МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/812/716/19 Головуюча в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000541 за апеляційною скаргою прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Новобузького районного суду Миколаївської облшасті від 26 червня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Христофорівка Баштанського району Миколаївської області, учня 10 класу Червонобаштанської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Новополтавської сільської ради, неодруженого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,

захисник ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити покарання ОСОБА_7 за частиною 2 статті 185 КК України у виді 1 року розбавлення волі. На підставі статей 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, із покладенням, відповідно до статті 76 КК України, обов`язків; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На підставі частини 4 статті 70 КК України вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 березня 2019 року виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого частиною 2 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 28 березня 2019 року більш суворим за оскаржуваним вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі статей 75, 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік, із покладенням, відповідно до статті 76 КК України, обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі частини 4 статті 70 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року, з урахуванням ухвали Миколаївського апеляційного суду від 28 березня 2019 року, із застосуванням статті 69 КК України до арешту строком на 30 (тридцять) діб із звільненням від відбування покарання на підставі статей 75, 104 КК України з випробуванням строком на 1 (один) рік.

Вказує, що до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений частиною 2 статті 185 КК України, за яким йому призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Вважає, що суд в оскаржуваному вироку, всупереч вимог частини 4 статті 70 КК України, частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком, від відбування якого ОСОБА_7 був звільнений з випробуванням, фактично змінив вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 березня 2019 року в частині умов такого звільнення від відбування покарання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом визнано доведеним, що 9 вересня 2018 року в обідній час доби ОСОБА_7 перебуваючи на території Новобузької центральної районної лікарні, що знаходиться у м. Новий Буг по вул. Івана Огієнка, 14, Миколаївської області, вирішив викрасти велосипед марки «Azimut Omega», який знаходився у велосипедній стійці біля хірургічного відділення
Близько 13 години 20 хвилин, переконавшись у тому, що за ним ніхто не спостерігає, таємно, діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, викрав спортивний велосипед марки «Azimut Omega», який був у використанні, та який там залишила неповнолітня ОСОБА_10 , вартість якого становить 2500 гривень.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення прокурора та захисника на підтримку апеляційної скарги,вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Фактичні обставини справи та кваліфікація за частиною 2 статті 185 КК України апелянтом не оспорюється, внаслідок чого, відповідно до частини 1 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України), апеляційним судом не перевірялись.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме частини 4 статті 70 КК України, то вони заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

За вимогами частини 4 статті 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами призначення покарань за сукупністю злочинів.

Разом з тим, відповідно до пункту 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 27 березня 2018 року по справі № 754/2749/17 та від 10 липня 2018 року по справі № 545/3663/16-к, самостійне виконання вироків є обов`язковим не лише у разі, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, що належить відбувати реально, а й у разі, коли особа звільняється від відбування покарання з випробуванням.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочин, за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинений 9 вересня 2018 року, тобто до ухвалення вироку Баштанського районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року. ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком та вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року, із застосуванням статей 75, 104 КК України, звільнений від відбування призначених покарань з випробуванням з іспитовим строком.

За такого, призначення покарання за оскаржуваним вирком не може відбуватися за положеннями частини 4 статті 70 КК України.

Тобто, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 426, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 26 червня 2019 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 2 статті 185 КК України з призначеним покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та, на підставі статті 75 КК України, звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, і, на підставі статті 76 КК України, покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи чи навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року, який змінений ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 28 березня 2019 року, виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді: