Справа № 729/668/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/360/19
Категорія - ч.1 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю: прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника - ОСОБА_10

обвинуваченого - ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000224 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 06 лютого 2019 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Чернігова, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає у АДРЕСА_2 , не одружений, освіта середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за:

- ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_11 ухвалено рахувати з часу його фактичного затримання з 29 травня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено без змін - у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 889,83 грн. процесуальних витрат. Питання про речові докази вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що 22 квітня 2017 року, о 22 годині, ОСОБА_11 , знаходячись у приміщенні кафе-бару «Золотий Фазан», по вул. Вокзальна, у м. Бобровиця, зі столу таємно викрав мобільний телефон марки «Nomi 1819», вартістю 216,33 грн., в якому знаходились карта пам`яті Transcend Micro SDHC, об`ємом 4 GB, вартістю 80 грн., сім-карта оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», вартістю 25 грн., та сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 25 грн., що належить ОСОБА_13 , чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 346 грн. 33 коп.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_11 , який раніше вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, 22 квітня 2017 року, близько 23.30 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою його тимчасового використання для проїзду у власних справах, знаходячись на узбіччі ґрунтової дороги, яка проходить через розпайовані землі колишнього відділення КСП «ТЕМП», у м. Бобровиця, Чернігівської області, біля приміщення відгодівельного пункту вказаного підприємства, протиправно, всупереч волі власника, сів за кермо автомобіля марки «Мазда-626», д.н.з. НОМЕР_1 , вартістю 49899,70 грн., який належить ОСОБА_14 , запустив двигун вищевказаного автомобіля та розпочав його рух у напрямку залізничного переїзду с. Макарівка Бобровицького району, чим повторно, незаконно заволодів транспортним засобом, та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд.

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок місцевого суду та закрити кримінальне провадження в частині його обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Вказав на порушення його права на захист через невиконання захисником ОСОБА_15 своїх процесуальних обов`язків по захисту обвинуваченого. Зазначив, що захисник не вчиняв жодних дій по укладенню угоди про примирення між ОСОБА_11 та потерпілою ОСОБА_13 . Також послався на упередженість слідчого, яка здійснювала досудове розслідування, оскільки остання відмовляла йому у перегляді відеозаписів із відеокамер спостереження з бару «Золотий Фазан», та у проведенні одночасного допиту з потерпілим ОСОБА_14 , який його обмовив. Вказав на недопустимість доказу протоколу огляду місця події від 23.04.2019 року, який не має жодного відношення до даної справи. Крім того зазначив, що оскільки у кримінальному провадженні відсутня шкода, завдана злочином, то при призначенні покарання суд повинен був застосувати ст.69 КК України або ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок місцевого суду: закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного, в частині обвинувачення за ч.2 ст.289 КК України, та звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання за ч.1 ст.185 КК України, з випробуванням з іспитовим строком. Зазначив, що вина обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не підтверджена належними доказами. Так, потерпілий ОСОБА_14 у судовому засіданні постійно змінював показання, що вказує на їх суперечливість. Судом не було взято до уваги, що потерпілий сам передав ключ запалення від автомобіля ОСОБА_11 для здійснення керування ним, коли транспортний засіб застряг у багнюці. Крім того, суд не взяв до уваги, що ОСОБА_14 перебував у стані алкогольного сп`яніння і міг сам випасти з автомобіля під час руху. Також апелянт послався на упередженість показань свідка ОСОБА_16 , яка у минулому мала близькі стосунки з обвинуваченим.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з наведених вище підстав; думку прокурора, котрий просив вирок місцевого суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів підстав для їх задоволення не вбачає, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та кваліфікація його дій в цій частині стороною захисту не оспорювалися.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, не визнав та пояснив, що 23 квітня 2017 року вперше зустрівся із потерпілим удома у знайомого в м. Бобровиці, де разом розпивали спиртні напої, після чого, на автомобілі останнього, поїхали на залізничний вокзал, де в барі також вживали спиртне. Через деякий час ОСОБА_14 запропонував поїхати до дівчат, щоб відпочити. Вони разом на автомобілі потерпілого, який був за кермом, поїхали ґрунтовою дорогою в бік с. Рудьківка Бобровицького району. По дорозі вони підібрали ОСОБА_16 . Під час руху ОСОБА_14 заїхав у багнюку і не зміг виїхати. Тоді ОСОБА_11 , з дозволу потерпілого, сів за кермо і виїхав з багнюки, після чого вони поїхали далі. Переїхавши залізничний переїзд, ОСОБА_14 вистрибнув із авто. Обвинувачений розгубився від таких дій потерпілого і тому поїхав далі, а через деякий час висадив із машини ОСОБА_16 . Проїхавши невелику відстань, на ґрунтовій дорозі автомобіль застряг у багнюці і двигун вимкнувся. ОСОБА_11 не зміг завести двигун, тому покинув автомобіль і пішки дійшов до залізничної зупинки та поїхав додому. Наполягав на тому, що керував транспортним засобом ОСОБА_14 лише з дозволу останнього.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, його винуватість знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, допитаний у місцевому суді потерпілий ОСОБА_14 пояснив, що 22 квітня 2017 року він на власному автомобілі марки «Мазда 626», д.н. НОМЕР_1 , заїхав до знайомого у м. Бобровиця, де зустрівся із обвинуваченим ОСОБА_11 , з яким вони в подальшому разом поїхали на залізничний вокзал, де в барі вживали спиртні напої. Потерпілий повинен був увечері зустріти дружину та знайомих із електропотягу, а тому хотів переїхати через залізничний переїзд на інший бік колій, до автобусних зупинок. ОСОБА_11 попросив його підвезти та сів у автомобіль. Коли вони проїхали залізничний переїзд, обвинувачений наказав йому їхати не до зупинок, а далі. ОСОБА_14 намагався відмовитися, але після погроз з боку обвинуваченого, поїхав по ґрунтовій дорозі в бік залізничного переїзду с. Макарівка. Під час руху він умисно заїхав у багнюку, щоб автомобіль не зміг їхати далі, та з цією метою перемкнув подачу палива із газу на бензин в автомобілі, якого було дуже мало. Він вийшов з автомобіля та сказав ОСОБА_11 , що автомобіль далі не поїде. Обвинувачений запропонував йому виїхати із багнюки, але ОСОБА_14 не погодився і сказав, що його родич завтра витягне автомобіль. Коли він закрив двері в автомобілі і збирався йти пішки додому, в цей час відчув удар по голові та втратив свідомість. Хто його вдарив, він повідомити не зміг. Прийшовши до тями, потерпілий побачив, що перебуває на передньому пасажирському сидінні й автомобіль рухався в напрямку залізничного переїзду. Коли вони переїжджали залізничний переїзд, він вистрибнув із автомобіля, щоб захистити себе, не знаючи намірів ОСОБА_11 . Після цього потерпілий прийшов на переїзд та попросив чергову повідомити в поліцію, що в нього викрали автомобіль. Дозволу на керування транспортним засобом ОСОБА_11 він не давав. Останній, всупереч його волі, незаконно заволодів автомобілем та поїхав у потрібному йому напрямку.

Свідок ОСОБА_16 у суді апеляційної інстанції показала, що у квітні 2017 року, ввечері, зустрілась у своїх знайомих із потерпілим та ОСОБА_11 , де вони разом вживали спиртні напої. Потім ОСОБА_14 та обвинувачений кудись поїхали. Коли вона йшла додому, ОСОБА_11 та потерпілий, на автомобілі останнього, підвезли її, та поїхали по ґрунтовій дорозі через землі колишнього КСП «ТЕМП» м. Бобровиця. Під час руху ніхто не розмовляв, за кермом був ОСОБА_14 . Біля колишнього відгодівельного пункту КСП «ТЕМП» машина застрягла в багнюці. ОСОБА_11 та потерпілий вийшли із автомобіля. Через деякий час вона побачила, що обвинувачений сидів за кермом, а ОСОБА_14 на передньому пасажирському сидінні. Обвинувачений виїхав на авто з багнюки та дуже швидко поїхав до залізничного переїзду. За переїздом потерпілий випав із автомобіля, а вони вдвох поїхали далі. Через деякий час ОСОБА_11 зупинив автомобіль, витягнув її із салону і залишив на дорозі, а сам швидко поїхав геть.

Допитана у місцевому суді свідок ОСОБА_17 показала, що працює черговою на залізничному переїзді с. Макарівка Бобровицького району. Під час чергування, весною 2017 року, у вечірній час, вона помітила машину, яка швидко проїхала через переїзд. Після чого до неї підійшов її сусід ОСОБА_14 , який був дуже побитий, у нього була розбита голова, по всьому тілу подряпини та садна. Він попросив викликати поліцію та пояснив, що в нього викрали автомобіль. Про це вона повідомила чергового поліції та викликала «швидку допомогу» для потерпілого.

Окрім показів потерпілого та свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом прийняття усної заяви від потерпілого ОСОБА_14 від 22.04.2017 року, згідно якого він повідомив, що 22.04.2017 року ОСОБА_11 протиправно заволодів його автомобілем «Мазда 626», д.н. НОМЕР_1 (т.1, а.к.п.181);

- протоколом проведення огляду місця події від 23.04.2017 року, згідно якого на ґрунтовій дорозі між с. Рудьківка та с. Сухиня Бобровицького району, виявлено автомобіль марки «Мазда 626», який вилучено і повернуто потерпілому ОСОБА_14 на зберігання (т.1, а.к.п.188-193);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого потерпілий ОСОБА_14 упізнав чоловіка на знімку під №4, де зображено ОСОБА_11 , який незаконно заволодів його автомобілем (т.1, а.к.п.198-200);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, згідно якого свідок ОСОБА_16 упізнала чоловіка на знімку під №4, де зображено ОСОБА_11 , який заволодів автомобілем ОСОБА_14 (т.1, а.к.п.206-208).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту з приводу недоведеності вчинення ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, спростовуються показаннями потерпілого, свідків, які під час судового розгляду були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. В ході судового розгляду даного кримінального провадження вони були приведені до присяги, а їх показання є логічними, послідовними, вони узгоджуються між собою та з матеріалами кримінального провадження.

Крім того, ані потерпілий, ані свідки не мали підстав обмовляти обвинуваченого, про що вони наголошували у судовому засіданні.

Посилання ОСОБА_11 на обмовляння його потерпілим не заслуговує на увагу, оскільки ОСОБА_14 у судовому засіданні місцевого суду при кожному його допиті наполягав на тому, що обвинувачений, всупереч його волі, незаконно заволодів його транспортним засобом, встановивши контроль над автомобілем, сівши за кермо, завів двигун та поїхав у потрібному йому напрямку.

В той же час, стороною захисту не було надано доказів, які б спростовували показання потерпілого та свідків і доводили невинуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Доводи ОСОБА_11 щодо порушення його права на захист через невиконання захисником ОСОБА_15 своїх процесуальних обов`язків по здійсненню його захисту, є непереконливими, з огляду на таке.

Зокрема, не погодившись із якістю виконання захисником ОСОБА_15 своїх процесуальних обов`язків, обвинувачений подав заяву, в якій відмовився від послуг адвоката ОСОБА_15 та просив надати йому іншого захисника (т.1. а.к.п.157). Ухвалою Бобровицького районного суду від 06 грудня 2018 року вказану заяву обвинуваченого було задоволено та призначено йому іншого захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги (т.1, а.к.п.161-162).

Посилання ОСОБА_11 на упередженість слідчого, яка здійснювала досудове розслідування, не ґрунтуються на законі, оскільки згідно ч.5 ст.40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Проте, згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений не вносив і не висловлював відповідних скарг, і жодним чином не вказував про порушення його процесуальних прав слідчим під час досудового розслідування, що, у разі дійсного порушення або утиснення його прав, був не позбавлений можливості зробити.

Відтак, позицію сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення ним відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, у зв`язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 міру покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, ставлення обвинуваченого до скоєного; дані про його особу, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, позитивні характеристики за місцем проживання; обставину, яка пом`якшує покарання - відшкодування завданої матеріальної шкоди; обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння; беручи до уваги позицію потерпілих; дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк в межах санкцій частин інкримінованих йому статей КК України, з урахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Крім того, згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч.5 ст.72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п.105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, інкриміновані ОСОБА_11 злочини вчинено ним до 20 червня 2017 року, тобто до прийняття Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року, що набрав чинності 20 червня 2017 року, але на момент дії Закону №838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.

Отже, ОСОБА_11 , згідно положень ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII, слід зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 29 травня 2018 року по день розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень місцевим судом під час розгляду кримінального провадження вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_11 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_11 без змін.

В порядку ч.2 ст.404 КПК України, на підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_11 у строк відбування покарання час його тримання під вартою з 29 травня 2018 року до 18 листопада 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4