Постанова
Іменем України
21 листопада 2019 року

м. Київ
справа № 165/1959/18
провадження № 51-3136км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001602, № 0000731,

№ 0001042 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше судимого 06 грудня 2017 року вироком Нововолинського міського суду Волинської області за: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн, який 25 квітня 2018 року сплачено, згідно зі ст. 89 КК України судимість не знято і не погашено.
у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 11 січня

2019 року засуджено ОСОБА_6 до покарання у виді позбавлення волі за:
ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 роки;
ч. 3 ст. 185 КК України строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
За цим же вироком засуджено ОСОБА_7 судові рішення щодо якого не оскаржуються.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 25 червня

2018 року, в період часу між 13:0014:00, діючи за попередньою змовою з

ОСОБА_7 , перебуваючи на території КП «Консоль «ЖКО НМР», розташованого на вул. Лісна, 16 у м. Нововолинську Волинської області, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно вартістю

2000 грн, яке належне КП «Консоль «ЖКО НМР», спричинивши КП «Консоль «ЖКО НМР» матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_6 в період часу приблизно з 19:00 25 червня 2018 року по 14:00 26 червня 2018 року, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав з неогородженої території поблизу складу, розташованого на

АДРЕСА_2 , металобрухт загальною масою 43,1 кг, який належить ОСОБА_8 на загальну суму 193, 95 грн, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Разом з цим, в період часу приблизно з 17:00 29 червня 2018 року по 23:00

01 липня 2018 року ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , діючи з єдиним злочинним умислом, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, проникнув через паркан на територію

ПП «Новосервіс», що за адресою: Волинська область, м. Нововолинськ,

вул. Луцька, 1, звідки повторно таємно викрав майно належне ПП «Новосервіс», чим спричинив ПП «Новосервіс» матеріальну шкоду на загальну суму 66360 грн.

Крім того, ОСОБА_6 16 липня 2018 року о 19:05, о 20:22, 18 липня 2018 року о 16:30, о 20:27, о 21:13, 19 липня 2018 року о 14:59, о 20:58, перебуваючи в магазині «Продукти-1114» ТОВ «АТБ-маркет» на проспекті Перемоги, 16 у

м. Нововолинську, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно таємно викрав майно, належне ТОВ "АТБ-маркет" на загальну суму 2546, 87 грн, чим спричинив ТОВ "АТБ-маркет" матеріальну шкоду на вказану суму.

Ухвалою Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд порушив вимоги

ст. 419 КПК України, оскільки належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, що призвело до м`якості визначеного йому покарання та не зазначив підстав, з яких визнав скаргу необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора

не надходило.
У судовому засіданні прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості покарання призначеного

ОСОБА_6 у зв`язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально - вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з приписами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_6 визнано виннним у вчиненні злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, які згідно зі ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, кількість епізодів злочинної діяльності, молодий вік засудженого, позицію потерпілих щодо визначення засудженому покарання, проходження ОСОБА_6 військової служби в Збройних силах України, також обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив засудженому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України і в мінімальних межах санкції

ч. 3 ст. 185 КК України та із застосуванням ст. 70 КК України визначив

ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Разом з тим, суд звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, але свого рішення належним чином не обґрунтував і не навів переконливих мотивів, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням того, що засуджений не вперше притягується до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинення корисливого злочину та те, що він на шлях виправлення не став і вчинив інкриміновані йому злочини маючи непогашену судимість, кількість епізодів злочинної діяльності, а також те, що вчинені ОСОБА_6 злочини відповідно до вимог ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжкого кримінального правопорушення.
Таким чином, з урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів,

ОСОБА_6 безпідставно звільнено від відбування визначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, що не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом кримінально-правового примусу та призвело до м`якості призначеного останньому покарання.
Переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок місцевого суду в частині звільнення засудженого від відбування покарання без зміни.
Враховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Волинського апеляційного суду від 10 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3