Провадження № 11/4820/3/19
Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянула в режимі відеоконференцзв`язку у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 липня 2017 року,-

В с т а н о в и л а :
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 27 липня 2017 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, з середньою технічною освітою, одруженого, не працює, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України 2 роки позбавлення волі;

на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності;

- за ч. 1 ст. 307 КК України 4 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнено його з-під варти в залі суду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі 2707,20 грн. на користь держави.

Речові докази по справі, а саме:

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_9 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходиться одноразовий медичний шприц, з голкою в захисному ковпачку ємністю 2 мл, із залишками речовини світло-червоного кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_9 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходиться одноразовий медичний шприц, з голкою в захисному ковпачку ємністю 2,5 мл із залишками речовини коричневого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_10 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходяться деформована прозора полімерна пляшка синього кольору, та фрагмент фольги жовтого кольору, із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_10 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходиться фрагмент фольгового паперу із нашаруванням речовини світло-жовтого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_10 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходиться прозорий скляний флакон, закритий гумовою пробкою сірого кольору, із залишками речовини коричневого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_10 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходяться фрагмент паперу з надписом Davidoff, із нашаруванням речовини світло-коричневого кольору; скляний стакан із нашаруванням речовини сірого кольору; фольговий згорток, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є друковано-рукописний текст «Староміський РВ, Висновок спеціаліста № 1208 від 22.06.2011, Речовина(и) вил. у ОСОБА_7 , спеціаліст (підпис) ОСОБА_10 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходяться прозора скляна чарка із залишками речовини коричневого кольору; деформована прозора чарка із залишками речовини коричневого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є рукописний текст «Староміський РВ, вилуч. у гр. ОСОБА_11 В.е № 660 від 15.07.11 по к/с № 11290240 (підпис) ОСОБА_12 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходяться: два згортки з фрагменту фольгового паперу, всередині яких міститься порошкоподібна речовина бурого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є рукописний текст «Староміський РВ, вилуч. у гр. ОСОБА_11 В.е № 660 від 15.07.11 по к/с № 11290240 (підпис) ОСОБА_12 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр, всередині якого знаходяться: поліетиленовий пакет з пазовим замком, в якому міститься два згортки з фрагменту фольгового паперу, всередині яких міститься порошкоподібна речовина бурого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- прозорий полімерний пакет зі стрічкою-замком, верхня частина якого зв`язана ниткою білого кольору, кінці якої заклеєні всередині фрагменту паперу, на якому є рукописний текст «Староміський РВ, вилуч. у гр. ОСОБА_11 № 660 від 15.07.11 по к/с № 11290240 (підпис) ОСОБА_12 » та фрагментом паперу з відтиском печатки: НДЕКЦ УМВС України у Вінницькій області Науково-дослідний експертно-криміналістичний центр всередині якого знаходяться: два згортки з фрагменту фольгового паперу, всередині яких міститься порошкоподібна речовина бурого кольору, зданий в камеру зберігання речових доказів Староміського РВ ВМУ, постановлено знищити;

- купюру номіналом 100 гривень за номером та серією ГВ 3529845, яка передана на зберігання в ВФЗБО УМВС України у Вінницькій області, постановлено обернути в дохід держави.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_7 постановою слідчого ОСОБА_13 від 02.07.2011 року, постановлено скасувати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, при невстановлених обставинах та часі, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання в квартирі, що по АДРЕСА_1 .

3 червня 2011 року приблизно о 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 перебував в квартирі по АДРЕСА_1 . Під час проведення оперативної закупівлі ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі 440 грн., незаконно збув ОСОБА_11 два фольгових згортки, всередині яких знаходилась психотропна речовина амфетамін.

Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини, при невстановлених обставинах та часі, незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання в квартирі, що по АДРЕСА_1 .

14 червня 2011 року приблизно о 21 год. 10 хв. ОСОБА_7 перебував у квартирі по АДРЕСА_1 . Під час проведення оперативної закупівлі ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, за грошову винагороду у сумі 440 грн., незаконно збув ОСОБА_11 два фольгових згортки, всередині яких знаходилась психотропна речовина амфетамін.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичної речовини, при невстановлених слідством обставинах та часі, незаконно придбав наркотичну речовину, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання в квартирі, що по АДРЕСА_1 , що в місті Вінниці.

14 червня 2011 року приблизно о 22 годин 25 хвилин співробітники СБНОН Староміського РВ ВМУ в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , виявили та вилучили деформовану прозору полімерну пляшку синього кольору з фрагментом фольги жовтого кольору із нашаруванням речовини темно-коричневого кольору.

В своїй апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в зв`язку з неповнотою судового слідства, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, який постановив вирок, в іншому складі суду. В обгрунтування доводів апеляції вказував, що судом першої інстанції при новому розгляді справи після скасування вироку суду не були в повній мірі виконані вказівки суду, який розглянув справу в апеляційному порядку, які є обов`язковими при повторному розгляді справи; також не була допитана свідок (донька ОСОБА_7 ), про допит якої останнім було заявлено в суді та таке клопотання було задоволено.

В апеляції захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та повернути справу прокурору на додаткове розслідування через істотні порушення кримінального процесуального закону. В обгрунтування своїх доводів вказував, що судом першої інстанції належним чином не перевірено доводів сторони захисту з метою перевірки твердження захисту щодо наявності ознак провокації злочину, не допитано (з метою усунення розбіжностей в показаннях) закупівельника, понятих та оперативних працівників. Також вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом, порушення змагальності сторін, права на захист та повноту судового розгляду. Судом не винесено постанови про допуск захисника ОСОБА_6 ; незважаючи на подане клопотання адвокатом 26 липня 2017 року про надання аудіозаписів судових засідань, в зв`язку з чим захисник просив перенести розгляд справи для належної підготовки, суд невмотивовано відмовив в клопотанні та перейшов до судових дебатів, чим порушив право на захист, в тому числі, невмотивовано відмовив у допиті свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Інші учасники провадження на вирок суд апеляції не подавали.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримував подану апеляцію, проти апеляції захисника в частині вимог направлення справи на досудове розслідування заперечував; захисника ОСОБА_6 та засудженого ОСОБА_7 , які підтримували подану апеляцію адвоката, підтримували апеляцію прокурора лише в частині вимог щодо скасування вироку суду, заперечували проти направлення справи на новий судовий розгляд, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, апеляція захисника частковому задоволенню, вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі з наступних підстав.

У відповідності до вимог ст. 323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим. Суд обгрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

За змістом ст. 334 КПК України (в редакції 1960 року) мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного з підсудніх, з зазначенням мотивів, з яких він відкидає інші докази.

Однак суд першої інстанції не дотримався таких вимог.

Відповідно до ч. 2 ст. 374 КПК України (в редакції 1960 року), апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку.

В мотивувальній частині вироку суд обмежився викладом змісту показань підсудного, частини свідків в суді, показань свідків в ході досудового розслідування, до того ж досліджуючи їх вибірково (незважаючи на те що вони були допитаними, в ході попередніх судових засідань), не перевіривши та не усунувши протиріч в їх показаннях.

Судом фактично не перевірено та у вироку суду взагалі не спростовано тверджень обвинуваченого та доводів сторони захисту щодо відсутності доказів заведення оперативно-розшукової справи, не перевірено наявності згоди закупника на проведення відповідних дій з його участю; джерел отримання працівниками поліції грошей на закупівлі. Також не перевірено доводів прокурора щодо проведення перевірки щодо дій працівників поліції, в зв`язку з чим, зі слів прокурора, був складений відповідний висновок (т. 1, а.с. 223), хоча такий до справи не долучався.

Суд першої інстанції при наявності суперечливих показань засудженого, закупників, понятих щодо обставин проведення закупівлі 1 червня 2011 року, в повній мірі їх не дослідив, фактично не дав належного аналізу всім зібраним по справі доказам, не навів мотивів з яких він відкидає докази сторони захисту щодо сумнівів в показаннях закупників, понятих, які були присутні при усіх трьох закупках.

Вказані обставини належали ретельній перевірці, зважаючи на наявність в справі постанови про виділення матеріалів за епізодом від 1 червня 2011 року для встановлення особи, що збула психотропну речовину під час оперативної закупки ОСОБА_11 (т. 2, а.с. 88-89), а також, зважаючи, що за версією обвинувачення всі вони проводились в межах однієї оперативно-розшукової справи та за участю тих самих осіб.

З огляду на наведені порушення кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу та ухвалити законний, обгрунтований і справедливий вирок, а також позбавили можливості підсудного ефективно захищатись від обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідно до ст.ст. 369, 370, 374 КПК України (в редакції 1960 року), вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Колегія суддів вважає необхідним звернути увагу і на інші порушення кримінального процесуального закону під час розгляду справи.

Як видно з матеріалів провадження 26 липня 2017 року захисник ОСОБА_6 , який вступив в справу лише 13 липня 2017 року, надав обгрунтоване клопотання про надання йому копій аудіозаписів судових засідань в справі та надання можливості ознайомитися з їх змістом (т. 6, а.с. 213) та отримав їх лише 10 серпня 2017 року, тобто вже після ухвалення судом вироку.

Доводи апеляції захисника щодо невмотивованої відмови в задоволенні клопотання сторони захисту та ненадання захиснику достатнього часу для ознайомлення з усіма матеріалами кримінальної справи до закінчення судового розгляду, є обгрунтованими, зважаючи, що мотивів відмови в задоволенні такого клопотання ухвала суду не містить (т. 6, а.с. 230).

Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апеляції захисника, в тому числі, в частині недоведеності інкримінованого злочину, достовірності чи недостовірності доказів, тощо, не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи. Такий розгляд слід провести в точній відповідності до вимог кримінального процесуального закону, належним чином перевірити всі доводи апелянтів, в тому числі, належним чином перевірити доводи щодо недопустимості доказів, отриманих відповідно до вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», перевірити факт заведення та підстави для цього оперативно-розшукової справи; перевірити доводи сторони захисту щодо тих обставин, що закупники, поняті, працівники міліції оговорили ОСОБА_7 щодо факту проведення оперативної закупки 1 червня 2017 року, в спосіб, передбачений чинним КПК України, при необхідності допитати свідків, про яких йдеться в обидвох апеляціях.

Вказані в апеляції захисника обставини, на переконання колегії суддів можуть бути перевірені при новому розгляді справи, шляхом ретельного допиту свідків, в тому числі, перевірки наявних в справі доказів, шляхом надання відповідних доручень відповідно до ст. 315-1 КПК України (в редакції 1960 року) в частині встановлення дійсного місця проживання свідків, перевірки доводів сторони захисту щодо наявності ознак злочину, на що також звернено увагу в ухвалі касаційного суду.

Усунути виявлені порушення кримінального процесуального закону апеляційний суд позбавлений можливості, зважаючи на зміст вимог апеляцій прокурора і захисника, відсутність з цього приводу клопотань про дослідження доказів, тощо.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів,-

У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора задовольнити, апеляцію захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді