Номер провадження: 11-кп/813/694/19
Номер справи місцевого суду: 520/9572/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора та заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Одеса від 29.12.2018 року в кримінальному провадженні №0000273 від 15.03.2018 року відносно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 368 КК України, -

встановив:
оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Березівка Одеської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним за ч. 1 ст. 368 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі 1000 (одна) тисяча неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади або місцевого самоврядування, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.
Запобіжний захід обраний відносно ОСОБА_9 у вигляді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.
Внесену заставу відносно ОСОБА_9 у розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень визначено повернути заставодавцю ОСОБА_10 , в 5 (п`ятиденний) термін з дня набрання вироком законної сили.
Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин у сумі 5148,00 гривень стягнено на користь держави з ОСОБА_9 .
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Відповідно до вироку, згідно розпорядження міського голови м. Одеси від 12.03.2018 року ОСОБА_9 призначено на посаду головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради з 16 березня 2018 року, як такого, що пройшов за конкурсом. ОСОБА_9 присвоєно 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування.
Пунктом 2.1 посадової інструкції головного спеціаліста відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації, передбачено обов`язок головного спеціаліста здійснювати контроль за утриманням території району в належному санітарно-технічному стані та, у разі виявлення правопорушень, повідомляти відповідні органи.
Пунктом 2.9 вказаної Посадової інструкції передбачено, що головний спеціаліст здійснює перевірки території району, об`єктів благоустрою району щодо стану їх благоустрою і додержання юридичними та фізичними особами законодавства у сфері благоустрою населених пунктів, Правил благоустрою території міста Одеси на території району, вживає необхідні заходи, у разі виявлення порушень.
Пунктом 2.16 вказаної Інструкції передбачено, що головний спеціаліст вносить приписи та складає протоколи про адміністративне правопорушення з питань, які віднесені до компетенції відділу.
Так, 15.03.2018 року, приблизно в обідній час, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_9 зателефонував фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , та вказав, що при здійсненні перевірки спеціалістами відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_11 , ними виявлено численні порушення правил торгівлі та утримання місця здійснення торгівельної діяльності, та вказав про необхідність прибути до керівника відділу для вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності фізичної особи підприємця за вказані порушення, а також вказав про необхідність передачі начальнику вказаного відділу матеріальних благ за те, що вона не буде притягнена до адміністративної відповідальності.
19.03.2018 року приблизно о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , будучи головним спеціалістом відділу контролю та моніторингу за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради, перебуваючи у коридорі відділу моніторингу та контролю за станом території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , розуміючи протиправність своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду в розмірі 8000 гривень, за не складання ним протоколу адміністративного правопорушення відносно ФОП ОСОБА_11 .
Не погоджуючись з вироком суду прокурор першого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення прокуратури Одеської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Так, прокурор вказує, що висновки суду щодо перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Разом з цим зазначив, що під час розгляду обвинувального акту в судовому засіданні допитано свідка ОСОБА_12 , який показав, що він представляв інтереси ФОП ОСОБА_11 , 15.03.2018 року йому зателефонувала остання та повідомила, що їй телефонував ОСОБА_9 та повідомив, що він є співробітником Київської районної адміністрації та вказав, що при здійсненні перевірки за місцем здійснення перевірки за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_11 ними виявлено численні порушення правил торгівлі та утримання місця здійснення торгівельної діяльності та вказав про необхідність прибути до керівника відділу для вирішення питання про притягнення до адміністративної відповідальності фізичної особи підприємця за вказані порушення, також вказав про необхідність передачі начальнику вказаного відділу матеріальних благ за те, що вона не буде притягнена до адміністративної відповідальності. 19.03.2018 року о 17 год. 30 хв на прохання ОСОБА_11 , до Київської районної адміністрації Одеської міської ради, прибув ОСОБА_13 , який діяв за довіреністю від 23.02.2018 року в інтересах фізичної особи підприємця ОСОБА_11 , де звернувся до начальника відділу ОСОБА_14 із розмовою про те, що його викликали за фактами адміністративних правопорушень ФОП ОСОБА_11 , на що ОСОБА_14 направив його до спеціаліста відділу ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_9 висловив вимогу ОСОБА_15 про необхідність передання йому неправомірної вигоди у сумі 8000 гривень. ОСОБА_12 , розуміючи, що у разі не передання ним вищезазначеної вигоди ОСОБА_9 , ним, як службовою особою, згідно його службових обов`язків буде складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ФОП ОСОБА_11 , погодився та передав ОСОБА_9 вказану неправомірну вигоду.

Також прокурор зазначив, що крім показів ОСОБА_15 , які свідчать про наявність кваліфікуючої ознаки як вимагання неправомірної вигоди в діях ОСОБА_9 , суду було надано протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.05.2018 року та відеозапис, який є додатком до зазначеного протоколу. В зазначеному протоколі та відеозаписі знайшли своє підтвердження факт вимагання неправомірної вигоди збоку ОСОБА_9 . Однак, суд, аналізуючи вказані докази, не взяв їх в повній мірі до уваги та в своєму рішенні зазначив, що неправомірна вигода передавалась за уникнення ФОП ОСОБА_11 адміністративної відповідальності, тобто в даному випадку, не було порушень законних прав та інтересів ОСОБА_11 . Але прокурор вважає, що вказана думка суду є хибною з огляду на наступне: в суді не було встановлено, що дійсно ОСОБА_11 вчинила адміністративне правопорушення, так як тільки в тому випадку, якщо вона його вчинила та надаючи неправомірну вигоду за непритягнення її до адміністративної відповідальності можна виключити кваліфікуючу ознаку як вимагання неправомірної вигоди. Також стороною захисту до суду не були надані докази, що підтверджують дійсність скоєння з боку ОСОБА_11 адміністративного правопорушення у сфері порушення правил торгівлі та утримання місця здійснення торгівельної діяльності.

Разом з цим, прокурор зазначив, що суд першої інстанції неправильно призначив основне та додаткове покарання, оскільки, призначаючи основне покарання у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, яке є найнижчою межою найм`якішого покарання, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, не врахував, що ОСОБА_9 свою провину не визнав, і тільки після надання строною обвинувачення усіх доказів, які підтверджують вчинення обвинуваченим злочину, останній визнав провину за ч. 1 ст. 368 КК України. Також судом не було прийнято до уваги твердження прокурора про високу суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, що вказане кримінальне правопорушення вчинене у сфері корупції. Суд призначив додаткове покарання у вигляді заборони зайняття усіх посад в органах державної влади або місцевого самоврядування, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, а мав би заборонити ОСОБА_9 обіймати лише посаду головного спеціаліста відділу контролю та моніторінгу за станом на території району Київської районної адміністрації Одеської міської ради, так як, займаючи саме цю посаду, ОСОБА_9 вчинив інкріміноване йому кримінальне правопорушення.

З метою перевірки обґрунтованості вироку суду стосовно ОСОБА_9 , прокурор просив дослідити докази, а саме: покази свідка ОСОБА_12 , заяву ОСОБА_12 від 15.03.2018 про вчинення кримінального правопорушення, протокол огляду грошей від 19.03.2018, протокол обшуку від 19.03.2018, протокол про результати контролю за вчинення злочину від 07.05.2018, протокол про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 07.05.2018, характеризуючи матеріали стосовно ОСОБА_9 , обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, та відмовився від дослідження доказів, оскільки вважає, що суд першої інстанції повно та всебічно їх дослідив; обвинуваченого та його захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч. 1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положення статей 62, 129 Конституції України та статей 7, 17, 22 Кримінального процесуального кодексу України визначають основними засадами судочинства у кримінальних справах, зокрема, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін, свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

Ця норма-засада закріплена також у міжнародно-правових актах, визнаних Україною: Загальній декларації прав людини (п.1 ст.11), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (п.2 ст.14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.2 ст.6).

Апеляційний суд враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі «Авшар проти Туреччини» - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі «Кобець проти України» - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі «Веренцов проти України» - п.86, «Яллох проти Німеччини»).

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

Частиною третьою статті 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги і матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та дійшов до обгрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди за невчинення цією службовою особою дії в інтересах третьої особи з використанням наданого їй службового становища.

Апеляційним судом встановлено що, ухвалюючи вирок, районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_9 не згоден був з кваліфікацією інкримінованого йому кримінального правопорушення та вказував, що не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки з його боку вимагання не було. У зв`язку з чим просив перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 368 КК України. Також пояснив, що вчинив злочин, оскільки у нього було скрутне фінансове становище, пенсія невелика, жінка не працює та сам він є інвалідом, а на утриманні має двох доньок. ОСОБА_12 він бачив та отримав від нього неправомірну вигоду. Пояснив, що ОСОБА_12 самостійно запропонував йому хабар, а він погодився отримати. Свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України визнав, у скоєному розкаявся, просив суворо не карати.

Апеляційний суд погоджується з переконанням суду першої інстанції, що органом досудового розслідування та стороною обвинувачення не надано суду будь-яких доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_9 кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме вимагання неправомірної вигоди.

Так, відповідно до наявних в матеріалах кримінального провадження заяв про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_12 від 15.03.2018 року та ОСОБА_11 від 16.03.2018 року, та інших матеріалів кримінального провадження в сукупності, неправомірна вигода в рамках даного кримінального провадження надавалася за не складання протоколу про адміністративне правопорушення, та, таким чином, за не притягнення до адміністративної відповідальності за порушення правил торгівлі та утримання місця здійснення торгівельної діяльності.

Крім того, судом першої інстанції були досліджені технічні носії інформації, які долучені до матеріалів кримінального провадження як додатки, на яких зафіксовано проведення негласних слідчих (розшукових) дій в рамках даного кримінального провадження, а також слідчих (розшукових) дій у вигляді освідування ОСОБА_9 та обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , які, однак, не містять доказів саме вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_9 ні у ОСОБА_11 , ні у ОСОБА_12 .

Більше того, з досліджених в судовому засіданні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій не вбачається, що ініціатором надання неправомірної вигоди виступає саме ОСОБА_9 . У зв`язку з чим, суд обгрунтовано прийшов до висновку про те, що уникнення притягнення до адміністративної відповідальності не може вважатися законним правом або інтересом хабародавця, оскільки така дія суперечить Конституції та законам України. Крім того, особа, яка надавала неправомірну вигоду була зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці ОСОБА_9 , прагнула обійти установлену процедуру вирішення питання про притягнення ОСОБА_11 до адміністративної відповідальності за виявленні численні порушення правил торгівлі та утримання місця здійснення торгівельної діяльності, що само по собі виключає факт наявності кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, у вигляді вимагання неправомірної вигоди.

Апеляційним судом встановлено, що районним судом була дана належна оцінка всім дослідженим доказам в кримінальному провадженні. При цьому, своє рішення відносно кожного дослідженого доказу щодо його належності, допустимості та достовірності суд зазначив у вироку з достатньою повнотою.
Доводи апеляційної скарги про необгрунтованість перекваліфікації дій ОСОБА_9 з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, а прокурор відмовився від свого клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні та одночасно визнав, що суд з належною повнотою дослідив усі зібрані докази і повно та правильно виклав їх у вироку.
З огляду на вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що районний суд при розгляді даної справи не допустив порушень вимог кримінального процесуального законодавства України, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований та справедливий вирок, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду залишенню без змін.
Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2018 року відносно ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 368 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4