Справа № 756/2901/17 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1134/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 4 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

16 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
потерпілого: ОСОБА_7 ,
представників потерпілого: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого: ОСОБА_10 ,
захисників: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0000881 за апеляційними скаргами прокурора та представників потерпілого на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03.12.2018 року, яким

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнаноневинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та виправданойого у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_7 про стягнення з ОСОБА_10 матеріальної шкоди у розмірі 1 359 500 грн. та моральної шкоди у розмірі 5 000 000 грн. залишино без розгляду.

Судові витрати на проведення судових експертиз у розмірі 2497 грн. 49 коп. віднесено на рахунок держави.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:

Судом зазначено, що органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується в тому, що в нього та у невстановленої досудовим розслідуванням особи виник спільний злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), в особливо великих розмірах, а саме: грошовими коштами в розмірі 50 000 доларів США, які належать потерпілому ОСОБА_7 .

Так, ОСОБА_10 та невстановлена досудовим розслідуванням особа, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), в особливо великих розмірах, винайняли в оренду офісне приміщення, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , та розмістили оголошення про нібито надання послуг з обміну іноземних валют на вигідних умовах в мережі інтернет на сайті httр://finance.ua, після чого 30.01.2017 року в першій половині дня до ОСОБА_10 за номером, який був розміщений в оголошенні, зателефонував потерпілий ОСОБА_7 та запитав чи можливо обміняти грошові кошти в розмірі 50 000 США на гривні. ОСОБА_10 повідомив потерпілому ОСОБА_7 , що це можливо та вони домовились про місце, час та умови обміну грошових коштів.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою (шахрайство), в особливо великих розмірах, ОСОБА_10 30.01.2017 року у першій половині дня прибув до офісного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Дочекавшись приїзду потерпілого ОСОБА_7 , ОСОБА_10 повідомив йому, щоб він передав йому через віконце грошові кошти в розмірі 50 000 доларів США, він їх перерахує та видасть йому еквівалентну суму в гривнях. Потерпілий ОСОБА_7 в свою чергу передав ОСОБА_10 грошові кошти в розмірі 50 000 доларів США, ОСОБА_10 перерахував їх та повідомив потерпілому, що грошові кошти передані в повному обсязі та йому необхідно відійти до сейфу, щоб взяти грошові кошти у гривнях та видати їх потерпілому ОСОБА_7 замість грошових коштів в розмірі 50 000 США. Потерпілий ОСОБА_7 погодився та став чекати коли повернеться ОСОБА_10 .

ОСОБА_10 , розуміючи, що грошові кошти в розмірі 50 000 доларів США перебувають в його віданні, в свою чергу покинув офісне приміщення з коштами в розмірі 50 000 доларів США, які передав йому потерпілий ОСОБА_7 , та зник у невідомому напрямку, розпорядившись грошовими коштами на власний розсуд.

Внаслідок вчиненого кримінального правопорушення потерпілому ОСОБА_7 було спричинено майнову шкоду в розмірі 50 000 доларів США, що в перерахунку згідно офіційного курсу НБУ станом на 30.01.2017 рокустановить 1 359 500 грн. 00 коп.

Таким чином, ОСОБА_10 , органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), в особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 03.12.2018 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та виправдано у зв`язку із недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати та направити справу на новий судовий розгляд; застосувати до ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши останнього під варту в залі суду. Вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду й містять істотні суперечності. Прокурор зазначає, що допитаний в судовому засіданні 22.05.2017 року потерпілий ОСОБА_7 без сумніву вказав на ОСОБА_10 як на особу, якій він 30.01.2017 року, в присутності свідка ОСОБА_14 передав грошові кошти та зазначив інші деталі, які були встановлені в ході досудового розслідування. Аналогічні показання були надані свідком ОСОБА_14 . Однак, на думку прокурора, суд першої інстанції не в повній мірі надав належну оцінку показанням вказаних осіб. Також апелянт зазначає, що протокол огляду місця події від 30.01.2017 року, який проводився в квартирі АДРЕСА_4 , є належним та допустимим, оскільки висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_15 , який був одним із понятих, є власником вказаного житла, що викликає сумніви щодо нього як понятого, не ґрунтується на матеріалах провадження та вимогах КПК України. Прокурор вказує, що вступна частина оскаржуваного вироку складена з істотним порушенням вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, оскільки в ній не зазначено місце народження ОСОБА_10 , заняття, освіта, сімейний стан, та відомості про наявність щодо нього іншого обвинувального акту. Окрім того, прокурор звертає увагу на те, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є позбавлення права потерпілого, передбаченого ст. 364 КПК України та проведення судового засідання та судових дебатів без його участі, а в матеріалах кримінального провадження наявні відомості, які вказують на неналежне повідомлення потерпілого про час та місце розгляду справи. На переконання прокурора, долучення копії виступу в дебатах захисника ОСОБА_11 є порушенням вимог КПК України, оскільки долучення документів на даній стадії не передбачається.

- представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 просить скасувати оскаржуваний вирок і направити справу на новий судовий розгляд; обрати ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вимоги обґрунтовує тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Апелянт вказує, що судом першої інстанції було порушено вимоги ст. 2 КПК України, чим суд не захистив права потерпілого від кримінального провадження та не вчинив дій для встановлення об`єктивної істини, не перевірив всі обставини справи. На думку представника потерпілого, вирок постановлено незаконним складом суду, оскільки Оболонський районний суд не був утворений у встановлений законом спосіб, відтак ухвалення цим судом судового рішення у цій справі здійснено у незаконний спосіб. Також судові дебати було проведено без участі потерпілого, який не був належним чином повідомлений про час розгляду кримінального провадження.

- представник потерпілого адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Оболонського районного суду і направити справу на новий судовий розгляд; обрати ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку апелянта, суд першої інстанції не дослідив та не здійснив оцінку доказів, що містяться у показаннях потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_14 . Апелянт зазначає, що судовий розгляд здійснювався за участю неналежного суб`єкта захисника ОСОБА_11 (відсутність належним чином оформленого ордеру на підтвердження повноважень захисника), оскільки належним чином оформлений ордер та договір про надання правової допомоги не пред`являвся та не надавалося свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 зазначає, що судом, крім іншого, допущено відсутність повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, неправомірно проігноровано клопотання потерпілого та постановлено незаконну ухвалу від 05.02.2018 року щодо проведення слідчих / розшукових/ дій під час судового провадження в порядку ст.33 КПК України. Слідчим та прокурором не вчинено жодних дій для забезпечення позову у відповідності до Глави 17 КПК України. В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_10 офіційно не працює, не має постійного доходу та є обвинуваченим в іншому кримінальному провадженні, яке перебуває на розгляді в Шевченківському районному суді міста Києва за ч.3 ст.190, ч.2 ст.15, ч.5 ст.186 КК України. В цьому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави в розмірі 300 000 грн., яка була внесена на депозитний рахунок Шевченківського районного суду м. Києва, при цьому представник потерпілого вважає, що при відсутності у обвинуваченого будь якого доходу, застава була внесена за рахунок коштів потерпілого ОСОБА_7 , якими він заволодів. Крім того, судовий розгляд здійснено в порушення п.5 ч.2 ст.412 КПК України, а саме за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, а тому судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню. Також представник потерпілого вказує на незабезпечення судом повного фіксування судового процесу та відсутність технічного запису ряду судових засідань.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представників потерпілого адвокат ОСОБА_11 просить залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. В обґрунтування своєї позиції вказує, що наведені в апеляційних скаргах твердження є оціночними поняттями, оскільки показання потерпілого та свідка в оскаржуваному вироку викладені майже дослівно, та їм надана належна оцінка в сукупності з іншими доказами. Визнання протоколу огляду місця події неналежним доказом, на думку захисника, є правомірним та законним, оскільки він складений з порушенням вимог КПК України. На думку захисника, відсутність потерпілого під час судових дебатів, не перешкодила прийняттю законного судового рішення. Окрім того, захисник ОСОБА_11 вказує, що його повноваження на захист ОСОБА_10 підтверджені належним чином.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представників потерпілого адвокат ОСОБА_12 просить залишити їх без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін. Позицію обґрунтовує тим, що стороною обвинувачення не було доведено винуватість ОСОБА_10 , а всі викладені прокурором аргументи є надуманими. Це ж стосується й аргументів апеляційних скарг представників потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй заяві підтримує викладені захисником ОСОБА_11 доводи, просить відхилити апеляційні скарги та залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу і апеляційні скарги представників потерпілого та просив їх задовольнити; потерпілого та його представників, які підтримали подані ними апеляційні скарги та апеляційну скаргу прокурора, вважаючи вирок суду незаконним; захисників та обвинуваченого, які проти задоволення апеляційних скарг заперечували та просили вирок суду залишити без змін; обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про їх часткове задоволення.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.п.2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 2 частини 1 статті 411 КПК України встановлено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Частиною 3 статті 56 КПК України визначено, що під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь в судовому провадженні.

Відповідно до ст. 364 КПК України у судових дебатах виступають прокурор, потерпілий, його представник та законний представник, цивільний позивач, його представник та законний представник, цивільний відповідач, його представник, обвинувачений, його законний представник, захисник, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження.

Так, 29.11.2018 року в судовому засіданні представником потерпілого ОСОБА_8 ставилося питання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою представника потерпілого ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_7 , які бажали брати участь в судових дебатах, однак суд першої інстанції продовжив розгляд судової справи, закінчив перевірку обставин справи доказам, провів судові дебати та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку /т. 4 а. п. 119-124/.

При цьому потерпілий ОСОБА_7 не був належним чином повідомлений про судове засідання 29.11.2018 року /т. 4 а. п. 88/, а суд першої інстанції, в порушення гарантованих прав потерпілого, продовжив судовий розгляд без врахування позиції потерпілого та його представника.

На переконання колегії суддів, подібні дії призвели до істотного порушення вимог КПК України, оскільки перешкодили як потерпілому, так і його представнику, висловити свою позицію в судових дебатах.

За таких обставин вирок Оболонського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_10 не може вважатися законним, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах, зокрема, щодо впізнання потерпілим та свідком ОСОБА_14 обвинуваченого як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні як особи, у якої вони мали намір обміняти кошти та надати відповідну оцінку наявним в матеріалах кримінального провадження іншим доказам.

Щодо стосується посилання апелянтів на неправомірне визнання окремих доказів недопустимими, то з цього приводу слід зазначити наступне.

Стаття 86 КПК України передбачає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання про допустимість доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Оскільки відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, то порушені апелянтами питання повинні бути перевірені судом під час нового судового розгляду.

Разом з тим, заслуговують на увагу посилання апелянтів на порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку суд зазначив відомості про обвинуваченого не в повному обсязі та неповне фіксування судового засідання від 15.06.2018 року після виходу суду до нарадчої кімнати.

В апеляційних скаргах та в судовому засіданні прокурором і представниками потерпілого було заявлено клопотання про обрання ОСОБА_16 запобіжного заходу у виді тримання під вартою. Крім зазначеного в апеляційних скаргах, представником потерпілого адвокатом ОСОБА_8 також наголошено увагу на тому, що після закінчення судового засідання обвинувачений демонстрував до адвоката ОСОБА_9 неадекватну поведінку, погрожував, висловлювався на його адресу агресивно, що свідчить про суспільну небезпеку обвинуваченого та його здатність до імпульсивних, агресивних дій і заподіяння шкоди потерпілому та його адвокатам. До клопотання додано акт від 13.03.2019 року на підтвердження вказаних обставин.

Прокурор, представники потерпілого та потерпілий підтримали наведене вище клопотання; захисники та обвинувачений заперечували проти його задоволення.

Перевіривши вказані в клопотанні про обрання запобіжного заходу ОСОБА_10 доводи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового його задоволення та доцільності обрання обвинуваченому запобіжного заходу - особистого зобов`язання для забезпечення належної процесуальної поведінки останнього.

Статтею 177 КПК України передбачено, що метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ч. 1 ст. 179 КПК України, особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.

Так, колегія суддів враховуючи дані про особу обвинуваченого, тяжкість інкримінованого йому органом досудового слідства діяння, процесуальну поведінку під час апеляційного розгляду кримінального провадження, вважає за необхідне обрати ОСОБА_10 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання терміном 60 днів, з покладенням обов`язку прибувати за кожною вимогою до суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 179, 194 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та представників потерпілого задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 03.12.2018 року щодо ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Клопотання прокурора та представників потерпілого про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у виді тримання під вартою задовольнити частково.

Обрати ОСОБА_10 запобіжний захід - особисте зобов`язання, зобов`язавши ОСОБА_10 прибувати за кожною вимогою до суду.

Контроль за виконанням ОСОБА_10 особистого зобов`язання покласти на Київську місцеву прокуратуру №5.

С У Д Д І :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4