Номер провадження: 11-кп/813/395/19
Номер справи місцевого суду: 509/2169/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисникаадвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.09.2017 року у кримінальному провадженні №0000026, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Агджабеді Р. Азербайджан, громадянина України, азербайджанця, холостого, маючого на утриманні малолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з вищою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

та

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Агджабеді Р. Азербайджан, громадянина Азербайджану, азербайджанця, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей: 2002, 2011 та 2005 року народження, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою : АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано винуватими в скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 199 КК України, та кожному призначено покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного кожному на праві приватної власності майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишено без зміни тримання під вартою.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 зарахований кожному строк їхнього попереднього ув`язнення з 25.02.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком також вирішені питання щодо судових витрат та речових доказів,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими в тому, що вони спільно та за попередньою змовою групою осіб, у невстановлений досудовим розслідуванням період часу, придбали у невстановлених досудовим розслідуванням осіб підроблені марки акцизного податку для тютюнових виробів, які зберігали у невстановленому досудовим розслідуванням місці.

29.06.2016 року ОСОБА_8 спільно та за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, 2, у закладі громадського харчування «Міміно», зустрілися з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , яким, з метою демонстрації якості підробки марок акцизного податку на тютюнові вироби, збули дві пачки сигарет із підробленими марками акцизного податку для тютюнових виробів із написами «05 ААГШ, 297362, ТВ 11/1» та «20 ААОИ, 208597, ТВ 3Ф 16/2», а також підроблені марки акцизного податку для тютюнових виробів з наступними номерами «20 ААЄІ, 122179, ТВ №Ф 14/2», «20 ААЦЇ, 591390, ТВ №Ф 15/2».

01.09.2016 року ОСОБА_8 спільно та за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 зустрілись з ОСОБА_11 у закладі громадського харчування «Золоте Руно» за адресою: м. Одеса, вул. Жукова, 10, де повторно збули ОСОБА_11 підроблені марки акцизного податку для тютюнових виробів загальною кількістю 520000 штук, отримавши в якості оплати за збуте грошові кошти у розмірі 101500 грн.

У лютому 2017 року ОСОБА_8 спільно та за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_9 , за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, придбали 403 упаковки з підробленими марками акцизного податку для тютюнових виробів, загальною кількістю понад 4000000 штук, для їх подальшого незаконного збуту ОСОБА_11 та ОСОБА_12

25.02.2017 року, в денний час доби, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , прибувши на заздалегідь узгоджене з ОСОБА_11 і ОСОБА_12 місце зустрічі, а саме на територію промислової зони ТОВ «Промтоварний ринок» за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Авангард, вул. Базова, 20, переслідуючи спільний злочинний намір, незаконно збули останнім за грошову винагороду в розмірі 25000 доларів США підроблені марки акцизного податку для тютюнових виробів загальною кількістю понад 4000000 штук. Під час здійснення розрахунку між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який здійснювався в автомобілі «Infiniti», д/н НОМЕР_1 , припаркованому на території першої автостоянки промислової зони ТОВ «Промтоварний ринок» за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані працівниками правоохоронних органів. В ході огляду місця події у вищевказаному автомобілі було виявлено та вилучено 8 коробок з підробленими марками акцизного податку для тютюнових виробів загальною кількістю понад 4000000 штук, а також грошові кошти в сумі 24 800 доларів США.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених та правильності кваліфікації їх дій, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Захисник просить призначити обвинуваченим покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та застосувати ст. 75 КК України, звільнивши засуджених від відбування призначеного покарання з випробуванням, визначивши іспитовий строк 3 (три ) роки, не призначаючи додаткового покарання у виді конфіскації майна, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що злочин, вчинений обвинуваченими не пов`язаний з насильницькими діями відносно життя та здоров`я людини, обвинувачені визнали свою вину, надали всю необхідну інформацію органам досудового розслідування, сприяли розкриттю злочину, щиро каються, вчинили злочин вперше, обставин, що обтяжують покарання не має, цивільний позов відсутній, тобто ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину. Крім того, апелянт просить апеляційний суд звернути увагу на особисті дані обвинувачених: ОСОБА_8 характеризується позитивно, має вищу освіту, має на утриманні малолітню дитину, матір хвору на цукровий діабет, має постійне місце проживання та роботу на ринку 7-й кілометр; ОСОБА_9 має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, дружину, має постійне місце проживання та також має, хоч і неофіційну, але роботу на ринку 7й кілометр. На підставі викладеного вище, на думку захисника, є всі підстави для застосування ст. 69 КК України.

В судових дебатах захисник просив апеляційний суд призначити обвинуваченим покарання із застосування вимог ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача; думку захисника та обвинувачених, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржений вирок без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд справи судом першої інстанції проведено відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, будь-яких процесуальних порушень застосування судом вказаних вимог закону апеляційним судом не встановлено (а. с. 142).

Доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину та правильність його кваліфікації не оспорюється, а тому в апеляційного суду відсутні підстави досліджувати докази в справі, які досліджені судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно розглянув кримінальне провадження, на підставі неупередженого судового розгляду та аналізу досліджених у судовому засіданні доказів дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їм злочину. Дії обвинувачених правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 199 КК України, що також ніким не оспорюється.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суд повинен дотримуватися вимог кримінального закону і враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону.

З оскарженого вироку вбачається, що суд призначив покарання обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з урахуванням особи винних, суспільної небезпеки вчиненого злочину та обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається із вироку районний суд врахував ступніть тяжкості вчиненого злочину, те, що обвинувачені вчинили злочин вперше, вік і особу кожного обвинуваченого, факт знаходження на утриманні кожного з них малолітніх дітей, позитивні характеристики, щире каяття, а також відсутність матеріальної шкоди.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального Закону, зокрема не мотивував свого рішення щодо неможливості застосування положень ст. 69 КК України.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, обставини, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - не встановлено ні під час досудовго розслідування, ні судом. (а. с. 13).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинувачених, відповідно до ст. 66 КК України, апеляційний суд визнає: повне визнання обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своєї вини у вчиненому злочині, щире каяття у цьому та активне сприяння у розкритті злочину, внаслідок вчинення злочину не настало наслідків у вигляді матеріальної шкоди або збитків, обидва раніше до кримінальної відповідальності не притягувалися, виключно позитивно характеризуються, мають сім`ї, постійне місце проживання та роботи; обвинувачений ОСОБА_8 - має вищу освіту, на утриманні малолітню дитину ОСОБА_13 , 13.01.2015 року і хвору матір похилого віку, яка потребує його допомоги; обвинувачений ОСОБА_9 - має на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_6 (а. с. 13, 39-45, 92, 94, 96).

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Апеляційний суд визнає зазначені вище обставини, що пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, і вважає необхідним застосувати, при призначенні основної міри покарання обвинуваченим, вимоги ч. 1 ст. 69 КК України та призначити кожному покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої ч. 3 ст. 199 КК України.

Одночасно, апеляційний суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення та ступінь суспільної небезпеки, не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в частині застосування положень ст. 75 КК України та звільнення обвинувачених від відбування покарання.

Також, апеляційний суд, враховуючи вимоги ст. 69 КК України, вважає, що доводи захисника щодо призначення обвинуваченим покарання без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, є такими, які не підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу захисника обвинувачених задовольнити частково, а оскаржений вирок змінити в частині призначеного обвинуваченим покарання.

Враховуючи те, що обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вироком районного суду зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25.02.2017 року по дату набрання вироком законної сили, згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIIІ від 26.11.2015 року), з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, апеляційний суд вважає за необхідне звільнити обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з-під варти в залі суду, в зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.09.2017 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , засуджених за ч. 3 ст. 199 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Призначити ОСОБА_9 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , з-під варти в залі суду негайно у зв`язку із фактичним відбуттям призначеного покарання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4