Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/375/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000399 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Гаспра м. Ялти Кримської області, українець, громадянин України, з повною загальною середньою освітою, неодружений, утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Ялтинського міського суду АР Крим від 29 серпня 1986 року за ч. 3 ст. 81, ст. 42 КК України ( в редакції 1960 року) до покарання у виді 4 років позбавлення волі;
- вироком Харківського обласного суду Харківської області від 23 вересня 1992 року за ч. 3 ст. 142, ч. 2 ст. 143, ч. 3 ст. 144, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 07 грудня 1998 року за ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 3 років позбавлення волі;
- вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 24 вересня 2000 року за ч. 2 ст. 141 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 5 років позбавлення волі;
- вироком Московського районного суду м. Харкова від 13 липня 2001 року за ч. 2 ст. 141, ч. 3 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 12 квітня 2007 року на підставі постанови Дзержинського районного суду м. Харкова від 04 квітня 2007 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 3 місяці 13 днів;
- вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 липня 2009 року за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 29.04. 2016 року на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 21.04.2016 року умовно-достроково з невідбутим строком покарання 1 рік 2 місяці 1 день,
засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (восьми) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 липня 2009 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 21.11.2015 року №838-VIII «Про внесення зміни до КК України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зараховано ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 29 серпня 2016 року по день набрання вироку законної сили.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави суму процесуальних витрат у кримінальному провадженні №0000399 від 19 липня 2016 року в розмірі 1 407 (одна тисяча чотириста сім) гривень 36 копійки.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, за таких обставин:

В середині липня 2016 року, ОСОБА_8 вирішив протиправно заволодіти чужим майном, вчинивши напад на ювелірний магазин «Золото» за адресою: Кіровоградська область, смт. Добровеличківка, вул. Центральна (Леніна), 107, розраховуючи на те, що там зберігаються ювелірні вироби. З цією метою ОСОБА_8 почав спостерігати за магазином та продавцем ОСОБА_10 . З`ясувавши графік роботи та місце проживання продавця, ОСОБА_8 вирішив реалізувати свій злочинний умисел.
19 липня 2016 року близько 10 год. 00 хв. ОСОБА_8 , взявши з собою електрошокер «Gepard Pro», прозору липку стрічку, рукавиці та полімерний пакет, поїхав в смт. Добровеличківка Кіровоградської області.
Переконавшись в тому, що в магазині, крім продавця, нікого не було, ОСОБА_8 близько 13 год. 20 хв., діючи з корисливих мотивів через незачинені вхідні двері зайшов до приміщення магазину «Золото», розташованого по вул. Центральна (Леніна), 107 смт. Добровеличківка, де із застосуванням погрози фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, відносно продавця ОСОБА_10 , що виразилось у погрозі приведення в дію електрошокера «Gepard Pro» та застосуванням насильства відносно членів родини останньої, зв`язавши їй руки прозорою липкою стрічкою та одягнувши рукавиці, проник за прилавок, на якому зберігалися ювелірні вироби та яке є місцем з обмеженим доступом, відкрито заволодів ювелірними виробами з золота, які належать потерпілій ОСОБА_11 .
Після цього ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 сидіти на місці, а сам з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України до цього покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22.07.2009 у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 29.08.2016 по день набрання судовим рішенням законної сили.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції у вироку не зазначено мотиви неврахування такого доказу, як показання обвинуваченого ОСОБА_8 , Його версію не спростовано, щодо одних і тих самих обставин суд взяв до уваги показання свідка ОСОБА_10 та не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_8 . Зокрема, щодо застосування чи не застосування насильства, наявності чи відсутності погроз застосуванням насильства, спілкування по телефону, зустрічей тощо.

При цьому, підтверджень достовірності, правдивості показань свідка немає, а показання вона декілька разів змінювала. До того ж, свідок є працівником потерпілої, яка в рамках цього ж кримінального провадження до ОСОБА_8 заявила позов на велику суму, тобто свідок є залежною від потерпілої-роботодавця. Суд, знаючи стосунки потерпілої і свідка, не перевірив показання останньої та поклав їх в основу обвинувального вироку.

Отже висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, докази вини ОСОБА_8 відсутні, його вину не доведено, а тому в його діях немає складу кримінального правопорушення за ст.187 КК України, оскільки ні погроз насильством, ні насильство він не застосовував.

Отже, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у вироку не спростовано доводів сторони захисту, вирок є необгрунтованим, невмотивованим; неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, оскільки застосовано закон (ст.187 КК України), який не підлягає застосуванню, так як кваліфікація злочину є неправильною; невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки доводи обвинуваченого проігноровано, його версію не перевірено, висновки суду ґрунтуються на припущеннях.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить скасувати вирок районного суду, у зв`язку з істотним порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього мана. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 липня 2009 року у виді 1 року позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього мана.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що при винесенні вироку судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий корисливий злочин, вину у вчиненні злочину не визнав, має не зняту та не погашену судимість, також судом належним чином не враховано позицію потерпілої ОСОБА_11 яка наполягала на суворій мірі покарання до обвинуваченого.

Згідно із п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Пунктом 4 вказаного Пленуму встановлено, що виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим, внаслідок м`якості, що відповідно до ст. ст. 409, 414 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , яки просили перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч. 2 ст. 186 КК України, призначити більш м`яке покарання, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковом задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Суд першої інстанції передчасно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 3 ст. 187 КК України, не давши повну та належну оцінку дослідженим доказам.

Так, допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пояснив, що 15 липня 2016 року, це був четвер, близько 12 години, він разом з ОСОБА_12 виїхали з села та їхали в напрямку від Миколаївської області селами та райцентрами, проїздили м. Первомайськ, м. Вільшанку, смт. Добровеличківку.
В смт. Добровеличківка Кіровоградської області він помітив магазин «Золото». ОСОБА_12 проїхав повз магазин, тоді він попросив його зупинити, щоб купити пива, сам повернувся до магазину «Золото».
В магазині була продавець ( ОСОБА_10 ), з якою він почав розмовляти і повідомив, що він не місцевий, перебуває у відрядженні. Вона також повідомила, що не місцева. В розмові вона також повідомила, що в магазині страшно працювати, бо відсутні відеокамери та охорона. Вони обмінялися номерами телефонів і він пообіцяв, що зателефонує їй. Наступного дня він вже розглядав даний магазин як об`єкт вчинення крадіжки золота.
16 липня 2016 року він також з ОСОБА_12 приїхав до магазину «Золото», заздалегідь зателефонувавши продавцю та повідомивши про його візит. Перед входом до магазину він також їй зателефонував і запропонував зробити йому кави. Знадвору він спостерігав як часто люди відвідують даний магазин. Він зайшов до магазину і спілкувався з продавцем, вона скаржилася на чоловіка, на умови роботи. Він запропонував підвезти її додому, на що вона погодилася.
Близько 11 год. 35 хв. вона вийшла, завернула за ріг, сіла до автомобіля і розповіла, якою дорогою підвезти її додому. В машині він їй також показував електрошокер, який зберігався в бардачку автомобіля. Електрошокер він купував особисто через мережу «Інтернет». Він також запитував чому вона працює в даному магазині, оскільки мала заробітна плата та погані умови. Також він запропонував їй отримати кошти, пограбувавши магазин, але вона відмовилася. Біля свого будинку вона вийшла, а вони повернулися додому.
18 липня 2016 року він зателефонував і повідомив її, що заїде о 12 год. чи 12 год. 30 хв., але вона заперечила, зазначивши, що в неї в магазині перебуває її подруга і сусідка. Він зрозумів, що вона навмисно привела туди подругу, щоб він не вчинив пограбування.
19 липня 2016 року близько 13 год. 15 хв. він з посмішкою зайшов до магазину і сказав їй, що прийшов за золотом. Він обережно змотав їй руки, аби її не підозрювали, забрав золото. В сейфі були гривні і долари, він хотів їх забрати, але ОСОБА_10 сказала, що то не її гроші, за ними повинні прийти. Він не брав тих грошей. Електрошокером їй не погрожував і не застосовував його. Електрошокер взяв з собою, на випадок, коли до магазину б зайшли відвідувачі під час пограбування. Зайшов за прилавок, в якому зберігались ювелірні вироби, витягав їх з прилавку та складав в пакет, а потім вийшов з магазину.
Протягом судового розгляду ОСОБА_10 неодноразово змінювала свої свідчення. Спочатку вона повідомляла, що він їй не погрожував і зазначала, що вона не потерпіла у справі, а лише свідок. Пізніше змінила покази, що він застосовував електрошокер до неї, проте електрошокер залишає на тілі опіки, яких у ОСОБА_10 виявлено не було. ОСОБА_10 примушувала змінювати свідчення ОСОБА_11 , оскільки знає про його відносини з продавцем. ОСОБА_11 їй пригрозила, що вона також буде сидіти.
ОСОБА_11 неодноразово вимагала в нього грошові кошти, якби він їй заплатив, то вона поговорила б з прокурором, щоб йому призначили покарання у виді іспитового строку. В магазині золота було не більше 300 грамів, але це приблизно за його оцінками, а вся документація щодо придбання ювелірних виробів липова. Золото було 2013-2014 років випуску, пограбування було в 2016 році.
В магазині він перебував близько 3 3,5 хвилин, поспішав покинути приміщення магазину, аби не зайшли відвідувачі. Взяв чотири коробки та круглу підставку з браслетами, лише з золотом. Срібло, а також гроші, що були в сейфі не брав. Склав усі коробки до пакету з надписом «БМВ». Потім він сів до машини і вони поїхали.
Дорогою машина ОСОБА_12 зламалася. Доки останній лагодив авто, він вийшов до лісопосадки, витягнув усе золото з коробок і переклав у дві пачки від цигарок. Всього було 4 браслети, близько 15 ланцюжків, близько 40 обручок, 2 3 сережки для пірсинга, одна кольорова підвіска «Божа матір», 3 4 хрестика, і декілька підвісок зі знаками гороскопів.
Викрадене золото реалізував в м. Умань за 10 700,00 грн. чи 10 800,00 грн., потім вони поїхали до м. Києва, де він здав все золото одній людині, за яке отримав 35 000 грн. та 1 200,00 доларів США.
Скупщик повідомив, що все золото 500 проби, тоді як на бірках була зазначена 585 проба.
Крім того, зазначив, що все золото надпиляне так золото перевіряють у ломбардах під час прийняття, щоб встановити чи золотий виріб чи позолочений. ОСОБА_11 купувала золото за різною ціною, відповідно до заказів найменша ціна 186 грн. за грам, а оцінено все золото за ціною 1 200,00 грн. за грам золота. Він не погоджується з такою оцінкою.
З м. Київ він поїхав до м. Харків, а ОСОБА_12 повернувся додому. Він щойно звільнився з місць позбавлення волі, перебував на обліку в тубдиспансері. Не міг влаштуватися на роботу. Він мав заощадження, оскільки працював в колонії, але їх вистачило лише на півтора місяця, а тому вирішив пограбувати ювелірний магазин.

Допитана під час судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_11 пояснила, що в смт. Добровеличківка Кіровоградської області вона здійснює підприємницьку діяльність як фізична особа підприємець на третій групі оподаткування, має магазин з продажу ювелірних виробів. У неї працює один продавець ОСОБА_10 , яка була офіційно оформлена. Ювелірні вироби купує на заводі, є накладні.
Раніше купувала банківське золото і на заводі замовляла вироби, платила тільки за роботу. Отримувала готові вироби з бірками і пломбами. У приватних осіб золото не купувала, але іноді брала ювелірні вироби на обмін. Обміном користувалися до двох разів на місяць.
Основний дохід був від продажу нових виробів. Обмін полягав в тому, що людина, яка здавала золотий виріб, отримувала рівноцінний по вазі виріб і доплачувала лише за роботу виготовлення виробу на заводі. Вона сплачує за виготовлення виробу 5 доларів, а з людей бере 10 доларів. Завод повертає їй ювелірні вироби разом з товарними накладними. Реалізовані ювелірні вироби позначались в її записах як списані.
Продавець закреслює в записах назву проданого виробу і ставить дату продажу, також ставить відмітку про продаж в накладних. Золоті вироби вона продає тільки 585 проби.
Кожен місяць вона з продавцем ОСОБА_10 роблять ревізію залишку ювелірних виробів. 19 липня 2016 року в смт. Добровеличківка Кіровоградської області за адресою здійснення нею підприємницької діяльності по АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 викрав належні їй золоті вироби.
В магазині в цей час знаходилась продавець ОСОБА_10 . Після того, як вона приїхала до магазину, то побачила ОСОБА_10 , яка була дуже злякана, плакала. Свідок ОСОБА_13 також була налякана. Прилавки були пусті, один браслет лежав біля дверей, це все, що залишилось. В магазині нічого розбито не було.
У неї були викрадені вироби з золота 585 проби браслети, кільця, ланцюжки, сережки, їх кількість точно назвати не може, загальна вага виробів близько 550-600 г, але на досудовому слідстві вона надавала свої записи з кількістю золотих виробів, які були у неї викрадені.
Відеокамери в магазині встановлені не були, була кнопка виклику охорони. Відеокамера була встановлена поруч у «Приватбанку». Їй відомо, що звідти вилучались відеозаписи, на яких вона бачила, як обвинувачений з пакетом і коробками виходив з магазину.
Приміщення магазину по АДРЕСА_2 належить їй. Після вчинення крадіжки магазин закритий, так як нічим торгувати. Надала на досудовому слідстві всі товарні накладні на викрадені у неї ювелірні вироби.
Обвинуваченим їй нічого не було відшкодовано. Вважає, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, оскільки він вже раніше був судимий за вчинення аналогічних злочинів і висновків для себе не зробив.

Свідок ОСОБА_10 , в суді першої інстанції пояснила, що два з половиною роки тому працювала продавцем в магазині в центрі АДРЕСА_3 , точної адреси не пам`ятає. Магазин працював до 14 год. 00 хв. В магазині продавала ювелірні прикраси. Було дві вітрини з ювелірними виробами: в одній п`ять лотків з ланцюжками, а в іншій два лотки з кільцями, сережками і браслетами. Під час її роботи були надходження нових виробів з заводів, однак коли саме, вона не пам`ятає. В магазині були золоті вироби минулих років.
Обвинувачений за декілька днів до події заходив в магазин, цікавився ювелірними виробами з метою придбання. Вона звернула увагу на обвинуваченого тому, що в нього були татуювання.
Коли трапився напад, точно не пам`ятає, було тепло. Це було близько 14 год. 00 хв. Обвинувачений зайшов до магазину і почав їй погрожувати. Вона сиділа за столом, обвинувачений підійшов близько до столу і сказав: «Тихенько» і щоб вона не кричала. Потім дістав електрошокер і застосував його близько до її обличчя, демонструючи роботу електрошокера. Вона вирішила, що це погроза її життю.
Обвинувачений сказав, що у неї вдома його людина, назвав адресу її місця проживання, сказав: «Тихенько, щоб за це нікому нічого не було». На той час у неї вдома знаходилась її баба, яка приїхала погостювати.
Вона дуже злякалась, обвинувачений зайшов за прилавок, щоб зав`язати їй руки за спиною липкою стрічкою «скотчем», хотів заклеїти їй стрічкою рот, але вона просила його цього не робити, оскільки через ніс погано дихає, про це вона пояснила обвинуваченому.
Вона весь час боялася, що обвинувачений буде наносити їй тілесні ушкодження. Обвинувачений був без маски, коли заходив за прилавок, одягнув рукавиці. Обвинувачений забирав золоті ювелірні вироби з вітрини кільця, сережки, браслети і ланцюжки, які скидав у великий пакет.
Потім обвинувачений наказав їй сидіти тихо, почекати якийсь час, який саме не пам`ятає, нагадав, що за адресою її місця проживання знаходяться його люди. Обвинувачений вийшов з магазину, куди пішов далі, не бачила, вона пішла в магазин навпроти, щоб їй допомогли розв`язати руки і викликати допомогу.
В магазині навпроти були покупець і продавець, які допомогли їй звільнити руки і натиснули на «тривожну кнопку».
Після цього, вона зателефонувала ОСОБА_11 . В той день обвинувачений був одягнений в темний одяг, його одяг спочатку їй здався схожим на одяг охоронця. На ньому був темний светр з нашивками. В магазині було тускле освітлення і їй спочатку здалося, що зайшов охоронець. Електрошокер був чорного кольору. До цього дію електрошокера бачила по телевізору.
Обвинувачений, погрожуючи їй застосував електрошокер, вона бачила іскри, тому сумнівів, чим їй погрожував обвинувачений, не було.
Марку і державний номер автомобіля, на якому приїжджав обвинувачений, органам поліції повідомила вона, оскільки звернула увагу на автомобіль, що стояв припаркований, це було напередодні.
На момент викрадення золотих виробів вона працювала в магазині більше одного року. ОСОБА_11 кожного дня приходила в магазин і вона розповідала їй, що продала. Ревізію робили один раз на місяць, бувало і частіше. Новий товар їй передавала ОСОБА_11 , вона особисто нових виробів не приймала. Кошти за продані вироби передавала в день продажу.

Крім даних показань свідка та потерпілої, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Протоколом огляду місця події від 19 липня 2016 року з фототаблицями, відповідно до якого оглянуто приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_4 , який знаходиться на першому поверсі триповерхового будинку. Встановлено, що поличка другої вітрини висунута назовні, вітрина майже порожня, залишилась невелика кількість сережок, а також три маленькі подарункові коробки. В третій вітрині поличка також висунута, на поличці знаходяться дев`ять подарункових коробок, три продовгуватих коробки синього кольору та чорний бюст. Біля четвертої вітрини знаходяться два дерев`яні столи, на одному з них лежить відрізок прозорої липкої стрічки у пожмаканому стані.
Під час огляду місця події було виявлено та вилучено: слід долоні руки з внутрішньої поверхні вхідних дерев`яних дверей; два сліди пальців рук з ручки шухляди з виробами із золота, упаковані в пакет №1392029; фрагмент липкої прозорої стрічки зі столу, упакований в пакет №0295632.
(т. 1 а. с. 50 56);
Протоколом огляду місця події від 21 липня 2016 року з фототаблицями, під час якого в м. Новоукраїнка Кіровоградської області біля будинку №7 по вул. Вані Демченка було оглянуто ззовні та всередині транспортний засіб «ЗАЗ-110307» зеленого кольору. Спереду та ззаду автомобіль має номерний знак НОМЕР_1 . Під час огляду виявлено та вилучено із зовнішньої сторони пасажирських дверей автомобіля три сліди пальців рук, які скопійовані на три відрізки липкої прозорої стрічки та упаковані в пакет №0630710
(т. 1 а. с. 97 100);
Копією витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, відповідно до якого ОСОБА_11 зареєстрована як фізична особа-підприємець з дозволеними видами діяльності роздрібна торгівля годинниками та ювелірними виробами в спеціалізованих магазинах та іншими видами діяльності
(т. 1 а. с. 118);
Копією ліцензії від 12 березня 2009 року, виданою Міністерством фінансів України ОСОБА_11 на право здійснення господарської діяльності роздрібної торгівлі ювелірними та побутовими виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння
(т. 1 а. с. 120);
Актом проведення ревізії в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від 20 липня 2016 року, згідно з яким комісією у складі ОСОБА_11 і ОСОБА_10 було виявлено недостачу ювелірних виробів браслетів, обручок, пірсінгів в ніс, печаток, підвісок (кулонів), ланцюжків, кілець, сережок загальною вагою 555,73 г вартістю 661 310,10 грн.
(т. 1 а. с. 121 123);
Прибутковою накладною від 16 грудня 2013 року про приймання ТОВ «Золотий лелека» від ФОП ОСОБА_11 давальницької сировини 153,78 г золота 999,9 проби, умовною вартістю 51 516,30 грн.
(т. 1 а. с. 125);
Замовленням від 16 грудня 2013 року, відповідного до якого ФОП ОСОБА_11 замовила у ТОВ «Золотий лелека» виготовлення виробів з дорогоцінних металів з давальницької сировини замовника ланцюгів, підвісок, каблучок, всього 106 виробів приблизною вагою 251 г золота 585 проби. При цьому, вага давальницької сировини, необхідної для виконання замовлення, становить 146,85 г золота (банківський метал)
(т. 1 а. с. 126);
Актом здачі-прийому №43 від 06 лютого 2015 року, згідно з яким ТОВ «Золотий лелека» передало ФОП ОСОБА_11 виготовлені на її замовлення золоті вироби підвіски, сережки, прикраси, каблучки, браслети, всього 110 виробів вагою 246,19 г золота 585 проби. Вага давальницької сировини, використаної для виготовлення цих виробів, становить 144,04 г золота (банківський метал). Повернено замовнику залишок невикористаної давальницької сировини 5,06 г золота (банківський метал). Вартість робіт 4 923,80 грн.
(т. 1 а. с. 136);
Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 липня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_10 на фото під №3 впізнала особу (за індивідуальними рисами обличчя), яка 19 липня 2016 року близько 13 год. 30 хв. зайшла до магазину «Золото» в АДРЕСА_4 , та із погрозою застосування електрошокера зв`язала їй руки «скотчем», після чого відкрито заволоділа ювелірними виробами з золота, що належать ОСОБА_11 . Відповідно до довідки до протоколу впізнання на фото №3 зображений ОСОБА_8
(т. 1 а. с. 175 177);
Відеозаписом слідчого експерименту за участю обвинуваченого, в ході якого останній детально пояснив та показав на місцевості, яким чином вчиняв кримінальне правопорушення, при цьому зазначивши, що насильства до ОСОБА_10 не застосовував та погроз щодо застування відносно неї насильства не виказував. Також показав на місцевості, де викидав коробки та бірки від ювелірних виробів.

Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Апеляційні доводи захисника про те, що вина ОСОБА_8 за ст. 187 КК України не доведено, колегія суддів не враховує.

З показань ОСОБА_8 наданих у суді першої інстанції вбачається те, що він заздалегідь готувався до заволодіння ювелірними виробами розміщених на продажі у магазині. На підтвердження цього ОСОБА_8 пояснив, що він особисто купував електрошокер через мережу «Інтернет».
Отже, ОСОБА_8 мав можливість слідкувати за ОСОБА_11 та за ОСОБА_10 , тим самим бути обізнаним де саме останні проживають та про їхню родину.
Не зважаючи хто був в магазині ювелірних виробів продавцем станом на 19 липня 2016 року або ОСОБА_11 або ОСОБА_10 , ОСОБА_8 знав про їхнє місце проживання, та у разі необхідності з метою подолання опору міг реально застосувати насильств во щодо членів її сім`ї .

Згідно показань обвинуваченого ОСОБА_8 та продавця ОСОБА_10 під час нападу на ювелірний магазин грошові кошти розміщені у сейфі обвинувачений не чіпав. За таких підстав, колегія суддів не вбачає в діях ОСОБА_10 будь якої зацікавленості у вчиненні кримінального правопорушення.
Тому відсутні підстави для недовіри показанням свідка ОСОБА_10 , а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не має.
Разом з тим, необхідно зазначити про те, що стороною захисту не надано доказів про перебування свідка та обвинуваченого в близьких стосунках або в неприязливих стосунках, тиску на свідка з боку потерпілої, об`єктивних причин оговорювати обвинуваченого свідком.

За умовами п. 6, 9 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», Розбій як злочин проти власності (стаття 187 КК) - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Із законодавчого визначення та судової практики випливає, що психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки).

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає її вимог, то ця

погроза буде реалізована, а у потерпілих дійсно таке враження склалося. Це стосується і випадків, коли винна особа погрожує застосуванням предметів, які завідомо для неї не можуть бути використані для реалізації погроз (зіпсована зброя, макет зброї тощо), але потерпілий сприймає ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для життя чи здоров`я.

Таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.

Якщо для вчинення злочину використовуються свідомо небезпечні предмети (граната, бойовий ніж, автомат), і жертва розуміє це, діяння підлягає кваліфікації як розбій, а не грабіж. Це поширюється і на макети зброї, якщо вони виглядають, як справжні.

В даному випадку спосіб скоєння злочину, раптове проникнення до магазину в обідній час, близько 13.20 год., при відсутності сторонніх осіб, застосування та демонстрація роботи електрошокеру, погроза негайного застосування насильства напарником, щодо членів сім`ї - бабусі похилого віку, що перебуває сама за місцем проживання, зв`язування рук за допомогою липкої стрічки - свідчить про те, що обвинувачений своїм зовнішнім виглядом та поведінкою намагався створити та створив у потерпілої сприйняття його дій, як реальної погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої.
Факт погрози застосування насильства підтверджується, як поясненнями самої потерпілої так і поясненнями обвинуваченого ОСОБА_8 , який повідомив, що демонстрував роботу електрошокера потерпілій.

Доводи сторони захисту про те, що докази у кримінальному провадженні судом оцінені поверхово та однобічно, а висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджують їх вини у інкримінованих їм злочинах є необґрунтованими та спростовуються вищевикладеним.

Вищевказані докази у тому числі і показання продавця ОСОБА_10 про те, що вона реально сприйняла, як загрозу для свого життя обіцянку ОСОБА_8 негайно застосувати електрошокер у разі здійснення нею супротиву, -зібрані, досліджені та оцінені органами досудового розслідування і судом першої інстанції з дотриманням вимог, передбачених ст. 84-94 КПК України, є належними, допустимими, об`єктивними, логічними, взаємоузгодженими між собою та сумнівів щодо їх достовірності у колегії суддів не викликають.

При призначенні покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого правопорушення, який належить до особливо тяжкого злочину, є умисним корисливим злочином, яким завдано майнової шкоди потерпілійособу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення під час іспитового строку, не одружений, утриманців не має, офіційно не працює та суспільно-корисною працею не займається, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому,а тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши покарання у виді позбавлення волі.

Проте, колегія судді не погоджується з думкою районного суду про те, що обвинуваченому ОСОБА_8 необхідно призначити на підстав ст. 71 КК України остаточне покарання без конфіскації майна.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України, щодо ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи обвинуваченого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений ОСОБА_8 має судимості, які не зняті та не погашені в установленому Законом порядку починаючи з серпня 1986 року за злочини проти власності.
Також, суд першої інстанції не достатньо врахував, що ОСОБА_8 в період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком, яким останнього засуджено за особливо тяжкий злочин, знову вчинив особливо тяжкий злочин.
Отже, ОСОБА_8 є особою схильною до вчинення злочинів проти власності, оскільки після звільнення не довів своєї соціальної адаптації у суспільстві та через незначний проміжок часу після звільнення вчинив новий аналогічні злочини проти власності, який відноситься до категорії особливо-тяжких злочинів.
Також ОСОБА_8 не має бажання доводити своє виправлення у суспільстві, оскільки ніде не працює, не має сталих соціальних зав`язків.
А тому, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора про те, що призначене обвинуваченим покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі і є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки ОСОБА_8 вчинив особливо тяжких корисливий злочин, вину у вчиненні злочину не визнав, має не зняті та не погашені судимості. При призначенні покарання суд першої інстанції не врахував позицію потерпілої ОСОБА_11 яка наполягала на суворій мірі покарання до обвинуваченого.

Отже, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про необхідність застосування ст. 71 КК України, однак при застосуванні вказаної статті допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки при визначенні остаточного покарання взагалі не вирішив питання в частині приєднання додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке застосував раніше.

Крім того, проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції була допущена помилка при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України виходячи з наступного.

Зазначаючи на кваліфікуючу обставину вчинення злочину вчинення розбою поєднаного з проникненням у інше приміщення, суд першої інтенції не врахував висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.04.2018 року № 569/1111/16-К.
Зокрема, проникнення як кваліфікуюча ознака розбою передбачає, що особа потрапила у житло, інше приміщення чи сховище незаконно, тобто за відсутності права перебувати в місці, де знаходиться майно (всупереч волі законного володільця, шляхом обману, за відсутності визначених законом підстав чи на порушення встановленого законом порядку). При цьому незаконність проникнення стосується самого факту потрапляння до житла, іншого приміщення чи сховища або перебування в ньому під час вчинення розбою. Спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має.

При вирішенні питання про застосування кваліфікуючої ознаки «проникнення у житло, інше приміщення чи сховище» в складі кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, вирішальне значення мають режим доступу до приміщення (вільний/обмежений) під час вчинення розбою та наявність у особи умислу на незаконне входження (потрапляння) до приміщення або незаконне перебування в ньому з метою заволодіння чужим майном.

Враховуючи, що ювелірний магазин мав вільний режим доступу, тобто доступ до магазину був вільним для всіх бажаючих, що не оспорювалось учасниками процесу, у тому числі прокурором, - колегія суддів на підставі ст. 404 КПК України вважає, необхідним виключити з обвинувачення кваліфікуючу ознаку - вчинення розбою поєднаного з проникненням у інше приміщення.
За таких підстав дії обвинуваченого слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 187 КК України,кваліфікував його дії, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає скасуванню, в частині призначення покарання, у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого із ухваленням в цій частині нового вироку.

Враховуючи викладене в сукупності, а також обставини справи, вік, особу та стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, який не має сталих соціальних зав`язків, відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченомумаючи непогашену судимість за вчинення аналогічних злочинів проти власності на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та знову вчинив особливо тяжкий злочин - колегія суддів дійшла до переконливого висновку, що за спрямованістю поведінки, ОСОБА_8 не бажає стати на шлях виправлення і як особа, представляє суспільну небезпеку для оточуючих.

За таких підстав, йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, із конфіскацією всього майна, яке буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , та буде обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів як ним самим, так і іншими особами, та буде відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Враховуючи те, що судом першої інстанції при ухвалені вказаного вироку та призначенні покарання обвинуваченому допущено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через що він на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та ст. 414 КПК України, як незаконний підлягає безумовному скасуванню, з постановленням нового вироку.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

За умовами ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Також, як передбачено вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 - скасувати, оскільки доводи прокурора є частково обґрунтованими та ухвалити новий вирок.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404-407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , тапрокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2019 рокущодо ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, із конфіскацією всього майна засудженого.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 22 липня 2009 року у виді 1 (одного) року позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі,із конфіскацією всього майна засудженого.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 квітня 2019 року- залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Ремез