Справа № 735/1726/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/674/19
Категорія - ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

потерпілої ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відеоконференції з Коропським районним судом кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000338 від 23 жовтня 2018 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2019 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Червоний Маяк Бериславського району Херсонської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, який не працює, проживає у АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 18 травня 2004 року Городнянським районним судом Чернігівської області за ч. 3 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;

2) 02 березня 2005 року апеляційним судом Київської області за п. 5 ст. 27, п. 9, 12, 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України до 10 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 05 квітня 2018 року Сосницьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки;

4) 12 листопада 2018 року Коропським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 263, ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 та ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати віднесені на рахунок держави.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що 23.10.2018, близько 02 год. 40 хв. ночі, перебуваючи у буд., АДРЕСА_2 , який належить ОСОБА_8 , повторно, відкрито, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом завдання удару рукою по губах потерпілої ОСОБА_8 , від якого остання отримала тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин верхньої губи рота, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я, заволодів її мобільним телефоном марки «ZTE BLADE L110», вартістю 422,10 грн та флеш картою «Transcend micro SD», вартістю 56, 67 грн, вирвавши його з рук потерпілої ОСОБА_8 , чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 478, 77 грн.

Постановляючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції вказав, що обшук затриманої особи ОСОБА_6 проводився без ухвали слідчого судді, що є порушенням вимог ч.2 ст. 237 КПК України та свідчить про недопустимість результатів такого обшуку.

Тимчасовий доступ до речей і документів 04.12. 2018 року був проведений оперативним уповноваженим поліції, а не слідчим або прокурором і не може бути проведений за їх дорученням іншими особами, оскільки є заходом забезпечення кримінального провадження.

На переконання суду з урахуванням недопустимих доказів, наданих стороною обвинувачення, показань свідків, яких суд допитав в судовому засіданні, винуватість ОСОБА_6 в пограбуванні потерпілої ОСОБА_8 не доведена, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення тлумачаться на користь обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати покарання за вироком від 12.11.2018 року та остаточно визначити покарання у виді 6 років позбавлення волі. Процесуальні витрати на залучення експертів покласти на ОСОБА_6 . Під час судового розгляду допитати потерпілу, свідків, дослідити письмові докази та характеризуючі дані.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що відповідно до ч.3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу, і ухвали слідчого судді на проведення особистого обшуку затриманої підозрюваної особи, не потрібно. Суд невірно керувався ст. 237 КПК України та послався на норму кримінально-процесуального закону, яка не підлягала застосуванню.

ОСОБА_6 був затриманий 23 жовтня 2018 року безпосередньо після вчинення пограбування і були достатні підстави вважати, що він має при собі річ, яка має значення у кримінальному провадженні, а тому був проведений особистий обшук затриманого, а не огляду як указав суд.

Тимчасовий доступ до речей і документів був здійснений відповідно до ухвали Коропського районного суду від 05.11.2018, в резолютивній частині якої серед інших осіб, які мають виконувати рішення суду, зазначені оперуповноважені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Саме ОСОБА_10 забезпечено доступ до інформації, яка містить охоронювану законом таємницю з подальшим її вилученням та складанням відповідного протоколу. Отже, протокол тимчасового доступу до речей і документів, який суд визнав недопустимим доказом є належним, як такий, що отриманий в рамках цього кримінального провадження у спосіб, передбачений кримінально-процесуальним законом, на підставі ухвали слідчого судді.

Більш того, сам обвинувачений не заперечує одержання телефонних дзвінків від свідка ОСОБА_12 на телефон потерпілої, після того як він заволодів телефоном.

Посилання суду на те, що показання свідків підтверджують лише наявність неприязних відносин між обвинуваченим та потерпілою, не відповідають дійсності. Факт пограбування потерпілої підтверджується поясненнями самої потерпілої, наявністю у неї тілесних ушкоджень, показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , на які суд не звернув уваги та відкинув їх, без відповідного мотивування.

Під час судового розгляду судом було відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про продовження строку тримання ОСОБА_6 під вартою з посиланням на те, що попередній вирок від 12.11.2018 набрав законної сили та 18.12.2018 приведений до виконання. Не зважаючи на таке рішення, у мотивувальній частині вироку зазначено про залишення неіснуючого запобіжного заходу без змін до вступу вироку у законну силу.

На переконання прокурора, виправдувальний вирок постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим, висновки суду суперечать фактичним обставинам справи та доказам, наданим стороною обвинувачення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив про скасування виправдувального вироку та ухвалення обвинувального вироку, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводів прокурора та просили про залишення вироку суду без змін, допитавши потерпілу, свідків, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Під час апеляційного розгляду , колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А :

23.10.2018, близько 02 год. 40 хв., ОСОБА_6 зайшов слідом за господинею у будинок АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_8 , де, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, шляхом завдання удару рукою по губах потерпілої ОСОБА_8 , від якого остання отримала тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин верхньої губи рота, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я, повторно, відкрито заволодів її мобільним телефоном марки «ZTE BLADE L110», вартістю 422,10 грн та флеш картою «Transcend micro SD», вартістю 56, 67 грн, вирвавши його з рук потерпілої ОСОБА_8 , чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 478, 77 грн.

В апеляційному суді ОСОБА_6 категорично заперечував свою причетність до пограбування потерпілої, вказуючи, що вона сама віддала йому мобільний телефон, після чого заявила в поліцію. Потерпілій ударів не завдавав. Чоловік потерпілої йому телефонував і просив повернути телефон, він погодився повернути коли зробить необхідні йому дзвінки.

Потерпіла ОСОБА_8 , як у судовому засіданні в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді наполягала на тому, що обвинувачений увечері 22 жовтня 2018 року спочатку прийшов до неї влаштував конфлікт, нецензурно висловлювався, самовільно зайшов у будинок, будучи обуреним, що його не запрошують. Вона покликала свідка ОСОБА_13 , а коли зрозуміла, що ситуація виходить з-під контролю, отримала удар по щоці, зателефонувала чоловіку ОСОБА_12 , щоб він викликав поліцію, яка приїхала через деякий час та забрала ОСОБА_6 .

Близько 02 год. 30 хв. вже 23 жовтня 2018 року обвинувачений повернувся до її будинку, голосно стукав у вікно і щоб не розбудити дітей вона вийшла з будинку. Обвинувачений кричав на неї, скаржився, що у нього забрали телефон. Вона повернулась до спальної кімнати у будинку, щоб зателефонувати чоловіку і не помітила, як за нею пройшов ОСОБА_6 ударив її долонею по обличчю, вирвав з рук телефон і пішов.

Показання потерпілої підтвердила свідок ОСОБА_13 , в присутності якої ОСОБА_6 влаштував конфлікт з потерпілою, висловлювався нецензурними словами, ударив рукою по щоці і його не можна було видворити з будинку. Вночі до неї прийшла ОСОБА_8 , у якої була припухла губа і вона розповіла, що ОСОБА_6 повернувся з поліції, ударив її в обличчя та забрав телефон. Вона набирала номер телефону потерпілої, їй ніхто не відповів, після чого надала свій телефон, щоб потерпіла передзвонила чоловіку, викликати поліцію.

Згідно висновку судово-медичної експертизи у потерпілої ОСОБА_8 , 1990 року народження, було виявлене тілесне ушкодження у вигляді забою м`яких тканин верхньої губи рота, яке могло утворитись від дії тупого предмету по механізму удару, у строк 23 жовтня 2018 року і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров`я ( а. с.139-140).

Свідок ОСОБА_12 , який співмешкає з потерпілою, в апеляційному суді підтвердив, що восени 2018 року, коли знаходився на роботі, зателефонувала йому потерпіла та попросила викликати поліцію, так як прийшов ОСОБА_6 у нетверезому стані, розпускає руки. Згодом йому зателефонувала свідок ОСОБА_13 та повідомила, що ОСОБА_6 відпустила поліція, він повернувся і відібрав у ОСОБА_8 її мобільний телефон. Свідок неодноразово телефонував на мобільний телефон потерпілої, йому відповів обвинувачений, який відмовився повертати чужий телефон, погрожуючи його розбити, після чого він знову викликав поліцію.

Працівники поліції ОСОБА_14 та ОСОБА_15 допитані в якості свідків, вказували, що 22 жовтня 2018 року вони виїхали на виклик до ОСОБА_8 у будинку якої проти її волі перебував ОСОБА_6 , вчинив сварку, ображав нецензурними словами, скандалив. Вони доставили ОСОБА_6 у відділ поліції, провели профілактичну бесіду і відпустили. Ніяких речей у ОСОБА_6 не вилучали.

Наступний виклик надійшов від ОСОБА_8 23 жовтня 2018 року серед ночі, в якому повідомлялось, що ОСОБА_6 прийшов у будинок, відібрав мобільний телефон та побив потерпілу. ОСОБА_6 вони затримали за місцем проживання, коли він виліз через вікно та намагався втекти городом.

Положення ст. 370 КПК України вимагають, щоб судове рішення було законним, обґрунтованим і вмотивованим. Виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 не відповідає фактичним обставинам справи, суперечить зібраним стороною обвинувачення доказам, не містить пояснення підстав, через які суд не звернув уваги на показання потерпілої, свідків, а висновки суду про недопустимість доказів суперечать вимогам кримінально-процесуального Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 1 статті 208 КПК України, уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі у випадку, якщо безпосередньо після вчинення злочину, очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

ОСОБА_6 був затриманий 23 жовтня 2018 року о 09 годині 40 хвилин, як особа на яку вказала потерпіла як на грабіжника, що підтверджується змістом протоколу про затримання. Проведення особистого обшуку затриманого за ухвалою слідчого судді не передбачено. Рішення про обшук затриманої особи приймають уповноважена службова особа, слідчий, прокурор.

Стаття 237 КПК України, на порушення якої послався суд першої інстанції, немає ніякого відношення до особистого обшуку затриманої особи, і не є підставою для визнання фактичних даних, що містить протокол затримання недопустимим доказом.

Під час обшуку ОСОБА_6 у лівій боковій кишені його куртки був виявлений та вилучений телефон марки «ZTE BLADE L110», в чорному корпусі, в робочому стані, на екрані з тріщинками скла, з двома номерними імейлами. Затримання та обшук проводились в присутності адвоката затриманого, двох понятих. Сам ОСОБА_6 не заперечував, що телефон йому не належить, він взяв його в користування у потерпілої ( а. с. 128-129).

Ухвалою слідчого судді Коропського районного суду Чернігівської області ОСОБА_16 був наданий дозвіл на тимчасовий доступ до інформації, що містить охоронювану законом таємницю слідчому ОСОБА_17 або за дорученням оперуповноваженим Коропського ВП Бахмацького ВП ГУНП в Чернігівській області ОСОБА_10 та ОСОБА_18 про телефонні дзвінки абонента.

Протокол тимчасового доступу до речей і документів, складений оперуповноваженим ОСОБА_10 , не суперечить ухвалі слідчого судді та вимогам кримінально-процесуального закону і цілком безпідставно судом першої інстанції визнаний як неналежний та недопустимий доказ.

Більш того, роздруківка дзвінків з телефону потерпілої ОСОБА_19 вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_6 нікому не телефонував, і його версія, що він взяв телефон для здійснення дзвінків знайомому, якого повинен був зустріти, є невірогідною. Навпаки, йому багаторазово телефонували свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_20 , останній просив повернути телефон, щоб не звертатися до поліції, на що отримав погрозу від обвинуваченого розбити телефон.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечує, що йому набридав телефонними дзвінками свідок ОСОБА_12 , якого він не послухав, оскільки він не власник телефону.

Версія обвинуваченого, що потерпіла сама йому віддала мобільний телефон у користування, після чого заявила в поліцію, виглядає неправдивою.

Потерпіла ОСОБА_8 має один мобільний телефон, є матір`ю чотирьох дітей і він їй необхідний для зв`язку з дитячим садком та школою, вона заперечує, що сама добровільно віддала телефон обвинуваченому. Вона тримала в руці телефон і не давала його ОСОБА_6 , який ударив її по обличчю, розбив губу, після чого вирвав з рук телефон та пішов.

Згідно пояснень потерпілої, вона ніколи не бачила мобільного телефону у обвинуваченого. Свідок ОСОБА_13 бачила у обвинуваченого різні телефони, проте не знає, чи належать вони обвинуваченому.

Потерпіла ОСОБА_8 проживає на значній відстані від будинку свідка ОСОБА_13 , у разі якщо б вона віддала телефон добровільно, то не було потреби серед ночі бігти до свідка для того щоб повернути телефон та викликати поліцію.

Колегія суддів не може погодитись з аргументами захисту, що у обвинуваченого з потерпілою цивільно-правові стосунки. Потерпіла ОСОБА_8 тривалий час не підтримує стосунків з обвинуваченим, співмешкає з іншим чоловіком, в той час як обвинувачений вперто продовжує приходити в нетверезому стані до неї в домоволодіння, влаштовувати скандали із застосуванням фізичної сили, незважаючи на час доби, приносив похоронний вінок як подарунок потерпілій під двері, і не мав законних прав, вриватися у будинок потерпілої та силою відбирати телефон, на заміну свого якого втратив. У обвинуваченого ОСОБА_6 також не було будь-якої важливої потреби близько трьох годин ночі , після відвідування поліції повертатися до потерпілої і відбирати телефон, щоб вона не телефонувала в поліцію, якщо він не переслідував корисливого інтересу.

Про застосування фізичної сили до потерпілої свідчать судово-медичні данні про наявність у неї тілесного ушкодження, саме в тому місці, куди ударив обвинувачений, вириваючи з рук телефон. Свідок ОСОБА_13 однозначно запевнила суд, що в її присутності обвинувачений увечері ударив долонею потерпілу по боковій стороні обличчя, губу розбив вночі, вона бачила потерпілу з припухлою губою, яка прибігла до неї серед ночі та скаржилася, що ОСОБА_6 ударив її в обличчя після чого викрав у неї телефон.

Вилучення чужого майна в присутності власника із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, розцінюється як пограбування і кваліфікується за ч. 2 ст. 186 КК України.

Поза розумним сумнівом, зібраними доказами доведено, що ОСОБА_6 відкрито викрав телефон у потерпілої ОСОБА_8 із застосуванням фізичного насильства до потерпілої, яке виразилося у заподіянні легкого тілесного ушкодження без розладу здоров`я. Мобільний телефон, який належить потерпілій був виявлений у ОСОБА_6 та вилучений з додержанням вимог кримінально-процесуального закону.

Призначаючи покарання, колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, вину не визнає, негативно характеризується за місцем проживання, не зайнятий суспільно-корисною працею, раніше неодноразово засуджувався за умисні злочини, судимості не зняті та непогашені, а тому заслуговує на покарання у виді реального позбавлення волі в межах санкції статті інкримінованого злочину із застосуванням правил ч. 4 ст. 70 КК України.

У строк відбуття покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів зараховується відбуте повністю чи частково покарання за попереднім вироком. Таке зарахування необхідно провести, взявши за обчислення початок строку відбуття покарання за попереднім вироком з 18.12.2018.

Процесуальні витрати за проведення товарознавчої експертизи у сумі 858 гривень підлягають стягненню з обвинуваченого.

Речові докази: мобільний телефон марки «ZTE BLADE L110» з флеш картою «Transcend micro SD» та документи на вказаний мобільний телефон, передані на зберігання в КЗРД Коропського ВП Бахмацького ВП ГУНП в Чернігівській області належить повернути власниці- потерпілій ОСОБА_8 .

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коропського районного суду Чернігівської області від 13 червня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 04 років 06 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Коропського районного суду Чернігівської області від 12 листопада 2018 року та остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками призначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 18 грудня 2018 року.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 858 гривень процесуальних витрат на залучення експертів.

Речові докази: мобільний телефон марки «ZTE BLADE L110» з флеш картою «Transcend micro SD» та документи на вказаний мобільний телефон, передані на зберігання в КЗРД Коропського ВП Бахмацького ВП ГУНП в Чернігівській області повернути власниці ОСОБА_8 .

Вирок набуває законної сили після його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_21 ОСОБА_22 ОСОБА_23