Справа № 487/1012/18
Провадження № 1-кп/487/142/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.08.2019 року м. Миколаїв

Заводський районний суд м.Миколаєва, у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0005040, відносно

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в місті Миколаєві Миколаївської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-16.09.2015 року Заводським районним судом міста Миколаєва за ст.309 ч.2, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з урахуванням вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 10.12.2015 року. Звільнився 29.11.2017 року умовно-достроково на 9 місяців 16 днів,

обвинуваченого у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України

сторони кримінального провадження

прокурор Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_4 ,

обвинувачений ОСОБА_3 ,

захисник ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И В:
Органанами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується в тому, що будучи раніше судимим за ст.309 КК України, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, діючи умисно, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, для власного вживання без мети збуту, який 30.12.2017 року близько 23:00 годин, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, працівниками патрульної поліції біля будинку №22А по проспекту Центральному в місті Миколаєві було у нього вилучено під час поверхневої перевірки. Маса канабісу, вилученого у ОСОБА_3 , в переханку на висушену речовину, складє 6,253 г.

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, вчинені повторно.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину не визнав, показав, що 30.12.2017 року він зі знайомими, починаючи з 12:00 годин в кафе, розташованому на перехресті вулиць Г. Петрової та Фрунзе, вживав пиво. На момент зупинення працівниками поліції перебував у сильному алкогольному сп`янінні, тому взагалі не пам`ятає обставин які відбувалися ввечорі цього дня. При цьому стверджує, що наркотичних засобів в нього не було і не могло бути, оскільки він їх не вживає.

Так згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

На підтвердження винуватості ОСОБА_3 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, стороною обвинувачення надані наступні докази.

Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, згідно якого за № 0005040 від 31.12.2017 внесені відомості про кримінальне правопорушення на підставі матеріалів правоохоронних органів та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень з правовою кваліфікацією ч.2 ст.309 КК України, а саме те, що 30.12.2017 року близько 24:00 год., згідно ЗУ «Про Національну поліцію», під час поверхневої перевірки ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 неподалік будинку №22А за адресою: м. Миколаїв пр.-т Центральний, було виявлено незаконне зберігання наркотичного засобу «канабісу».

Рапорт інспектора патрульної поліції ОСОБА_6 (без дати) на ім`я начальника Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області, в якому зазначено, що 30.12.2017 року під час патрулювання о 22:58 год. на планшет надійшло повідомлення про вживання підозрілою особою наркотичних засобів на проспекті Центральному 22А. Під час опрацювання прилеглої території було виявлено чоловіка, який назвався ОСОБА_3 .. В ході проведення поверхневої перевірки останнього, в лівій кішені його куртки було виявлено пакет з невідомою речовиною рослинного походження зеленого кольору, подрібнену з різким запахом коноплі. Після чого було викликано СОГ.

Протокол огляду місця події від 31.12.2017 року з фототаблицями, складений слідчим ОСОБА_7 в присутності понятих: ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яким зафіксовано огляд відкритої ділянки місцевості, асфальтової дороги, на якій знаходився службовий автомобіль «Тайота» «3314», розташований біля будинку №22А по проспекту Центральному в місті Миколаєві, а також огляд особистих речей ОСОБА_3 згідно ст.34 ЗУ «Про національну поліцію», в ході якого з внутрішнього нагрудного карману було вилучено пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, який при присутніх було поміщено у паперовий білий конверт та опечатано.

Висновок експерта від 11.01.2018 №3, зроблений на підставі постанови слідчого про призначення хімічної експертизи від 03.01.2017 року, яким встановлено, що надана на експертизу речовина, знайдена та вилучена 31.12.2017 року у ОСОБА_3 , рослинного походження в паперовому конверті, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою в перерахунку на висушену речовину становить 6,253 г..

Довідка Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру про розмір витрат на проведення судової експертизи №3 від 11.01.2018 року, що складають 572,00 грн..

Постанова начальника відділення СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області про визнання спеціального пакету експертної служби №2908418, в якому знаходиться прозорий полімерний пакет рожевого кольору, що містить речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, речовим доказом та передачу його до камери зберігання речових доказів Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області.

Протокол огляду предмету від 07.02.2018 року разом з DVD-R диском, на якому міститься два файли з відеозаписом з нагрудної камери патрульного поліцейського під час вилучення у ОСОБА_3 наркотичного засобу 30.12.2017 року.

Постанова начальника відділення СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області про визнання DVD-R диску речовин доказом та його зберігання в матеріалах кримінального провадження.

Матеріали, що характеризують особу ОСОБА_3 ..

Крім того під час розгляду даного кримінального провадження у судовому засіданні були допитані свідки обвинувачення: працівники поліції - ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які 30.12.2019 року у складі екіпажу «Кант Т-4» разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_12 здійснювали патрулювання, а також понятий ОСОБА_8 ..

Так свідок ОСОБА_10 пояснив, що під час патрулювання 30.12.2017 року надійшло анонімне повідомлення про підозрілу особу яка знаходиться в нетверезому стані. Де саме було виявлено дану особу не пам`ятає. Під`їхали, помітили чоловіка, який хитався, у руці тримав пляшку вина, поводився неадекватно. Вони представилися, чоловік назвався ОСОБА_3 .. У відповідності до вимог законодавства провели поверхневий огляд останнього та запропонували йому самостійно викласти все на капот службового автомобіля. Хто саме проводив поверхневий огляд не пам`ятає. Зазвичай, після пропозиції самостійно видати заборонені речі, працівник поліції рукою проводить по вбрані особи, поверхневий огляд проводиться одноразово, самостійно перевіряти кишені працівник поліції не може. ОСОБА_3 самостійно діставав все з кишень, а потім з внутрішньої кишені куртки дістав поліетиленовий пакет світлого кольору з подрібненою речовиною рослинного походження схожою на коноплю. Після чого була викликана слідчо-оперативна група. Чи складався протокол про адміністративне правопорушення з приводу знаходження ОСОБА_3 у нетверезому стані не знає. Після прибуття слідчо-оперативної групи були запрошені поняті, при яких зазначений пакет було опечатано.

Свідок ОСОБА_11 безпосередньо при допиті в судовому засіданні дав аналогічні пояснення. При цьому зазначив, що ОСОБА_3 самостійно дістав згорток з кишені та повідомив, що в ньому знаходиться канабис, тому і була викликана слідчо-оперативна група.

Свідок ОСОБА_8 під час допиту показав, що 30.12.2017 року близько 23:00-23:30 год. повертався з крамниці до дому та був запрошений працівниками поліції у якості понятого для проведення слідчої дії, як він зрозумів огляду затриманого ОСОБА_3 .. ОСОБА_3 вів себе неадекватно, намагався втікти, можливо припустити, що він знаходився під дією або алкогольних, або наркотичних засобів. Працівники поліції одягли на затриманого кайданки. Потім всі чекали слідчо-оперативну групу, яка прибула приблизно в 01:00-02:00 години. Поліцейський показав присутнім свої руки, що він нічого не тримає, а потім почав витягувати з кишень ОСОБА_13 всі речі. З внутрішньої кишені останнього він дістав згорток та пояснив, що це наркотична речовина. Увесь час слідчо-оперативна група здійснювала відеозйомку.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно статті 34 ЗУ «Про національну поліцію», поверхнева перевірка, як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Поліцейський для здійснення поверхневої перевірки особи може зупиняти осіб та/або оглядати їх, якщо існує достатньо підстав вважати, що особа має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або яка становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб.

З протоколу огляду місця події від 31.12.2017 року та показів свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вбачається, що під час проведення огляду місця події було проведено поверхневий огляд ОСОБА_3 .. Разом з тим, в тексті протоколу зазначено, що у ОСОБА_3 «…у внутрішньому нагрудному кармані було витягнуто целофановий пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження…».

Крім того, при огляді в судовому засіданні DVD-R диску, на якому міститься два файли з відеозаписом з нагрудної камери патрульного поліцейського, встановлено, що 31.12.2017 року було фактично проведено обшук ОСОБА_3 , а не поверхневий огляд, оскільки саме співробітник поліції, самостійно вилучав з усіх кишень (зовнішніх та внутрішніх) одягу останнього, його особисті речі. До того ж, як вбачається з відеозапису, до ОСОБА_3 були застосовані спецзасоби кайданки, що фактично обмежило його у русі та виключило можливість самостійно діставати особисті речі.

Зазначені обставини також підтверджуються показами свідка ОСОБА_8 , який пояснив, що саме працівник поліції витягував особисті речі ОСОБА_3 з усіх кишень його вбрання.

Отже, 31.12.2017 року ОСОБА_3 фактично був обшуканий працівниками поліції, що не відповідає вимогам ч.3 ст.208, ст..209 КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 208 КПК України слідчий може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 233 і ст. 236 КПК України.

Згідно з ч. 7 ст. 223 КПК України обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Згідно ч. 5 ст. 236 КПК України за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети, які мають значення для кримінального провадження.

Положеннями ч.5 ст.208 КПК України передбачено, що про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.

Із реєстру матеріалів досудового розслідування та наданих стороною обвинувачення доказів видно, що протокол затримання ОСОБА_3 відповідно до ст. 209 КПК України не складався.

Суд, погоджується з доводами сторони захисту та вважає, що процесуальна дія - огляд місця події здійснена органом досудового розслідування не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, з істотним порушенням прав та свобод людини, ґарантованих Конституцією, зокрема права на свободу та особисту недоторканість, права на захист, у зв`язку з цим протокол огляду місця події, є недопустимим доказом.

Згідно зі ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Україною 17.07.1997 року ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 1950), яка набрала чинності для України 11.09.1997 року. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а сам принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», заява №11901/02, п. 49, Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні від 30.06.2008 року у справі №22978/05 «Гефген проти Німеччини» Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

В рішенні від 21.04.2011 року по справі № 42310/04 «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Отже недопустимими доказами є також висновок експерта №3 від 11.01.2018 року, постанова про визнання речовим доказом, які здобуті завдяки інформації, отриманої внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Крім того, суд критично ставиться до показів допитаних у судовому засіданні свідків, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження та обставинам, встановленим під час судового розгляду, а тому не можуть бути покладені в основу доведення винуватості ОСОБА_3 ..

Згідно з ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, враховуючи визнання судом недопустимими доказів, наданих стороною обвинувачення під час судового розгляду, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в якому обвинувачується ОСОБА_3 , у зв`язку з чим його, на підставі ч. 1 ст. 373 КПК України слід визнати невинуватим та виправдати.

В кримінальному провадженні цивільний позов не заявлено.

У зв`язку з виправданням ОСОБА_3 судові витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи у сумі 572,00 грн., підлягають віднесенню за рахунок Державного бюджету України.

Долю речових доказів необхідно вирішити в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:
Виправдати ОСОБА_3 та визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Судові витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи у сумі 572,00 грн., віднести за рахунок Державного бюджету України.
Речові докази: наркотичний засіб - канабіс, вагою 6,253 г., який знаходиться на зберіганні в камері зберігання речових доказів Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області (№1615) знищити після набрання вироком законної сили; DVD-R диск, на якому міститься два файли з відеозаписом з нагрудної камери патрульного поліцейського під час вилучення у ОСОБА_3 наркотичного засобу 30.12.2017 року - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Запобіжні заходи щодо ОСОБА_3 не застосовувалися.

На вирок може бути подана апеляція до Миколаївського апеляційного суду через Заводський районний суд м. Миколаєва протягом тридцяти днів з моменту його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1