КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11/824/66/2019 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.1 ст.122 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритомусудовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 , та його захисника ОСОБА_9 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 січня 2018 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Полтава, громадянин України, з вищою освітою, зареєстрованогота проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, -
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 січня 2018 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільненовід призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Не погоджуючись з вироком суду засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , подали апеляції, які є аналогічними за змістом та вимогами, в яких просять скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальну справу відносно ОСОБА_8 , на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України (в редакції 1960 року), у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

На обґрунтування доводів своїх апеляцій апелянти, зазначають, що суд першої інстанції неповно та упереджено розглянув Акти судово-медичного дослідження (обстеження) від 09.11.2011 року № 6235 за підписом експерта КМБ СМЕ ОСОБА_10 та комісійної судово-медичної експертизи КМБ СМЕ від 10.05.2012 №68, які прийняв як головний доказ на підтвердження факту нанесення потерпілому ОСОБА_11 , тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також висновки судово-медичного експерта ОСОБА_12 , викладені в Актах судово-медичного дослідження (обстеження) КОБ СМЕ №3/Е від 20.02.2012 року та № 6/І від 22.02.2012 року, які не відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим доказам.

Апелянти зазначають, що суд не взяв до уваги надані в судовому засіданні показання обвинуваченого, який не заперечував обставини завдання ним одного удару потерпілому ОСОБА_11 , проте заперечував умисне завдання останньому перелому щелепної кістки справа, а допитані в судовому засіданні свідки та показання інших свідків, що були надані ними під час досудового розслідування не підтверджують вину ОСОБА_8 , в умисному нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень.
Апелянтинаголошують, що з огляду на вимоги про всебічність, повноту та об`єктивність експертних досліджень, суд безпідставно поклав в основу вироку висновки судово-медичного експерта від 20.02.2012 року та від 22.02.2012 року, на яких ґрунтується обвинувачення, оскільки згідно вимог п.п. 4.1 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень судово-медична експертиза проводиться відповідним експертом шляхом медичного обстеження потерпілих, проте вищенаведені висновки експертів ґрунтуються лише на підставі матеріалів медичної документації потерпілого та постанов слідчого про проведення судово-медичної експертизи, які містять посилання на обставини щодо часу події, що протирічить заяві потерпілого про злочин, показанням допитаних свідків про час, коли відбулася подія, і в подальшому суттєво відрізняються від фабули обвинувачення про вчинення злочину за ч.1 ст. 122 КК України. При цьому питання відповідності тілесних ушкоджень конкретному часу події експертом не досліджувалося, а висновок комісійної експертизи носить ймовірний характер та містить припущення в частині щодо можливості одночасного утворення у ОСОБА_11 , легких тілесних ушкоджень, які виявлені в той же день 09.11.2011 року під час огляду експертом, а також тілесних ушкоджень у виді перелому виличної кістки з права, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, з огляду на ту обставину, що під час проведення експертом первинного огляду 09.11.2011 року приблизно о 14.00 годин у ОСОБА_11 ,не було виявлено перелому виличної кістки, а відтак на думку апелянтів, такий ймовірний висновок експерта не можна вважати допустимим доказом і суд не повинен був приймати його до уваги та оперувати ним при винесенні вироку.

Оцінивши досліджені докази в сукупності та взаємозв`язку, допитавши свідків - очевидців події та лікарів, які оглядали потерпілого ОСОБА_11 та проводили оперативне втручання, отримавши роз`яснення експертів з приводу проведених судово-медичних експертиз, апелянти вважають, що висновки суду про винуватість ОСОБА_8 , у спричиненні потерпілому ОСОБА_11 , умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, не знайшли свого об`єктивного підтвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Також апелянти вважають, що досудове слідство проведено неповно, однобічно та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим обвинувачення ґрунтується на припущеннях, оскільки не встановлено об`єктивних даних щодо отримання ОСОБА_11 , тілесних ушкоджень середньої тяжкості, не проведено досліджень щодо наявності умислу і мотиву події та визнавши ОСОБА_8 , винним за ч.1 ст. 122 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку не зазначає на підставі яких об`єктивних даних він дійшов висновку про наявність в його діях умислу спрямованого на спричинення потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника та засудженого, які підтримали апеляції, думку прокурора, який просив в задоволенні апеляцій відмовити, провівши судові дебати та надавши засудженому останнє слово, вивчивши матеріали справи, доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Не зважаючи на те, що справа була призначена до розгляду після вступу в законну силу нового Кримінального процесуального кодексу України, проте, відповідно до п.п.11,13,15 розділу XI «Перехідні положення», дана справа підлягає розгляду в порядку, передбаченому КПК України 1960 року.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що 09.11.2011 року, приблизно о 08 год. 50 хв. він, перебуваючи в приміщенні спортивного залу ПАТ «Київпроект» за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, у складі команди грав у футбол. Під час гри між ним та гравцем протилежної команди - потерпілим ОСОБА_11 , у зв`язку з ситуацією, що виникла на полі, відбувся словесний конфлікт, після чого ОСОБА_8 , на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, кулаком лівої руки завдав один удар в обличчя ОСОБА_11 .
Аналізуючи зібрані у справі докази в їх сукупуності, суд дійшов до висновку про доведеність вини засудженого ОСОБА_8 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та кваліфікував його дії як умисне заподіяння середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Однак з такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.
Так, колегія суддів дослідивши матеріали справи, оцінивши докази, зокрема показання свідків - очевидців події 09.11.2011 року, свідків - лікарів, які оглядали та проводили оперативне втручання ОСОБА_11 , роз`яснення експертів з приводу проведених судово-медичних експертиз, дійшла висновку, що вина ОСОБА_8 , в завданні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, при обставинах, зазначених в обвинуваченні, - 09 листопада 2011 року о 08.50 годин - не знаходить підтвердження в досліджених доказах.

