Номер провадження: 11-кп/813/873/19
Номер справи місцевого суду: 495/527/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2019 р. у кримінальному провадженні №0003584 від 02.11.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, із повною середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, працевлаштованого ФОП, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не маючого судимості;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та йому призначено покарання увиді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки та покладено на останнього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, зокрема, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обраний.
Стягнено з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 2002 грн. та вирішено питання щодо долі речових доказів.
Скасовано арешт на ніж та патрон без маркувальних позначок, накладений ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської області від 02.11.2018 року.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він в жовтні 2018 року, незаконно, без передбаченого законом дозволу, знаходячись на залізничних коліях біля вул. Сонячної в м. Білгород-Дністровський Одеської області в районі ТЦ «Таврія-В», шляхом знахідки придбав металевий предмет, зовні схожий на пістолет, який згідно висновку експерта №954-Б від 29.11.2018 року є нестандартною (переробленою саморобним способом) короткоствольною гладкоствольною вогнепальною зброєю 9-мм самозарядним пістолетом «CARRERA RS 34» (заводський номер частково знищений, читається як НОМЕР_1 ), виготовлений промисловим способом, турецького виробництва (компанія виробник «Carrera Arms», Туреччина), який для проведення пострілів придатний.
Після цього, ОСОБА_7 незаконно переніс вищевказаний пістолет до належного йому транспортного засобу марки «Mercedes-Benz», н.з. НОМЕР_2 , де незаконно зберігав та перевозив до моменту його виявлення та вилучення працівниками поліції в ході проведення огляду зазначеного транспортного засобу, який знаходився біля будинку №2, розташованого по вул. Портовій в м. Білгород-Дністровський Одеської області.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб яки їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 зазначив, що покарання, призначене оскаржуваним вироком його підзахисному не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, оскільки:
- судом не було враховано всіх обставин вчинення обвинуваченим злочину, зокрема, останній вогнепальну зброю знайшов, бойових припасів для проведення пострілів із зазначеної зброї в останнього не було, жодних дій із пістолетом обвинувачений не вчиняв, будь-якої шкоди злочином завдано не було;
- також суд безпідставно виключив з обставин, які пом`якшують покарання, наявність в обвинуваченого двох малолітніх дітей;
- суд не врахував, що відповідно до судової доповіді, існує середній ризик повторного вчинення правопорушення обвинуваченим, його виправлення без позбавлення волі можливе та останній не становить небезпеки для суспільства та окремих осіб.
За таких обставин, на переконання захисника, у суду першої інстанції були всі підстави для призначення обвинуваченому мінімального строку покарання та визначення меншого за тривалістю іспитового строку, у зв`язку із чим захисник просить вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 змінити та призначити йому мінімальну міру покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України з встановлення іспитового строку тривалістю в один рік.
Окрім того, захисник просить виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на невизнання ОСОБА_7 батьком двох малолітніх дітей як обставину, яка пом`якшує покарання.
Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги. Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 76-80) та мотивувальної частини вироку суду першої інстанції (а.с. 81), обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого та дослідженням доказів характеристики його особи.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи та вони не є предметом апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України за кваліфікуючими ознаками: носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.

Що стосується доводів сторони захисту про надмірну суворість призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.
Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції, зазначив, що приймає до уваги: характер та обставини вчиненого злочину, його суспільну небезпеку та ступінь тяжкості, який відноситься до категорії тяжких; характеристику особи останнього, який за місцем проживання характеризується посередньо; перебуває у фактичних шлюбних відносинах; проживає разом зі співмешканкою та її двома неповнолітніми дітьми; на обліку у лікаря-психіатра та нарколога не перебуває; в силу ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості; відповідно до досудової доповіді, існує середній ризик вчинення обвинуваченим повторного правопорушення, тому виправлення останнього без позбавлення або обмеження волі можливе та не становить небезпеки для суспільства, у тому числі окремих осіб.

До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом було віднесено щире каяття у скоєному та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, що обтяжують покарання зазначеного обвинуваченого судом встановлено не було.
Аналізуючи викладені обставини, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та є підстави для застосування відносно останнього положень ст.ст. 75, 76 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується вимог сторони захисту про зменшення обвинуваченому ОСОБА_7 строку покарання та іспитового строку, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

Санкція ч. 1 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3-х до 8-ми років.

При цьому, відповідно до положень ч. 4 ст. 75 КК України, іспитовий строк при звільненні від відбування покарання з випробуванням встановлюється тривалістю від одного року до трьох років.

Як вбачається із резолютивної частини вироку суду, обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років, тобто, з урахуванням всіх вищевикладених апеляційним судом обставин, в межах санкції ч. 1 ст. 263 КК України. Іспитовий строк при звільненні від відбування покарання був встановлений тривалістю в три роки. При цьому, відповідне рішення суд 1-ої інстанції належним чином мотивував, посилаючись на встановлені обставини справи, тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, особу останнього та наявність середнього ризику вчинення ним повторного правопорушення.

Окрім того, колегія суддів наголошує, що хоча обвинувачений ОСОБА_7 в силу ст. 89 КК України не має судимостей, однак вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів (а.с. 40, зворотна сторона), що свідчить про певну негативну характеристику його особи, зокрема, схильність останнього до порушення норм кримінального права, небажання ставати на шлях виправлення та бути законослухняним громадянином.

Більш того, колегія суддів звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_9 раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням (а.с. 40, зворотна сторона), однак на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.
Посилання захисника на необхідність врахування як обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого того факту, що він є батьком двох малолітніх дітей колегія суддів прийняти не може із наступних підстав.
Частина 1 ст. 66 КК України серед переліку обставин, що пом`якшують покарання, не містить обставини перебування на утриманні в обвинуваченого малолітніх дітей.
Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Таким чином, визнання наявності у особи на утриманні малолітніх дітей як обставини, що пом`якшує покарання є правом суду, а не його обов`язком. Окрім того, стороною захисту не було надано переконливих доказів того, що обвинувачений ОСОБА_7 має малолітніх дітей. Натомість, як було встановлено судом першої інстанції, у свідоцтвах про народження дітей його співмешканки ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_7 не зазначається як батько (а.с. 67 та 68).

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що, врахувавши сукупність зазначених обставин, суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та його тяжкість, характеристику особи обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та звільнення його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю три роки, у зв`язку із чим колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту про призначення надто суворого покарання - безпідставними.
Відповідно до припису п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Таким чином, колегія суддів вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 та зміни оскаржуваного вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 370, 373, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

ВирокБілгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 22.02.2019 р. відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4