Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

07 листопада 2019 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в залі суду кримінальне провадження №0002623 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , прокурора Ковельської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 липня 2019 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харцизьк Донецької області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 13.12.2013 р. Центральним районним судом м.Сімферополя АР Крим за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_5 визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності.
На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання, тобто із 15 грудня 2018 року.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Судом стягнуто з обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 4004 грн.
Вироком скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 17 грудня 2018 року.

Цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він, 10 грудня 2018 року близько 01 год., повторно, діючи з прямим умислом та керуючись метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зламавши велосипедний замок, таємно викрав велосипед «Thombike» синьо - білого кольору, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1155 грн. Своїми умисними діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Крім цього, ОСОБА_5 в ніч з 14 на 15 грудня 2018 року, знаходячись на прибудинковій території по АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом та керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа відчинив автомобіль марки «Volkswagen Golf», зеленого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 та в подальшому завівши двигун, повторно, незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , майнової шкоди на загальну суму 12815,15 грн. Своїми умисними діями, які виразились у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним та призначити покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що місцевий суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_5 покарання з вчиненні злочини, не надав належної оцінки тому, що вказаний злочин вчинений особою, яка раніше неодноразово судима за умисні тяжкі корисливі злочини, у тому числі насильницького характеру, злочини ним вчинені у короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, негативно характеризується за місцем проживання, не працює і не навчається.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок скасувати і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 .
На переконання апелянта, висновки місцевого суду не відповідають дійсним обставинам провадження, а ґрунтуються на доказах, які мають суб`єктивний характер. Зокрема, захисник вказала на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_11 не підтверджують вчинення крадіжки велосипеда саме її підзахисним, а показання свідка ОСОБА_12 незаконного заволодіння автомобілем ОСОБА_5 .
На думку захисника, інші докази у кримінальному провадженні також не свідчать про вчинення даних злочинів саме ОСОБА_5 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати незаконну, на його думку, міру покарання та ухвалити справедливе судове рішення. Зокрема, на переконання апелянта, його винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів не доведена жодними доказами.

Ухвалою Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 серпня 2019 року задоволено подання голови Волинського апеляційного суду та передано матеріали цього кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 з Волинського апеляційного суду до Рівненського апеляційного суду для розгляду апеляційних скарг на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 липня 2019 року.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора ОСОБА_4 на підтримання апеляційної скарги сторони обвинувачення та про безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили задовольнити їх апеляційні скарги та відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні майна потерпілого ОСОБА_9 , вчиненого повторно, та у незаконному заволодінні транспортним засобом потерпілого ОСОБА_13 , вчиненого повторно, а також кваліфікація дій обвинувачееного за ч.2 ст.185 та ч.2 ст.289 КК України відповідно, колегія суддів вважає правильним та таким, що ґрунтується на обставинах кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції.

Зважаючи на те, що сторона захисту, ставлячи вимогу про скасування вироку та закриття кримінального провадження, не заявляла клопотання про повторне дослідження доказів, встановлених судом першої інстанції, тому, колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені місцевим судом, не даючи їм іншої оцінки, ніж надав суд.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, стверджується сукупністю доказів, досліджених місцевим судом.

Так, свідок ОСОБА_14 показала місцевому суду, що є користувачем належного громадянину Польщі автомобіля марки «Volkswagen Golf». Ввечері 14 чи 15 грудня 2018 року вона залишила цей автомобіль у дворі будинку №2 на вул.Ветеранів в м.Ковелі на звичному місці. Вранці виявила відсутність вказаного автомобіля і тому повідомила поліцію про цю подію. Того ж дня автомобіль було знайдено та повернено їй працівниками поліції із пошкодженим замком запалювання. Її показання об`єктивно підтверджені рядом інших доказів. Зокрема даними протоколу про прийняття заяви ОСОБА_14 про вчинене кримінальне правопорушення щодо незаконного заволодіння автомобілем марки «Volkswagen Golf» на іноземній реєстрації, який перебував у її користуванні (а.с.25).

У протоколі огляду місця події від 15 грудня 2018 року із доданою до нього фотофаблицею зафіксовано відсутність зазначеного автомобіля у дворі будинку №2 по вул. Ветеранів в м.Ковель Волинської області. Водночас у ході огляду виявлено слід нижньої частини взуття, який знаходився на ґрунті в районі лівої передньої частини автомобіля (а.с.27-28, 29).

Згідно даних протоколу огляду місця події від 15 грудня 2018 року з доданою фототаблице в одному з гаражів гаражного масиву по вул. Варшавській в м.Ковель Волинської області виявлено зазначений автомобіль, який перебував у користуванні ОСОБА_14 , з пошкодженим замком запалювання, та слід підошви біля воріт гаража (а.с.30-31, 32-34).

Як показав суду першої інстанції свідок ОСОБА_15 , в середині грудня 2018 року на фірму, де він працює, звернувся ОСОБА_5 та запропонував придбати у нього автомобіль марки «Volkswagen Golf» на іноземній реєстрації на запчастини, зазначивши, що користується ним вже півтора року та не бажає ремонтувати. Свідок вказав, що погодився на пропозицію та коли автомобіль було доставлено до гаражного масиву «Сільмаш», він віддав обвинуваченому 100 доларів та 200 грн., однак через хвилин 10 до нього приїхали працівники поліції. При цьому, під час пред`явлення особи для впізнання 01 лютого 2019 року свідок ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_5 як особу, яка продала йому даний автомобіль на запчастини (а.с.40-43).

Орім того, з протоколу особистого обшуку вбачається, що у ОСОБА_5 було вилучено чоловічі кросівки сірого кольору, гроші а також візитну картку на ім`я ОСОБА_15 (а.с.134-135). При цьому, згідно висновку судово-трасологічної експертизи №1 від 10.01.2019 р., сліди низу взуття, зафіксованих на гіпсових зліпках, які були вилучені 15 грудня 2018 року під час проведення огляду місця події за адресами вул.Ветеранів, 2, м.Ковель Волинської області, та гаражний масив «Сільмаш» по вул. Варашська м.Ковель Волинської області, залишені такими же взуттям як взуття, яке було вилучене під час проведення особистого обшуку ОСОБА_5 (а.с.47-55).

Вказані докази об`єктивно узгоджуються між собою та у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, підтверджують, що саме ОСОБА_5 незаконно заволодів транспортним засобом автомобілем марки «Volkswagen Golf».

Факт крадіжки належного ОСОБА_9 велосипеда марки «Thombike», ОСОБА_5 підтверджуються низкою доказів, безпосередньо досліджених судом першої інстанції.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що в середині грудня 2018 року він приїхав вказаним велосипедом до свого знайомого, який проживає за адресою: АДРЕСА_3 , та прив`язавши велосипед до водостічної труби, залишив його на вулиці. Наступного дня потерпілий виявив крадіжку даного велосипеда.

Ці показання не суперечать даним протоколу від 03.01.2019 р. про прийняття заяви ОСОБА_16 про вчинене кримінальне правопорушення стосовно крадіжки належного йому велосипеда в середині грудня 2018 року (а.с.26).

Під час допиту у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 пояснив суду, що в середині грудня 2018 року, коли в нічний час він та його знайомий ОСОБА_5 проходили по вулиці Грушевського в м.Ковель Волинської області, то ОСОБА_5 залишив його на деякий час, після чого повернувся з велосипедом іноземного виробництва. Вказані показання свідка узгоджуються з даними слідчого експерименту, проведеного 31 січня 2019 року за його участю, під час якого цей свідок на місці показав та розказав усі обставини вчинення крадіжки велосипеда ОСОБА_5 з двору по АДРЕСА_4 (а.с.76-78).

При цьому, під час обшуку 14.12.2018 року за місцем фактичного проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_5 , було виявлено та вилучено велосипед іноземного виробництва марки «Thombike» (а.с.74-75).

На думку колегії суддів, вказані докази, у своїй сукупності, однозначно підтверджують викрадення велосипеда, належного потерпілому ОСОБА_9 , саме обвинуваченим ОСОБА_5 .

Згідно ст.83 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Разом з тим, теорія кримінального процесу вирізняє прямі та непрямі докази. Так, прямі докази - докази, які дають пряму однозначну відповідь на запитання про те, хто вчинив злочин, або ж вказують на те, що певна особа не могла його вчинити. Прямі докази вказують на наявність чи відсутність обставин головного факту - складу злочину. Непрямі ж докази вказують на окремі факти, на основі логічного аналізу сукупності яких встановлюються окремі елементи складу кримінального правопорушення та інші обставини предмета доказування. Вони можуть вказувати на проміжні факти, які підтверджують предмет доказування у сукупності з іншими доказами.

Хоча очевидців крадіжки обвинуваченим ОСОБА_5 велосипеда марки «Thombike» та незаконного заволодіння ним автомобілем марки «Volkswagen Golf» немає, однак сукупність зібраних під час досудового слідства та досліджених місцевим судом непрямих доказів підтверджує факт вчинення даних злочинів саме ОСОБА_5 .

Зважаючи на вказане, доводи сторони захисту про те, що досліджені судом докази не підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, колегія суддів вважає безпідставними і такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Щодо доводів сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_5 покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому, відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності, що за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Тобто, реалізуючи свої дискреційній повноваження, суд для вибору такого покарання повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини кримінального провадження, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 та 6 років відповідно, врахував усю сукупність встановлених обставин кримінального провадження, в тому числі суспільну небезпеку вчинених ним злочинів та особу обвинуваченого.

Зокрема судом було взято до уваги, що вчинені ОСОБА_5 злочини належить до категорії тяжких злочинів, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин. Окрім того, судом належним чином було оцінено дані про особу винного, а саме його вік, майновий та сімейний стан. Також, місцевий суд врахував порівняно незначну суму заподіяної внаслідок вчинених злочинів шкоди, оскільки майно було повернуте потерпілим.

При цьому, на переконання колегії суддів, наявність непогашених судимостей у ОСОБА_5 , на що покликається прокурор у своїй апеляційній скарзі, у даному випадку не може слугувати підставою для призначення обвинуваченому покарання, наближеного до верхньої межі санкцій інкримінованих йому статей.

Крім того, доводи прокурора про призначення ОСОБА_5 покарання близького до мінімального, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки санкцією цієї частини статті передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 років.

Разом з тим, колегія суддів зауважує, що матеріали даного кримінального провадження не містять характеристики за місцем проживання обвинуваченого, а тому твердження прокурора про неврахування місцевим судом такої характеристики також є безпідставними.

Також колегія суддів наголошує на тому, що при вирішенні питань щодо необхідності призначення конфіскації майна як додаткового покарання в кожному конкретному випадку необхідно враховувати суспільну небезпечність вчиненого

злочину, ступінь вини та дані, що характеризують особу винного. Однак прокурор, заявивши вимогу про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого ОСОБА_5 , жодним чином не вмотивував необхідності цього призначення.

Не містить апеляційна скарга прокурора і доводів щодо необґрунтованості призначення міри покарання обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність, а також кримінального процесуального закону, а тому підстав для його скасування не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 01 липня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника-адвоката ОСОБА_6 , прокурора Ковельської місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня отримання копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3