ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 589/2313/18 Номер провадження 11-кп/814/638/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження № 0000609 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бендери, республіки Молдова, громадянина республіки Молдова, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Шостка, сумської області, громадянина України з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначено покарання з застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Судом вирішено питання щодо арешту майна, речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, 29.04.2018 ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 , маючи умисел направлений на напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала напад, будучи обізнаними про місце проживання ОСОБА_7 , взявши з собою заздалегідь приготовану ними для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому дерев`яну биту, зайшли до 5-го під`їзду, буд. АДРЕСА_3 де, піднявшись на майданчик між першим та другим поверхами, стали чекати потерпілого. Побачивши, що потерпілий ОСОБА_7 заходить до під`їзду, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинну діяльність, дочекались поки потерпілий проходитиме повз них, та близько 14-40 годин 29.04.2018, ОСОБА_8 , діючи в інтересах групи, тримаючи в руках дерев`яну биту наніс нею удар потерпілому по голові з метою подолання будь-якого опору останнього та заволодіння його барсеткою з грошовими коштами в сумі 20000грн. Після нанесеного удару потерпілий ОСОБА_7 розвернувся та схопив ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 з битою в руках втік з місця вчинення злочину.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_7 отримав тілесне ушкодження, у вигляді забійної рани голови, яка кваліфікується, як легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, так як для загоєння рани потрібен строк більше 6, але менше 21 дня. ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 намагався заволодіти барсеткою потерпілого, в якій знаходились грошові кошти в сумі 20000 грн., однак з незалежних від їх волі причин, заволодіти вказаним майном їм не вдалося, оскільки їхні дії були припинені потерпілим, після чого ОСОБА_9 потерпілим було затримано на місці вчинення злочину, а ОСОБА_8 вдалося втекти.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційними скаргами звернулись прокурор у кримінальному провадженні Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_9 .

Не оспорюючи фактичні обставини справи, прокурор у кримінальному провадженні Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вважає, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню при призначенні покарань, а також невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через його м`якість.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 187 КК України, а саме у виді 3 років позбавлення волі. Зокрема прокурор вважає, що суд при призначенні виду покарання не врахував того, що ОСОБА_8 вини у вчиненому злочині не визнав та належним чином не обґрунтував наявність таких пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, і перебувають між собою у взаємозв`язку, а саме збіг тяжких особистих обставин, оскільки відсутність роботи не може вважатись тяжкою особистою обставиною, щире каяття, яке носить формальний характер, відшкодування потерпілому збитків, завданих злочином, який не висловив на адресу обвинувачених претензій будь-якого характеру, однак останні не вжили заходів для компенсування потерпілому моральних збитків за шкоду здоров`ю.

Прокурор стверджує, що наявність лише такої пом`якшуючої обставин, як вчинення злочину вперше, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і висновок суду щодо застосування положень ст. 69 КК України, є необґрунтованим.

Також в обґрунтування апеляційних вимог щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 187 КК України, а саме у виді 3 років позбавлення волі прокурор зазначив, що суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив обвинуваченому ОСОБА_9 м`яке покарання. Вважає, що суд при призначенні виду покарання не врахував того, що ОСОБА_9 вини у вчиненому злочині не визнав та належним чином не обґрунтував наявність таких пом`якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, і перебувають між собою у взаємозв`язку, а саме роль ОСОБА_9 під час вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, оскільки сама диспозиція ч.2 ст. 187 КК України визначає як кваліфікуючу ознаку вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, тобто спільне вчинення його декількома суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про такі дії і з урахуванням конкретних обставин злочину такими діями ОСОБА_9 було ведення разом з ОСОБА_8 спостереження за потерпілим, обстановкою напередодні та під час вчинення кримінального правопорушення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу.

Прокурор стверджує, що наявність лише такої пом`якшуючої обставин, як вчинення злочину вперше, істотно не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і висновок суду щодо застосування положень ст. 69 КК України, є необґрунтованим.

Обвинувачений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким його виправдати в зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину передбаченому ч.2 ст. 187 КК України.

Зазначає, що суд помилково кваліфікував його дії за кваліфікуючою ознакою - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази такої змови. При цьому стверджує, що попередньо він ні з ким не домовлявся про напад на потерпілого з метою заволодіння його майном, що жодних дій не вчиняв, а лише на прохання ОСОБА_8 стояв у під`їзді і жодної шкоди потерпілому не завдавав, ОСОБА_8 жодним чином не сприяв.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_9 і його захисника - адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити і заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника адвоката ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, і просили залишити вирок суду без змін, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Норма п.2 ч.1 ст. 413 КПК України визначає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність , що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що, всупереч тверджень обвинуваченого, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обох обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом відповідно до положень ст. 94 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 частково визнав свою вину, а обвинувачений ОСОБА_9 не визнавав себе винуватим у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує нанесення потерпілому удару битою по голові, а ОСОБА_9 , - обставини намагання заволодіння майном потерпілого.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про недоведеність його вини є непереконливими.

Як стверджував потерпілий в засіданні суду першої інстанції, 28.04.2018 коли він повертався до дому, то побачив обвинувачених, які стояли на сходинковому майданчику у його під`їзді. Наступного дня 29.04.2018 приблизно о 15 години потерпілий повертався до дому та, коли піднімався по сходах, також побачив обвинувачених. Піднімаючись вище, він повернувся спиною до обвинувачених і відчув удар по голові. Коли він повернувся, то побачив ОСОБА_8 , який був з битою в руках, та почав тікати. В свою чергу, потерпілий погнався за ОСОБА_8 , але вирішивши, що не наздожене, повернувся і затримав ОСОБА_9 , який все ще стояв на тому самому сходинковому майданчику і нічого не робив, та з ним пішов у квартиру. Потерпілий підтвердив, що у нього з собою була барсетка з 20000 грн., але ОСОБА_8 вирвати її не встиг, оскільки потерпілий не втратив свідомість.

Показання потерпілого узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , яка проживає однією сім`єю з потерпілим, і підтвердила те, що 29.04.2018 приблизно о 15 години, вона, перебуваючи вдома, почула крик і побачила потерпілого, який стояв у дверях весь в крові та кричав викликати швидку допомогу і поліцію. У потерпілого була розбита голова. ОСОБА_7 за руку із собою тягнув ОСОБА_9 , вони зупинились у коридорі квартири. А свідок побігла на кухню викликати поліцію. На питання потерпілого, хто був другий, ОСОБА_9 сказав, що не знає. При цьому, ОСОБА_9 мав розгублений вигляд, супротив не чинив.

Крім того, показання потерпілого є стабільними і послідовними та підтверджуються:

- відеозаписом з камери відеоспостереження у приміщенні магазину «Аврора 123» за 25.04.2018, яким підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи разом із ОСОБА_9 , 25.04.2018, тобто за чотири дні до злочину, придбали у магазині «Аврора 123» биту, якою як підтвердив обвинувачений ОСОБА_8 , він наносив удари потерпілому;

- даними судових експертиз і протоколів, а саме: пред`явлення особи для впізнання від 07.05.2018, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 впізнав серед інших осіб ОСОБА_8 , як чоловіка, що в групі з іншим чоловіком напав на нього, наніс удар битою та намагався заволодіти його майном; огляду місця події від 29.04.2018, слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксування від 18.05.2018 за його участі, під час якого показав де він знаходився під час нанесення удару, вказавши, що був на сходах між сходинковими майданчиками між першим та другим поверхом під`їзду та другого поверху цього під`їзду та яким підтверджується обставини нанесення удару та механізм його нанесення і те, що ОСОБА_9 під час нападу стояв біля вікна на сходинковому майданчику між першим та другим поверхом під`їзду. Також потерпілий повідомив, що коли він затримав обвинуваченого ОСОБА_9 , останній повідомив, що вони мали намір заволодіти грошима потерпілого.

- висновком експерта №79 від 11-15.05.2018, відповідно до якого у ОСОБА_7 встановлено наявність тілесного ушкодження у вигляді забійної рани голови, яке по ступеню тяжкості є легким тілесним ушкодженням з короткочасним розладом здоров`я, так як для загоєння рани потрібен строк більше 6, але менше 21 дня. Ушкодження могло виникнути у потерпілого 29.04.2018, а його характер свідчить про те, що воно виникло від дії тупого твердого предмету, яким могла бути бита.

При цьому, механізм утворення тілесного ушкодження на тілі ОСОБА_7 , зображений потерпілим і обвинуваченим ОСОБА_8 , був предметом експертного дослідження. Згідно з висновком №99 від 30.05.2018 експертом визнано можливим утворення тілесного ушкодження у потерпілого при механізмі, описаному під час слідчого експерименту з потерпілим, та з обвинуваченим ОСОБА_8

Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_9 про відсутність кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно з протоколами проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 із застосуванням технічних засобів фіксування від 21.05.2018, обвинувачений показав місце, де стояв 29.04.2018 разом з ОСОБА_9 , очікуючи потерпілого, а саме: біля вікна на сходинковому майданчику між першим та другим поверхом під`їзду, в якому живе ОСОБА_7 . Показав як саме спустився, коли почув як у під`їзд зайшов потерпілий. Потім ОСОБА_8 показав, де перебував потерпілий у момент нападу, і де знаходився ОСОБА_8 , а саме: на сходах між першим поверхом і сходинковим майданчиком між першим та другим поверхом під`їзду. Крім того, ОСОБА_8 вказав, що ОСОБА_9 в момент нападу продовжував стояти біля вікна між першим та другим поверхом під`їзду. Також ОСОБА_8 показав, що биту він кинув вже на вулиці і вказав місце. Дані слідчого експерименту узгоджуються з показами під час судового розгляду обвинуваченого ОСОБА_8 і ОСОБА_9 щодо змісту і послідовності дій, що відбувалися у момент нападу.

Під час слідчого експерименту ОСОБА_9 повідомив, що вони з ОСОБА_8 планували, що ОСОБА_8 схопить сумку, а потерпілий за ним поженеться, а після цього обвинувачений ОСОБА_9 мав вийти з під`їзду. Зустрітися вони мали вже подалі від будинку потерпілого на території лікарні, де і мали поділити гроші. Крім того, ОСОБА_9 пояснив, що ОСОБА_8 повідомляв про намір забрати сумку у ОСОБА_7 , і запитав у ОСОБА_9 згоду на це, останній погодився. ОСОБА_8 сказав, що він має просто постояти поряд, далі ОСОБА_8 планував забрати сумку у потерпілого, а потім, після того як це станеться, він мав вийти з під`їзду.

При цьому, слід зазначити, що обидва слідчих експерименти з участі обвинувачених були проведені в присутності їх захисників і жодних зауважень на дії слідчих під час проведення цих слідчих експериментів від захисників не надходило. При цьому, в судовому засіданні ОСОБА_9 не зміг відповісти, чому під час слідчого експерименту з його участю він вказував на те, що потерпілий мав гнатися за ОСОБА_8 , а сам він мав зустрітись з ОСОБА_8 біля лікарні, і як ці покази узгоджуються з його версією про власну непричетність до злочину.

Пленум Верховного Суду України в п.6 своєї постанови №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» роз`яснив, що розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК України слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень у п.24 цієї постанови, злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Тобто, кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб» має місце, зокрема, тоді, коли злочин спільно вчинили дві особи, які заздалегідь домовилися про його вчинення. За який саме час до початку нападу виникла домовленість для кваліфікації не має значення. Так, розбій буде вважатися вчиненим за попередньою змовою і тоді, коли така змова мала місце за кілька хвилин до початку вчинення злочину.

Розподіл функцій виконання тут не має значення, а тому хоча ОСОБА_9 лише стояв на сходинковому майданчику між першим та другим поверхом, поки потерпілий не завів його до себе до дому, а самої події злочину не бачив, але він діяв за попередньою змовою із ОСОБА_8 , оскільки обвинувачені, будучи раніше знайомими, незадовго до злочину разом придбали биту, потім разом вели спостереження за потерпілим напередодні злочину, в день злочину разом прийшли до будинку потерпілого і разом очікували приходу до дому ОСОБА_7 , заздалегідь знаючи коли він повертається до дому (при цьому ці факти стороною захисту не спростовуються і підтверджуються дослідженими судом доказам), тому місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку щодо встановлення попередньої змови на вчинення розбійного нападу, корисливого мотиву вчиненого злочину, ролі кожного з обвинувачених та механізму скоєння злочину відповідно до викладеного в обвинувальному акті пред`явленого обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку.

На підставі наведеного, враховуючи, що попередня домовленість на вчинення злочину може відбутися у будь-якій формі, у тому числі усній або за допомогою конклюдентних дій, колегія суддів погоджується з такими висновками та вважає, що за встановлених судом першої інстанції обставин дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 69 КК України, яка не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що потягло за собою призначення занадто м`якого покарання, який не є достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченими нових злочинів.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Так, згідно ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

При цьому, відповідно до п.8 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» , яка аналогічна позиції Колегії суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Слід зазначити, що розбій належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

Суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України враховуючи наявність трьох обставин, що на думку суду, пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (вчинення ним злочину вперше та щире розкаяння винного, а також вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин), з урахуванням особи винного, який злочин вчинив вперше, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, є особою молодого віку, має неповну загальну середню освіту, неодружений, утриманців не має, даних про його негативну характеристику за місцем мешкання у суду не має, відсутність обставини, що обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від злочину і матеріальної шкоди, позицію потерпілого, який в судовому засіданні сказав, що він пробачив обвинувачених і претензій до них не має, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, призначив йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

При цьому суд першої інстанції повинен був врахувати, що обов`язковою умовою для правомірного застосування ст. 69 КК України законодавець передбачив наявність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості злочину. До них можуть належати як обставини, що зазначені в ч.1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, однак ці обставини повинні знижувати (зменшувати) ступінь тяжкості злочину істотно, і такі обставини мають перебувати одна з одною у такому співвідношенні і взаємодії та у своїй сукупності настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б несправедливим. Тобто, застосування судом ст. 69 КК України можливе у виняткових випадках, вмотивованим рішенням.

Судом, окрім щирого каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, визнано пом`якшуючими покарання інші обставини, не зазначені в ст. 66 КК України.

Щодо обвинуваченого ОСОБА_9 варто зазначити, що місцевий суд призначаючи йому покарання з урахуванням ч.1 ст. 69 КК України враховуючи наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, та на думку суду, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (вчинення ним злочину вперше його роль у злочині, яка не пов`язана з вчиненням активних дій насильницького характеру відносно потерпілого, що було встановлено під час судового розгляду), з урахуванням особи винного, злочин вчинив вперше, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, є особою молодого віку, має професійно-технічну освіту, неодружений, проживає з матір`ю, даних про його негативну характеристику за місцем мешкання у суду не має, відсутність обставини, що обтяжують покарання, відсутність тяжких наслідків від злочину і матеріальної шкоди, позицію потерпілого, який в судовому засіданні сказав, що він пробачив обвинувачених і претензій до них не має, відношення обвинуваченого до вчиненого, матеріали, що характеризують його особу, та у відповідності до вимог закону, також призначив йому основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Тобто місцевим судом визнано пом`якшуючими покарання інші обставини, не зазначені в ст. 66 КК України.

Норма ч.2 ст.66 КК України визначає, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в ч.1 ст.66 КК України. Ці обставини можуть характеризувати меншу ступінь небезпечності як самого діяння так і особи винного. Крім того, визнаючи ті чи інші, не вказані в законі обставини, такими, що пом`якшують покарання, суд повинен мотивувати це рішення у вироку і посилатися на ч.1 ст. 69 КК України, чого судом першої інстанції не було дотримано.

Так, визнання пом`якшуючою обставиною у обох обвинувачених вчинення злочину вперше не може визнаватися обставиною, яка пом`якшує покарання, оскільки кримінальним законом України визначено вичерпний перелік випадків, коли вчинення злочину вперше є обставиною, яка створює для особи сприятливі кримінально-правові наслідки, такі як звільнення від кримінальної відповідальності з підстав вказаних в ст.ст45-48 КК України, і повинна враховуватись у випадках, прямо визначених кримінальним кодексом України.

Більше того, на думку колегії суддів наявність у ОСОБА_8 такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття та вчинення ним злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин викликає сумнів, оскільки не зважаючи на часткове визнання вини в судовому засіданні та спростування наявності кваліфікуючої ознаки попередньої змови з ОСОБА_9 , аналіз обставин справи, характеру та послідовності дій обвинувачених, які будучи раніше знайомими, незадовго до злочину разом придбали спортивну биту для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, потім разом вели спостереження за потерпілим напередодні злочину, в день злочину разом прийшли до будинку потерпілого і разом очікували приходу до дому потерпілого, заздалегідь знаючи коли він повертається до дому (при цьому ці факти стороною захисту не спростовуються і підтверджуються дослідженими судом доказами) у своїй сукупності свідчать, що обвинувачені заздалегідь домовлялись про вчинення ретельно спланованого та підготовленого обвинуваченими розбою.

