Постанова
іменем України
11 вересня 2019 року
м. Київ

справа № 463/4705/18
провадження № 51-3079 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001717,

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась

у с. Зашковичі Городоцького району Львівьскої області, раніше судимої вироком Личаківського районного суду м. Львова від 03 листопада 2011 року за ч. 2

ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2019 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 13 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК, із застосуванням ст. 69 КК призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою з 03 липня 2018 року. Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
ОСОБА_6 засуджена за те, що 30 червня 2018 року близько 01:00, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_1 , умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, завдала своєму співмешканцю ОСОБА_8 ножем два проникаючі поранення грудної клітки та шість проникаючих поранень черевної порожнини, які супроводжувались внутрішньочеревною кровотечею та належать до тяжких тілесних ушкоджень, а також тілесне ушкодження у виді рани на правому стегні, що є легким тілесним ушкодженням.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 травня 2019 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін, а апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області та захисника засудженої без задоволення.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вказує на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення й особі засудженої через м`якість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що апеляційний суд прийняв безпідставне рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК, оскільки:
- не врахував того, що ОСОБА_6 неодноразово було засуджено

до реального відбування покарання за вчинення злочинів проти життя

та здоров`я особи, вона вчинила новий тяжкий умисний злочин проти здоров`я,

а також суд встановив, але не врахував рецидив злочинів;
- не спростував доводів у апеляційній скарзі прокурора щодо необхідності розмежування обставин, що пом`якшують покарання, від обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також доводів щодо необхідності зазначення того, яким чином перелічені судом обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення;
- не перевірив наявності усіх ознак щирого каяття засудженої.
Позиції учасників судового провадження
У засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі, просила її задовольнити.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Від засудженої ОСОБА_6 надійшло клопотання про розгляд касаційної скарги прокурора за її відсутності.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія судів дійшла до таких висновків.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення та правильності кваліфікації

її дій за ч. 1 ст. 121 КК.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд розглянув провадження в межах, визначених ч. 1 ст. 337 КПК, відповідно до обвинувального акта і фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими, та кваліфікував вчинене діяння як умисне тяжке тілесне ушкодження без наведення мотивів та доводів, чому вчинене конкретне діяння не містить ознак замаху на умисне вбивство, та відповідного змісту суб`єктивної сторони за встановлених стосунків між винуватою та потерпілою особою, що передували вчиненню злочину, кількості ударів, завданих ножем,

їх локалізації в ділянки життєвоважливих органів, а також встановленого факту втрати свідомості потерпілим після першого удару і, отже, відсутності опору

з його боку під час отримання наступних ударів. Апеляційний суд розглянув провадження в межах апеляційної скарги засудженої відповідно до вимог ч. 1

ст. 404 КПК.
Сторона обвинувачення в суді в порядку ст. 338 КПК обвинувачення не змінювала.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того

чи іншого доказу. При цьому переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
Таким чином, суд касаційної інстанції, розглядаючи касаційну скаргу, виходить

з правової оцінки фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим

і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно

з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,

та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги

без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Колегія суддів погоджується з оцінкою апеляційним судом доводів прокурора щодо перебування засудженої під час вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, який обґрунтовано зазначив про відсутність у матеріалах провадження документального підтвердження цієї обставини. Невизнання судом цієї обставини такою, що обтяжує покарання, є законним та відповідає положенням ст. 337 КПК, оскільки за відсутності у цьому конкретному випадку документального підтвердження такого стану суд не може спиратися на показання потерпілого, який є заінтересованою особою, та показання винуватої, оскільки це протирічить засадам презумпції невинуватості. Інших процесуальних джерел на підтвердження стану алкогольного сп`яніння обвинуваченої суду не надано.
Проте рішення апеляційного суду не містить аргументів на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про наявність рецидиву злочинів. Прокурор наполягає на тому, що ОСОБА_6 раніше засуджена вироком Львівського обласного суду від 19 березня 1996 року за п. «г» ст. 93 КК України (1960 року),

за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 10 листопада 2008 року за ч. 2 ст. 125 КК. Апеляційний суд не перевірив, чи погашені (зняті)

у встановленому законом порядку попередні судимості за ці злочини,

чи переривались строки погашення судимостей, що має істотне значення

для встановлення ознак рецидиву вчиненого тяжкого тілесного ушкодження після засудження за умисне вбивство і, відповідно, прийняття вмотивованого

і обґрунтованого рішення про те, чи є діях засудженої рецидив, чи в може він в цьому кримінальному провадженні бути врахований як обставина, що обтяжує

покарання, чи впливає він на характеристику особи та розмір призначеного покарання.
На підставі наведеного колегія суддів приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду вищенаведеним вимогам кримінального процесуального закону не відповідає, оскільки судом апеляційної інстанції не надано оцінки усім доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора та на наведено переконливих мотивів на їх спростування.
Стосовно призначеного ОСОБА_6 покарання слід зазначити таке.
Як передбачено статтями 50, 65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, що є необхідним і достатнім для її виправлення

