Постанова
Іменем України
20 листопада 2019 року
м. Київ
справа № 761/2515/15-к
провадження № 51-2772 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 14441 від 24 грудня 2014 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України), та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням із встановленням випробування на строк 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України його зобов`язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.Вирішенопитання щодо речових доказів.

Згідно з цим вироком, 24 грудня 2014 року близько 10 години 50 хвилин у приміщенні супермаркету «Сільпо» на вул. Білоруській-2, у м. Києві ОСОБА_6 , діючи повторно, таємно, викрав дві банки оливкової олії марки «Maestro» вартістю 67,64 грн, кожна і банку «Печінка тріски натуральна», вартістю 25,44 грн., на загальну суму 154,92 грн. Також 24 грудня 2014 року близько 16 години 50 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Сільпо» на вул. Білоруській 2, у м. Києві, вирішив скоїти крадіжку продуктів харчування. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу торгових прилавків вказаного супермаркету, користуючись відсутністю сторонніх осіб, умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав дві банки оливкової олії марки «Maestro» та банку «Печінка тріска натуральна», які поклав до внутрішньої кишені свого пальто. Надалі, з метою обернення викраденого майна на свою користь, ОСОБА_6 пройшов повз розрахункових кас, проте під час спрацювання магнітної рейки був виявлений охоронним персоналом супермаркет. У супереч вимозі персоналу повернутися, почав тікати, у зв`язку з чим мав реальну можливість розпоряджатися викраденим.

За вироком Київського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року стосовно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначеного покарання скасовано. Постановлено новий вирок, яким призначено ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироками Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року та Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року, який був скасований у частині призначеного покарання з постановленням у цій частині нового вироку Апеляційним судом м. Києва від 11 квітня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислено з моменту приведення вироку до виконання. У решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 червня 2016 року залишено без змін. У задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК - України) та застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році», Закону України «Про амністію у 2014 році», відмовлено.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок Київського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року в частині призначеного покарання скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не мав права розглядати обвинувачення, що не було висунуто в суді першої інстанції. При цьому посилається на те, що обвинувальний акт не містив жодних відомостей про інші вироки, за якими ОСОБА_6 було засуджено раніше. Також вказує, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу з липня 2016 року, перебрав на себе функцію обвинувачення та за власною ініціативою зібрав докази щодо судимостей і вироків стосовно ОСОБА_6 . Зазначає, що апеляційний суд не мав правової можливості застосувати ч. 4 ст. 71 КК України у зв`язку з тим, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 березня 2015 року поглинув покарання, призначене за вироками Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року та Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року. Цей вирок ніким не оскаржено та не переглянуто. Послався на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року, якою ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 березня 2015 року. Також зазначив про необхідність застосування до ОСОБА_6 Закону України «Про амністію у 2016 році» та можливість звільнення його від відбування покарання за ч. 4 ст. 74 КК України як особи, що перестала бути суспільно небезпечною.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні подану касаційну скаргу підтримав, просив скасувати вирок апеляційного суду та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу захисника підтримав та просив її задовольнити.

Прокурор проти касаційної скарги заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Висновку суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а також кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в касаційній скарзі не оспорено.
Вирішуючи питання про обґрунтованість доводів захисника в касаційній скарзі, колегія суддів виходить з такого.
Згідно з п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження.
При цьому згідно зі ст. 94 КПК України оцінка доказів покладається на суд, який за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, оскільки під час апеляційного розгляду відомості стосовно судимостей засудженого ОСОБА_6 , наявні в матеріалах кримінального провадження, не було використано на підтвердження його винуватості, а було враховано судом на виконання вимог ст. 65 КК України під час призначення покарання, доводи в касаційній скарзі захисника щодо неможливості врахування судом відомостей про судимості під час призначення покарання з огляду на їх відсутність у самому тексті обвинувального акта є необґрунтованими.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. З урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника в частині закриття кримінального провадження на підставі ст. 284 КК України у зв`язку зі зміною на час розгляду кримінального провадження розміру шкоди, яка є кваліфікуючою ознакою злочину.
Водночас за змістом ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд послався на те, що під час обрання міри покарання засудженому суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину, його відношення до вчиненого, особу обвинуваченого, те, що він раніше судимий, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі. З урахуванням викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про можливість звільнення засудженого від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
В ухваленому вироку апеляційний суд послався на те, що суд першої інстанції в повній мірі не врахував того, що вчинений злочин є злочином середньої тяжкості, особу засудженого, який раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, злочини, за які його визнано винним вказаним вироком. Водночас, мотивів та підстав, з яких виходив суд першої інстанції під час обґрунтування можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, апеляційний суд не спростував та належним чином не обґрунтував власних мотивів про необхідність реального відбування покарання засудженим.
При цьому висновки суду апеляційної інстанції щодо застосування ч. 4 ст. 71 КК України під час призначення покарання ОСОБА_6 та доводи захисника в касаційній скарзі в цій частині підлягають окремій оцінці.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків за правилами ч. 4 ст. 71 КК України, апеляційний суд послався на те, що інкриміноване кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_6 24 грудня 2014 року, тобто після ухвалення вироків Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року та Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року, який був скасований у частині призначеного покарання з постановленням у цій частині нового вироку Апеляційним судом м. Києва від 11 квітня 2016 року, але до повного відбуття призначених покарань.

Разом із тим матеріали кримінального провадження не містять актуальних на час постановлення апеляційним судом вироку відомостей щодо існування невідбутого засудженим станом на 2019 рік покарання або наявності невідбутої частини покарання за вироками від 22 квітня та від 27 листопада 2014 року, враховуючи їх вид та розмір, а також проміжок часу в кілька років між можливим зверненням їх до виконання після набрання законної сили та датою ухвалення вироку апеляційним судом 10 квітня 2019 року.
Так, 22 квітня 2014 року Дніпровський районний суд м. Києва ухвалив вирок (у справі № 755/6823/14-к), за яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік.

27 листопада 2014 року Голосіївський районний суд м. Києва ухвалив вирок (у справі № 752/12051/14-к), за яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення до постановлення вироку Дніпровським районним судом м. Києва від 22 квітня 2014 року, за сукупністю злочинів, за принципом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК України звільнив засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

11 квітня 2016 року Апеляційний суд м. Києва задовольнив апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_8 , ухвалив новий вирок (у справі № 752/12051/14-к) у частині призначеного покарання, за яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 червня 2014 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Зазначено, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 22 квітня 2014 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з іспитовим строком 1 рік, необхідно виконувати самостійно.

Суд визнає обґрунтованими доводи захисника в касаційній скарзі в частині того, що під час ухвалення 10 квітня 2019 року вироку за правилами ч .4 ст. 71 КК України та часткового приєднання покарань за вироками від 22 квітня 2014 року та від 27 листопада 2014 року Київський апеляційний суд не надав оцінку тому, що до ухвалення Апеляційним судом м. Києва 11 квітня 2016 року нового вироку (у справі № 752/12051/14-к) Голосіївським районним судом м. Києва 25 березня 2015 року був ухвалений ще один вирок (у справі № 752/1385/15-к), яким поглинено покарання, призначене ОСОБА_6 27 листопада 2014 року вироком Голосіївського районного суду м. Києва (у справі № 752/12051/14-к), з таких підстав.
У справі № 752/12051/14-к Апеляційний суд м. Києва постановив ще одну ухвалу від 29 січня 2015 року, згідно з якою вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 27 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_6 залишено без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення. Вказана ухвала наявна в матеріалах кримінального провадження, що є предметом касаційного розгляду.
Надалі, 25 березня 2015 року Голосіївський районний суд м. Києва ухвалив вирок (у справі № 752/1385/15-к), за яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи, що зазначене кримінальне правопорушення вчинено до постановлення Голосіївським районним судом м. Києва вироку від 27 листопада 2014 року, за яким його визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнено від відбування покарання на підставі статей 75, 76 КК України з іспитовим строком 3 роки, призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

При цьому станом на 25 березня 2015 року вирок суду від 27 листопада 2014 року (у справі № 752/12051/14-к) був таким, що набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду м. Києва від 29 січня 2015 року. Остаточно призначене за ним покарання також поглинуло покарання, призначене за вироком від 22 квітня 2014 року (у справі № 755/6823/14-к).
Крім цього, за ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 19 квітня 2018 року ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 березня 2015 року (у справі № 755/6823/14-к).
Копії судових рішень від 25 березня 2015 року та від 19 квітня 2018 року також долучено до матеріалів кримінального провадження, що є предметом касаційного розгляду.
Апеляційний суд не надав оцінки вказаним обставинам під час вирішення питання про можливість застосування ч. 4 ст. 71 КК України та часткового складення покарання за сукупністю вироків.
За змістом положень ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК України судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368 380 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом за нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Водночас, за наведених вище обставин апеляційний суд своїх висновків у частині наявності невідбутого ОСОБА_6 покарання за вироками від 22 квітня 2014 року та від 27 листопада 2014 року та можливості застосування ч. 4 ст. 71 КК України щодо часткового складення покарань за сукупністю вироків належним чином не мотивував, тим самим порушив вимоги ст. 370, ч. 2 ст. 420 КПК України.

Крім того, ухвалений вирок не містить належного обґрунтування відмови в задоволенні клопотання захисника про застосування до засудженого амністії, із наданням у постановленому судовому рішенні оцінки доводам клопотання та відомостям, якими захисник його обґрунтував.
Отже, суд апеляційної інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до ч. 1 ст. 412 КПКУкраїни слід визнати істотними, оскільки вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки апеляційний суд не надав власної оцінки вказаним обставинам, та з огляду на відсутність у суду касаційної інстанції повноважень самостійно встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону не може бути усунуто шляхом зміни вироку. У зв`язку з цим кримінальне провадження необхідно повернути на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати наведене, дати оцінку доводам захисника в касаційній скарзі та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 433, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргузахисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року задовольнити.
Вирок Київського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року щодо стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3