У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0002085, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.05.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12.02.2019 року.

Обвинувачений: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Черняхівське, Іванівського району, Одеської обл., громадянин України, що проходив військову службу на посаді водія-електрика відділення зв`язку військової частини НОМЕР_1 у військовому званні солдат, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник: ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений та захисник просять вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Миколаївського районного суду Миколаївської області ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 03.10.2013 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років та 1 місяця позбавлення волі.
Обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі захисник вказує, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки розгляд кримінального провадження було проведено неповно, з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом не було перевірено законність підстав здійснення призову ОСОБА_5 для проходження служби і набуття ним правового статусу військовослужбовця, оскільки закон про військову службу містить пряму заборону проходження військової служби особами, засудженими до позбавлення волі за вчинення тяжких злочинів.

Вважає, що судом було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_5 , оскільки в судовому засіданні не було роз`яснено право на призначення захисника державою. Не звернуто увагу на те, що останній має неповну середню освіту, проживає в селі та немає достатніх знань в галузі права, не має коштів для сплати послуг адвоката.

Твердить, що в порушення ч.3 ст.349 КПК України, суд не переконався в добровільності позиції обвинуваченого, який міг перебувати під стороннім впливом, а також не було роз`яснено про обмеження щодо оскарження визнаних обставин в апеляційному порядку.
Звертає увагу , що при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою судом було допущено процесуальні порушення, оскільки стороною обвинувачення не заявлялось клопотання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому.

Вказує на порушення судом ч.3 ст.376 КПК України на стадії проголошення вироку, що свідчить про поверхневий розгляд справи.

Вважає за необхідне встановити обставини законності призиву Іванівським РВК та перебування на військовій службі обвинуваченим ОСОБА_5 .

Обвинувачений вважає вирок суду незаконним та несправедливим.

Вказує на незаконність його призиву до армії в березні 2015 року, оскільки працівникам Іванківського РВК було відомо про його судимість за тяжкий злочин.

Зазначає, що на початку травня 2015 року йому було надано відпустку на три дні. Відмічаючись у інспектора КВІ він дізнався про те, що його не мали права призивати до армії. Одразу не повернувся до військової частини, оскільки злякався наслідків свого призиву до армії.

Вказує на те, що добровільно звернувся до органів прокуратури за для вирішення даного питання, однак було порушено його право на захист та не повідомлено про наслідки вчинення правопорушення.

Узагальнені доводи інших учасників процесу.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурор зазначає, що рішення ухвалене судом першої інстанції є законним та обгрунтованим.

Вказує на те, що згідно вимог ст.18 «Про військовий обов`язок та військову службу» порядок звільнення від проходження строкової служби на обвинуваченого ОСОБА_5 не діють, оскільки останній не призивався для проходження строкової військової служби, а отже твердження апелянтів стосовно незаконності призиву обвинуваченого не є слушними.

Не погоджується з твердженням апелянтів стосовно процесуальних порушень судом першої інстанції при розгляді справи.

Вважає, що покарання призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 є достатнім та відповідає скоєному злочину.

Просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

27.03.2015 року громадянин України ОСОБА_5 призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби за мобілізацією.
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 31.03.2015 року № 74 солдат ОСОБА_5 зарахований до списків особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду курсанта навчального взводу навчальної роти навчального батальйону вказаної військової частини.
28.04.2015 року солдат ОСОБА_5 вибув для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 та наказом командира даної військової частини від 28.04.2015 року №97 зарахований до списків особового складу частини, поставлений на всі види забезпечення та призначений на посаду водія - електрика відділення зв`язка у радіостанції взводу зв`язку вказаної військової частини.
01.05.2015 року о 19 годині 00 хвилин солдат ОСОБА_5 , діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, в умовах особливого періоду крім воєнного стану самовільно залишив табірний збір військової частини НОМЕР_1 на території 235 міжвидового центру підготовки частин та підрозділів ( АДРЕСА_2 ) та перебував за місцем фактичного проживання: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків з військової служби.
09.01.2018 року о 09 годині 00 хвилин солдат ОСОБА_5 добровільно з`явився до місця дислокації військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) чим повідомив про себе, як про військовослужбовця, та того ж дня приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обгрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Із аудіозапису судового засідання суду першої інстанції від 12 лютого 2019 року вбачається, що головуючий, хоч і зазначив про можливість здійснити розгляд без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України, проте не роз`яснив, що у такому випадку учасники судового провадження будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Суд належним чином не з`ясував позиції обвинуваченого ОСОБА_5 щодо можливості такого розгляду та чи правильно розуміє він зміст цих обставин, тим самим допустив порушення зазначених вимог закону.
З огляду на наведене, невиконання судом першої інстанції вимог ст. 349 ч. 3 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 цього Кодексу.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції. З огляду на вищевикладене, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають частковому задоволенню як такі, що містить вимогу щодо скасування вироку та доводи щодо недодержання судом першої інстанції вимог ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч. 2 ст.415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а відтак, інші доводи викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого та його захисника , апеляційним судом не розглядаються.
При новому розгляді в суді першої інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника, розгляд кримінального провадження здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на досудовому слідстві запобіжний захід ОСОБА_5 не застосовувався (а.п. 8).

Відповідно до резолютивної частини вироку обвинуваченому ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
У зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції та відсутності відповідного клопотання під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_5 підлягає негайному звільненню з-під варти.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 409, 412, 415, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 12 лютого 2019 року відносно ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
ОСОБА_5 негайно звільнити з-під варти в залі суду.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: