Справа № 404/6801/19
Номер провадження 1-кс/404/4417/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року Слідчий суддя Кіровського районного суду міста Кіровограда ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника підозрюваної адвоката ОСОБА_4 , підозрюваної ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Кропивницькому клопотання прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних слідчим Державного бюро розслідувань прокуратури області молодшого радника юстиції ОСОБА_3 , про застосування підозрюваній запобіжного заходу у виді тримання під вартою по кримінальному провадженню 0000088 стосовно:

ОСОБА_5 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кіровограді, українки, громадянки України, з вищою освітою, не заміжньої, матері малолітнього сина, працює за договором в ТОВ ВКФ «Енегробудпроект», зареєстрованої по АДРЕСА_1 та фактично проживаючої по АДРЕСА_2 , до кримінальної відповідальності притягується вперше,

підозрюваної за ч.3 ст. 369 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Прокурор першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних слідчим Державного бюро розслідувань прокуратури області молодший радник юстиції ОСОБА_3 , звернувся до Кіровського районного суду міста Кіровограда з клопотанням про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_5 , яка підозрюється у тому, що вона як працівник ТОВ ВКФ «Енергобудпроект», 17.09.2019 року звернулась до заступника сільського голови Великосеверинівської сільської ради Кропивницького району Кіровоградської області - ОСОБА_6 з пропозицією та обіцянкою надати йому неправомірну вигоду за вчинення ним дій, пов`язаних з позитивним вирішенням питання про отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами на території Великосеверинівської сільської ради. У подальшому ОСОБА_5 передала таку неправомірну вигоду ОСОБА_6 .

Слідчий з прокурором заявлені у клопотанні вимоги підтримали.

Підозрювана і захисник заперечили можливість та потребу застосування запропонованого прокурором виду запобіжного заходу-тримання під вартою через: відсутність ризиків невиконання ОСОБА_5 процесуальних обов`язків, слідству вона не перешкоджає, має постійне місце проживання і роботи, утримує малолітнього сина, не переховується.

Відповідно до ч. 2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінальних правопорушень, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення. Внесене на розгляд слідчого судді клопотання, відповідає як вимогам ст.184 КПК України, так і практиці застосування рішень Європейського суду, оскільки витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а також зафіксовані в заяві про вчинення кримінального правопорушення; протоколах допиту свідків; протоколах обшуків; протоколі огляду місця події із застосуванням відеозапису в їх сукупності містять достатньо даних про наявність обґрунтованої підозри ОСОБА_5 за ознаками ч. 3 ст. 369 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінальних правопорушень, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.

Згідно з п.4 ч. 2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою може бути застосований до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі понад п`ять років.

Так, злочин в якому пред`явлено повідомлення про підозру є: тяжким, закінченим, умисним, корисливим. Посягає на суспільні інтереси у сфері службової діяльності. Тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_5 у разі визнання її винною у вчиненні злочину,- до восьми років позбавлення волі, є підставою для початку можливого переховування від слідства та суду. У даному випадку наявні реальні ознаки суспільного інтересу та необхідність забезпечення завдань кримінального провадження, у тому числі: завершення досудового розслідування по кримінальному провадженню, тощо (ст. 2 КПК України).

Згідно з ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Якщо при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставин, передбачених пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання. (ч.4 ст.194 КПК України).

Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. (ч.1 ст. 194 КПК України).

За правилами ст. 22, 26 КПК України, клопотання вирішено в межах заявлених вимог, доводів і долучених до клопотання доказів, у зв`язку із чим переконаний у необхідності забезпечення ОСОБА_5 гарантованого їй права на свободу, згідно якого ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом. (ст.29 Конституції України). Відповідно до ч.1 ст.12 КПК України, під час кримінального провадження ніхто не може триматися під вартою, бути затриманим або обмеженим у здійсненні права на вільне пересування в інший спосіб через підозру або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення інакше як на підставах, передбачених цим Кодексом.

Дійсно, прокурор довів сукупність: обґрунтованої підозри разом з існуванням ризиків передбачених ст.177 КПК України, але не вказав переконливих доводів та не долучив беззастережних доказів недостатності застосування більш м`яких видів запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам зазначеним у клопотанні.

На виконання ч.1 ст. 183 та ч. 1 ст. 194 КПК України існування таких ризиків має бути не тільки вказано в клопотанні, але й доведені так само, як і доводи неможливості застосування до підозрюваної більш м`якого заходу запобігання вказаним ризикам. Прокурор не довів необхідність застосування найсуворішого запобіжного заходу.

Так, ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності притягується вперше по одному епізоду кримінального правопорушення. Налагодила сталі соціальні зв`язки, має достатній рівень репутації що підтверджується наявністю у неї родичів, родини, малолітньої дитини: місця постійного проживання, визначеного місця роботи. Під час досудового розслідування зобов`язується беззастережно виконувати покладені на неї процесуальні обов`язки та сприяти з`ясуванню обставин подій. Ознаки протиправної поведінки припинено. Має достатній стан майнового забезпечення. Постійно мешкає за місцем проведення досудового розслідування.

Вказані обставини переконують у достатньому рівні репутації підозрюваної, яка характеризується виключно позитивно, на обліках у нарколога і психіатра не перебуває, відсутні обтяжуючі обставини, має близьких та родичів, утримує малолітнього сина.

Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою ( ч. 5 ст. 16 КПК). У зв`язку цим, тяжкість інкримінованих дій не перебуває у прямому причинному зв`язку з необхідністю застосування до неї найсуворішого виду запобіжного заходу.

Прокурор не спростував доводів підозрюваної про її тимчасову відсутність на відпочинку в іншому місті. Долучені до клопотання додатки не переконують про свідоме ухилення підозрюваної від сторони обвинувачення. Зокрема, відсутні докази завчасного вручення безпосередньо ОСОБА_5 повідомлення про її виклик та неповажність такої неявки до прокурора/слідчого.

Від сторін та учасників кримінального провадження не надходило заяв про незаконний вплив на них з боку ОСОБА_5 . Сукупність вказаних умов спростовує припущення ініціатора клопотання про намір сторони захисту незаконно вплинути на учасників кримінального провадження.

Орган досудового розслідування мав достатньо часу та можливостей на реалізацію проведення ефективного досудового розслідування, зокрема для: відшукання, збору і процесуальній фіксації доказів. Предметом доказування у цьому кримінальному провадженні є зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 та підтвердження подій можливого вимагання неправомірної вигоди чи пропонування і передачі такої неправомірної вигоди, провокації, тощо. Перераховані події процесуально зафіксовано за допомогою аудіо та відео запису під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту ( п. 3 ч. 1 ст. 271 КПК України) Володільцем результатів негласних слідчих дій є виключно орган досудового розслідування, який забезпечує додержання режиму секретності для : отримання, обліку, збереження та використання результатів НСРД. З огляду на це, прокурор не довів існування ризику знищення / пошкодження безпосередньо громадянкою ОСОБА_5 аудіо та відео записів отриманих під час проведення негласної слідчої дії, - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту. Решту доказів прокурор зможе зібрати без ризику для їх знищення чи перетворення.

Не існує ризику вчинення підозрюваною нового чи продовження кримінального правопорушення, оскільки представники органу досудового розслідування провели обшуки за місцем проживання підозрюваної, а також за місцем роботи та проживання її батьків. Національна поліція здатна ефективно забезпечити умови виконання підозрюваною покладених на неї процесуальних обов`язків, тобто орган досудового розслідування зможе попередити всі можливі ризики та ефективно контролювати виконання покладених на підозрювану процесуальних обов`язків.

Подане прокурором клопотання не відповідає співмірності, оскільки тримання під вартою ОСОБА_5 порушить право підозрюваної на опіку та виховання малолітньої дитини.

Відповідно до п. 1.12.4. наказу № 114/1042/516/1199/936/1687/5, «Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

17.09.2019 року, при передачі ОСОБА_6 неправомірної вигоди від ОСОБА_5 , остання діяла не як пересічний громадянин, а мала статус учасник кримінального провадження залученого для проведення негласної слідчої дії. Така поведінка ОСОБА_5 стала результатом створення слідчим, прокурором, представником оперативного підрозділу умов та обстановки максимально наближеної до реальної. З цих міркувань однобічними є доводи ініціатора поданого клопотання, про наявність тільки у ОСОБА_5 винних дій за передачу неправомірної вигоди. У тексті повідомлення про підозру відсутні згадування, що досліджувані події стали можливими внаслідок санкціонованої слідчим суддею негласної слідчої дії, проведення якої організували і забезпечили прокурор, слідчий, представники правоохоронного органу. Така однобічність є істотною.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. ( ч. 3 ст. 271 КПК України). Під поліцейською провокацією необхідно розуміти випадки, коли задіяні посадові особи, які є співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи (шляхом «приєднання») по суті наявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року). Аналогічна стала практика закріплена в рішеннях ЄСПЛ «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Костовскі проти Нідерландів» та інших.

Характерною ознакою зазначеної процесуальної норми і судових рішень є поведінка викривача, який діє не на власний розсуд, а з відома національного правоохоронного органу. Внаслідок цього, саме на слідчого, прокурора, представника оперативного підрозділу покладається обов`язок закріплений у ч. 3 ст. 271 КПК України, попередньо ознайомити і роз`яснити викривачу недопустимість провокації чи підбурювання злочину.

Кримінальна відповідальності по ч. 3 ст. 369 КК України, за пропонування і передачу неправомірної вигоди настає при наявності прямого умислу. Згідно ч. 2 ст. 24 КК України, прямим є умисел, якщо особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у цьому кримінальному провадженні не витребував письмових доказів про роз`яснення залученому учаснику негласної слідчої дії, - викривачу ОСОБА_5 вимог ч. 3 ст. 271 КПК України, щодо недопустимості провокації злочину.