Так, колегія суддів вважає, що висновки судово-медичного експерта від 20.02.2012 року та від 22.02.2012 року, зроблені лише на матеріалах медичної документації потерпілого та на підставі постанов слідчого про проведення судово-медичної експертизи.
Крім того, судово-медичний експерт ОСОБА_12 , при проведенні судово-медичних експертиз 20.02.2012 року та 22.02.2012 року не брав до уваги під час експертизи та не досліджував акт судово-медичного дослідження № 6235 первинного огляду за результатами обстеження ОСОБА_11 , 09.11.2011 року, відповідно до змісту якого на час звернення до експерта ОСОБА_11 ,мав скарги на біль в місцях ушкодження, при огляді виявлено лише садна на слізовій оболонці щоки подовженої овальної форми, розмірами 0,8 х 0,2 см і 0,3 х 0,2 см, вкриті білуватим нальотом. За результатами огляду в акті зроблено висновок про відповідність вказаних ушкоджень у виді саден, які спричинені тупим предметом (предметами), за давністю можуть відповідати вказаному терміну 09.11.2011 року 09.00 годин та відносяться до легких тілесних ушкоджень за критерієм тривалості розладу здоров`я.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, такі висновки експертиз не узгоджуються з іншими матеріалами справи, зокрема показаннями ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , щодо часу події злочину - ранковий час приблизно біля 09.00 годин 09.11.2011 року.
Зазначені висновки експертиз спростовуються висновком комісійної експертизи, підтвердженої роз`ясненням експерта в суді, який в категоричній формі підтвердив неможливість невиявлення при первинному медичному огляді 09.11.2011 року у ОСОБА_11 , ознак перелому, вказуючи лише на ймовірність, припущення про виникнення легкого тілесного ушкодження (двох саден на слизовій оболонці правої щоки), та середньої тяжкості (переломів кісток лицьового черепа) можливо від одноразової дії тупого предмета.
Таким чином, колегія суддів вважає, що обвинувачення в частині наявності в діях підсудного вини ОСОБА_8 , в завданні середньої тяжкості тілесних ушкоджень у виді перелому вилицевої кістки справа не відповідає фактичним обставинам справи та дослідженим доказам судом першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів, дії ОСОБА_8 , які мали місце 09.11.2011 року, приблизно о 08 год. 50 хв., в приміщенні спортивного залу ПАТ «Київпроект» за адресою: м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 16-22, кваліфікує як умисне легке тілесне ушкодження ОСОБА_11 , тобто вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.125 КК України.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року дії ОСОБА_8 , який обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України перекваліфіковані на ч.1 ст. 125 КК України та ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесят неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 / вісімсот п`ятдесят/ гривень. На підставі ч.5 ст. 74 КК України, ОСОБА_8 , звільнено від призначеного покарання за ч.1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвалою колегії суддів Апеляційного суду м. Києва від 20 жовтня 2015 року, вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 19 травня 2015 року скасований з направленням справи на новий судовий розгляд, у зв`язку з порушенням судом вимог ч.1 ст. 334 КПК України /1960 року/, які не пов`язані з м`якістю призначеного покарання та необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин.

Таким чином, при повторному розгляді справи у суду не було підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 122 КК України та посилення йому покарання, про що вірно зазначила колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 11 квітня 2019 року, оскільки обсяг обвинувачення ОСОБА_8 не збільшився, вирок, яким його було засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України, було скасовано не в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин.

А тому при новому розгляді справи суд визнав доведеним і засудив ОСОБА_8 за більш тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 122 КК України безпідставно.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 7-1КПК України /1960 року/, провадження у кримінальній справі може бути закрито судом у зв`язку з примиренням підсудного з потерпілим.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи /т.2 а.с. 74/, то в ній наявна заява потерпілого ОСОБА_11 , від 10 листопада 2012 року, відповідно до якої, останній просить закрити провадження у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_8 , у зв`язку з його примиренням з підсудним та відшкодуванням моральної шкоди підсудним ОСОБА_8 , потерпілому ОСОБА_11 .
Відповідно до змісту ст.46 КК України , роз`яснень, даних в п.4 постанови №12 Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року „Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності", обов`язковими умовами звільнення від кримінальної відповідальності за примиренням винного з потерпілим є вчинення ним злочину невеликої тяжкості та відшкодування завданих збитків і усунення шкоди заподіяної фізичній особі, визнаній в порядку ст. 49 КПК України потерпілою.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_8 , раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, вчинив злочин невеликої тяжкості, повністю відшкодував заподіяну потерпілому ОСОБА_11 шкоду.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне закрити кримінальну справу за їх примиренням, звільнивши ОСОБА_8 , від кримінальної відповідальності за ч.1ст. 125 КК України.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року та п. 15 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляції засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 січня 2018 року, яким ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, - змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 125 КК України.
На підставі п.2 ч.1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, ст. 46 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 125 КК України, у зв`язку з примиренням обвинуваченого ОСОБА_8 із потерпілим ОСОБА_11 .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4