та запобігання вчиненню нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності

й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину,

з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнано дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин,

так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані, які певним чином характеризують особу винного.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу засудженої, яка раніше притягувалася до кримінальної відповідальності, не перебуває на спеціальних обліках у лікарів нарколога та психіатра, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, причину виникнення конфлікту, поведінку після події, завдяки чому врятовано життя потерпілого, та з урахуванням думки останнього прийняв рішення

про необхідність застосування ст. 69 КК і призначення покарання у виді

позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК.
Апеляційний суд погодився з висновком суду першої інстанції про можливість застосування ст. 69 КК та призначення ОСОБА_6 покарання, нижче

від найнижчої межі, визначеної в санкції ч. 1 ст. 121 КК.
Однак, визнаючи законним рішення суду першої інстанції, апеляційний

суд не вмотивував, яким чином зазначені судом пом`якшуючі обставини впливають на ступінь тяжкості злочину та істотно знижують її, належним чином не врахував, що засуджена має не зняту і не погашену судимість за заподіяння кваліфікованого виду умисного тяжкого тілесного ушкодження та вчинила новий тяжкий умисний злочин проти здоров`я особи, який кваліфікується за тією самою статтею КК.

Крім того, суд не зважив на зміст злочинного умислу, що характеризує злочинне діяння засудженої, яка заподіяла вісім проникаючих ножових поранень, з яких

два у грудну клітку та шість у черевну порожнину, небезпечних для життя

у момент заподіяння за медичними критеріями. Також суд не взяв до уваги,

що це діяння кваліфіковане за ч. 1 ст. 121 КК і відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином.
Наведене, як обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі прокурора, свідчить

про те, що засуджена не виправилась і продовжує вчиняти аналогічні кримінальні правопорушення, а тому для досягнення встановленої ч. 2 ст. 50 КК мети необхідно призначити їй більш суворе покарання.
Погоджуючись із визнанням судом першої інстанції щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, апеляційний суд не врахував, що саме

по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання стало результатом тривалого роздуму і впертої внутрішньої боротьби, свідчить про рішучість стати на шлях виправлення, самоосуд свого вчинку. Щире каяття є відвертою негативною оцінкою винним своєї злочинної поведінки, визнанням тих обставин, які йому ставляться

в провину. Щире каяття характеризує поведінку винної особи після вчинення злочину, але з позицій психологічної переорієнтації суб`єкта. Стан щирого каяття характеризується тим, що суб`єкт справді засуджує свій вчинок. При цьому особа визнає антигромадський характер вчинку й готова нести відповідальність.
А тому слушними є доводи прокурора про те, що висловлене засудженою прохання суворо її не карати, здійснений виклик швидкої після завдання ударів ножем потерпілому, за встановлених обставин повторного вчинення засудженою умисного тяжкого тілесного ушкодження, свідчить про відсутність

у ОСОБА_6 щирого жалю з приводу скоєного, осуду своїх протиправних дій, схильність вирішувати життєві ситуації шляхом застосування насильства, в тому числі небезпечного для життя і здоров`я, стереотипність такої поведінки для засудженої, тобто про відсутність ознак щирого каяття.
Норми КК наділяють суд правом вибору у встановлених

законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа

функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки

передбачає взяття до уваги й оцінку відповідно до визначених законом критеріїв усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра

покарання не може вважатися справедливою.
Зазначеним обставинам у їх поєднанні та взаємозв`язку, що свідчать про ступінь суспільної небезпечності як ОСОБА_6 , так і вчиненого нею діяння, апеляційним судом не було надано належної оцінки.
При цьому апеляційним судом не враховано, що у справах публічного обвинувачення позиція потерпілого стосовно призначення покарання не є обов`язковою

для суду, вона ураховується в сукупності з обставинами, передбаченими ст. 65 КК,

і не має над ними пріоритету.
Наведеного апеляційний суд повною мірою не врахував і не мотивував, зокрема, не обґрунтував належним чином свого висновку, де він вважає за можливе досягнення мети виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню нею нових злочинів за умови призначення позбавлення волі на підставі ст. 69 КК.
На підставі наведеного колегія суддів суду касаційної інстанції вважає,

що покарання, призначене ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК, не відповідає вимогам статей 50, 65, 69 КК, є явно несправедливим та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між обраним судом і тим розміром покарання,

яке б мало бути призначене та яке б не становило особистого надмірного тягаря для особи.
На підставах, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене

в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу винної, обставини, які впливають на призначення покарання, і прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення, маючи на увазі, що за тих самих даних

про особу засудженої та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК є таким,

що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення

та особі засудженої внаслідок м`якості і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою запобігання ризику її переховування від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає

за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на мінімально необхідний строк для вирішення вказаного питання місцевим судом, який у будь-якому разі

не може перевищувати 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 травня 2019 року щодо

ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання їй запобіжного заходу, але на строк не більше ніж 60 днів.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3