Житомирський апеляційний суд
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження № 295/17830/18 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 10 травня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про звільнення від відбування покарання за вироком Харківського обласного суду від 15.12.2000 року, зі змінами відповідно до ухвали Верховного Суду України від 26.06.2001 року у зв`язку з відсутністю підстав,-

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_8 просить ухвалу суду скасувати та постановити нову ухвалу, якою замінити призначене йому покарання на більш м`яке, у виді 15 років позбавлення волі, а у зв`язку з тим, що він вже відбув вказаний строк повністю, звільнити його від подальшого відбування покарання. Вважає ухвалу суду незаконною та необгрунтованою, постановленою без повного та всебічного дослідження обставин справи. Зазначає, що суд першої інстанції проігнорував його клопотання про надання безоплатного захисника та розглянув справу без участі захисника, чим порушив його право на захист. Вказує, що приймаючи рішення, суд першої інстанції не врахував практику ЄСПЛ та відхилив його клопотання про витребування доказів.

В ухвалі суду зазначено, що засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду з клопотанням про заміну призначеного йому покарання більш м`яким та звільнення від подальшого відбування покарання. Вважає, що відповідно до «Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» застосування до нього довічного позбавлення волі є порушенням його прав, а тому просить звільнити його від відбування покарання, оскільки ним відбуто максимальний строк покарання передбаченого КК України (1960 р.).
Відмовляючи у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_8 засуджений вироком Харківського обласного суду від 15.12.2000 року за ст.ст. 93 пп. «а, з», ст. 17 ч. 2 та ст. 93 пп. «а, з», ст.ст. 142 ч.ч. 1, 2, 3, 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Верховного Суду України від 26.06.2001 року вказаний вирок змінено, ОСОБА_8 вважається засудженим за ст. 17 ч. 2, ст. 93 пп. «а, з», ст. 93 пп. «а, з», ст. 142 ч. 2 та ч. 3, ст. 42 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.
Санкція ст. 93 КК України, яка діяла на момент вчинення засудженим злочинів (11.02.1998р., 8-22.10.1999р.) передбачала покарання за умисне вбивство при обтяжуючих обставинах у виді позбавленні волі на строк від 8 до 15 років або смертну кару.
Статтею 6 КК України (в редакції 1960 року), діючої на момент постановлення вироку суду, ухвали апеляційної інстанції, було передбачено, що закон, що усуває караність діяння або пом`якшує покарання, має зворотну силу, тобто поширюється з моменту набрання ним чинності також на діяння, вчинені до його видання. Аналогічне зазначено і в ст. 5 КК України (в редакції 2001 року з відповідними змінами), при цьому в частині 4 вказаної статті зазначено, що якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Судом при призначенні покарання було застосовано покарання за вчинений злочин у виді довічного позбавлення волі, тобто було застосовано вимоги вказаної статті 5 КК України щодо пом`якшення покарання.
Оскільки засуджений був визнаний винним у вчинені умисного вбивства іншої людини, замаху на вбивство іншої людини, і щодо нього було застосовано певний вид обмеження волі, що в даному випадку не є надмірний, не є шкідливим для особи, оскільки визначений законодавством України, тобто право засудженого на життя, свободу не були порушені, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення засудженого від відбування покарання.
Крім того, суд першої інстанції зазначив, що ст.87 КК України передбачено, що особи, які засуджені до довічного позбавлення волі, мають право на помилування після відбуття певного строку покарання, інших умов звільнення від відбування покарання діючим Кримінальним кодексом України на даний час не передбачено.
Заслухавши доповідача, доводи засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.
Згідно матеріалів справи, засуджений ОСОБА_8 звернувся до суду першої інстанції з клопотанням про заміну призначеного йому покарання більш м`яким, у виді 15 років позбавлення волі, а також, просив суд повністю звільнити його від подальшого відбування покарання, посилаючись на те, що ним відбуто максимальний строк покарання передбаченого КК України (1960р.), тобто більш 20 років.
Положеннями ч.5 ст.539 КПК України встановлено, що при розгляді зазначеного клопотання у судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Про час та місце розгляду клопотання повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого, інші особи у разі необхідності.
Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання, не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Разом з тим, відповідно до положень ч.1 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Приписами п.1,2 ч.1 ст.49 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, і підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника, а так само у випадку якщо підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно.

У випадках, передбачених ч. 1 цієї статті, слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити адвоката для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Харківського обласного суду від 15.12.2000 року, зі змінами відповідно до ухвали Верховного Суду України від 26.06.2001 року за ст. 17 ч. 2, 93 пп. «а, з», ст. 93 пп. «а, з», ст. 142 ч. 2 та ч. 3, ст. 42 КК України до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю, тобто за вчинення особливо тяжких злочинів.
Крім того, в своєму клопотанні від 26.02.209 року засуджений просив суд призначити йому безоплатного захисника, на що 06.03.2019 року судом йому було надано відповідь, що він має статус засудженого, тому у нього є право на самостійне звернення до регіонального центру з надання правової допомоги про забезпечення його захисником (а.с.6, 14).
Відповідно до журналу судового засідання від 10.05.2019 р. під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 в судовому засіданні були присутні прокурор ОСОБА_9 та засуджений, який також піднімав питання про забезпечення його захисником (а.п. 19-20). Проте, процесуального рішення з цього приводу не було прийнято судом першої інстанції в порушення вимог КПК України, чим порушено право засудженого на захист, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Пунктом 1 частини 1 статті 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
З огляду на вищенаведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечивши засудженого захисником, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тому апеляційна скарга засудженого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини справи, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 10 травня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про звільнення від відбування покарання за вироком Харківського обласного суду від 15.12.2000 року, зі змінами відповідно до ухвали Верховного Суду України від 26.06.2001 року, за ст.17 ч.2, ст. 93 пп. «а, з», ст.142 ч.2, 3 ст.93 п. «а, з» ст.42 КК України (в редакції 1960 року) у зв`язку з відсутністю підстав, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: