Постанова

Іменем України
10 жовтня 2019 року

м. Київ
Справа № 276/623/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/776/451/18

Провадження № 51 9669 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000154 від 11 квітня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Солодирі Хорошівського району Житомирської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 115 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката

ОСОБА_9 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від

22 березня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від

04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 22 березня

2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 115 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з 22 березня 2018 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 11 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 11 600 гривень 16 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 11 квітня 2017 року о 01 годині 30 хвилин за місцем свого проживання в приміщенні будинку

АДРЕСА_1 , спільно зі своїм племінником ОСОБА_10 розпивали спиртні напої. Під час вживання алкоголю між ними виникла сварка, у ході якої ОСОБА_10 кулаком руки завдав ОСОБА_6 кілька ударів в обличчя, чим заподіяв останньому легкі тілесні ушкодження, у зв`язку з цим у ОСОБА_6 виник умисел на умисне вбивство ОСОБА_10 . З метою протиправного заподіяння смерті іншій людині ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, взяв з-під ліжка сокиру та із значною силою завдав нею ОСОБА_10 не менше трьох ударів по голові, заподіявши відкриту черепно-мозкову травму, від якої настала смерть останнього.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 04 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , діючи в інтересах потерпілої

ОСОБА_8 , посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати вироку суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо

ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що життя людини є найвищою цінністю, позбавлення людини цієї цінності шляхом вчинення умисного злочину має каратися суворим покаранням у виді позбавлення волі на строк 15 років. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій при призначені покарання не врахували, всіх даних про особу ОСОБА_6 , який зловживає алкогольними напоями і вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, не працює, не має міцних соціальних зв`язків, не відшкодував заподіяну шкоду, дані про особу ОСОБА_10 , який був особовою молодого віку та єдиними сином у родині, а також конкретних обставин кримінального правопорушення.
У запереченнях на касаційну скаргу адвоката ОСОБА_9 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 зазначає про безпідставність доводів, викладених у касаційній скарзі, та просить залишити її без задоволення, а оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу адвоката ОСОБА_9 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні вважав касаційну скаргу безпідставною і просив залишити її без задоволення.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу частково обґрунтованою щодо м`якості призначеного покарання, просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 115 ч. 1 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд визнав повне визнання вини та щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину (повідомлення про вчинення злочину) та неправомірну поведінку потерпілого ОСОБА_10 , яка спровокувала ОСОБА_6 на вчинення злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Суд також врахував те, що життя та здоров`я є найвищою соціальною цінністю, та конкретні обставини кримінального правопорушення, у тому числі й ті, на які представник потерпілої посилається в касаційній скарзі, думку потерпілої та позицію прокурора щодо міри покарання.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції останнього від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 115 ч. 1 КК України, мотивувавши таке рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, у тому числі про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання, визнав їх безпідставними, мотивувавши належним чином своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
За таких обставин, доводи касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості є необґрунтованими.

Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Разом з тим, відповідно до положень ст. 433 ч. 2 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
Стаття 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ст. 72 ч. 5 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ст. 72 ч. 5 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ст. 72 ч. 1 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ст. 4 ч. 2 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ст. 5 ч. 1 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 11 квітня 2017 року. В цей же день його затримано в порядку ст. 208 КПК України.
Ухвалою слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 13 квітня 2017 року ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
За вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 11 квітня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року неправильно застосував положення ст. 72 ч. 5 КК України.
Розглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції не встановив та не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 участині зарахування встрок покарання періоду його попереднього ув`язнення на підставі ст. 72 ч. 5 КК України підлягають зміні в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 22 березня

2018 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 04 вересня

2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку ст. 433 ч. 2 КПК України змінити, на підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада

2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по 12 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3