Справа № 373/1638/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1835/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 1 ст. 115 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та захисника обвинуваченого на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2019 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Переяслав-Хмельницький Київської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду у розмірі 300 000 грн. Вироком вирішено питання речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 07 червня 2017 року близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , під час вживання спиртних напоїв з його знайомим ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вступив у суперечку з останнім, яка переросла у бійку. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 через образи та нецензурні висловлювання в бік його дівчини на ім`я ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне вбивство ОСОБА_10 , ОСОБА_7 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та незаконний характер своїх дій, усвідомлюючи можливі суспільно-небезпечні наслідки свого діяння у виді смерті ОСОБА_10 та бажаючи їх настання, рукою взяв зі столу кухонний ніж, який мав властивості одностороннє-гострого колюче-ріжучого предмету, мав обух «П»-подібного перетину і лезо, та, тримаючи його своєю правою рукою в положенні від мізинця, лезом останнього наніс ОСОБА_10 проникаюче колото-різане поранення грудної клітки зліва, яке починається раною на грудній клітці зліва і продовжується рановий канал, який іде з переду назад зліва направо та зверху вниз, по ходу якого пошкоджено підшкірно-жирова клітковина, великий грудний м`яз, м`які тканини 3-го міжребер`я, пристінкова плевра, передня стінка перикарду та передньо-задня стінка серця; рану біля зовнішнього кута правого ока з синцем довкола неї та різану рану 3-го пальця правої кисті. Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки з пошкодженням серця, яке ускладнилось гострою крововтратою, потерпілий ОСОБА_10 помер на місці події.

В апеляційній скарзі прокурор,не оскаржуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні злочину та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати частково в частині призначеного покарання через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та постановити свій вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і призначити покарання у виді 12 років позбавлення волі, в іншій частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що судом при обранні міри покарання не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив особливо тяжкий злочин, завдав непоправні наслідки смерть людини, офіційно не одружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, на момент вчинення злочину офіційно не працював, хоча і вважається, що раніше не судимий, проте до кримінальної відповідальності притягується вчетверте, за місцем проживання характеризується посередньо, вину у вчиненні злочину не визнав та намагався своїми показами зменшити відповідальність.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок скасувати через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким протоколи слідчих експериментів та відеофайли, як додатки до них, від 07.06.2017 та 08.06.2017 року, а також висновок експерта № 98 від 05.09.2017 року визнати недопустимими доказами, змінити правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 з ч.1 ст. 115 КК України на ст. 118 КК України, визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, та засудити до покарання, передбаченого в межах санкції цієї статті, звільнивши з-під варти з зали суду з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на ті обставини, що ОСОБА_7 , перебуваючи в даній конкретній обстановці, що підтверджується його показами наданими на досудовому розслідуванні (слідчий експеримент від 07.06.2017 року) та в суді першої інстанції, сприймаючи погрози ОСОБА_10 , в руці якого був ніж, позбавити його життя та їх реалізацію як реальні, захищаючи своє життя, був в стані необхідної оборони, однак, маючи можливість нанести ОСОБА_10 ножем, якого він вихопив з його рук, менш тяжкі тілесні ушкодження, тобто ушкодження, які б не потягли за собою смерть ОСОБА_10 відбившись при цьому від протиправного посягання ОСОБА_10 , ОСОБА_7 перевищив межі необхідної оборони, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ст. 118 КК України.

Зазначає також, що суд прийшов до висновку про кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115 КК України, посилаючись на непрямі докази, зокрема: протокол огляду місця події в квартирі АДРЕСА_2 від 07.06.2017 року, висновок експерта № 112 від 15.08.2017 року, покази свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , висновок експерта № 98 від 05.09.2017 року, який ґрунтується на даних слідчих експериментів, які були проведені 07.06.2017 року та 08.06.2017 року, проте на відеозаписі слідчого експерименту від 08.06.2017 року відсутня інформація про час його проведення, всіх осіб, присутніх під час процесуальної дії, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, зміст протоколу не відповідає відеозапису процесуальної дії, а носій інформації, знаходиться в незапечатаному конверті, не засвідченому підписом слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у його виготовленні, тобто, відеозапис здійснений не у порядку, встановленому ст.ст. 240,104,105 КПК України, і, в силу ст. 89 КПК, протоколи слідчих експериментів від 07.06.2017 року та 08.06.2017 року є недопустимими доказами, а тому і висновок експерта № 98 від 05.09.2017 є також недопустимим доказом. Вважає, що єдиний прямий доказ, який вказує на обставини та спосіб нанесення тілесних ушкоджень, в результаті яких настала смерть ОСОБА_10 є покази ОСОБА_7 , які дають можливість кваліфікувати його дії лише за ст. 118 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу адвоката та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора та представника потерпілої, які підтримали апеляційну скаргу органу державного обвинувачення і заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість ОСОБА_7 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині,за обставин, викладених у вироку, стверджується сукупністю доказів, наданих суду стороною обвинувачення, зокрема показаннями потерпілої ОСОБА_18 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_17 , даними з протоколу огляду місця події, висновком судово-медичної експертизи № 112 від 15.08.2017 року, висновком судової комплексної імунологічної та молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-2/49-10-1/423 від 01.08.2017 року, висновком судової комплексної імунологічної та молекулярно-генетичної експертизи № 19/10-2/48-10-1/422 від 07.08.2017 року, висновком судово-медичної експертизи № 126ц від 28.07.2017 року, висновком судової дактилоскопічної експертизи № 8-1/3050 від 26.06.2017 року, висновком судово-психіатричної експертизи № 372 від 19.07.2017 року, висновками судово-медичних експертиз, проведених у відділі судово-медичної імунології, №182 від 05.09.2017, №184 від 04.09.2017, №188 від 05.09.2017, №183 від 04.09.2017, №181 від 05.09.2017,висновком судово-криміналістичної експертизи №157-мк від 05.09.2017, висновком судово-медичної експертизи № 98 від 05.09.2017, показаннями експерта ОСОБА_19 .

Судом першої інстанції доказам по справі надана належна оцінка і юридична кваліфікація дій ОСОБА_7 ч.1 ст.115 КК України є вірною.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що висновок експерта № 98 від 05.09.2017 року та протоколи слідчих експериментів від 07.06.20217 року та 08.06.2017 року є недопустимими доказами, не ґрунтується на вимогах закону.

У відповідності до вимог ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Як вбачається з протоколів слідчих експериментів з обвинуваченим від 07.06.2017року та 08.06.2017року зазначені слідчі дії провадилися з участю захисника, показання ОСОБА_7 надавалися без будь-якого примусу. Недоліки технічного характеру щодо оформлення джерела доказів, про які захисник зазначив у апеляційній скарзі, не спростовують даних, про які повідомив обвинувачений під час проведення слідчих дій.
Доказів про те, що висновок експерта № 98 від 05.09.2017 року та протоколи слідчих експериментів від 07.06.2017 року та 08.06.2017 року є недопустимими доказами у розумінні ч.1 ст.87 КПК України чи здобуті з порушенням вимок КПК України, матеріали справи не містять, тому доводи апеляційної скарги у цій частині є безпідставними.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_7 вчинив умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони спростовуються матеріалами справи, зокрема даними з протоколу проведення слідчого експерименту від 07.06.2017 року з відеозаписом та даними з протоколу проведення слідчого експерименту від 08.06.2017 року з відеозаписом та висновком експерта № 98 від 05.09.2017 року, за яким усі виявлені тілесні ушкодження виявлені на тілі ОСОБА_10 не могли утворитися при обставинах, про які вказано ОСОБА_7 при проведенні слідчих експериментів, показаннями експерта ОСОБА_19 , наданих в суді першої інстанції, якими були підтримані висновки експертизи.
Судом першої інстанції версія обвинуваченого та доводи захисника обвинуваченого про вчинення умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони детально досліджена і висновок про її необґрунтованість є вірним.
Покарання обвинуваченому за ч.1 ст.115 КК України у виді 9 років позбавлення волі судом призначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, що є особливо тяжким злочином, даних про особу винного, який вважається не судимим, є не працюючим та не одруженим, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обставин, передбачені ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання винного, судом не встановлено, обставиною, що обтяжує покарання винного, суд відповідно до ст. 67 КК України визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, при призначенні покарання судом враховані як ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, так і дані про особу обвинуваченого, що спростовує доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування зазначених даних при обранні виду та розміру покарання у межах санкції ч.1 ст.115 КК України.
Призначене судом покарання є домірним вчиненому, навіть з урахуванням доводів прокурора про факти притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 у 2012 році, та відповідає меті покарання, визначеній у ч.2 ст. 50 КК України.
На підставі наведеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора не спростовують правильності висновку суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та про справедливість обраного виду та розміру покарання.
Порушень норм кримінального процесуального законодавства, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок є законним.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 перебуває під вартою і за вироком суду першої інстанції йому зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 07.06.2017 року по день винесення вироку, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки, до набрання чинності вироком суду щодо ОСОБА_7 діяв запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, то колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) йому слід зарахувати попереднє ув`язнення з 30.03.2019 року (дата постановлення вироку) по 21.10.2019 року (дата набрання вироком чинності) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 29 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 без зміни.

Зарахувати у строк відбутого ОСОБА_7 покарання період перебування його під вартою з 30.03.2019 по 21.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя: Суддя: Суддя: