ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №611/451/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3283/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.190 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові кримінальне провадження №11кп/818/3283/19 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 09 вересня 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Саров Азербайджанської Республіки, особу без громадянства, непрацюючого, неодруженого, з професійно-технічною освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 23.07.2010 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.186 КК України, на 5 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;

- 18.04.2012 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.71 КК України, на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 17.04.2019 року Київським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, на 3 місця арешту,-

засуджено за ч.3 ст.190 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 17.04.2019 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання 5 років позбавлення волі.

Як установив суд, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою в ході досудового розслідування особою, матеріали стосовно якого виділені в окреме кримінальне провадження, домовилися заволодіти грошовими коштами громадян шляхом обману із застосуванням телефонної мережі зв`язку з метою приховання власної особистості і видачі себе за іншу особу, під приводом повідомлення про те, що близькі люди потерпілих потрапили в неприємні ситуації і терміново потрібні грошові кошти на вирішення їх проблем.
З цією метою, діючи узгоджено та реалізуючи злочинний намір, 08 січня 2019 року об 11.00 годині ОСОБА_8 прибув до м. Барвінкове Харківської області та виконував подальші вказівки невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження.
Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме: грошовими коштами, належними потерпілим, діючи умисно, з корисливих мотивів, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, 08.01.2019 о 13.30, використовуючи телефонну мережу зв`язку з метою приховання власної особистості і видачі себе за іншу особу, зателефонувала на стаціонарний телефон НОМЕР_1 до будинку АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_9 з номеру мобільного телефону ( НОМЕР_2 ). Вводячи в оману ОСОБА_9 , яка взяла слухавку, та представившись працівником поліції, невстановлена особа повідомила завідомо неправдиву інформацію останній про те, що її син перебуває в поліції, чим повідомила завідомо неправдиву інформацію останній.
Надалі ОСОБА_9 , сприйнявши повідомлену вищезазначеною особою інформацію, як достовірну, будучи введеною в оману, відповіла, що має грошові кошти в сумі 9000 доларів США та готова передати їх.
Отримавши позитивний результат від своїх шахрайських дій, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділене в окреме кримінальне провадження, зателефонувала ОСОБА_8 в той же день та сказала, що необхідно поїхати до будинку АДРЕСА_2 , що ОСОБА_8 і зробив. Згодом ОСОБА_8 підійшов до будинку, в якому проживає ОСОБА_9 , де продовжуючи свої злочинні дії та маючи на меті доведення їх до кінця, діючи повторно, отримав від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 9000 доларів США купюрами по 100 доларів, що згідно курсу гривні іноземної валюти (долар США), встановленої Національним банком України станом на 08.01.2019 року складає 249 384,6 гривень, які остання передала ОСОБА_8 особисто в руки, яким він розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину передбачений ч.3 ст.190 КК України. Указав, що під час судового розгляду не було встановлено вчинення ОСОБА_8 злочину за попередньою змовою групою осіб, оскільки не встановлено місце і час вступу у змову, відсутні докази ініціативи ОСОБА_8 на вчинення протиправного діяння та не взято до уваги пояснення обвинуваченого про те, що він не приходив до домоволодіння потерпілої у день вчинення злочину. Також зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про мобільний номер телефону ОСОБА_8 , а також дані про те, що невстановлена особа взагалі телефонувала йому.

Наголосив, що судом було визнано недопустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю потерпілої та свідка ОСОБА_10 , однак суд в мотивувальній частині посилається на них при наданні показань потерпілої та свідка ОСОБА_10 .

Також на думку захисника аналітична довідка складена заступником начальника СВ Барвінківського ВП Балакійлського ВП ГУНП в Харківській області, не може бути доказом, оскільки особа яка склала цю довідку не була допитана судом першої інстанції, а також вона не містить відомостей про участь ОСОБА_8 в розмовах 08.01.2019 року по телефону з потерпілою, а також з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначив, що в матеріла кримінального провадження відсутні дані про існування грошей у потерпілої, якими він нібито заволодів та дані про їх походження.

Указав, що досудовим розслідуванням та судом не встановлено часу та місця вступу у попередньою змову з невстановленою особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Наголосив, що дата вчинення злочину, яка інкримінується йому та невстановленій особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, не співпадає з датою внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженню щодо невстановленої особи, оскільки злочини дії були вчиненні 08.01.2019 року, а дата внесення відомостей до ЄРДР 08.02.2019 року.

Також зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять витягу про внесення відомостей до ЄРДР по кримінальному провадженню за його обвинуваченням, а тому всі, проведені органами досудового розслідування, слідчі дії є неправомірними, оскільки були проведені без внесення даних до ЄРДР.

Крім того наголосив, що він непричетний до вчинення злочину, оскільки потерпілу ніколи не бачив, а в день вчинення злочину - 08.01.2019 року перебував у м. Одеса. Указав, що не було вилучено жодного мобільного номеру, який би йому належав, а також не було проведено фоноскопічної експертизи для встановлення факту належності йому голосу особи, яка вимагала у потерпілої ОСОБА_9 грошові кошти.

Обвинувачений також зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про визнання ОСОБА_9 потерпілою, а тому стягнення з нього на користь ОСОБА_9 завданої матеріальної шкоди - є необґрунтованим та безпідставним.

Наголосив, що під час досудового розслідування до нього застосовувалися недозволені засоби ведення слідства, внаслідок чого він надав неправдиві показання під впливом співробітників поліції, в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення, під час судового розгляду не було допитано достатньо свідків, які б підтвердили його винуватість, матеріли кримінального провадження сфальсифіковані.

Указав, що на досудовому розслідуванні йому не було надано захисника для здійснення захисту, під час проведення очної ставки з потерпілою був відсутній захисник. Крім того, у протоколах пред`явлення для впізнання за фотознімками за участю потерпілої та свідка ОСОБА_10 не зазначено за сукупністю яких саме ознак вони його можуть впізнати, а також на фотознімках був його двійник, а не він сам.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, серед іншого, повинні бути зазначені докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За змістом цих норм закону суд має викласти у мотивувальній частині обвинувального вироку результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, зазначити джерело доказу, фактичні данні, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються. Остаточну оцінку доказам суд дає з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності й достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України, а висновки суду щодо оцінки доказів повинні викладені в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви в їх достовірності.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 12 червня 2008 року «Яременко проти України» зазначено, що «коли особа заявляє небезпідставну скаргу про жорстоке поводження з боку правоохоронних органів, має бути проведене ефективне офіційне розслідування, під час якого можна виявити та забезпечити показання винних осіб. Мінімальні стандарти, викладені в практиці Суду, передбачають проведення незалежного та безстороннього розслідування під контролем громадськості, а від компетентних органів влади вимагають ретельності та оперативності при його проведенні».

Цих вимог судом належним чином не виконано.

Із матеріалів кримінального провадження, зокрема, з технічного носія інформації на якому міститься звукозапис судового засідання від 21 серпня 2019 року, слідує, що під час допиту обвинувачений ОСОБА_8 заявив у судовому засіданні про застосування до нього недозволених методів ведення слідства.

Про застосування до нього недозволених методів ведення слідства обвинувачений заявляв і у своїй промові під час судових дебатів.

Однак судом зазначені заяви обвинуваченого ОСОБА_8 були залишені поза увагою та ніяких заходів для проведення ефективної перевірки заяв обвинуваченого вжито не було.

Невжиття судом заходів для проведення ефективної перевірки заяви обвинуваченого суперечить таким засадам кримінального судочинства, як верховенство права та законність (статті 8, 9 КПК України), які передбачають застосування кримінального процесуального законодавства України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. А така засада, як повага до людської гідності (ст.11 КПК України), забороняє під час кримінального провадження піддавати особу, зокрема, катуванню, жорстокому або такому, що принижує гідність поводженню, вдаватися до погроз застосування такого поводження.

Відповідно до приписів ст.7 КПК України кримінальне провадження за змістом і формою повинно відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як верховенство права та законність, що належать до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядаються як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.

Крім того, визнаючи протокол пред`явлення особи для впізнання від 05.03.2019 року, за участю потерпілої ОСОБА_9 та протокол пред`явлення особи для впізнання від 03.03.2019 року, за участю свідка ОСОБА_10 , суд не навів належних для цього мотивів, чим порушив п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

Таким чином, вищенаведені порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - є підставами для скасування вироку.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки в апеляційних скаргах та в апеляційному суді клопотань про повторне дослідження доказів та обставин справи не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбачених п.п.2, 10, 15 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, з метою дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо забезпечення законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, вмотивованості і обґрунтованості судового рішення, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням в суді першої інстанції нового розгляду.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути вказані вище порушення вимог кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника і ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не перевіряє.

Відповідно до вимог ст.331, ч.1 ст.197, п.3 ч. 1 ст. 419 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п.1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 лютого 2020 року включно.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 09 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 тримання під вартою продовжити до 03 лютого 2020 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: