Постанова
Іменем України
6 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 180/1297/17

провадження № 51- 6884 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу та доповнення до неї заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000349, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 зареєстрованого в тому самому місті (вул.Гоголя, 3), раніше судимого,
та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та на підставі частини 1 статті 71 Кримінального кодексу України (далі КК) частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 14 липня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 1 рік і остаточно призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з моменту затримання 25 липня 2017 року.
Також за цим вироком засуджено ОСОБА_8 за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі частини 4 статті 70 КК шляхом часткового складання покарання за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 7 червня 2017 року суд остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
До ОСОБА_8 застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 27 червня 2017 року, а саме з часу обрання запобіжного заходу.
За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими і засуджено за злочин, вчинений за таких обставин.

18 травня 2017 року в неустановлений слідством час ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з метою викрадення чужого майна шляхом вільного доступу через відсутню секцію паркану проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , де через незачинені двері проникли в теплицю, звідки таємно викрали металеві вироби на загальну суму 1242 грн, чим спричинили потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вказану суму.
Розглядаючи апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області суд апеляційної інстанції 15 березня 2018 року ухвалив свій вирок, яким апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково. Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасував. ОСОБА_8 визнав вважати засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 7 червня 2017 року призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі частини 1 статті 71 КК частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 6 квітня 2017 року та остаточно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції.

Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що суд апеляційної інстанції розглядаючи апеляційну скарги прокурора задовольнив її частково, скасувавши вирок відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання та залишив без зміни вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 , однак усупереч вимогам закону постановив новий вирок щодо обох засуджених, хоча стосовно ОСОБА_7 повинен був постановити судове рішення у формі ухвали.

У доповненнях до касаційної скарги прокурор зазначає, що всупереч вимогам частини 2 статті 420 та частини 4 статті 374 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції замість призначення ОСОБА_8 покарання у резолютивній частині свого рішення ухвалив вважати його засудженим за частиною 3 статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а на підставі частини 4 статті 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворого покарання менш суворим, остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Тобто, на думку прокурора, апеляційний суд не призначив покарання за частиною 3 статті 185 КК, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не відповідає загальним засадам кримінального провадження. При цьому посилається на п.92 рішення Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа 663/537/17, провадження 13-31 кс 18) щодо дотримання судами вимог статей 374, 420 КПК.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурорів, щодо касаційної скарги, яку підтримали частково, клопотання про передачу провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду, обговоривши доводи в касаційній скарзі та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, однак є підстави для часткового задоволення касаційної скарги прокурора.

Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 434-1 КПК суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів, передає таке кримінальне провадження на розгляд палати, до якої входить така колегія, якщо ця колегія вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів із цієї палати або у складі такої палати.

Згідно з частиною 2 цієї ж статті суд, який розглядає кримінальне провадження в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає таке кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи іншої об`єднаної палати.

У своєму клопотанні прокурор, посилаючись на частини 1 та 2 статті 434-1 КПК просить передати кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на розгляд обєднаної палати Верховного Суду з метою формування єдиної судової практики застосування статей 374 та 420 КПК, обґрунтовуючи таку необхідність рядом судових рішень, які, на думку прокурора, суперечать одне одному, щодо правильності формування резолютивної частини рішення при призначенні покарання судом апеляційної інстанції в порядку статті 420 КПК.
При цьому прокурор ставить питання: чи є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування рішення, використання у резолютивній частині вироку апеляційного суду при визнанні особи винною та призначенні покарання використання юридичного терміну «вважати засудженим» замість терміну «призначити покарання»?
Необхідність передати кримінальне провадження на розгляд обєднаної палати Верховного Суду прокурор обґрунтовує наявністю рішень Першої та Другої судових палат, в яких колегії суддів дійшли протилежного висновку щодо застосування вказаних норм кримінального процесуального закону. З постанови колегії суддів Другої судової палати убачається, що апеляційний суд усупереч вимогам статті 420 КПК неправильно ухвалив вважати особу засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки за частиною 1 статті 122 КК, (справа № 389/2235/16, провадження № 51-107км17), а в постанові Першої судової палати (справа № 146/50916, провадження № 51-2855км18) вказівка суду апеляційної інстанції при призначенні покарання «вважати засудженим» не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та не тягне за собою скасування судового рішення.

Однак прокурор не зважив на те, що такі судові рішення різняться за суттю щодо підстав скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання. Крім того, прокурор, обґрунтовуючи необхідність передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, посилається на вже існуючу практику Верховного Суду та пункт 92 рішення Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18) щодо дотримання судами вимог статей 374, 420 КПК. Зі змісту якого убачається, що скасувавши вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання без наступного визначення покарання, призначеного за кожним з обвинувачень, та остаточної міри покарання, суд апеляційної інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Суперечності, на які вказує прокурор у своєму клопотанні про висновки зазначені у рішеннях Першої та Другої судових палат Касаційного кримінального суду слід розглядати лише в контексті конкретного кримінального провадження та порядку призначеного покарання судом апеляційної інстанції, оскільки чинне на час касаційного розгляду законодавство України регулює питання застосування норм процесуального права, використаних апеляційним судом у вказаному провадженні, у звязку із чим колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для передачі цього кримінального провадження на розгляд обєднаної палати Верховного Суду.

Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
При цьому згідно зі статтею 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частина 1 статті 412 КПКвизначає, що істотними порушеннями кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З огляду на статтю 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інкримінованому їм кримінальному правопорушенні, доведеність цього обвинувачення та кваліфікація діяння за частиною 3 статті 185 КК в касаційній скарзі не оспорюються.
Доводи прокурора про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону в частині постановлення одного процесуального рішення, а саме вироку щодо обох засуджених, є слушними.
Положення пунктів 2, 3 частини 1 статті 407 КПК передбачає право суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду змінити вирок, скасувати вирок повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з частиною 1 статті 418 КПК у випадку, передбаченому пунктом 3 частини 1 статті 407 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

При цьому, у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб на інших підставах, апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
Вищезазначені вимоги закону судом апеляційної інстанції не були дотримані в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор на вирок суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій він ставив питання про скасування цього рішення у зв`язку з погіршенням становища засуджених шляхом постановлення апеляційним судом свого вироку, про що наводив відповідні мотиви.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині призначення покарання щодо ОСОБА_8 апеляційний суд постановив лише один процесуальний документ у формі вироку, в якому одночасно зазначив про залишення без зміни вироку місцевого суду в іншій частині.
Однак у мотивувальній частині вироку суд апеляційної інстанції надав відповіді на доводи в апеляційній скарзі прокурора щодо призначеного покарання засудженому ОСОБА_7 , визнав такі доводи неспроможними та залишив без зміни вирок місцевого суду вказавши це у новому вироку, хоча повинен був постановити рішення про залишення без зміни вироку місцевого суду щодо призначеного покарання у формі ухвали.
Таку позицію підтримала Велика Палата Верховного Суду.
Зокрема, з постанови Великої Палати Верховного Суду від 20 травня 2019 року (провадження 13-25 кс 19) убачається, що судова практика як Верховного суду України так і Касаційного кримінального суду діє протягом тривалого часу є єдиною, і у випадках щодо осіб, яким погіршено становище в суді апеляційної інстанції постановляється рішення формі вироку, а щодо іншої особи у цьому ж кримінальному провадженні, вирок щодо якого залишається без зміни, ухвалюється рішення у формі ухвали.
Безпідставними є доводи прокурора, викладені у доповненнях до касаційної скарги, з огляду на таке.
Відповідно до частини 2 статті 420 КПК вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків, викладеним у статті 374 КПК.
Зокрема у пункті 2 частини 4 статті 374 КПК передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, серед іншого: рішення про визнання його винуватим у предявленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання призначене за кожним з обвинувачень, визнаних судом доведеним, та остаточна міра покарання, обрана судом.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, заступник прокурора Дніпропетровської області, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, звернувся до апеляційного суду зі скаргою, в якій із наведенням відповідних мотивів, просив скасувати вирок та постановити новий у зв`язку, саме з неправильним застосуванням статті 71 КК при призначенні засудженим покарання.
За результатами такого апеляційного розгляду суд частково задовольнив скаргу прокурора та постановив свій вирок.
При цьому суд апеляційної інстанції не змінював обсягу обвинувачення, не застосував закон про більш тяжке кримінальне правопорушення, тобто по суті не призначав нового покарання, а визнав вважати засудженим ОСОБА_8 за частиною 3 статті 185 до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, по суті не змінюючи його виду та строку, призначеного покарання судом першої інстанції. Надалі в резолютивні частині задовольнивши вимоги прокурора щодо неправильного застосування статті 71 КК, при призначенні покарання, апеляційний суд призначив йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Тобто суд апеляційної інстанції діяв у межах своїх повноважень, правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і не допустив у цій частині істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки правильним буде у цьому кримінальному провадженні застосування терміну «вважати засудженим», як зазначив у резолютивній частині вироку суд апеляційної інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 , а посилання прокурора на порушення вимог Закону є недоречними.
За наведених обставин касаційна скарга прокурора з доповненнями підлягає частковому задоволенню, а вирок суду апеляційної інстанції скасуванню в частині постановлення судового рішення щодо ОСОБА_7 , на підставі статті 438 КПК України з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно врахувати все зазначене в постанові та ухвалити судове рішення відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_8 слід залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

У решті вирок апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_8 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3