ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1698/19 Справа № 206/4419/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000058 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України та виправдано.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
ОСОБА_7 органом досудового розслідування було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України за таких обставин.
Відповідно до наказу прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 № 397к від 05.04.2016 прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 переведено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (надалі Закону України «Про прокуратуру»), прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладаються такі функції:
- підтримання державного обвинувачення в суді;
- представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;
- нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;
- нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України «Про прокуратуру», функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається.
Прокурором органу прокуратури є прокурор місцевої прокуратури (п. 19 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»).
Таким чином, ОСОБА_7 , займаючи посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, постійно здійснював функції представника влади, та в силу ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою.
Крім того, з урахуванням ст.ст. 1, 2 Закону України «Про прокуратуру» та ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 23.12.1993 (у редакції Закону № 901-VIII від 23.12.2015), ОСОБА_7 будучи з 05.04.2016 до 17.02.2017 прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, тобто прокурором місцевої прокуратури, являвся працівником правоохоронного органу.
06.10.2016 слідчим відділенням Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області внесено відомості про кримінальне правопорушення та розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0002981 з попередньою правовою кваліфікацією, передбаченою ч. 1 ст. 122 КК України.
Проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні керівником органу досудового розслідування 06.10.2016 доручено слідчому слідчого відділення Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_10 .
06.10.2016 керівником Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 здійснення повноважень прокурора у зазначеному кримінальному провадженні доручено прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 .
19.01.2017 о 10 год. 30 хв. слідчим слідчого відділення Амур-Нижньодніпровського відділення поліції Дніпровського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні № 0002981 вручено ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , письмове повідомлення про підозру у вчиненні останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, яке цього ж дня було погоджено з прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 .
В подальшому, 24.01.2017 (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено) перебуваючи в м. Дніпро (точно місця у ході досудового розслідування не встановлено) у прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 виник прямий злочинний умисел, направлений на одержання від ОСОБА_11 неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.
З метою реалізації свого злочинного умислу, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, умисно, у період з 24.01.2017 до 25.01.2017 (точного часу у ході досудового розслідування не встановлено) перебуваючи у приміщенні прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, повідомив особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про необхідність висунення ОСОБА_11 вимог про передачу йому неправомірної вигоди за призначення останньому покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України у кримінальному провадженні № 0002981.
В подальшому, 25.01.2017 приблизно о 16 год. 40 хв. перебуваючи на подвір`ї прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, яка розташована за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, за вказівкою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 , жестом у вигляді піднятих двох пальців правої руки повідомила ОСОБА_11 про необхідність передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди у розмірі 2 000 доларів США за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_11 покарання у вигляді виправних робіт.
26.01.2017 обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0002981 відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, направлено до Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська для розгляду по суті.
Далі, 08.02.2017 приблизно о 16 год. 06 хв. в приміщенні прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, 4, м. Дніпро, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, повідомила прокурору Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_11 не знайде необхідної суми грошових коштів. Після чого, у зазначений час та місці, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне отримання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та з корисливих мотивів, усвідомлюючи те, що в силу займаної посади прокурора місцевої прокуратури та будучи особисто знайомим із суддями Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, наділеними повноваженнями на виконання функцій держави щодо прийняття рішень у кримінальних провадженнях, повідомив особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про необхідність передачі йому від ОСОБА_11 неправомірної вигоди у розмірі 1 600 доларів США за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_11 покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
В подальшому, 09.02.2017 приблизно о 12 год. 15 хв. перебуваючи у приміщенні прокуратури Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: вул. Софії Ковалевської, будинок 4, м. Дніпро, прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 , з метою доведення злочину до кінця, діючи умисно та з корисливих мотивів, повідомив особі, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, про те, що на його мобільний телефон подзвонить особа на ім`я ОСОБА_12 , якій і необхідно передати грошові кошти для нього.
09.02.2017 приблизно о 12 год. 44 хв. на номер мобільного телефону, який знаходиться у користуванні особи, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, подзвонив чоловік, який представився ОСОБА_12 від ОСОБА_13 та відбулася телефонна розмова, в ході якої вказані особи домовились зустрітись цього ж дня приблизно через 30 хвилин в Торгівельному центрі «Наша Правда» в м. Дніпро.
Далі, 09.02.2017 приблизно о 14 год. 00 хв. в Торгівельному центрі «Наша Правда», за адресою: пр-т Слобожанський, 31-д, м. Дніпро, особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, зустрівся з ОСОБА_14 , який раніше йому телефонував на мобільний телефон та не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 на отримання неправомірної вигоди.
У зазначений час та місці, за вказівкою ОСОБА_7 , особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, передала ОСОБА_14 , який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_7 , грошові кошти у розмірі 1 600 доларів США, що за курсом Національного банку України станом на 09.02.2017 становить 43 060 грн., для передачі їх ОСОБА_7 за вплив останнім на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення щодо призначення у кримінальному провадженні № 0002981 ОСОБА_11 покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.
Однак, вчинивши усі дії, які прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_7 вважав необхідними для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, злочин не було закінчено у зв`язку з тим, що грошові кошти у розмірі 1 600 доларів США (43 060 грн.) не були одержані ОСОБА_7 , оскільки незаконні дії останнього були викриті працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_7 намагався протиправно одержати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 1 600 доларів США (43 060 грн.) для себе за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, який наділений повноваженнями на виконання функцій держави, на прийняття рішення у кримінальному провадженні № 0002981 щодо призначення ОСОБА_11 покарання у вигляді виправних робіт за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

В апеляційних скаргах на вирок:
- захисник ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду змінити в частині мотивів та підстав його ухвалення, з урахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначає, що вказане кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 є сфальсифікованим, а обвинувальний акт складено на підставі неналежних та недопустимих доказів, які неможливо дослідити на їх оригінальність та достовірність походження.
Вказує, що обвинувачення не доведено жодним наданим доказом і ґрунтується лише на показаннях ОСОБА_10 , які взагалі не можуть мати доказової сили, оскільки явно суперечать речовим доказам у справі, і ОСОБА_10 фактично є особою, зацікавленою в наклепі на ОСОБА_7 , так як є достатньо підстав вважати, що ним усе ж такі отримані від ОСОБА_11 такі бажані кошти у сумі 2000 доларів США, а з метою уникнення відповідальності за таке протиправне діяння, досягнуто домовленості з відповідними правоохоронними органами щодо написання заяви відносно ОСОБА_7 та моделювання поведінки нібито вимагання ним у будь-кого грошових коштів.
Захисник зазначає, що у мотивувальній частині вироку на підтвердження своїх висновків, суд послався та виклав, окрім іншого, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Однак, показання деяких вказаних осіб викладено з приховуванням або перекрученням обставин, що мають значення для кримінального провадження та надання правильної юридичної оцінки вчиненого ОСОБА_7 діяння.
Під час безпосереднього допиту ОСОБА_11 отримано показання, які збігаються зі змістом інших доказів у кримінальному провадженні та якими спростовано в значній мірі раніше надані ним показання під час досудового розслідування, а також повністю, з показань безпосереднього свідка, підтверджено факт того, що саме слідчим ОСОБА_10 , а не прокурором ОСОБА_7 або у присутності останнього, ОСОБА_11 повідомлено про необхідність передачі грошових коштів у сумі 2000 доларів США для призначення судом мінімального покарання, а також про те, що усе спілкування з приводу передачі коштів та суми коштів, яку необхідно передати, здійснювалося саме між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Крім того, підтверджено факт того, що після 25.01.2017 року усі дії в інтересах ОСОБА_11 здійснювалися ОСОБА_10 з власної ініціативи, оскільки будь-яке спілкування між ними не відбувалося. Судом першої інстанції не враховано вказану частину показань ОСОБА_11 , а зазначено лише ту частину наданих останнім показань, яка не надає об`єктивну оцінку встановленим обставинам та спрямована на підтвердження обставин викладених у обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 .
Крім того зазначає, що суд не надав повної належної оцінки та значення показанням ОСОБА_14 , а лише використав їх як доказ передачі коштів у сумі 1600 доларів США від ОСОБА_10 до ОСОБА_15 , не звернувши увагу на мету та передумови отримання вказаних коштів ОСОБА_14 .
Вказує, що будучи безпосередньо допитаним під час повторного допиту, у якості свідка ОСОБА_10 , майже повністю підтвердив показання ОСОБА_11 . Також ОСОБА_10 заперечував факт того, що саме ним повідомлено ОСОБА_11 про необхідність передачі грошових коштів саме у сумі 2000 доларів США і що саме ним приймалися рішення щодо подальших дій. Однак, на думку захисника зазначені твердження повністю спростовані показаннями ОСОБА_11 та змістом аудіо-відеофайлів, які збережено на диску для лазерних систем зчитування «Videx DVD-R 16x4,7 GB» №127-С032301813, реєстраційний №55/3903 (таємно) від 22.07.2016 року, що є додатком до протоколу за результатами негласної слідчої дії від 26 січня 2017 року, і містять інформацію про те, що протягом усього часу перебування ОСОБА_11 26.01.2017 року у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 останній систематично нагадує слідчому ОСОБА_10 про існування між ними домовленостей, запитує про необхідну суму коштів у гривнях, які ОСОБА_16 повинен передати ОСОБА_10 та строк їх передачі, а також виконує вказівки ОСОБА_10 щодо моделювання своєї поведінки під час перебування у службовому кабінеті прокурора ОСОБА_7 та у подальшому, разом зі ОСОБА_10 сідає до його авто, для спрямування до місця проживання і передачі вказаних гривень. Зазначене свідчить про надання ОСОБА_10 під час судового розгляду показань, які не узгоджуються і навіть навпаки суперечать наявним доказам у кримінальному провадженні. Крім того, ОСОБА_10 є заявником у кримінальному провадженні та особою зацікавленою у результатах розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_7 , тому враховуючи, що показання останнього не узгоджуються і навіть навпаки суперечать вказаним вище доказам у кримінальному провадженні, а також особливу зацікавленість у результатах судового розгляду, є достатньо підстав для визнання показань ОСОБА_10 недостовірними, та спростованими у порядку ст. 96 КПК України та, не можливість їх використання, як доказу, через їх недопустимість.
Також захисник стверджує, що судом взагалі не викладено зміст розмов, рухів та жестів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року, які спілкуються за відсутності ОСОБА_7 . Зміст протоколу вказаної негласної слідчої (розшукової) дії наведено не об`єктивно і не надано належної оцінки у вироку діям інших учасників негласної слідчої дії. Такі відомості мають значення для кваліфікації дій ОСОБА_7 та наявності у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ознак досягнутої, не відомої ОСОБА_7 домовленості щодо передачі грошових коштів ОСОБА_10 від ОСОБА_11 за виконання певних умов.
Захисник вказує, що судом в підтвердження зроблених висновків викладено зміст протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 17 лютого 2017 року, проте зміст вказаного протоколу не у повному обсязі узгоджується з наявними речовими доказами у кримінальному провадженні, показаннями свідків та встановленими обставинами, а іноді взагалі суперечить наявним матеріалам кримінального провадження. Судом взагалі не надано будь-якої оцінки протоколу огляду місця події від 09.02.2017 року, під час якого у автомобілі ОСОБА_14 вилучено грошові кошти у сумі 1600 доларів США, на предмет його допустимості, не дивлячись на звернення уваги щодо наявності порушень стороною захисту.
Зазначає, що зі змісту протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-відео контроль особи) від 10 лютого 2017 року, взагалі не розуміло про що саме іде розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у зв`язку з чим стороною захисту 04 жовтня 2018 року було заявлено клопотання про проведення судової експертизи відеозвукозаписів, у задоволенні якого, судом першої інстанції було відмовлено. Неможливість проведення експертизи інформації, яка міститься у додатку до вказаного протоколу призводить до неможливості перевірки достовірності отримання вказаної інформації та відповідності інформації наявної на диску, фактичними обставинам.
Вказує, що пославшись на протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10 лютого 2017 року, суд зазначив про те, що вказаний протокол підтверджує, що ОСОБА_7 спрямував ОСОБА_10 з метою передачі грошових коштів до особи на ім`я ОСОБА_12 , при цьому останній мав номер мобільного телефону ОСОБА_10 . Під час вивчення додатків до вказаного протоколу встановлено, що аудіо-відеозаписи 09 лютого 2017 року здійснено обривисто, тобто з перериванням у проміжках часу, і відсутністю фіксації частини розмов та рухів учасників, але у вказаному протоколі взагалі не зазначені відомості про переривання запису або причини його часткової відсутності на матеріальному носії інформації. 04 жовтня 2018 року стороною захисту було заявлено клопотання про проведення судової експертизи відеозвукозаписів, у задоволенні якого судом було відмовлено.
Також захисник посилається на неправильне застосування судом першої інстанії закону України про кримінальну відповідальність. Так, об`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються тільки особою-посередником і полягають, у тому числі в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави. Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська не є особою уповноваженою на виконання функцій держави в розумінні Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, який втратив чинність. Інший закон, який визначає коло осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави та на яких може бути здійснено виплив, відповідно до ч. 2 ст. 369-2 КК України, Кримінальним кодексом України або іншими нормативними актами, на які б було здійснено посилання, не визначено. У даному випадку взагалі відсутній такий обов`язковий елемент об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, як особа, уповноважена на виконання функцій держави, на прийняття рішень якої, може бути здійснено вплив, тому таке діяння не може бути інкриміноване будь-кому, у тому числі і ОСОБА_7 . Однак, судом не прийнято до уваги вказані твердження зазначені стороною захисту, а лише поверхнево описано про недоведеність наміру у ОСОБА_7 впливу на суддю для прийняття рішення.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги обвинувачений вказує, що не згоден з мотивами та підставами його виправдання та вважає, що вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з постановлениям ухвали про закриття провадження у справі, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи.
Зазначає, що особа може бути виправдана лише у пред`явленому обвинуваченні. Будь-яких висновків щодо наявності в діях особи складу іншого злочину чи обсягу обвинувачення при ухваленні виправдувального вироку, на відміну від обвинувального, не допускається, проте зазначених вимог кримінального процесуального закону судом при ухваленні вироку у повній мірі дотримано не було.
Так, у мотивувальній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 діяв саме як прокурор, наділений повноваженнями підтримання публічного (державного) обвинувачення в суді, позиція якого з приводу визнання особи винною та визначення виду та розміру покарання, підстав для звільнення від його відбування суто із засад кримінального судочинства, передбачених відповідними нормами КК України та КПК України, повинна враховуватися судом при ухваленні вироку. Проте оцінка таких обставин виходить за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, змінити обвинувачення суд не вправі, оскільки це суперечитиме вимогам ч. 3 ст. 337 КПК України. В істотне порушення вимог ч. 1 ст. 337, п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України суд в мотивувальній частині вироку зробив висновки про можливу наявність у моїх діях складу іншого, більш тяжкого кримінального правопорушення.
Вказує, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції фактично визнав належними та допустимими всі докази сторони обвинувачення. Між тим, в істотне порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не надав оцінки доводам сторони захисту, які об`єктивно підтверджені матеріалами кримінального провадження, стосовно обмови ОСОБА_7 свідком ОСОБА_10 , який є основним свідком у справі. Так, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що первісно відомості до ЄРДР було внесено 20.01.2017 року за № 0000058 за заявою ОСОБА_11 , в якій він зазначав, що, на його думку, слідчий ОСОБА_10 та прокурор ОСОБА_7 бажають отримати від нього неправомірну вигоду. В рамках цього кримінального провадження, в тому числі, проводилися негласні слідчі (розшукові) дії відносно свідка ОСОБА_10 . Допитаний під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 показав, що саме слідчий ОСОБА_10 висловлював йому вимогу надання грошових коштів. Наведене підтверджується і змістом протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року, змістом якого підтверджено, що саме свідок ОСОБА_10 за відсутності ОСОБА_7 домовлявся зі свідком ОСОБА_11 про надання останнім неправомірної вигоди, показував йому жестами кількість такої неправомірної вигоди, та в кінці розмови ОСОБА_10 також повідомив ОСОБА_11 про намір їхати разом додому до ОСОБА_11 для невідкладного тримання грошових коштів. Та лише після того, як стороною обвинувачення було зафіксовано протиправні дії свідка ОСОБА_10 по відношенню до свідка ОСОБА_11 , 08.02.2017 свідок ОСОБА_10 звернувся із заявою до прокуратури Дніпропетровської області про вчинення, на його думку, ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Постановою прокурора від 22.03.2017 року матеріали кримінального провадження за фактом вчинення ОСОБА_10 відносно ОСОБА_11 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України було виділено в окреме провадження. Однак, до теперішнього часу ОСОБА_10 не притягнуто до відповідальності за вчинений ним злочин. Наведене, безумовно свідчить про наявність обставин, які об`єктивно свідчать на користь існування певної домовленості між стороною обвинувачення та свідком ОСОБА_10 щодо надання ним вигідних стороні обвинувачення показань проти ОСОБА_7 , та наявність підстав для обмови його свідком ОСОБА_10 задля того, щоб перекласти на ОСОБА_7 вину за вчинений ним самим злочин.
Зазначає, що приходячи до висновку про належність та допустимість письмового доказу - протоколу огляду предмета від 23.01.2017, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що під час проведення вказаної слідчої дії було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, що покликало обов`язок суду визнати цей доказ недопустимим. Так, 23.01.2017 року слідчим в ОВС СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_17 у даному кримінальному провадженні було проведено огляд мобільного телефону марки «Nokia» моделі «Х2» чорного кольору, який належить ОСОБА_11 , під час якого слідчий досліджував та фіксував зміст смс-повідомлень із абонентом за номером телефону НОМЕР_1 , а також кількість та час дзвінків з даним абонентом. За таких обставин слідчий чи прокурор перед проведенням оглядів мобільних телефонів були зобов`язані звернутися за дозволом до слідчого судді в порядку, визначеному ст.ст. 246, 248, 249 КПК України, чого зроблено не було. З урахуванням наведеного, визнання цих доказів недопустимими було не правом, а обов`язком суду першої інстанції. Більш того, суд першої інстанції не звернув увагу на ту істотну обставину, що згідно з відповіддю Управління СБ України в Дніпропетровській області від 23.01.2017 року, номером телефону НОМЕР_1 користувався слідчий СВ АНД ВП ДВП ГУМВСУ в Дніпропетровській області - свідок ОСОБА_10 . Тому цей письмовий доказ доводить лише факт спілкування із ОСОБА_11 саме свідка ОСОБА_10 , та жодним чином не підтверджує причетність ОСОБА_7 до подій злочину.
Також вказує, що суд першої інстанції визнав належними та допустимими доказами протоколи, складені у даному кримінальному провадженні за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Між тим, при оцінці протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року, суд першої інстанції навів у вироку лише деякі, вирвані з контексту розмови фрази, чим перекрутив зміст розмови, яка відбувалася між ОСОБА_7 та свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Та суд першої інстанції не звернув увагу на те, що змістом зафіксованої розмови в цілому підтверджуються його показання про те, що він жодних розмов із ОСОБА_11 про надання неправомірної вигоди не вів, не обіцяв вчинити жодних дій в разі надання такої та не був обізнаний у змові між свідками щодо неправомірної вигоди. Та, більш того, цим протоколом підтверджено, що саме свідок ОСОБА_10 за відсутності ОСОБА_7 домовлявся зі свідком ОСОБА_11 про надання останнім неправомірної вигоди, показував йому жестами кількість такої неправомірної вигоди, та в кінці розмови ОСОБА_10 також повідомив ОСОБА_11 про намір їхати разом додому до ОСОБА_11 для невідкладного отримання грошових коштів. Відтак, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року не підтверджує причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, а свідчить про достовірність його показань, наданих ним суду, та, навпаки, вказує на те, що протиправні дії по відношенню до ОСОБА_11 були вчинені не ОСОБА_7 , а свідком ОСОБА_10 .
Щодо протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 17 лютого 2017 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (аудіо-відео контроль особи) від 10 лютого 2017 року та протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10 лютого 2017 рок, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії проводилися в іншому кримінальному провадженні - №0000125 від 08.02.2017 року (в якому розслідувалися обставини, повідомлені свідком ОСОБА_10 в заяві, про те, що ОСОБА_7 нібито примушував його неодноразово вимагати неправомірну вигоду у різних учасників проваджень), яке було об`єднано в одне провадження з кримінальним провадженням № 0000058 від 20.01.2017 року згідно з постановою прокурора від 22.03.2017 року. Між тим, в істотне порушення вимог ст. 257 КПК України, сторона обвинувачення не звернулася із відповідним клопотанням до слідчого судді та не надала суду підтвердження надання слідчим суддею дозволу на використання інформації, отриманої під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000125, як доказу у кримінальному провадженні № 0000058, що унеможливлює використання протоколів від 10.02.2017 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 взагалі. Крім того, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту про визнання недопустимими доказами вказаних протоколів з додатками.
Вказує, що під час судового розгляду так і не були спростовані доводи сторони захисту про фальшування змісту протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.02.2017 разом із додатками до них, що свідчить про те, що доводи суду про належність, достовірність та допустимість цих доказів є нічим необґрунтованим припущенням.
Зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, в якому він обвинувачувався, не була доведена в суді прокурором поза розумними сумнівами, а зазначені у вироку висновки суду першої інстанції не підтверджені належними, достовірними та допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду, що свідчить про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

- прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні закінченого замаху на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015). ст. 1 ч. 1 Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 23 березня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ст. 55 КК України, з урахуванням характеру злочину, вчиненого за посадою та особи обвинуваченого призначити ОСОБА_7 додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані із здійсненням функцій представника влади строком на 2 роки.
Скасувати арешт, накладений ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська від 10.02.2017 у справі № 201/1814/17-к, на: грошові кошти у сумі 1 600 (тисяча шістсот) доларів США у вигляді 16 (шістнадцять) банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США кожна з серіями та номерами: HG92920877A; КВ56226025Е; KF56218005A; CB36424129F; KF18920899D; AB12908337J; АВ36400039К; КВ98302977І; HL12454936F; KB74643147J; KB09939305L; АВ15887128К; HB51590557Q; FF91779928B; FF91779927B; НВ44446129Е (видані УЗЕ в Дніпропетровській області); мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Duos», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 та ІМЕІ: НОМЕР_3 у якому знаходиться сім-картка мобільного оператора «Life» з № НОМЕР_4 ; мобільний телефон марки «iPhone» моделі «5s», сірого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_5 , у якому знаходиться сім-картка мобільного оператора «Київстар», без серійного номера, номер мобільного НОМЕР_6 .
Речові докази: грошові кошти у сумі 1 600 (тисяча шістсот) доларів США у вигляді 16 (шістнадцять) банкнот номіналом по 100 (сто) доларів США повернути Управлінню захисту економіки в Дніпропетровській області; мобільний телефон марки «Samsung» моделі «Duos», мобільний телефон марки «iPhone» моделі «5s» з сім-картами повернути власнику ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Ухвалити рішення щодо розподілу процесуальних витрат, стягнувши з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 2201,0 грн. за залучення експертів для проведення судових технічних експертиз документів.В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що виправдувальний вирок є незаконний через необґрунтоване виправдання ОСОБА_7 , винуватість якого у інкримінованому йому корупційному злочині доведено зібраними стороною обвинувачення доказами, підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового обвинувального вироку у зв`язку з невідповідністю висновків цього суду першої інстанції, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням ним закону України про кримінальну відповідальність, що вплинули на незаконність вирішення питання про виправдання ОСОБА_7 .
Вказує, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України, який підлягав застосуванню, та неправильно розтлумачивши закон, передбачений ст. 369-2 КК України, всупереч його точному змісту.
Так, відповідно до направленого прокурором обвинувальному акту ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, який за кримінально-правовою кваліфікацією та відповідно до примітки до статті 45 КК України є корупційним злочином, передбаченим ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Прокурор посилається на те, що у мотивувальній частині оскаржуваного вироку взагалі не зазначено, як того вимагає п. 1 ч. 3 ст. 374 КГІК України, підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, та положення закону, якими керувався суд. Суд першої інстанції взагалі не визначився, з яких підстав ним виправданий ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України, або за п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, тобто недоведеності вчинення самого кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, або за відсутністю складу інкримінованого йому злочину, як це передбачено у п. 3 ч. 1 цієї ж статті. Всупереч цим правилам, як вбачається лише з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення самого кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується, одночасно стверджуючи, що наданими прокурором доказами не доведено того, що в діянні останнього є склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України. Більш того, резолютивна частина виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 взагалі не містить посилань на підставу, з якої його виправдано. Таким чином, суд фактично створив суперечності між мотивувальною та резолютивною частинами вироку, що є недопустимим при вирішенні питання про винуватість або невинуватість особи у вчиненні злочину.
Вказує, що виправдувальний вирок за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення постановляється тоді, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або не підтверджують вчинення його підсудним. У мотивувальній частині такого вироку належить викласти результати дослідження, аналізу й оцінки доказів зібраних на досудовому слідстві, так і поданих у судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність участі підсудного у вчиненні злочину. Проте у даному кримінальному провадженні наведених положень суд першої інстанції не дотримався.
Крім того зазначає, що в обвинуваченні застосовано формулювання про повідомлення вимоги про передачу неправомірної вигоди, що є кваліфікуючою ознакою більш тяжкого кримінального правопорушення. Вказані висновки суду про наявність кваліфікуючої ознаки більш тяжкого кримінального правопорушення нібито через те, що ОСОБА_7 попереджував ОСОБА_11 , що у разі поганої поведінки він зробить все для реального позбавлення волі останнього, а у разі виконання його умов проситиме суд про виправні роботи або умовне покарання, містять істотні суперечності і не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що свідчить про те, що фактично суд не взяв до уваги докази сторони обвинувачення.
Прокурор вказує, що такі фактичні обставини: що ОСОБА_7 спрямував ОСОБА_10 з метою передачі грошових коштів до особи на ім`я ОСОБА_12 , який мав номер мобільного телефону ОСОБА_10 ; що ОСОБА_7 переконався в особі суб`єкта, тобто ОСОБА_14 , якого раніше ОСОБА_7 спрямував на зустріч із ОСОБА_10 з метою передачі грошових коштів у розмірі 1600 доларів США, що призначалися для ОСОБА_7 ; що ОСОБА_14 ( ОСОБА_12 ) отримав від ОСОБА_10 раніше обумовлені з ОСОБА_7 та для передачі останньому грошові кошти у розмірі 1600 доларів США, тобто у розмірі, який назвав сам ОСОБА_7 , - суд вважав такими, що підтверджуються показами свідків, правдивість свідчень яких, не викликала сумніву у суду, та письмовими доказами, у тому числі результатами, отриманими під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Проте за такими фактичними обставинами суд прийшов до ще одного висновку про те, що ОСОБА_7 не вчиняв кримінальне правопорушення, а в його діях відсутній склад інкримінованого злочину. Одночасно з такими висновками, стверджуючи про зазначення в обвинуваченні ОСОБА_7 такої ознаки об`єктивної сторони, як «вимога» та про те, що останній намагався протиправно одержати від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у розмірі 1 600 доларів США для себе за вплив на суддю Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, суд першої інстанції вирішив, що прокурором не доведено факту, яким саме чином ОСОБА_7 збирався чинити вплив на суд, оскільки не зазначено, яким чином та на якого саме суддю збирався вплинути обвинувачений та у який спосіб, незважаючи на те, що за наявності судової повістки про підготовче судове засідання, особа судді була відома і ОСОБА_7 і стороні обвинувачення у даному кримінальному провадженні. Тим самим, суд першої інстанції створив істотні суперечності у своїх висновках, що вплинуло на вирішення питання про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 та правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність за закінчений замах на одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, що є підставами для скасування оскаржуваного вироку через його невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження.
Також зазначає, що висновок суду про те, що з жодних досліджених судом доказів не вбачається намір отримати неправомірну вигоду ОСОБА_7 саме з метою будь-якого впливу на суд не відповідає фактичним обставинам. На думку суду першої інстанції ОСОБА_7 діяв саме як прокурор, наділений повноваженнями підтримання публічного (державного) обвинувачення в суді, позиція якого з приводу визнання особи винною та визначення виду та розміру покарання, підстав для звільнення від його відбування суто із засад кримінального судочинства, передбачених відповідними нормами КК України та КПК України, повинна враховуватися судом при ухваленні вироку. Проте, на думку прокурора оцінка таких обставин виходить за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, змінити обвинувачення суд не вправі, оскільки таке суперечитиме вимогам ч. 3 ст. 337 КПК України. З цього вбачається, що суд фактично у виправдувальному вироку у незвичний спосіб здійснив для органу досудового розслідування повідомлення про вчинення ОСОБА_7 іншого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (з огляду на відповідальне становище прокурора ОСОБА_7 за посадою), який у порівнянні зі злочином, передбаченим ч. 2 ст. 369-2 КК України, за ступенем тяжкості та санкцією є дійсно більш тяжким злочином, тим самим суд порушив вимоги ст. 337 КПК України щодо меж обвинувачення.
Прокурор посилається на те, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України, повністю доведено зібраними під час досудового розслідування доказами, які надавалися для дослідження суду з боку сторони обвинувачення прокурором. Детальний аналіз цих доказів наведено і у вироку, а їх оцінка вплинула на висновки суду про те, що ОСОБА_7 спрямував ОСОБА_10 до ОСОБА_14 з метою передачі грошових коштів у розмірі 1600 доларів США, що призначалися для ОСОБА_7 ; що ОСОБА_14 отримав від ОСОБА_10 раніше обумовлені з ОСОБА_7 та для передачі останньому грошові кошти у розмірі 1600 доларів США, тобто у розмірі, який назвав сам ОСОБА_7 . На думку прокурора, дослідженими в судовому засіданні доказами підтверджується наявність в діях ОСОБА_7 усіх обов`язкових ознак інкримінованого йому складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України. Проте суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_7 , побудував своє рішення на суперечливих висновках і у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні і відкинув інші докази, та не взяв до уваги ті, які б істотно вплинули на його висновки, тому дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а саме щодо відсутності в діянні ОСОБА_7 складу вказаного злочину.
Крім того, прокурор вказує, що суд дослідив, однак не дав оцінки та не виклав у вироку докази, які містяться у матеріалах провадження, а саме: протоколу огляду від 24-25.02.2017 року; протоколу за результатами проведення негласної слідчої дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.02.2017 з додатками; протоколу огляду від 10.02.2017 року; протоколу огляду від 25.02.2017 року; протоколу огляду від 11.02.2017 року з додатками; копії наказу прокурора Дніпропетровської області №397к від 05.04.2016 року; листу Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 № 109-659вих. 17 від 22.02.2017 року; копії наказу Про розподіл обов`язків між кервіництвом та працівниками Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 № 66 від 10.11.2016 року; речовим доказам, а саме грошовим коштам у сумі 1 600 доларів США у вигляді 16 банкнот номіналом по 100 доларів США кожна та мобільному телефону марки «Samsung» моделі «Duos», білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_2 та ІМЕІ: НОМЕР_3 у якому знаходиться сім-картка мобільного оператора «Life» з № НОМЕР_4 .
Зазначає, що суд першої інстанції не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, які надавалися та на які посилався прокурор на підтвердження висунутого ОСОБА_7 в обвинувальному акті обвинувачення, вдався до суперечливих висновків та не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він кожен із доказів обвинувачення визнав неспроможним, що є підставою для скасування вироку, оскільки така невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого.
Прокурор вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 однозначно та чітко розумів за що йому призначалася неправомірна вигода, такі обставини підтверджуються, зокрема, протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 10.02.2017. Незважаючи па те, що можливість впливу на особу, яка наділена повноваженнями на виконання функцій держави, не є обов`язковою ознакою складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, виходячи з показань свідка ОСОБА_11 , які надавалися суду 02.11.2017, та протоколу огляду матеріалів кримінального провадження № 0002981 від 11.02.2017 з додатками, копії наказу «Про розподіл обов`язків між керівництвом та працівниками Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1» № 66 від 10.11.2016, подання Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06.04.2017, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , в силу займаної посади прокурора, особисто спілкувався із суддями Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська, в тому числі під час обрання запобіжного заходу ОСОБА_11 , у зв`язку з чим у ОСОБА_7 була можливість незаконно вплинути на суддю. При цьому значення має той факт, що вплив є незаконний, у зв`язку з чим також посилання суду на положення Конституції України та Закону України «Про судоустрій і статус суддів» щодо незалежності судді та повноважень органів прокуратури, є безпідставним.
Заслухавши суддюдоповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив її задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника залишити без задоволення, перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Під час апеляційної перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого, його захисника та прокурора були встановлені допущені судом першої інстанції порушення норм процесуального закону, пов`язані з вимогами до змісту вироку, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
В порушення вищенаведених вимог КПК України, суд першої інстанції, навів у вироку пояснення обвинуваченого та свідків у формі відповідей на запитання, не виклавши при цьому своїх висновків щодо наявності чи відсутності в даних поясненнях доказів на підтвердження встановлених судом обставин по справі.
Колегія суддів вважає слушними доводи захисника ОСОБА_6 про те, що у мотивувальній частині вироку на підтвердження своїх висновків, суд першої інстанції послався та виклав, окрім іншого, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_14 . Однак, показання деяких вказаних осіб викладено з приховуванням або перекрученням обставин, що мають значення для кримінального провадження та надання правильної юридичної оцінки вчиненого ОСОБА_7 діяння.
Так, будучи безпосередньо допитаним під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_7 особисто не прохав надати йому неправомірну вигоду за вчинення або не вчинення в інтересах ОСОБА_11 будь-яких дій. ОСОБА_7 ніколи не повідомляв ОСОБА_11 про суму, яку йому необхідно передати для вчинення або не вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 , та ніколи поза межами кримінального провадження не спілкувався з ОСОБА_11 у будь-який спосіб, у тому числі за телефоном. Також у присутності ОСОБА_7 слідчий ОСОБА_10 ніколи не повідомляв ОСОБА_11 про необхідність та суму коштів, яку необхідно передати ОСОБА_7 для вчинення або не вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 . Про те, що для вчинення або не вчинення дій в інтересах ОСОБА_11 йому необхідно передати певну суму коштів, а саме 2000 доларів США, йому повідомив слідчий ОСОБА_10 . При цьому, після 25.01.2017 року, він ніколи безпосередньо або іншим чином не звертався та не спілкувався з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 .
Вказані показання ОСОБА_11 підтверджуються іншими доказами у кримінальному провадженні, а саме співпадають зі змістом розмов та жестів, які мали місце 25.01.2017 року біля приміщення Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1, за адресою: м. Дніпро, вул. Софії Ковалевської, 4, під час приватного спілкування, яке відбулося між ним та слідчим ОСОБА_10 .
Крім того, аудіофайли, які збережено на диску для лазерних систем зчитування Videx DVD-R 16x4,7 № 127-С032301813, реєстраційний № 55/3903 від 22.07.2016 року, що є додатком до протоколу за результатами негласної слідчої дії від 26 січня 2017 року, містять інформацію про те, що протягом усього часу перебування ОСОБА_11 26.01.2017 року у приміщенні Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 останній систематично нагадує слідчому ОСОБА_10 про існування між ними домовленості, запитує про необхідну суму коштів у гривнях, які ОСОБА_16 повинен передати ОСОБА_10 та строк їх передачі, а також виконує вказівки ОСОБА_10 щодо моделювання своєї поведінки під час перебування у службовому кабінеті прокурора ОСОБА_7 та у подальшому, разом із ОСОБА_10 сідає до його авто для спрямування до місця проживання і передачі вказаних грошових сум.
Тобто, під час безпосереднього допиту ОСОБА_11 отримано показання, які збігаються із змістом інших доказів у кримінальному провадженні та якими спростовано в значній мірі раніше надані ним показання під час досудового розслідування, а також повністю, з показань безпосереднього свідка, підтверджено факт того, що саме слідчим ОСОБА_10 , а не прокурором ОСОБА_7 або у присутності останнього, ОСОБА_11 повідомлено про необхідність передачі грошових коштів у сумі 2000 доларів США для призначення судом мінімального покарання, а також про те, що все спілкування з приводу передачі коштів та суми коштів, яку необхідно передати, здійснювалося саме між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Крім того, підтверджено факт того, що після 25.01.2017 року усі дії в інтересах ОСОБА_11 здійснювалися ОСОБА_10 з власної ініціативи, оскільки будь-яке спілкування між ними не відбувалося.
Судом не надано повної та належної оцінки та значення встановленим обставинам, а використано показання ОСОБА_14 лише як доказ передачі коштів у сумі 1600 доларів США від ОСОБА_10 до ОСОБА_15 , не звернувши увагу на мету та передумову отримання вказаних коштів ОСОБА_14 .
Також не надано оцінку тому, що показами ОСОБА_10 про те, що усі дії він виконував за безпосередньою вказівкою ОСОБА_7 , оскільки був вимушений, так як останній будучи процесуальним керівником у інших кримінальних провадженнях, розслідуваних ОСОБА_10 , може вчиняти перешкоду у підписанні певних процесуальних документів та скеруванні обвинувальних актів до суду. При цьому, ОСОБА_10 показав, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 було призначено групу прокурорів та погодився з тим, що рішення прокурора, відповідно до вимог КПК України, можуть бути оскаржені у встановленому КПК порядку, чим повністю спростував твердження про вимушеність своїх дій.
Слушними є зауваження, що судом першої інстанції взагалі не викладено зміст розмов, рухів та жестів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 26 січня 2017 року, які за відсутності ОСОБА_7 спілкуються щодо фактів, викладених вище і судом першої інстанції не надана тому оцінка.
Зміст протоколу наведено необ`єктивно і не надано належної оцінки у вироку діям інших учасників негласної слідчої (розшукової) дії.
Такі відомості мають значення для кваліфікації дій ОСОБА_7 та наявності у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ознак досягнутої, не відомої ОСОБА_7 , домовленості щодо передачі грошових коштів ОСОБА_10 від ОСОБА_11 за виконання певних умов.
Колегія суддів вважає слушними доводи захисника щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Так, об`єктивна сторона злочину передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України характеризується активною поведінкою - діями, які вчиняються тільки особою-посередником і полягають, у тому числі в одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою уповноваженою на виконання функцій держави. Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська не є особою уповноваженою на виконання функцій держави в розумінні Закону України Про засади запобігання і протидії корупції, який втратив чинність. Інший закон, який визначає коло осіб, які є уповноваженими на виконання функцій держави та на яких може бути здійснено вплив, відповідно до ч. 2 ст. 369-2 КК України, Кримінальним кодексом України або іншими нормативними актами, на які б було здійснено посилання, не визначено. У даному випадку взагалі відсутній такий обов`язковий елемент об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, як особа, уповноважена на виконання функцій держави, на прийняття рішень якої, може бути здійснено вплив, тому таке діяння не може бути інкриміноване будь-кому, у тому числі і ОСОБА_7 .
Однак, судом першої інстанції не прийнято до уваги вказані твердження зазначені стороною захисту, а лише поверхнево описано про недоведеність наміру у ОСОБА_7 впливу на суддю для прийняття рішення.
Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора, згідно яких, у мотивувальній частині вироку взагалі не зазначено, як того вимагає п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та положення закону, якими керувався суд.
Резолютивна частина вироку не містить посилань на підставу, з якої виправдано ОСОБА_7 .
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції фактично у вироку у незвичний спосіб здійснив для органу досудового розслідування повідомлення про вчинення ОСОБА_7 іншого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який за ступенем тяжкості та санкцією є більш тяжким. Тим самим порушив вимоги ст. 337 КПК України щодо меж обвинувачення.
Колегія суддів також звертає увагу на те, що вирок, ухвалений судом, повинен відповідати положенням ст.ст. 368, 374 КПК України.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст.6 КЗПЛ).
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Кузнецов та інші проти Росії від 11.01.2007 року, та у справі Гірвісаарі проти Фінляндії від 27.09.2001 року, де зазначено, що вмотивованість судового рішення пов`язана з належним здійсненням правосуддя, тобто у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення .
Судом першої інстанції вказаних вимог законодавства дотримано не було.
Із суті вказаної норми процесуального закону вбачається, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити, насамперед, формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним.
В порушення вищенаведених вимог кримінального процесуального закону, судом першої інстанції у мотивувальній частині виправдувального вироку викладено формулювання обвинувачення, встановлене судом, в той час як має бути викладене формулювання обвинувачення, пред`явлене особі органом досудового розслідування і визнане судом недоведеним, що є неприпустимим, та таким, що дає підстави для безумовного скасування судового рішення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Згідно із вимогами ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, Які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Допущені судом першої інстанції порушення, на думку колегії суддів, є істотними порушеннями вимог процесуального закону, які відповідно до ст. 412 КПК України, є перешкодою для ухвалення судом законного і обґрунтованого судового рішення.
Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого ОСОБА_7 на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора, і скасування вироку Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, доводи апеляційних скарг, співставити їх з наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну правову оцінку, та ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: