ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/4/19 Справа № 1-499/11 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляції прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , громадського захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2013 року в кримінальній справі № 62101628, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, росіянина за національністю, з професійно-технічною освітою, не одруженого, який працює слюсарем у Товаристві з обмеженою відповідальністю Промислова компанія «Лідер», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,
За участю сторін:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
громадського захисника ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді 4 років обмеження волі, звільнивши від такого покарання згідно з ч. 5 ст. 74 КК України за строком давності.
Цивільний позов ОСОБА_10 залишено без розгляду, роз`яснивши йому право на розгляд його вимог до ОСОБА_7 у формі цивільного судочинства.
Зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_7 під вартою з 07 до 17 травня 2010 року в перерахунку згідно з ст. 72 КК України на 20 днів обмеження волі.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, за таких обставин.
В м. Дніпропетровську 06 травня 2010 року в нічний час близько 23 години у дворі будинку на Запорізькому шосе, 2А, будучи у стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 з хуліганських спонукань явної неповаги до суспільства підійшов до раніше йому незнайомого ОСОБА_10 і умисно, грубо порушуючи громадський порядок, проявив особливу зухвалість, завдавши стиснутою в кулак рукою удар по обличчю ОСОБА_10 , заподіявши фізичну біль. Діючи з особливою зухвалістю, ОСОБА_7 продовжив свої хуліганські дії, незважаючи на зауваження, в ході чого схопив ОСОБА_10 за ланцюг із золота вартістю 15 721 грн., що висів на його шиї, внаслідок чого з необхідністю пошкодив це майно і спричинив легкі тілесні ушкодження у виді синяків на шиї потерпілого.
В апеляціях на вирок:
- прокурор ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону та направити кримінальну справу в той же суд на новий розгляд в іншому складі суду.
В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд першої інстанції описуючи об`єктивну сторону вчиненого ОСОБА_7 злочину, встановив інші обставини вчинення злочину, які відрізняються від його обвинувачення. Суд не вправі за результатами судового розгляду справи змінити обвинувачення підсудному на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого за фактичними обставинами. Така зміна у порівнянні з обвинуваченням, викладеним в обвинувальному висновку, може мати місце лише за ініціативою прокурора. У цьому випадку межі судового розгляду визначаються постановою прокурора про зміну обвинувачення.

- громадський захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням доповнення, просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю події злочину.
В обґрунтування зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню, зважаючи на істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону.
Вказує, що судом були досліджені, однак не прийняті до уваги та відкинуті об`єктивні докази, які вказують на відсутність події злочину, в тому числі висновок СМЕ №1557е від 11.05.2010 року про результати обстеження ОСОБА_7 , додатковий висновок експерта № 3114е від 08.09.2010 року про утворення у ОСОБА_7 рубця на правому нижньому повіку внаслідок знущань над ним потерпілим ОСОБА_10 .
Зазначає, що у мотивувальній частині вироку, суд не відобразив об`єктивні обставини, що вказують на те, з якими частинами тіла ОСОБА_7 , контактували золоті прикраси потерпілого ОСОБА_10 під час події.
Крім того вказує, що суд порушив право ОСОБА_7 на подавати і просити суд про виклик свідків, передбачене ч. 4 ст. 263 КПК України в редакції 1960 року, чим допустив однобічність та неповноту судового слідства.
Висновки суду про те, що в ході зазначеної події ОСОБА_7 схопив ОСОБА_10 за золотий ланцюжок, який висів у нього на шиї не підтверджується доказами, дослідженими в судовому засіданні та вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, що є підставою для його скасування або зміни.
Також вказує, що відкинувши об`єктивні докази та показання свідків, які вказують на відсутність події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суд в ухваленому вироку обґрунтував вину ОСОБА_7 , пославшись на докази, які одержані незаконним шляхом, а також не відповідають вимогам належності та допустимості.
Зазначає, що висновки суду першої інстанції про вину ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України спростовуються показами допитаних у справі свідків, протоколами, висновками експертиз та іншими зібраними у справі доказами.