Тобто обвинувачений ОСОБА_8 визнає свою вину тільки під тиском беззаперечних доказів, що свідчить про небажання визнати вину добровільно і про бажання уникнути відповідальності. А лише повне визнання особою своєї вини у вчиненні злочину, викликане щирим каяттям або бажанням сприяти розкриттю злочину може бути враховано при призначенні покарання у бік його пом`якшення.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює розкриття злочину, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

За змістом п.5 ч.1 ст.66 КК України вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, що в якості пом`якшуючої обставини врахував суд першої інстанції - це поєднання істотних для особи чинників фізичного, матеріального чи морального характеру, що негативно впливають на основні сфери її життя (особисте або сімейне життя, професійна діяльність, освіта, тощо). До них можуть бути віднесені тяжка хвороба, безробіття, смерть близької особи, дія наслідків стихійного лиха та ін. Тобто обставини, які зумовлюють у винного стан підвищеної нервозності, страху, переживання тощо, що визначило вчинення ним злочину.

Вказуючи на наявність даної пом`якшуючої обставини, місцевий суд обґрунтував її застосування лише тим, що ОСОБА_8 будучи іноземцем опинився в Україні в пошуках заробітку, тому вчинив злочин перебуваючи в скрутному матеріальному становищі.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення корисливого злочину не може бути прийнято судом як обставина, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливає на пом`якшення покарання.

До того ж, всупереч висновків суду першої інстанції, саме те, що ОСОБА_8 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого злочину.

Щодо визнання місцевим судом пом`якшуючою покарання ОСОБА_9 обставиною роль останнього під час вчинення злочину, яка не пов`язана із вчиненням дій активного насильницького характеру відносно потерпілого, колегія суддів зазначає, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення його декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про такі дії, тобто дійшли згоди про скоєння відповідного діяння до моменту виконання його суб`єктивної сторони у вербальній формі або у формі конклюдентних дій.

Також співвиконавцями розбійного нападу повинні визнаватись також ті особи, які хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо було заподіяно шкоду потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями єдиним умислом, спрямованим на напад з метою заволодіння чужим майном, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати з метою реалізації цього умислу.

Оскільки ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 розробили план нападу на потерпілого, разом спостерігали за ним, обстановкою напередодні та під час вчинення злочину з метою забезпечити реалізацію спільного умислу, тобто здійснив частину того обсягу дій, які група вважала за необхідне виконати з метою реалізації умислу, тому, на думку колегії суддів, місцевий суд необґрунтовано відніс цю обставину, як таку, що пом`якшує покарання.

Встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених - за своєю суттю та соціальною вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими умисного тяжкого злочину проти власності із застосуванням насильства. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 69 КК України.

Призначаючи обвинуваченим покарання суд першої інстанції взагалі не врахував, що обвинувачені вчинили злочин, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до тяжких, за який передбачено покарання до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, крім того спосіб вчиненого розбійного нападу, а саме із використанням спеціального засобу та із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, спричиненні потерпілому легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я. Крім того, суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 був активним співвиконавцем злочину, який безпосередньо застосував до потерпілого насильство небезпечне для його здоров`я.

За таких обставин, з урахуванням відсутності пом`якшуючих покарання обставин і відсутність обставин які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину, апеляційний суд приходить до висновку про безпідставне призначення місцевим судом ОСОБА_8 та ОСОБА_9 більш м`якого покарання ніж передбачено законом, що за даних обставин не сприятиме їх виправленню та попередженню нових злочинів, внаслідок м`якості. Тобто застосування ст. 69 КК України у даному випадку є безпідставним, а отже судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також при призначенні обвинуваченим покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, яке відноситься до категорії тяжких, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, є особою молодого віку, має неповну загальну середню освіту, неодружений, утриманців не має, даних про його негативну характеристику за місцем мешкання у суду не має, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра і нарколога не перебуває, є особою молодого віку, має професійно-технічну освіту, неодружений, проживає з матір`ю, тому колегія суддів, вважає за можливе призначити мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

При цьому, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у більшому розмірі, оскільки вважає, що покарання у мінімальному розмірі, передбачене санкцією ч.2 ст. 187 КК України є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження нових злочинів.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а обвинуваченого ОСОБА_9 задоволенню не підлягає, вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019 року необхідно скасувати з ухваленням нового вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Шосткинської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково, а обвинуваченого ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 11 січня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років і 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

ОСОБА_9 взяти під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 3 вересня 2019 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою в цей же строк, з дня отримання копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4