Дата документу 17.10.2019 Справа № 310/3196/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження №11-кп/807/1646/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №310/3196/19Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.128 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

представника потерпілого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції) обвинуваченого ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції) захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 серпня 2019 року (з урахуванням виправленої в ньому описки), яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бердянськ Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ст.128 КК України,

ВСТАНОВИЛА
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 24 лютого 2019 року приблизно о 18 годині 44 хвилини, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля магазину «Фортуна», розташованого по вул.Гагаріна в с.Нововасилівка м.Бердянськ Запорізької області, діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_7 та, проявляючи злочинну необережність у вигляді злочинної недбалості, тобто, не передбачаючи можливості настання в результаті своїх протиправних дій суспільно небезпечних наслідків, хоча за обставинами події та в силу свого життєвого досвіду повинен був та міг це передбачити, кулаком правої руки умисно наніс один удар в область голови потерпілого ОСОБА_7 , в результаті чого останній втратив рівновагу та впав, вдарившись лівою стороною голови, на асфальтне покриття.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 119 від 20 квітня 2019 року у ОСОБА_7 мають місце тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку тяжкого ступеню, гемморагичні забої лобової, скроневої, тім`яних долей, субарахноїдальний крововилив внутрішлункового гемораггія, пластинчата субдуральна гематома з права, лінійний перелом лобної кості зліва та лівої тім`яної кістки, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.

Відповідно до висновку експерта № 143 від 26.04.2019 найбільш вірогідний механізм виникнення перелому лобної кісті зліва та лівої тім`яної кістки в результаті падіння та удару о твердий тупий предмет, а саме бетонне покриття. Найбільш вірогідне було нанесено удар в ліву щоку з послідуючим падінням з положення стоячи на бетонне покриття, в результаті чого виник перелом лівої тім`яної кістки з переходом на лобну кістку.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ст.128 КК, як необережне тяжке тілесне ушкодження. Йому призначено покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК.

Вирішено питання про цивільний позов та речовий доказ.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просив вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі. Позовні вимоги потерпілого задовольнити в повному обсязі та стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 20657,78 грн. та моральну шкоду в розмірі 50000 грн. Свої вимоги мотивував тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання, не врахувавши при цьому, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому злочині та пояснив, що потерпілий сам винен у ситуації, що склалася. За значний проміжок часу обвинувачений не відшкодував збитки потерпілому з урахуванням того, що останньому терміново потрібно було проходити лікування. Крім того, внаслідок вчиненого обвинуваченим злочину потерпілий залишився на все життя інвалідом. Відтак, підстави для застосування ст.75 КК відсутні. Також суд безпідставно частково задовольнив позовні вимоги потерпілого про стягнення моральної шкоди, адже суду було надано докази заподіяння потерпілому матеріальної та моральної шкоди. Окрім того, у потерпілого залишилася дружина та діти, яких необхідно забезпечувати матеріально. Однак потерпілий не може належним чином працювати, так як став інвалідом.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просив вирок змінити в частині врахування обставин, що пом`якшують покарання, змінити вид покарання на штраф у розмірі 850 грн. та відмовити у відшкодуванні моральної шкоди. Свої вимоги обґрунтовував тим, що суд не врахував, що обвинувачений визнав свою вину, вибачився перед потерпілим, добровільно частково відшкодував завдану матеріальну шкоду, що свідчить про його щире каяття. Крім того, суд не врахував, що безпосередньо після вчинення злочину обвинувачений надав потерпілому допомогу та попросив викликати швидку допомогу. Також до обставини, що пом`якшує покарання, необхідно віднести неправомірну поведінку потерпілого, яка спровокувала на нанесення йому удару. Адже саме потерпілий, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння почав конфлікт з обвинуваченим та перший наніс останньому два удари в обличчя. Дані обставини свідчать про наявність трьох обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого і є підставою для застосування ст.69 КК.

Крім того, захисник зазначав, що потерпілим в обґрунтування наявності та розміру моральної шкоди не надано жодних доказів. Суд першої інстанції при вирішенні цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди не врахував, що до настання наслідків у виді тяжких тілесних ушкоджень у потерпілого має місце необережна форма вини обвинуваченого, а також те, що завдання удару потерпілому було зумовлено неправомірною поведінкою останнього. Не врахував суд і майновий стан обвинуваченого, а тому вирішення судом цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди є помилковим та прийнятим з порушенням вимог закону.

Заслухавши доповідь судді, потерпілого та його представника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та заперечили проти апеляційної скарги захисника; обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти скарги представника потерпілого; прокурора, яка заперечила проти скарги захисника та частково підтримала апеляційну скаргу представника потерпілого; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга представника потерпілого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_9 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка його діянь в апеляційному порядку не оскаржені. У зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК вирок суду в цій частині не переглядався.

З цих же підстав судова колегія вважає встановленим скоєння злочину обвинуваченим ОСОБА_9 за обставин, зазначених в оскарженому вироку суду.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання колегія суддів виходила з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

При вирішенні питання щодо виду та розміру призначеного ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який законом віднесено до злочинів невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, має постійне місце роботи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Обвинувачений повністю визнав свою вину у вчиненому злочині та вжив заходи щодо часткового відшкодування завданої потерпілому шкоди.

Сприяння розкриттю злочину визнано обставиною, що пом`якшує покарання. Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на всі зазначені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.50 КК, зважаючи на конкретні обставини провадження, відсутність даних, які би безумовно свідчили про неможливість досягти мети покарання і виправлення обвинуваченого в умовах здійснення контролю за його поведінкою, дійшов мотивованого висновку про застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК та звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Правових підстав вважати обрану форму відбування покарання явно несправедливою або неправильною колегія суддів не вбачає.

Переконливих аргументів щодо неправильного застосування судом ст.75 КК і норм кримінального закону, які визначають мету покарання та загальні засади його призначення, в апеляційній скарзі представника потерпілого не міститься, а тому в цій частині зазначена апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відсутність з боку обвинуваченого щирого каяття, як про це йде мова в апеляційній скарзі представника потерпілого, не вплинуло на правильність призначеного обвинуваченому покарання в цілому. Підстав вважати призначене обвинуваченому покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.

Не може погодитися колегія суддів і з вимогами апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням вимог ст.69 КК у виді штрафу. Адже встановлені у даному кримінальному провадженні обставини, а також обставини, на які посилається в своїй апеляційній скарзі захисник, за своєю суттю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину. Їх наявність сама по собі не тягне за собою безумовного застосування ст.69 КК та призначення обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті кримінального закону.

Крім того, на переконання колегії суддів, з урахуванням усіх обставин кримінального правопорушення та його наслідків, покарання у виді штрафу не буде відповідати загальним засадам призначення покарання, як і буде недостатнім для досягнення мети покарання виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Більш того, покарання у виді штрафу належить відбувати реально, тоді як оскаржуваним вироком обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням. Відтак, призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу фактично означало би погіршення його становища.

Колегія суддів критично ставиться до заперечень апеляційної скарги захисника щодо неврахування судом при призначенні покарання цивільного позову факту неправомірної, на думку захисника, поведінки потерпілого. Адже з відеозапису камер спостереження вбачається, що дії обвинуваченого та потерпілого були обопільні. Проте конфлікт було розпочато саме обвинуваченим ОСОБА_9 , який, взявши за «грудки» потерпілого, звалив останнього на землю. Після того, як обидва піднялися на ноги, обвинувачений наніс потерпілому одиничного ляпасу, внаслідок якого потерпілий дійсно наніс один удар в обличчя обвинуваченого. Після чого, обвинуваченим було завдано удару в голову потерпілого, від якого останній втратив рівновагу та впав, вдарившись лівою стороною голови на асфальтне покриття.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. А тому дії потерпілого не є предметом розгляду у даному кримінальному провадженні.

Не погоджується колегія суддів і з твердженнями захисника щодо наявності з боку обвинуваченого щирого каяття, яке, на переконання захисника, повинно бути враховано при призначенні покарання. Адже щире каяття це обставина, яка відображає психічний стан особи, котра вчинила злочин. Каяття передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, усвідомлення вини, почуття сорому, докорів сумління.

Проте даних про таку оцінку обвинуваченим ОСОБА_9 своїх дій в матеріалах кримінального провадження немає.

Отже, підстав вважати призначене обвинуваченому покарання явно несправедливим через суворість чи м`якість, або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд не вбачає. Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання є пропорційним та співмірним вчиненому і є достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

В той же час заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного вирішення цивільного позову потерпілого в частині стягнення моральної шкоди з огляду на таке.

Відповідно до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я, а також у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, обсягу, глибини і характеру фізичних та душевних страждань, завданих внаслідок отриманих потерпілим тілесних ушкоджень, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Проте, як вбачається з вироку суду першої інстанції, визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, суд належним чином не врахував характер кримінального правопорушення, тяжкість наслідків, що настали в результаті вчиненого злочину, зокрема те, що потерпілий ОСОБА_7 внаслідок протиправних дій обвинуваченого став інвалідом, потребує сторонньої допомоги. В результаті протиправних дій обвинуваченого було порушено нормальний спосіб життя потерпілого. Не врахував суд і характер та обсяг моральних та фізичних страждань, яких зазнав потерпілий, а також тяжкість вимушених змін у його життєвих обставинах.

На переконання колегії суддів, з урахуванням встановлених фактичних обставин кримінального провадження, визначений міськрайонним судом розмір моральної шкоди в розмірі 10 000 грн. явно не відповідає принципам розумності і справедливості. А тому колегія суддів, керуючись засадами виваженості, розумності та справедливості, вважає за необхідне збільшити розмір відшкодування обвинуваченим на користь потерпілого моральної шкоди з 10 000 грн. на 50 000 грн.

При цьому доводи апеляційної скарги захисника про недоведеність заподіяння потерпілому моральної шкоди є безпідставними, адже з огляду на встановлені судом фактичні обставини кримінального провадження та наслідки вчиненого злочину, факт заподіяння потерпілому моральної шкоди, як і її розмір, доведено в повному обсязі.

Не вбачає колегія суддів і будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону в частині допиту судом законного представника потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_11 , яка є дружиною потерпілого. Адже ОСОБА_11 була залучена до справи в якості законного представника потерпілого відповідно до положень ст.59 КПК, оскільки потерпілий перебував у відділенні реанімації у непритомному стані та не міг самостійно здійснювати свої процесуальні права.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12 серпня 2019 року (з урахуванням виправленої в ньому описки) щодо ОСОБА_9 в цій справі змінити.

Збільшити розмір відшкодування ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 моральної шкоди з 10 000 грн. на 50 000 грн.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її проголошення.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4