Постанова
Іменем України
30 травня 2019 року
м. Київ
справа № 755/15216/16-к
Провадження № 51-602 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0012654за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Києві, проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Київського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 27 березня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту.
Вирішено питання про речові докази у провадженні.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 8 вересня 2016 року, приблизно о 15 годині 30 хвилин. перебуваючи в салоні маршрутного автобусу № 211, під`їжджаючи до зупинки громадського транспорту по вул. Сосюри, 2-А в м. Києві, умисно з корисливих мотивів, повторно таємно викрав з кишені неповнолітнього ОСОБА_7 мобільний телефон «Самсунг Гелексі SIII», модель «GT-І9300», вартістю 3500 гривень, із сім-картою мобільного оператора «Лайф», вартістю 40 гривень, на рахунку якої був залишок в сумі 70 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 3610 гривень.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що в ході апеляційного розгляду суду було відомо, що ОСОБА_6 вчинив злочин до постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 13 березня 2018 року, а тому останньомунеобхідно було призначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанції не наведено мотивів призначення найбільш м`якого виду покарання ОСОБА_6 та не враховано в повній мірі, що засуджений не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів у тому числі тяжких, відбував покарання у місцях позбавлення волі і вчинив злочин маючи непогашені судимості. Також зазначає, що суд апеляційної інстанції не навів переконливих доводів щодо безпідставності доводів прокурора та обґрунтованості призначення найменш суворого виду покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор не підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі.

Мотиви Суду:
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного покарання та неправильне застосування кримінального закону, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України, то суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості є безпідставними.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують покарання та не встановив, таких, що його обтяжують.
Зокрема, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, його вік і стан здоров`я, задовільну характеристику з місця проживання.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, судом правильно визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією обвинувачення.
Що стосується доводів прокурора про неврахування судом того, що ОСОБА_6 вчинив новий злочин маючи незняті і непогашені судимості, то вони не ґрунтуються на вимогах закону і матеріалах провадження, оскільки вказані обставини враховані при кваліфікації дій винного за ч. 2 ст. 185 КК України, за ознакою повторності.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Конституцією України встановлені права, свободи та обов`язки людини і громадянина. Зокрема, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду (ст. 62).
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно ч. 1 до ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Відповідно до ч. 5 зазначеної статті поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Таким чином, до того моменту, коли обвинувальний вирок суду набере законної сили, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, а тому відповідні державні органи повинні поводитися з нею як невинуватою особою. Це, зокрема, означає, що суди не мають права призначати покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 ч. 4 КК України при наявності попереднього вироку, який не набрав законної сили. Такі висновки відповідають практиці Європейського суду з прав людини у рішенні в справі «Аллене де Рібемон проти Франції».
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції зазначив, що 13.03.2018 року ОСОБА_6 був засуджений до 4-х років позбавлення волі вироком Деснянського районного суду м. Києва. Однак, ні під час судового розгляду, ні в судових дебатах прокурор у провадженні про цю обставину не зазначав, а матеріали даного кримінального провадження не містять даних, що ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у вчиненні іншого кримінального правопорушення і в Деснянському районному суді м. Києва щодо нього розглядається інше кримінальне провадження, а тому, при ухваленні оскаржуваного вироку, суду не була відома та обставина, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13.03.2018 року він був засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

Таким чином, твердження прокурора про незастосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням вищезазначених обставин, безпідставні.
Крім того, апеляційний суд правильно зазначив, що питання про застосування покарання при наявності кількох вироків може бути вирішене в порядку, передбаченому п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги, і визнав їх необґрунтованими, належно мотивував своє рішення Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Доводи касаційної скарги і матеріали провадження не містять даних неправильне застосування кримінального закону, які були б безумовними підставами для зміни або скасування ухвали апеляційного суду, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, суд

ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 6 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_8