ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000024 від 07 червня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, молдованина, з середньою освітою, розлученого, на утриманні якого малолітня дитина, непрацюючого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч.2, 263 ч.1 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 27 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України та призначено йому покарання: за ст.307 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла; за ст. 309 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України призначено ОСОБА_6 остаточну міру покарання до відбуття по сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, окрім житла.

ЄУНСС: 720/995/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Номер провадження: 11-кп/822/331/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.263 КК України
ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України і виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ст. 263 ч.1 КК України.

Обрано обвинуваченому ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взято його під варту негайно з зали суду.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахується з 18 години 00 хвилин 27 червня 2018 року.

Строк затримання ОСОБА_6 у період часу з 06 квітня 2017 року по 13 квітня 2017 року зараховано йому в строк покарання із співвідношенням

відповідно до ст. 72 КК України, згідно якої два дні позбавлення волі відповідає одному дню попереднього ув`язнення.

Вирішено питання про речові докази по справі.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз по справі в розмірі 3583 (трьох тисяч п`ятсот вісімдесят трьох) гривень 92 копійки. Судові витрати за проведення експертиз по яких обвинуваченого виправдано та не здобуто доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення віднесено на рахунок держави.

Як встановлено судом першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналогів та прекурсорів», переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, у період часу з 10 листопада 2016 року по 06 березня 2017 року за невстановлених слідством обставин незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.

06 березня 2017 року приблизно о 17 годині 00 хвилин перебуваючи по вул. Центральна в м. Новоселиця Чернівецької області, неподалік будинку № 52, ОСОБА_6 незаконно збув за грошові кошти в сумі 500 гривень ОСОБА_9 два згортки фольги з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,0225 грама.

В подальшому, у період часу з 06 березня 2017 року по 06 квітня 2017 року за невстановлених слідством обставин ОСОБА_6 переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, повторно незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.

06 квітня 2017 року приблизно о 07 годині 30 хвилин перебуваючи по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 повторно незаконно збув за грошові кошти в сумі 1000 гривень ОСОБА_9 один згорток фольги з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,4823 грама.

Також, ОСОБА_6 після вчинення 10 листопада 2016 року незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та 06 березня 2017 року незаконного збуту психотропної речовини амфетаміну, в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналогів та прекурсорів», у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин придбав наркотичний засіб канабіс, який в подальшому приніс до місця свого проживання у будинку по АДРЕСА_1 , де продовжив його зберігати та вживати.

06 квітня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку житла ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено пластмасову пляшку без дна, на корку якої було наявне нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою 0,365 грама.

Крім того, районним судом було встановлено, що згідно до обвинувального акту ОСОБА_6 обвинувачується також у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у незаконному придбанні та зберіганні боєприпасів без передбаченого законом дозволу при наступних обставин. У невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин ОСОБА_6 незаконно придбав боєприпаси до нарізної зброї, які придатні для стрільби, а саме 5 набоїв з маркуванням 5.45 мм. та 8 набоїв з маркуванням 7.62 мм., які зберігав у будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 без передбаченого законом дозволу до 06 квітня 2017 року, коли вказані боєприпаси були виявлені та вилучені під час санкціонованого обшуку.

Районний суд, розглядаючи дане кримінальне провадження дійшов висновку, що обвинуваченням під час судового розгляду не доведено, що саме ОСОБА_6 зберігав бойові припаси, а тому по пред`явленому обвинуваченню за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_6 визнав невинуватим та виправдав.

На вказаний вирок суду прокурор Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду щодо засудження ОСОБА_6 за ст. 307 ч.2, ст.309 ч.2 КК України та його виправдання за ст. 263 ч.1 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.263 КК України у виді 3-х років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 7-ми років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла; за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України при значити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією майна, окрім житла.
Посилається на те, що не спорюючи висновок суду про вірність кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307, ч.2 ст.309 КК України та доведеності його вини за вказаний злочин, судом не в повній мірі було враховано суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим злочинів, особу обвинуваченого та необґрунтовано застосовано при призначенні покарання ст.69 КК України . Так вказує на те, що районний суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням вимог ст.69 КК України, зазначив що ОСОБА_6 збув невеликий розмір психотропних речовин - амфетаміну, щиро розкаявся у зберіганні наркотичних засобів, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем проживання. Вказані обставини районний суд визнав винятковими і такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Однак, апелянт з такими висновками не погоджується. Так, зазначає, що суд за власною ініціативою змінив розмір збуту обвинуваченим психотропних речовин, вказавши на невеликі розміри. Однак, не звернув уваги на те, що на законодавчому рівні збут психотропних речовин у невеликому розмірі, вважається, якщо його вага складає до 0,15 грам. Також вказує, що визнання районним судом щирого каяття у зберіганні наркотичних засобів, обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 суперечить вимогам КК України, оскільки дана обставина стосується іншого кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, яке вчинив ОСОБА_6 . Крім того, ОСОБА_6 в судовому засіданні категорично заперечував свою причетність до скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Щодо наявності на утриманні обвинуваченого малолітньої дитини, вважає, що вказана обставина не є такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки судом не досліджувалось, яким саме чином ОСОБА_6 бере участь у вихованні та утриманні дитини.

Також апелянт посилається на те, що районний суд не взяв до уваги ті обставини, що обвинувачений до притягнення до кримінальної відповідальності за вказані кримінальні правопорушення раніше вже вчиняв правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, а також продовжував вчиняти їх під час судового розгляду вказаного кримінального провадження, що підтверджується рішеннями районних судів.

Інших апеляційних скарг чи заперечень на апеляційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала подану апеляційну скаргу в частині застосування ст. 69 КК України щодо ч.2 ст. 307 КК України та відмовилась від апеляційних вимог в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 263 КК України, обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника адвоката - ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналогів та прекурсорів», переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, у період часу з 10 листопада 2016 року по 06 березня 2017 року за невстановлених слідством обставин незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.

06 березня 2017 року приблизно о 17 годині 00 хвилин перебуваючи по вул. Центральна в м. Новоселиця Чернівецької області, неподалік будинку № 52, ОСОБА_6 незаконно збув за грошові кошти в сумі 500 гривень ОСОБА_9 два згортки фольги з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,0225 грама.

В подальшому, у період часу з 06 березня 2017 року по 06 квітня 2017 року за невстановлених слідством обставин ОСОБА_6 переслідуючи корисливі мотиви, з метою особистого збагачення, повторно незаконно придбав та зберігав психотропну речовину амфетамін з метою збуту.

06 квітня 2017 року приблизно о 07 годині 30 хвилин перебуваючи по АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 повторно незаконно збув за грошові кошти в сумі 1000 гривень ОСОБА_9 один згорток фольги з психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,4823 грама.

Також, ОСОБА_6 після вчинення 10 листопада 2016 року незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та 06 березня 2017 року незаконного збуту психотропної речовини амфетаміну, в порушення ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналогів та прекурсорів», у невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин придбав наркотичний засіб канабіс, який в подальшому приніс до місця свого проживання у будинку по АДРЕСА_1 , де продовжив його зберігати та вживати.

06 квітня 2017 року під час проведення санкціонованого обшуку житла ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено пластмасову пляшку без дна, на корку якої було наявне нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, масою 0,365 грама.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_6 визнав вину у пред`явленому обвинуваченні за ст. 307 ч. 2, ст. 309 ч.2 КК України.

При перевірці вироку суду першої інстанції, колегією встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи, дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковано за ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України, висновок про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочинів передбачених ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України відповідає сукупності зібраних у справі і досліджених у судовому засіданні доказів, яким дано остаточну юридичну оцінку, яка ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в сукупності та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви та, які ніким не оскаржуються, тому суд не наводить доводів на спростування тих обставин, які ніким не оспорюються.
Апелянт в апеляційній скарзі не навів доводів про незаконність виправдання ОСОБА_6 за ст. 263 ч.1 КК України, у апеляційній інстанції, прокурор відмовився від апеляційних вимог в цій частині, тому колегія суддів не наводить доводів у цій частині оскаржуваного вироку районного суду.

Апеляційний суд, погоджується із висновком районного суду про необхідність застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 , однак прийшов до висновку, що таке покарання слід призначити у більшому розмірі, чим призначено районним судом.

Визнання вини ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду за ст. 307 ч.2, ст. 309 ч.2 КК України є беззаперечною обставиною, що пом`якшує покарання, згідно характеризуючих документів ОСОБА_6 є батьком неповнолітнього ОСОБА_11 2006 року народження, та проживає з ним однією сім`єю, крім того позитивно характеризується за місцем проживання. Зазначені обставини щодо визнання вини та наявності на утриманні малолітньої дитини з якою проживає однією сім`єю, як батьком, а не з матір`ю, сукупність позитивних характеризуючи даних, що є раніше не судимим, позитивно характеризується за місцем проживання, те що сторона обвинувачення відмовилася від підтримання апеляційної скарги в частині виправдання за ст. 263 КК України, враховуючи кількість епізодів злочинної діяльності, кількість наркотичної речовини, яка інкримінується, та їх реалізація під контролем правоохоронних органів, дає підстави апеляційному суду прийти до висновку, що встановлені обставини, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину. (т.1 а.с.242-247)
Районним та апеляційним судом не встановлено обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_6 , дані про попередні притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_6 , відповідно до ст. 88, 89 КК України не мають правового значення, тому він вважається раніше не судимою особою.
Призначення реального відбуття покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі свідчить про врахування тяжкості скоєних ним злочинів, сприятиме його виправленню і перевихованню, попередженню нових злочинів, відповідатиме меті та цілям покарання, згідно ст. ст. 50, 65 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів, частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо розміру призначеного районним судом покарання ОСОБА_6 , однак не погоджується з рештою доводів щодо застосування ст. 69 КК України, так як вважає, що таке застосування є справедливим свідчить про баланс між інтересами суспільства, держави та обмеження особистої свободи ОСОБА_6 .
Застосування ст. 69 КК України щодо ОСОБА_6 відповідає практиці Європейського Суду щодо дотримання ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.
Таким чином, вирок районного суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання ОСОБА_6 , апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Сторожинецької місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 27 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України та призначити йому покарання:

- за ст. 307 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України - у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

- за ст. 309 ч.2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, і остаточно призначити покарання ОСОБА_6 у виді 4 (чотирьох) років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обраховувати з моменту його затримання, з 18 години 00 хвилин 27 червня 2018 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії даного вироку.

Суддя-доповідач /підпис/ ОСОБА_1

Судді /підпис/ ОСОБА_2

/підпис/ ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."
Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1
(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

16.08.2019 року

(дата засвідчення копії)