Прокурор ОСОБА_3 не допитав службових осіб : ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , яким доручено проведення ефективного досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000055 за ч. 3 ст. 368 КК України, по якому 17.08.2019 року ОСОБА_5 була залучена в якості учасника кримінального провадження,- викривача для проведенні спеціального слідчого експерименту. Уповноважених на розслідування слідчих, прокурорів не допитали з приводу того, чи роз`яснили вони ОСОБА_5 недопустимість провокації злочину, чи знала і розуміла вона цю істотну умову. До клопотання не долучили текст доручення про проведення спеціального слідчого експерименту з участю ОСОБА_5 , з пунктом про роз`яснення оперативним працівником необхідності дотримання викривачем імперативних вимог, передбачених ч. 3 ст. 271 КПК України.

Без перевірки цих визначальних обставин, передчасним стане застосування до викривача/ учасника негласної слідчої дії ОСОБА_5 найсуворішого запобіжного заходу.

З урахуванням можливих наслідків процесуального вирішення цього кримінального провадження, ступеню суспільної небезпеки та особи підозрюваної, інкримінованої події, обґрунтовано вважаю, що на час проведення досудового розслідування ОСОБА_5 достатньо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням її під вартою, застосувавши їй тримання під домашнім арештом. Саме такий вид запобіжного заходу в достатній мірі забезпечить виконання підозрюваною її процесуальних обов`язків, забезпечить реалізацію права на працю та контроль за нею з боку правоохоронних органів. Такий висновок узгоджується з правовою позицією у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року): що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Згідно ч.1,2 та 6 ст.181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у злочині, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців. ОСОБА_5 , як правомірний користувач, погодилась на безперешкодний доступ працівниками поліції до житла, що перебуває у її фактичному володінні.

Застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту співмірний з особою підозрюваної та обставинами пред`явленої їй підозри, в тому числі забезпечить права підозрюваної на працю, реалізацію опіки над неповнолітнім сином та повністю буде запобігати ризикам, зазначеним в п. п. 1, 3, 4 ч.1 ст.177 КПК України, забезпечить виконання покладених на підозрювану процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 135 КПК України, 19.09.2019 року, ОСОБА_5 вручено письмове повідомлення про підозру. Дія застосованого запобіжного заходу в виді домашнього арешту в певний період доби, не може перевищувати двох місяців, тобто по 19 листопада 2019 року, - включно, з покладенням на ОСОБА_5 обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України. Керуючись ст. 193-196 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу в виді тримання під вартою, відмовити.

Застосувати підозрюваній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання її під домашнім арештом у певний період доби, у межах наявного строку досудового розслідування, строком на сорок девять днів.

Початок строку дії ухвали про застосування ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання її під домашнім арештом у певний період доби, рахувати з моменту проголошення цієї ухвали, тобто з 02 жовтня 2019 року.

Застосований ОСОБА_5 запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний період доби припиняє свою дію, 19 листопада 2019 року. У період дії запобіжного заходу покласти на підозрювану такі обов`язки:

- прибувати до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою;

- заборонити залишати місце постійного проживання: квартиру АДРЕСА_3 в період з 20 години 00 хвилин до 07 години 00 хвилин;

- надавати можливість працівникам органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного з`являтись за місцем його проживання в квартиру АДРЕСА_3 та вимагати від неї пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на неї зобов`язань;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт ( паспорти ) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну;

- утриматись від спілкування зі свідками у даному кримінальному проваджені, за винятком їх участі в процесуальних діях;

- при слідуванні за викликом до правоохоронних органів або суду і поверненні під домашній арешт не відвідувати громадські розважальні заклади;

- носити електронний засіб контролю.

Роз`яснити підозрюваній правила користування пристроєм, техніку безпеки поводження з ним та наслідки його зняття або неправомірного втручання в його роботу з метою ухилення від контролю. Відмова від носіння засобу електронного контролю, умисне зняття, пошкодження або інше втручання в його роботу з метою ухилення від контролю, а рівно намагання вчинити зазначені дії є невиконанням обов`язків, покладених судом на підозрювану.

У разі невиконання покладених на підозрювану вище наведених обов`язків до неї може бути застосований більш суворий запобіжний захід. Контроль за виконанням ухвали покласти на начальника відділу поліції, за місцем проживання підозрюваної.

Копію ухвали вручити підозрюваній, прокурору для виконання та постановлення на облік ОСОБА_5 і здійснення за нею контролю. Ухвала підлягає негайному виконанню після її оголошення.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду. Якщо ухвалу слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання копії судового рішення.

Суддя Кіровського

районного суду

м.Кіровограда ОСОБА_1