- захисник ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальну справу закрити у зв`язку з відсутністю події злочину.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильного застосування кримінального закону.
Вказує, що обвинувачення ОСОБА_7 в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, необґрунтоване, як і будь-яке інше, в якому обвинувачувався обвинувачений на протязі трьох років тільки тому, що ОСОБА_7 був затриманий за ст. 115 КК України і на протязі 10 днів (з 07.05.2010 року по 17.05.2010 року) знаходився в ИВС м. Дніпропетровська за завідомо неправдивим повідомленням про скоєння злочину зі сторони потерпілого ОСОБА_10 . Висновки суду першої інстанції про вину ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України спростовуються показами допитаних у справі свідків, протоколами, висновками експертиз та іншими зібраними у справі доказами.
Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляції, який вважав, що вирок суду першої інстанції у будь-якому разі підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд в суд першої інстанції із-за істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , громадського захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 , які кожен окремо підтримали підтримали вимог своїх апеляцій та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до п. 15 Розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу України 2012 року апеляційні та касаційні скарги, заяви про перегляд судових рішень у кримінальних справах, які були розглянуті до набрання чинності цим Кодексом, або у справах, розгляд яких не завершено з набранням чинності цим Кодексом, подаються і розглядаються у порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів.
Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Так, відповідно до положень ст. 2 КПК України (1960 року) завданням кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть у ньому участь, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.
На виконання вказаних завдань кримінального судочинства згідно ст. 64 КПК України (1960 року) при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінально справи в суді підлягають доказуванню: 1) подія злочину; 2) винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшують та обтяжують покарання;
Відповідно до ст. 323 КПК України (1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 367 КПК України (1960 року), підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України (1960 року) істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову. При цьому відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у справі відсутній протокол судового засідання або перебіг судового процесу у передбачених цим Кодексом випадках не фіксувався технічними засобами.
Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 87 КПК України (1960 року) на вимогу хоча б одного учасника судового розгляду справи або за ініціативою суду у суді першої інстанції здійснюється повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Відповідно до ст. 871 КПК України (1960 року) у разі повного фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу у протоколі судового засідання зазначається технічна характеристика цього засобу та носія інформації. Носій інформації, на якому зафіксовано судовий процес, зберігається при справі.
Перевіркою матеріалів кримінальної справи відносно ОСОБА_7 встановлено, що в матеріалах справи відсутні протоколи судових засідань та диски з аудіозаписами судових засідань і відповідно до довідки від 14.04.2017 року (т. 4, а.с. 135), складеної судовим розпорядником Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 вбачається, що по завершенню підготовки справи виявлено відсутність у справі наступних необхідних документів: оригіналу протоколу розгляду справи по суті з підписами головуючого та секретаря (наявний знайдений в електронній формі і роздрукований варіант протоколу та чорнові записи від руки секретаря та головуючого, які долучені після знайденого протоколу), інших документів, технічних записів судових засідань, крім технічних записів судових засідань від 27.07.2011 року та 14.11.2011 року.
Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити викладені в апеляційних скаргах доводи прокурора ОСОБА_5 , громадського захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_6 щодо однобічності та необ`єктивності прийнятого рішення, неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінальної справи.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при розгляді справи і ухваленні вироку допустив такі істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, що тягнуть за собою безумовне скасування вироку, та які перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу і постановити обґрунтований і справедливий вирок, тому апеляції прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , та громадського захисника ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2013 року щодо ОСОБА_7 , на підставі вимог ст.ст. 367-370 КПК України скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в той же суд, в іншому складі суддів, в процесі якого, суду першої інстанції необхідно усунути вказані в ухвалі апеляційного суду недоліки, після чого постановити законне та обґрунтоване рішення по справі.
Керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 370, 374, 377, 379, 383 КПК України (в ред. 1960 року), колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляції прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , громадського захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2013 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України скасувати.
Кримінальну справу № 62101628 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України, направити в той же суд на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: