КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1711/2019 Категорія КК: ч.3 ст.309 КК України
Головуючий в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді-доповідача: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0004342 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14 березня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, у лікаря психіатра на обліку не перебуваючого, з 11.07.2015 року перебуваючого на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання стимуляторів, стан відміни, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України,

за участю прокурора: ОСОБА_8

захисника: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 14 березня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_6 у невстановлені досудовим розслідуванням дату, час та місці, за встановлених обставин та невстановлений спосіб виготовив та став зберігати психотропну речовину амфетамін для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, 17.06.2015 року у період часу з 12 годин 50 хвилин до 15 годин 06 хвилин, у ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , а саме за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено керамічну тарілку з залишками психотропної речовини амфетамін масою 0,08 г, скляний стакан з психотропною речовиною амфетамін масою 0,140 г, шматок тканини з психотропною речовиною амфетамін масою 1,24 г, електронні ваги з психотропною речовиною амфетамін масою 0,006 г, поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетамін масою 0,006 г, три пластикові картки з психотропною речовиною амфетамін масою 0,030 г, два поліетиленові пакети з пазовим замком з психотропною речовиною амфетамін масою 0,006 г, поліетиленовий пакет з эвим замком з психотропною речовиною амфетамін масою 0,007 г, у змивах з долонь ОСОБА_6 виявлено психотропну речовину амфетамін 0,005 г та 0,002 г, у чотирьох пластикових пляшках з рідиною жовтого кольору виявлено психотропну речовину амфетамін масою 8,91 г, 7,12 г, 4,34 г та 1,68 г. Загальна маса вилученого амфетаміну становить 23,57 г, що є особливо великими розмірами, який ОСОБА_6 умисно, незаконно, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори» від 15.02.2015 року, «Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», затвердженого постановою КМУ №589 від 03.06.2009 року, виготовив та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Амфетамін, згідно постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №2 Психотропних речовин, обіг яких обмежено» в «Таблиці II» є особливо небезпечною психотропною речовиною.

Не оспорюючи подію злочину, доведеність винуватості ОСОБА_6 у його вчиненні, кримінально-правову оцінку вчиненого за ч. 3 ст. 309 КК України, а також вид і розмір призначеного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду, призначивши ОСОБА_6 покарання у межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України, а саме у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільни ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, що призвело до суворості призначеного йому покарання.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 309 КК, згідно зі ст. 12 КК України є тяжким, разом з тим, судовий розгляд проведено із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження доказів у справі, що свідчить про щире каяття та сприяння у швидкому розгляді справи у суді зі сторони ОСОБА_6 . Під час виступу у судових дебатах прокурор ОСОБА_9 просила визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 з характеристик з місця проживання та роботи характеризується виключно позитивно, раніше не судимий, має на утриманні дружину та малолітнього сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у відповідності до довідки №412858, виданої Київською міською наркологічною клінічною лікарнею «Соціотерапія» від 10.03.2019, він пройшов курс стаціонарного лікування у наркологічному відділенні № 4, працює на посаді заступника начальника збуту ТОВ «Торговий дім Моноліт-пліс», має постійне місце проживання та реєстрації, має міцні соціальні зв`язки, обставин, що обтяжують покарання згідно зі ст. 67 КУ України, судом першої інстанції не встановлено, що дає обґрунтовані підстави вважати про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.

Окрім цього, у вироку суду першої інстанції відсутні посилання на обставини, які унеможливлюють виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання у виді позбавлення волі, та не враховано другорядну роль кари як мети покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок суду зміні, з наступних підстав.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства не дотримані.

Так, керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого, проте призначив ОСОБА_6 покарання, яке за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про необхідність зміни вироку суду та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням є обґрунтованими та підтверджені належними доказами.

Згідно матеріалів даного провадження,обвинувачений ОСОБА_6 не судимий та до вчинення злочину,передбаченого ч.3 ст.309 КК України не притягувався до кримінальної відповідальності, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, працює заступником начальника відділу збуту в ТОВ «Торговий дім Моноліт-Плюс» за місцем роботи характеризується позитивно (а.с.71), за місцем проживання характеризується позитивно та не порушує громадський порядок (а.с.69), виховує двох дітей: ОСОБА_6 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ) та ОСОБА_12 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) (а.с.73-74), має постійне місце проживання та реєстрації, має міцні соціальні зв`язки.

Згідно характеристики голови правління ГО «Київ-Європейська столиця» ОСОБА_6 є членом даної громадської організації з жовтня 2012 року та за цей час проявив себе як відповідальний,сумлінний,наполегливий учасник усіх громадських ініціатив ГО « КЄС»,та приймав активну участь у громадському житті мікрорайону Бортничі.

Крім того,згідно довідки КМНКЛ «Соціотерапія» №412858 від 20.03.2019 року,яка міститься в матеріалах справи, ОСОБА_6 , 1975 року народження пройшов курс стаціонарного лікування у наркологічному відділенні №4 з 22.06.2015р. по 01.07.2015р. (а.с.68).

Відповідно до ч. 1, 3, 4 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Враховуючи те, що судом першої інстанції ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, а також дані про особу обвинуваченого, які містяться в матеріалах кримінального провадження, а також додатково досліджені при апеляційному розгляді провадження, зокрема виключно позитивні характеристики обвинуваченого,активне сприяння розкриттю цього злочину,щире каяття, а також те, що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого на підставі ст. 67 КК України судом не встановлено,з часу вчинення злочину пройшло більше 4 років,колегія суддів вважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_6 ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, так як його виправлення можливе без відбування покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання призначеного за вказаним вироком в виді 5( п`яти) років позбавлення волі, з випробуванням та іспитовим строком 3( три) роки,якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покласти на ОСОБА_6 у відповідності з ч.1 ст.76 КК України такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до Верховного суду.

Судді:

_________________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3