ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУНСС: 704/1390/18 Номер провадження: 11-кп/821/36/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 01 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 191 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 2 роки; ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 2 роки.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів, на підстві ст. 70 КК України, у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.
Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 2 574 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.
Ухвалою Тальнівського районного суду Черкаської області від 10.04.2019 виправлено описку в частині призначення додаткового покарання за ч. 1 ст. 366 КК України, допущену у резолютивній частині вироку Тальнівського районного суду Черкаської області від 01.04.2019 та зазначено, що ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України призначено покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 1 рік,
в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 02.03.2018 будучи керівником державного колегіального органу - головою Павлівської сільської виборчої комісії Тальнівського району Черкаської області, тобто особою яка постійно здійснює функції представника влади, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, виніс на обговорення засідання Павлівської сільської виборчої комісії Тальнівського району Черкаської області питання про залучення відповідних фахівців, технічних працівників для обслуговування виборчого процесу та запропонував покласти виконання обов`язків водія на ОСОБА_10 , а в подальшому, усвідомлюючи неправдивий характер відомостей, що вносяться до офіційного документу, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 не в змозі виконувати обов`язків водія та надавати Павлівській сільській виборчій комісії транспортні послуги, у не встановлений досудовим розслідуванням час 02.03.2018 перебуваючи в приміщенні Павлівської сільської виборчої комісії Тальнівськього району Черкаської області, власноручно, в рядку «Виконавець», в графі для підпису договору про надання послуг № 2 від 02.03.2018, виконав підпис від імені ОСОБА_10 , таким чином, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості.
Він же, будучи керівником державного колегіального органу - головою Павлівської сільської виборчої комісії Тальнівського району Черкаської області діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_10 не в змозі виконувати обов`язків водія та надавати Павлівській сільській виборчій комісії транспортні послуги, незаконно заволодів державними грошовими коштами місцевого бюджету на загальну суму 4 350 грн. нарахованих на рахунок АТ «Ощадбанк» № НОМЕР_1 відкритого на ім`я ОСОБА_10 , як заробітна плата останньому за березень, квітень та травень 2018 року, шляхом зняття вказаної суми грошових коштів через банкомат АТ «Ощадбанк» за допомогою платіжної картки АТ «Ощадбанк», якою користувався ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок мякості, істотне порушення кримінального процесуального закону, просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_11 визнати винуватим та засудити за ч. 2 ст. 191 КК України України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 1 рік, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України, у виді 2 роки позбавлення волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 2 роки, без подальшого застосування положень ст. 75 КК України. Крім того, просить стягнути з ОСОБА_7 в прибуток держави процесуальні витрати на залучення експерта за проведення почеркознавчої експертизи в сумі 2 574 грн.
Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень і правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 75 КК України та роз`ясненнь Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2004, «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005, зазначає про безпідставність звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, оскільки воно належним чином не обґрунтоване і не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
Зазначає про наявність прямої заборони застосування положень ст. 75 КК України щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення в сфері, пов`язаної з корупцією. Стверджує, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, який полягає в привласненні коштів держави, тому, за сукупністю злочинів, не може бути звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Більш того, на думку прокурора, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, судом не встановлено та належним чином не обґрунтована наявність обставин, що пом`якшують відповідальність останнього.
Зокрема, вказує на те, що визнання ОСОБА_7 своєї винуватості у вчиненому під тиском зібраних у провадженні доказів не вказують на його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а вказує на усвідомлення ним невідворотних наслідків понесення покарання.
Ставлячи під сумнів наявність пом`якшуючих покарання обвинуваченого обставин, апелянт просить врахувати, що ОСОБА_7 вчинив, зокрема, злочин з корисливих мотивів, зокрема задля власного збагачення за рахунок держави, маючи умисел спрямований на заволодіння державним майном, що, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, свідчить про його підвищений рівень суспільної небезпечності.
Крім того, звертає увагу на відсутність в КПК України такого поняття як судові витрати, а тому вважає, що стягненню з обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають процесуальні витрати за проведення відповідної експертизи.

В змінах до апеляційної скарги прокурор просить визнати винуватим ОСОБА_7 та засудити, зокрема, за ч. 1 ст. 366 КК України на 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські посади на строк 2 роки. Інші доводи прокурора, в тому числі, в прохальній частині змін до апеляційної скарги, аналогічні доводам, викладеним в апеляційній скарзі.

Ухвала Тальнівського районного суду Черкаської області від 10.04.2019, якою виправлено описку, допущену в резолютивній частині вироку Тальнівського районного суду Черкаської області від 01.04.2019 щодо ОСОБА_7 , в апеляційному порядку учасниками судового провадження не оскаржена.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились представники потерілого Павлівської сільської ради, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Більш того, в заяві від 18.07.2019, що надійшла на адресу Черкаського апеляційного суду та зареєстрована за № 260/19-Вх, сільський голова ОСОБА_12 просила судовий розгляд проводити за відсутності представників потерпілого та зазначила про відсутність заперечень проти апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку змінених апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції і безпідставність апеляційної скарги сторони обвинувачення, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга прокурора Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 належить до часткового задоволення.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 412 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як слідує з вироку суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні визнав в повному обсязі. З урахуванням такої позиції обвинуваченого, суд, з`ясувавши правильне розуміння обвинуваченим та іншими учасниками судового розгляду змісту цих обставин, за відсутності сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши процесуальні наслідки, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що його характеризують.

При дослідженні журналу судового засідання та прослуховуванні звукозапису судового розгляду від 01.04.2019 колегією суддів встановлено, що при вирішенні питання про обсяг та порядок дослідження доказів та при прийнятті рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд не в повному обсязі дотримався положень ч. 3 ст. 349 КПК України, та не роз`яснив обвинуваченому та іншим учасникам судового провадження процесуальні наслідки такого розгляду, зокрема про те, що вони будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Не звавжаючи на незмінну позицію обвинуваченого щодо визнання пред`явленого обвинувачення та відсутність апеляційних вимог де б оспарювались фактичні обставини провадження, допущені порушення судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що не може бути усунуте судом апеляційної інстанції.

В ході нового розгляду та призначення ОСОБА_7 покарання суду першої інстанції належить, врахувавши апеляційні вимоги прокурора, відповідно до положень кримінального і кримінального процесуального законів, в тому числі щодо можливості застосування положень ст. 75 КК України, прийняти законне та обґрунтоване рішення.

При прийнятті вказаного рішення колегія суддів не перевіряє наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та відповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання.

Колегія суддів наголошує на тому, що на виконання ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Зокрема, вироком Тальнівського районного суду Черкаської області від 01.04.2019 ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 рік з позбавленням права займати відповідні посади на строк 1 рік. В апеляційній скарзі в редакції від 26.04.2019 прокурор просить засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на 1 рік з позбавленням права займати відповідні посади на строк 1 рік, а вже в зміненій апеляційній скарзі в редакції від 01.07.2019, внесеній за межами строків на апеляційне оскарження, просить призначити покарання за вказаною статтею у виді обмеження волі на 1 рік з позбавленням права займати відповідні посади на строк 2 роки.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що посилання на стягнення в кримінальному провадженні судових витрат не узгоджується з положеннями ст. 118 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч.1 ст. 407, ст.ст. 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Тальнівського відділу Звенигородської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тальнівського районного суду Черкаської області від 01 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді