Справа № 127/9709/15-к
Провадження №11-кп/801/23/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниці, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у вигляді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на користь держави;
строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду;
на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано йому в строк відбутого покарання час утримання під вартою з 24.03.2015 по 26.03.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
стягнуто з обвинуваченого процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1 843, 20 гривень на користь держави та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених обставинах, місці, даті та часу, придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. З метою збуту даної наркотичної речовини ОСОБА_11 домовлявся про її збут через мережу Інтернет, соціальну мережу «Вконтакті».
Так, 7 березня 2015 року близько 12:55 год. ОСОБА_7 перебував біля будинку № 64 по вул. 600-річчя в м. Вінниці. Під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою наживи, за грошову винагороду в сумі 100 грн. збув ОСОБА_12 речовину рослинного походження в подрібненому стані, зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 313 від 10.03.2015 року, вищевказана речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою, у перерахунку на висушену речовину, 1,749 г.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, при невстановлених обставинах, місці, даті та часу, придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
24 березня 2015 року близько 16:25 год. ОСОБА_7 перебував біля будинку № 1 по вул. Литвиненка в м. Вінниці. Під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою наживи, за грошову винагороду в сумі 80 грн. збув ОСОБА_12 речовину рослинного походження в подрібненому стані, зеленого кольору.
Відповідно до висновку експерта № 405 від 28.03.2015, вищевказана речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою, у перерахунку на висушену речовину, 1,220 г.
Суд першої інстанції виключив із обвинувачення ОСОБА_7 епізод злочинної діяльності від 07.03.2015 у зв`язку з недоведеністю його належними та допустимими доказами.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить його скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати його за ч.2 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження закрити.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що висновок експерта №405 від 25.03.2015 складений за результатами дослідження на підставі постанови слідчого у іншому кримінальному провадженні. Крім того, суд не надав належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 у взаємозв`язку з іншими доказами, зокрема, з протоколом огляду та помітки грошових купюр та вручення їх покупцю, крім того свідка ОСОБА_12 безпідставно допущено до судового засідання під вигаданими анкетними даними, було порушено право на захист обвинуваченого, а саме, судом було відмовлено стороні захисту у задоволенні клопотання про повторний допит свідка ОСОБА_12 , не надано належної оцінки іншим доказам у кримінальному провадженні, відсутній технічний запис судового засідання від 19.01.2016.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст. 307 КК України та доведеність його вини просить вирок суду першої інстанції скасувати через безпідставність виключення з обвинувачення ОСОБА_7 епізод збуту наркотичного засобу 07.03.2015, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновки суду, викладені у вироці про неналежність та недопустимість доказів, зібраних за епізодом від 07.03.2015 суперечать вимогам КПК України, крім того, мотивом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень є не складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та неможливість його виправлення і перевиховання без призначення більш суворого покарання.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та заперечив проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_9 , який, підтримуючи апеляційну скаргу свого підзахисного вцілому, наголосив, що на технічному носії інформації відсутній аудіозапис судового засідання, яке відбулось 19.01.2016, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та тягне за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням у кримінальному провадженні нового судового розгляду, таку ж позицію висловив в останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги задовольнити частково, вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити у кримінальному провадженні новий судовий розгляд з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, в п.7 ч.2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно наявного у кримінальному провадженні технічного носія інформації на ньому відсутній аудіозапис судового засідання, яке відбулось 19 січня 2016 року, де був допитаний один із ключових свідків.

Таким чином, зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню з призначенням у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 нового судового розгляду у тому ж суді першої інстанції.

З огляду на наведене, керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Віницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, а у кримінальному провадженні призначити новий судовий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом: