Номер провадження: 11-кп/813/919/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційної скаргою прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2019 року в кримінальному провадженні №0002768 від 20.08.2017 року відносно ОСОБА_8 ,

встановив:

оскаржуваним вироком суду:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Іллінка, Біляївського району, Одеської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий оператором лінії на фабриці «Оттекс» у м. Одеса, не одружений, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, з встановленням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи. Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався. Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнаний винним за те, що, він, в період часу з 04 до 07 години, 19 серпня 2017 року, разом з ОСОБА_9 (матеріали кримінального провадження у відношенні якого виділені в окреме провадження), проходячи на території бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованій на АДРЕСА_2 , побачили, що вхідні двері до кімнати № 23/л відкриті, внаслідок чого у обвинуваченого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , раптово виник злочинний намір направлений на таємне викрадення чужого майна, що там зберігалось.
Далі здійснюючи свій намір, діючи з єдиним корисливим мотивом та прямим умислом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (матеріали кримінального провадження у відношенні якого виділені в окреме провадження), усвідомлюючи протиправність своїх дій, розподілили ролі, згідно розподілу яких обвинувачений ОСОБА_8 залишився спостерігати за обстановкою, а ОСОБА_9 у свою чергу, через незачинені двері, проник до кімнати АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 , а саме: чоловічий годинник «Кленот», вартістю 2000 гривень; мобільний телефон марки Samsung S4, вартістю - 4000 гривень; сім-карту мобільного оператора «Київстар», вартістю 25 гривень; планшет марки «Леново», вартістю 2000 гривень. Та майно потерпілої ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung J5», 2016 р.в., вартістю 5000 гривень; сім-карту мобільного оператора «Водафон», вартістю 25 гривень; рожевий чохол-книжка, вартістю 150 гривень; зарядний пристрій «Power bank», вартістю 500 гривень; планшет марки «Бравіс» - 2500 гривень; зарядний пристрій, вартістю 100 гривень, а всього на загальну суму 8275 гривень.
З урахуванням вартості переліченого майна, розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням потерпілому ОСОБА_10 складає 8025 гривень, а потерпілій ОСОБА_11 складає 8275 гривень.
Після чого обвинувачений ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 (матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження) з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 майнову шкоду на вищезазначені суми.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити шляхом виключення з його мотивувальної частини вказівку районного суду на вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з іншою конкретизованою у вироку особою, посилаючись при цьому на порушення районним судом презумпції невинуватості цієї особи, що є порушенням ст.374 КПК України щодо змісту обвинувального вироку.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

З урахуванням позиції прокурора, викладеній в апеляційній скарзі щодо існування підстав для зміни вироку, що не погіршує становище обвинуваченого, судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 , які будучи повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, про причини неявки апеляційний суд не повідомили.

Приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, апеляційної суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутністю обвинуваченого та його захисника, оскільки на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що обвинувачений та його захисник, будучи повідомленими про дату та час розгляду скарги, в судове засідання не з`явилися, суд оцінює таку поведінку сторони захисну, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги та провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб, поєднана з проникнення у житло, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду з підстав його невідповідності вимогам ст.374 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку, що вони є слушними, з огляду на таке.
Згідно до вимог ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п.п. 16, 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», судам вказано на необхідність точного виконання вимог ст.334 КПК України про обґрунтування обвинувачення конкретними доказами не лише кожному підсудному, а й по кожному епізоду обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. Звернута увагу судів на те, що згідно з вимогами ст.323 КПК України в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішення конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст.324 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак, зазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані не були.

Згідно з положеннями ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до положень п.2 ч.3 ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити серед іншого докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині обвинувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, а також мотивовані висновки суду про доведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим.

Згідно оскарженого вироку, визнаючи винним ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, районний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржуваний вирок районного суду не можна вважати законним і обґрунтованим, з огляду на таке.

Так, чинний КПК України, зокрема ст. 17, 20, 21, 22 КПК України та міжнародні стандарти у галузі судочинства, вказують на неприпустимість нехтування презумпцією невинуватості та правом на справедливий розгляд.

Відповідно до частини 2 статі 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, частини 2 статі 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, частини 1 статті 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

В ході апеляційного розгляду було встановлено, до районного суду надійшов обвинувальний акт в кримінальному провадженні №0002768 за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
В ході судового розгляду даного кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_9 ухилився від суду, у зв`язку з чим ухвалою від 04.12.2018 року був оголошений у розшук, а кримінальне провадженні відносно нього зупинене до розшуку обвинуваченого (а.с.89). Ухвалою районного суду від 01.02.2019 року матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_9 виділені в окреме провадження (а.с.102-103).

Разом з цим, викладаючи формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, районний суд зазначив що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення за попередньою змовою з ОСОБА_9 , що є неприпустимим та свідчить про невідповідність вироку вимогам КПК України.

За таких обставин, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок районного суду містить посилання на прізвище особи, який діяв за попередньою змовою з обвинувачений ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні, матеріалами кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження.

З урахуванням вимог КПК України та практики Європейського суду, зміст обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 недвозначно вказує на співучасть іншої, конкретизованої у вироку особи, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та є фактичною констатацією цього факту і, всупереч принципу презумпції невинуватості, безпідставно стверджує про причетність вказаної особи до вчинення зазначеного злочину.

Апеляційний суд наголошує, що встановлені судом щодо ОСОБА_8 фактичні обставини справи, не можуть вважатися встановленими щодо іншої особи, прізвище якої зазначене в обвинувальному вироку і потребують окремого дослідження при розслідуванні справи відносно цієї особи.

На думку апеляційного суду, зазначення в обвинувальному вироку обставин кримінального правопорушення, скоєного іншою, крім обвинуваченого особою, яка фактично на даний час перебуває у розшуку і щодо цієї особи не здійснюється судовий розгляд в даному провадженні, не лише входить у колізію з нормами кримінального процесуального законодавства щодо вільної оцінки доказів, а й суперечить передбаченим ст.ст. 2, 7 КПК України завданням кримінального провадження та загальним засадам кримінального провадження, зокрема забезпеченню до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, а тому є незаконним.

З огляду на конституційно-правову та кримінальну засаду презумпції невинуватості є юридичний факт вчинення злочину, а тому беручи до уваги положення ст.17 КПК України, у яких реалізується положення ст.129 Конституції України, особа не може вважатися такою, що вчинила кримінальне правопорушення при відсутності обвинувального вироку щодо неї, який набрав законної сили.

Системний аналіз зазначених норм Основного Закону України та КПК України, а також правова позиція Верховного Суду України в Постанові ВСУ від 03 березня 2016 року у справі №5-347 кс15, вказують на те, що навіть незважаючи на непрюдиційність обвинувального акту, питання вини іншого співучасника має бути доведено в іншому кримінальному проваджені.

При цьому, апеляційний суд також враховує практику Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до положень кримінального процесуального закону підлягає обов`язковому застосуванню та виходить з того, що презумпція невинуватості порушується, якщо судове рішення щодо особи, яка обвинувачується у вчинені кримінального злочину, відображає думку про його винність до того, як його вина була доведена відповідно до закону. Досить навіть за відсутності офіційних висновків того, що є деяке припущення, що суд розглядає обвинуваченого в якості винного (справи Мінеллі проти Швейцарії пункт 37; Нераттіні проти Греції пункт 23; Діду проти Румунії пункт 41).

Таким чином, апеляційний суд констатує, що зазначення районним судом в обвинувальному вироку при викладенні формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення за попередньою змовою з іншою конкретизованою у вироку особою зроблені без аналізу сукупності зібраних доказів щодо цієї особи та порушує право цієї особи на презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини в окремому провадженні.

За таких обставин, вирок суду за змістом та формою не відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК Українита загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ст.ст.409, 412 КПК України, а тому підлягає зміні.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а оскаржуваний вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

пос тановив:

Апеляційну скаргу прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 08.02.2019 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , засудженого за ч.3 ст. 185КК України змінити.

Виключити з абзаців другого та третього мотивувальної частини вироку вказівку суду на вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою з ОСОБА_9 , та вважати вірним, що злочин вчинений ОСОБА_8 за попередньою змовою з іншою особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4