 , навпаки, згідно висновку експерта від 03.06.2019 року, цілість дівочої пліви була порушена у період часу з січня по червень 2018 року, вона була порушена тупим предметом, яким могли бути як пальці рук так і статевий член.

Свідки лікар-гінеколог ОСОБА_16 та сімейний психолог ОСОБА_17 , не є свідками насильницьких дій, вони тільки підтвердили звернення потерпілої та її матері.

Згідно практики Верховного суду та Європейського суду з прав людини, обвинувачення не може ґрунтуватися тільки на показаннях неповнолітньої потерпілої.

Показання представника потерпілої про час вчинення злочину співпадає з часом придбання ОСОБА_13 власного житла.

В обґрунтування недоведеності наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України захисник посилається на те, що ризики передбачені п.п.1,5 ч.1 ст.177 КПК України спростовується наявністю у підозрюваного нерухомості, реєстрації та місця проживання, а також даними, що його характеризують, зокрема, що раніше він не судимий. В клопотанні та в ухвалі слідчого судді не зазначено конкретних обставини, які б підтверджували наявність ризиків, передбачених п.п. 3,4 ч.1 ст.177 КПК України. Відмова підозрюваного від дачі показань не підтверджує ризик можливого перешкоджання підозрюваним у встановленні обставин злочину.

Слідчий суддя в порушення вимог ч.3 ст.183 КПК України при застосуванні запобіжного заходу не визначив розмір застави.

Заслухавши суддю-доповідача, підозрюваного та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, законного представника потерпілої та захисника потерпілої, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Органом досудового розслідування ОСОБА_13 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України, а саме в тому, що він в період часу з грудня 2016 року по червень 2018 року, мешкаючи спільно із своїм сином ОСОБА_18 , цивільною дружиною ОСОБА_11 та її малолітньою донькою ОСОБА_15 у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , почав на одинці спілкуватись із малолітньою ОСОБА_15 з метою встановлення довірчих відносин та подальшого вступу в статеві зносини використовуючи безпорадний стан малолітньої.
ОСОБА_13 вступивши в довіру до малолітньої ОСОБА_15 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер та протиправність своїх діянь, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідків та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, маючи намір та бажання, направлені на задоволення власного бажання до вступу у статеві зносини природним способом із застосування безпорадного стану дівчинки, якій не виповнилося 14-ти років та яка перебувала під впливом його маніпулятивної поведінки, в період часу з січня по червень 2018 року неодноразово вступав в статеві зносини природнім способом із малолітньою ОСОБА_15 .
Обґрунтованість підозри ОСОБА_13 підтверджується комплексом зібраних у кримінальному провадженні доказів, а саме:

-протоколом допиту потерпілої ОСОБА_15 від 24.04.2019 року, відповідно до якого вона детально описала обставини вчинення ОСОБА_13 відносно неї статевого злочину;
-протоколом допиту законного представника потерпілої ОСОБА_11 від 04.02.2019 року, під час якого остання повідомила про факт та обставини вчинення відносно її докері статевого злочину підозрюваним;
-протоколами допитів свідків ОСОБА_17 від 11.05.2019 року та ОСОБА_16 від 14.05.2019 року, які підтвердили правдивість показань малолітньої потерпілої;
-висновком за результатами психологічного обстеження ОСОБА_19 , дев`яти років, який також підтвердив правдивість показань малолітньої потерпілої;
-висновком експерта № 50-к від 03.06.2019 року, відповідно до якого ОСОБА_15 2009 року народження не досягла статевої зрілості і не являється зрілою до запліднення, цілісність дівочої пліви порушена, потерпілій був встановлений діагноз «Вульвовагініт», який свідчить про наявність будь-якої інфекції, яка може передаватися статевим шляхом.
Апеляційний суд зазначає, що останній доказ спростовує доводи сторони захисту про можливість порушення дівочої пліви шляхом введення пальців у піхву потерпілої, та необґрунтовану кваліфікацію даного злочину за ч.4 ст.152 КК України.
Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування зазначені докази є достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України, в ході апеляційного розгляду не встановлено та стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.

Злочин, передбачений ч.4 ст.152 КК України, відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії особо тяжких злочинів, оскільки за його вчинення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 10 до 15 років.

Таким чином, відповідно до положень ч.2 ст.183 КПК України до ОСОБА_13 може бути застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Враховуючи тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному ОСОБА_13 у разі доведеності його вини існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінального переслідування.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Ризик, передбачений п.1 ч.1 ст.177 КПК України підтверджується і тією обставиною, що ОСОБА_13 не має міцних соціальних зав`язків, він офіційно не одружений, не працевлаштований. Доводи сторони захисту про те, що на утримання ОСОБА_13 знаходиться його неповнолітній син не підтверджені будь-якими доказами, оскільки підозрюваний не працевлаштований, розлучений з колишньою дружиною та разом з сином не проживає.

Крім того апеляційний суд враховує, що у Приморському районному суді м. Одеси перебуває кримінальне провадження відносна ОСОБА_13 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, а тому наявний ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України.
З метою уникнення від кримінальної відповідальності за вчинення особо тяжкого злочину, підозрюваний може впливати на потерпілу та її законного представника, з якими підозрюваний разом проживав, та свідків з метою зміни їх показань, в зв`язку з чим наявний ризик, передбачений п.3 ч.1 ст.177 КПК України

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів аніж тримання під вартою на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим слідчим ризикам та не дозволить контролювати місце перебування ОСОБА_13 , який у разі застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу цілком ймовірно вдасться до спроб зникнути з поля зору правоохоронного органу.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 є необґрунтованою, а слідчий суддя при розгляді клопотання дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді, який керуючись положеннями п.2 ч.4 ст.183 КК України при застосуванні до ОСОБА_13 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не визначив розмір застави, оскільки злочин, що інкримінується підозрюваному був вчинений із застосуванням фізичного насильства до малолітньої ОСОБА_15 .
Відповідно до п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне залишити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_13 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08.07.2019 року, якою відносно ОСОБА_13 підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.152 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою строком до 06 вересня 2019 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4