ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/2876/18 Головуючий в суді 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/788/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000147за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 15.07.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Токарівка Білозерського району Херсонської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого без реєстрації в АДРЕСА_2 ; раніше судимого:
- 17.03.2014 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області за ст. 185 ч.2, 71 КК України на строк 3 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений із місць відбування покарання 25.12.2015 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч.3 КК України та призначено покарання на строк вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили у виді тримання під вартою залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислено з 26.03.2019 року, тобто з моменту затримання.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 30.03.2018 по 05.11.2018 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання про судові витрати і речові докази.
У відповідності до ст. 96 КК України застосовано до засудженого ОСОБА_7 примусове лікування від туберкульозу за місцем відбування покарання.
Суд встановив, що ОСОБА_7 23 березня 2018 року приблизно о 05.30 годині, знаходячись в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, через відкриту хвіртку проник на територію подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , дочекався поки потерпіла ОСОБА_10 , 1951 року народження, відкрила вхідні двері житлового будинку, вчинив на неї напад, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, який полягав у тому, що ОСОБА_7 наніс потерпілій удари електрошокером в область голови та тулубу. Після чого, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на проникнення до житла з метою заволодіння майном потерпілої, ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_10 два удари дерев`яною палицею в область коліна лівої ноги, після чого заштовхав її до приміщення кухні житлового будинку, де, з метою подолання опору потерпілої, намагався зв`язати їй руки мотузкою, чого йому зробити не вдалося внаслідок активного опору потерпілої. З метою подолання опору потерпілої ОСОБА_7 наніс потерпілій ОСОБА_10 один удар однолітровою скляною банкою, наповненою консервацією, по голові, після якого потерпіла впала на підлогу, а ОСОБА_7 , почав шукати в будинку гроші потерпілої. При спробі потерпілої вийти з будинку на вулицю, ОСОБА_7 наніс їй один удар ногою по тулубу, один удар ногою по лівій нозі та один удар однолітровою скляною банкою, наповненою консервацією, по голові. Внаслідок нанесення вказаних ударів ОСОБА_7 спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження. В процесі розбійного нападу ОСОБА_7 заволодів грошима потерпілої в сумі 2500 гривень, які остання зберігала під подушкою в одній із кімнат будинку, якими розпорядилися на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на вказану суму.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок змінити в зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, застосувати кримінальний закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 187 КК на ч. 1 ст. 125 та ст. 162 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд безпідставно надав перевагу показанням потерпілої ОСОБА_10 про заподіяння їй тілесних ушкоджень електрошокером, ногами, скляною банкою по голові та тулубу, оскільки такі показання є нелогічними та суперечать висновку судово-медичного експерта про виявлення у потерпілої слідів лише від однієї рани в області голови, доказів про вчинення крадіжки грошей потерпілої стороною обвинувачення не зібрано, навпаки факт відсутності у ОСОБА_7 грошей після вчинення злочину підтвердила свідок ОСОБА_11 . Крім того, наступного дня ОСОБА_7 здав у ломбард свій мобільний телефон, що також вказує на відсутність в нього грошей. Висновки судових молекулярно-генетичних експертиз від 24.07.2018 та 04.07.2018 року вважає недопустимими доказами, оскільки біологічні зразки для дослідження, відібрані у ОСОБА_7 у відсутності захисника, а внаслідок цього і всі речові докази є недопустимими. Допитані судом свідки не були очевидцями події, отже їх свідчення не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу. Вважає, що суд не встановив мотив вчинення злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК та не спростував показання обвинуваченого про те, що він мав намір вчинити крадіжку металобрухту з подвір`я потерпілої, однак був викритий нею та побитий палицею, тому змушений був відбиватись, однак до будинку не заходив і нічого не викрадав.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, яка просила вирок залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 3 КК України не визнавав, посилаючись на те, що вказаний злочин не скоював.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції 23.03.2018 року до відділу поліції надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 про вчинення на неї розбійного нападу, про що було внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000147 (т. 2 а. п. 3).
В суді першої інстанції потерпіла показала, що проживає в АДРЕСА_3 . 23.03.2018 року вранці вийшла на вулицю з будинку, де відразу стикнулася із обвинуваченим, який стояв перед нею перед вхідними дверями. Вона намагалася прогнати обвинуваченого, замахнулася на нього палкою, але він вибив палку з її рук та завдав їй декілька ударів електрошокером у голову (в область ока) та в плечі, після чого заштовхав її до будинку, де намагався зв`язати руки, але вона чинила йому опір. З метою подолання її опору, ОСОБА_7 взяв зі столу однолітрову банку з консервацією та вдарив її цією банкою по голові. Від отриманого удару вона впала на підлогу. Обвинувачений після цього залишив її лежати на підлозі та почав нишпорити по будинку в пошуках грошей. Коли вона спробувала вийти з будинку, обвинувачений підбіг до неї, наніс їй один удар ногою по тулубу, один удар ногою по лівій нозі та один удар тією ж скляною банкою, наповненою консервацією, по голові, після цього під подушкою знайшов її заощадження в сумі 2500 гривень та залишив будинок. Вона відразу пішла до сусідів, розповіла про напад на неї та попросила викликати поліцію. Нападника вона добре розгледіла, це був саме ОСОБА_7 , він під час нападу свого обличчя нічим не прикривав.
В ході пред`явлення особи для впізнання 27.03.2018 року потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_7 серед чотирьох, пред`явлених для впізнання осіб як особу, яка 23.03.2018 вчинила на неї розбійний напад та заволоділа 2500 гривнами (т.2 а. п. 70-72)
Протоколом огляду місця події від 23.03.2018 року, проведеним з дозволу власника житла ОСОБА_10 (том 2 а.п. 42) та на підставі ухвали слідчого судді (том 2 а.п. 62) зафіксовано огляд домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 - будинку АДРЕСА_3 , обстановку в будинку (сліди безладу, розламаний стілець, сліди крові на підлозі в кухні), вилучені: сліди на фрагменти липкої стрічки, мотузку синього кольору, якою обвинувачений намагався зв`язати руки потерпілої, однолітрову скляну банку з консервованими помідорами, якою обвинувачений бив потерпілу по голові, дерев`яну палицю, якою обвинувачений бив потерпілу по ногам та тулубу, взяті змиви з плям бурого кольору, відбитки слідів взуття біля перекинутого дерев`яного ліжка (т. 2 а.п. 43-61).
Під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 27.03.2018 року, проведеного за згодою власника житла (том 2 а.п. 65) та на підставі ухвали слідчого судді (том 2 а.п. 68) за місцем проживання ОСОБА_7 останній добровільно видав працівникам поліції електрошоковий пристрій, чоботи та куртку, в які він був одягнений 23.03.2018 року (т. 2 а.п. 66-67).
Вилучені у ОСОБА_7 речі визнані речовими доказами (а.п. 83 том 2)
Свідок ОСОБА_11 показала, що працює медичною сестрою в Голопристанській ЦРЛ та 23.03.2018 вранці їхала на роботу з с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, де вона проживає в м. Гола Пристань. Коли маршрутка вже від`їхала від зупинки в с. Нова Збур`ївка, то вона побачила як біжить чоловік та попросила водія зупинитися. Чоловік зайшов у маршрутку та поїхав до м. Гола Пристань, де вийшов з маршрутки. Цим чоловіком був обвинувачений ОСОБА_7 . Чи розраховувався він із водієм за проїзд вона не бачила. Зупинка, біля якої обвинувачений сів до маршрутки є найближчою до будинку потерпілої ОСОБА_10 .
Під час пред`явлення свідку ОСОБА_11 особи для впізнання 27.03.2018, остання впізнала ОСОБА_7 серед чотирьох, пред`явлених для впізнання осіб як особу, яка 23.03.2018 вранці в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області сіла до маршрутки та вийшла в м. Гола Пристань (т.2 а. п.73-75).
Свідок ОСОБА_12 показав, що в один з днів березня обвинувачений о 04.40 на автобусі їхав з м. Гола Пристань Херсонської області в с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області та при собі мав електрошокер-ліхтарик.
Висновком судово-медичної експертизи № 257 від 02.05.2018 року встановлено, що у потерпілої ОСОБА_10 виявлено рубець голови як наслідок загоєння забитої рани волосяної частини голови, який виник від дії тупого предмета, не виключено 23.03.2018 та відноситься до легких тілесних ушкоджень. Виникнення вказаного ушкодження при обставинах та способом, на які вказує потерпіла ОСОБА_10 не виключається, а від падіння з висоти власного зросту виключається (т. 2 а. п. 79)
Висновком судової трасологічної експертизи № 139-тр від 24.04.2018 року встановлено, що сліди підошви взуття, вилучені 23.03.2018 під час огляду місця події за фактом розбійного нападу за місцем проживання потерпілої залишені низом підошви взуття, вилученого 27.03.2018 року у ОСОБА_7 (т. 2 а. п. 87-100)
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-592 від 24.07.2018 року встановлено, що на наданій на дослідження мотузці, фрагментах дерев`яної палиці, вилучених 23.03.2018 року під час огляду місця події за фактом розбійного нападу в АДРЕСА_3 встановлені клітини з ядрами, генетичні ознаки яких співпадають з генетичними ознаками крові ОСОБА_7 (т. 2 а. п. 106-115)
Висновком судової молекулярно-генетичної експертизи № 8-591 від 04.07.2018 року встановлено, що на куртці, в яку був одягнутий ОСОБА_7 в день вчинення злочину, виявлено сліди крові ОСОБА_10 (т. 2 а. п. 121-128).
Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши вказані докази надав їм належну оцінку як таким, що як кожен окремо, так і у взаємозв`язку доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено.
Доводи апеляційної скарги про безпідставне надання переваги показанням потерпілої, колегія суддів визнає необґрунтованими, оскільки саме показання потерпілої узгоджуються з іншими доказами, зібраними у провадженні, в той час як показання обвинуваченого їм суперечать.
Так, ОСОБА_7 стверджував, що до будинку ОСОБА_10 не заходив, потерпілу не зв`язував та не бив, зіткнувся з нею на подвір`ї, після чого втік.
Разом з цим, в ході огляду місця події, проведеного безпосередньо після вчинення злочину в будинку потерпілої на підлозі виявлено сліди взуття ОСОБА_7 , на вилучених з місця події мотузці, фрагментах дерев`яної палиці, виявлено клітини з ядрами, генетичні ознаки яких співпадають з генетичними ознаками крові ОСОБА_7 , на куртці, в яку був одягнений обвинувачений в день вчинення злочину виявлено сліди крові потерпілої. На підлозі в будинку виявлено велику пляму крові, на столі банки з консервацією, отже у сукупності ці докази спростовують показання обвинуваченого про те, що конфлікт між ним та потерпілою стався на подвір`ї та вказують на достовірність показань потерпілої про те, що ОСОБА_7 напав на неї, та подолавши опір проник до будинку, де намагався зв`язати її руки мотузкою, розбив голову скляною банкою, бив палицею.
Крім того, свідок ОСОБА_12 підтвердив що ОСОБА_7 їхав до Нової Збур`ївки з електрошокером-ліхтарем, потерпіла вказала на застосування до неї електрошокера і цей електрошокер був виданий ОСОБА_7 працівникам поліції в ході огляду його помешкання.
Тобто ці докази у сукупності вказують на те, що ОСОБА_7 заздалегідь готувався до злочину, пристосувавши електрошокер, підтверджують показання потерпілої про його застосування та спростовують показання обвинуваченого про лише намір вчинити таємне викрадення майна потерпілої.
Доводи апеляційної скарги про те, що після вчинення злочину у ОСОБА_7 не було грошей розрахуватись за проїзд в маршрутці є голослівними, оскільки цей факт жодним доказом не підтверджений, крім того не має доказового значення. Мотиви нездійснення розрахунку могли й не бути пов`язаними з відсутністю у обвинуваченого грошей.
Свідок ОСОБА_11 , на показання якої йдеться в апеляційній скарзі показала, що не бачила - чи розраховувався ОСОБА_7 із водієм за проїзд.
Факт здачі ОСОБА_7 наступного дня мобільного телефону у ломбард жодним чином не спростовує встановлених судом обставин і будь-якого доказового значення також не має.
Посилання захисника на порушення права ОСОБА_7 на захист через відібрання у нього біологічних зразків у відсутності захисника не ґрунтується на вимогах ст. 241, ч. 3 ст. 245 КПК України, якими не передбачено участі захисника. Відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 здійснено на підставі постанови прокурора від 28.03.2018 року, як цього вимагають положення ст. 241 КПК за добровільною згодою підозрюваного (том 1 а.п. 107. 108, 109). Будь-яких об`єктивних відомостей про порушення вимог вказаних норм закону при здійсненні цієї дії захисник не наводить.
Виходячи з наведеного колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції злочинні дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст. 187 ч.3 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), з проникненням у житло.
Підстав для перекваліфікації цих дій на ч.1 ст. 125 та ст. 162 КК України колегія суддів не вбачає.
Оцінюючи доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України через заподіяння потерпілий лише одного легкого тілесного ушкодження, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження (останнє кваліфікується за ч. 4 ст. 187), а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).
В разі вчинення розбою посягання відбувається на два об`єкти власність та життя і здоров`я потерпілої особи.
При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства до потерпілого, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що у момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, він є незначним, тому й не може бути мови про існування ще одного об`єкта життя і здоров`я особи. Однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого і упередити його протидію нападу. Агресивність і спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали після застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.
Оскільки обвинувачений із самого початку злочинних діянь мав на меті подолати опір потерпілої шляхом агресивного нападу на неї, застосував до потерпілої завчасно взятий із собою електрошокер, яким завдавав потерпілій удари електрострумом в голову та по тулубу, після чого завдавав потерпілій ударів скляною банкою з консервацією по голові, - життєво важливому органі, намагався зв`язати мотузкою та активно долав опір, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений заволодів майном потерпілої саме внаслідок розбійного нападу, а не насильницького грабежу.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відомості про особу винного, який раніше судимий, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, рецидив злочинів та вчинення злочину щодо особи похилого віку як обставини, що його обтяжують та обґрунтовано призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не вбачає.
Таким чином, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 15.07.2019 року щодо ОСОБА_7 , залишти без задоволення, а вказаний вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2