Дата документу 07.11.2019 Справа № 335/5978/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/1381/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/5978/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в апеляційному порядку об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001217, № 0000838, № 0002104, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 07.11.2007 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі, 10.02.2009 року звільнений з Вільнянської ВК на підставі ЗУ «Про амністію» від 12.12.2008 року;
- 22.10.2009 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, 27.07.2012 року звільнений з Софіївської ВК по відбуттю строку покарання;
- 04.07.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік;
- 25.12.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, згідно ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 23.12.2015 року умовно-достроково звільнений на підставі ст. 81 КК України з Софіївської ВК № 55, не відбутий строк покарання 10 місяців 6 днів;
- 18.04.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
- 08.12.2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, визначено рахувати строк покарання з моменту фактичного затримання,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 08.12.2017 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на трок 2 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 28.09.2018 року, тобто з дня фактичного затримання. Застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишений без змін до набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зараховано ОСОБА_8 в строк відбутого покарання час його тримання під вартою в період з 28 березня 2017 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №2046-VIII), в строк відбування ОСОБА_8 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 22.05.2018 року по 09.08.2018 року включно, а також в строк відбування ОСОБА_8 покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 28.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволені повністю.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 спричинені матеріальні збитки в сумі 1670 гривень 00 копійок та на користь ОСОБА_10 спричинені матеріальні збитки в сумі 14599 гривень 80 коп. та спричинену моральну шкоду у розмірі 5000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення експертизи у розмірі 572 гривні 00 копійок в дохід держави.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 , раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимість за які у встановленому законом порядку не погашена, на шлях виправлення не став, та знов вчинив корисливі кримінальні правопорушення за наступних обставин.

Так, 11.05.2018 року, приблизно о 15 годині 28 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись в кіоску № НОМЕР_1 на ринку «Критий», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, буд. 40-а, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, зі столу для манікюру, таємно викрав гаманець, у якому знаходились грошові кошти у розмірі 1670 гривень, посвідчення водія, видане на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та банківські картки, які матеріальної цінності для потерпілої не представляють, що належать ОСОБА_11 , чим завдав останній майнову шкоду на суму 1670 гривень 00 копійок.

Крім того, 06.03.2018 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись в сквері «Прикордонників», який розташований по пр. Соборному в м. Запоріжжі, діючи з корисливих мотивів, таємно, повторно, з метою особистого збагачення, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_10 , перебуває у стані алкогольного сп`яніння та не слідкує за своїми речами, таємно викрав, майно, яке належить ОСОБА_10 , а саме: мобільний телефон «Samsung SM-J530FZKNSEK», black, дата виробництва 11.2017, imei # 1 НОМЕР_2 , imei # 2 НОМЕР_3 , вартістю 7499 гривень 90 копійок; чохол для мобільного телефону «Wallet Cover» чорного кольору типу «книжка», вартістю 599 гривень 90 копійок; сім-карту мобільного оператора «Київстар» з абонентським номером НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, без грошових коштів на мобільному рахунку; грошові кошти в сумі 1000 грн.; банківську картку «Ощадбанк», яка знаходилась в нагрудній кишені куртки потерпілого ОСОБА_10 , з якої в подальшому ОСОБА_8 були зняті грошові кошти на загальну суму 5500 гривень 00 копійок.

Після чого, ОСОБА_8 зник з місця скоєння кримінального правопорушення разом з викраденим майном, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 14 599 гривень 80 коп.

Крім того, ОСОБА_8 22.08.2018 року, приблизно о 16 годині 50 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись в кафе «Закусочна», яке розташоване за адресою: м. Запоріжжя, вул. Профспілок, буд. 1, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зі столу, таємно викрав мобільний телефон «Flay FF 244», вартістю 491 гривень 25 копійок, який належить ОСОБА_12 , чим завдав останньому майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України. В обґрунтування доводів зазначає, що суд першої інстанції помилково не зарахував йому строк тримання під вартою з 28.03.2017 року по 20.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки саме в цей період він тримався в слідчому ізоляторі.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції змінити та зарахувати йому строк тримання під вартою з 28.03.2017 року по 20.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; захисника, яка підтримала апеляційну скаргу свого підзахисного; прокурора, яка заперечувала стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні умисних кримінальних правопорушень, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, судом першої інстанції кваліфіковані правильно.

Порушень ст.ст. 349, 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Що стосується прохання обвинуваченого про зміну вироку суду першої інстанції в частині зарахування йому у строк відбування покарання періоду перебування його під вартою з 28.03.2017 року по 20.09.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_8 злочини, за якими його було визнано винуватим у даному кримінальному провадженні, були ним вчинені після 20.06.2017 року, відтак підстав для зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі немає.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно того, що судом першої інстанції не зараховано йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) з 28.03.2017 року по 20.09.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то ці доводи колегія вважає неспроможними.

Так, відповідно до вироку суду першої інстанції у даному кримінальному провадженні відносно обвинуваченого ОСОБА_8 під час досудового розслідування ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 28.09.2018 року був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою, який визначено рахувати з 28.09.2018 року.

У зв`язку із чим, положення ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у даному випадку не можуть бути застосовані.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Приймаючи до уваги вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4