Справа №759/4521/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2340/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
Іменем України

« 28 » жовтня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів - ОСОБА_5 , ОСОБА_6

з участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києві, українця, гр. України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого: в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
15.12.2017 р. Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 358 КК України до штрафу в розмірі 1 190 грн.,
16.05.2019р. Святошинським райсудом м. Києва несплачений штраф в розмірі 1 190 грн. за вироком Святошинського райсуда м. Києва замінений на 70 годин громадських робіт,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК Українита призначено покарання за ч.1 ст.185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання 2 роки позбавлення волі.
У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
На підставі ч. 3 ст. 72, ст. 71 КК України даний вирок щодо ОСОБА_8 , а також вирок Святошинського районного суду м. Київ від 15 грудня 2018 року постановлено виконувати самостійно.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

26.12.2018 р. близько 10 год. 40 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі магазину «Фора», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Кіпріанова, 8, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна шляхом його крадіжки, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць чуже майно, а саме: банку лососевої ікри «Шаланда Преміум» вартістю 416,07грн., яке належить ТОВ «Фора», сховав до своєї сумки та пройшовши через лінію кас з викраденим майном вийшов з магазину, після чого з місця злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Того ж дня, близько 11 год. 20 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі того ж магазину «Фора», повторно діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна шляхом крадіжки, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць чуже майно, а саме: банку лососевої ікри «Шаланда Преміум» вартістю 416,07 грн. та банку лососевої ікри «Камчадал Преміум зерниста» вартістю 292, 71 грн., а всього майна на загальну суму 708,78 грн., яке належить ТОВ «Фора», сховав до своєї сумки та пройшовши через лінію кас з викраденим майном вийшов з магазину, після чого з місця злочину втік, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того, 9.02.2019 р., близько 6 год. 35 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в торгівельному залі магазину «АТБ», розташованому за адресою: м. Київ, вул.Григоровича-Барського, 1, повторно, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна шляхом крадіжки, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв з торгових полиць чуже майно, а саме: дев`ять упаковок шоколаду «Ferrero Kinder Chocolate» загальною вартістю 393,03 грн., яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», сховав до своєї сумки та, пройшовши через лінію кас з викраденим майном, вийшов з магазину, після чого з місця злочину втік, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його дій, просив вирок щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України з урахуванням положень ст.72 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, визначивши покарання у виді 2 років позбавлення волі та штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190грн.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначив, що суд І інстанції призначаючи покарання ОСОБА_8 , в порушення абз.2 п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України, та при цьому безпідставно застосував положення ст.75 КК України, що призвело до безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Апелянт вважає, що судом І інстанції було неналежно враховано тяжкість вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше судимий, має незняту та непогашену судимість та невідбуте покарання, призначене попереднім вироком, що свідчить про небажання ОСОБА_8 ставати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу частково лише в частині скасування вироку щодо застосування до ОСОБА_8 ст.75 КК України, в іншій частині апеляційну скаргу не підтримав, просив скасувати застосування ст.75 КК України, пояснення ОСОБА_8 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги і просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З вироку суду вбачається, що суд дотримався вказаних вимог закону.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів, за обставин викладених вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані за ч.ч.1, 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відповідно до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить їх аналіз та перевіряє вирок відповідно до ст. 404 КПК України лише в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно невідповідності призначеного ОСОБА_8 покарання його особі внаслідок м`якості у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України, апеляційний суд вважає їх безпідставними виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 50,65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Згідно з вимогами ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З вироку вбачається, що суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, врахував те, що обвинувачений вчинив злочини середньої тяжкості, те, що ОСОБА_10 на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризується, щире розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочинів, те, що обставин, які обтяжують його покарання не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання, а тому обґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, колегія суддів визнає їх необґрунтованими.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Святошинського райсуду м.Києва від 15.12.2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст.358 КК України до штрафу у виді семидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1 190 грн., який обвинуваченим не сплачений, у зв`язку з чим ухвалою Святошинського райсуду м.Києва від 16.05.2019р. штраф замінений на покарання у виді громадських робіт на 70 годин.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

З апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним ставиться питання про призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків( вироку від 28.05.2019р. та вироку від 15.12.2017р., яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.)

Разом з тим, покарання у виді штрафу, з врахуванням ухвали Святошинського райсуду м.Києва від 16.05.2019р., якою несплачений штраф замінений на покарання у виді громадських робіт на 70 годин, не може бути приєднано до покарання призначеного за вироком Святошинського райсуду м.Києва від 28.05.2019р.

Питання про приєднання покарання у виді громадських робіт в апеляційній скарзі не ставиться, а тому у відповідності до ст.404 КПК України, не може бути приєднано на підставі ст.71 КК України, оскільки цим погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає залишенню без зміни
.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_9 залишити без задоволення.

ВирокСвятошинського районного суду м. Києва від 28 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення.

Судді ___________________ __________________ _________________