Дата документу 06.11.2019 Справа№ 329/417/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 329/417/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1496/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 листопада 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 4 липня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Стульневе Чернігівського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не маючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 31 січня 2012 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 25 липня 2012 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення;
3) 27 лютого 2013 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 23 лютого 2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 1 місяць 12 днів;
4) 11 листопада 2015 року Чернігівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 4 липня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк 4 місяці 6 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому із застосуванням ст. 69 КК України призначеного покарання у вигляді 180 годин громадських робіт.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
У другій декаді квітня 2019 року приблизно о 17 годині ОСОБА_7 , з метою здійснення крадіжки чужого майна, підійшов до ділянки місцевості, розташованої з північної сторони території домоволодіння АДРЕСА_1 , де зберігалась рама з кабіною вантажного автомобіля марки «ГАЗ-53», що належить ОСОБА_9 . Після чого, ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, маючи умисел на викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вищевказаної рами автомобіля бувшу у використанні задню ресору в повному комплекті вартістю 1600 гривень. Забравши викрадену ресору ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину та в подальшому продав останню, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 , матеріальних збитків на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний злочин проти власності, маючи непогашену судимість за злочин проти статевої недоторканості, передбачений ч. 2 ст. 152 КК України.
Також зазначає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття та добровільне відшкодування шкоди за обставини, що пом`якшують покарання, натомість, в мотивувальній частині вироку не зазначив, чому вважає ці обставини такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше 4 рази притягався до кримінальної відповідальності, судимості не погашені, вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі, не працює, негативно характеризується за місцем проживання.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, вирок суду просила скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, вислухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вирок суду просив залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 , в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Крім того, суд першої інстанції формально врахував відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого та розмір завданої шкоди, який не становить значної суспільної небезпеки.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, в тому числі корисливих, один раз звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та двічі умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції взагалі не мотивував те, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Відповідно до абз. 1 п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», наведений у ч. 1 ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати пом`якшуючими й інші обставини, не зазначені в ч. 1 цієї статті (наприклад, вчинення злочину внаслідок збігу випадкових обставин чи неправильної поведінки потерпілого, відвернення підсудним шкідливих наслідків злочину, часткове відшкодування шкоди, відшкодування моральної шкоди). Визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивоване у вироку.
В порушення вказаних вимог, суд першої інстанції не мотивував, чому він визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальному акті як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує, що він вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, раніше неодноразово судимий за вчинення тяжких злочинів, в тому числі корисливих, один раз звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та двічі умовно-достроково, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, а також дані про особу обвинуваченого, який не працює, суспільно-корисною працею не займається, заробляє на життя шляхом вчинення корисливих злочинів, стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.
Зазначене свідчить про те, що покарання, яке не пов`язане з його реальним відбування, не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів і вважає, що підстави для застосування ст. 69, 75 КК України відсутні.

Разом з тим, враховуючи, що обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся та добровільно відшкодував завдану шкоду потерпілому, який матеріальних претензій до нього не має, а також розмір завданої шкоди, що не становить значної суспільної небезпеки, колегія суддів приходить до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 4 липня 2019 року, задовольнити частково.
Вирок Чернігівського районного суду Запорізької області від 4 липня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засудженого.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4