Постанова

Іменем України
30 травня 2019 року

м. Київ
Справа № 758/560/18
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/549/18

Провадження № 51 488 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
його захисника адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003975 від 12 вересня 2017 року, щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 05 березня 2010 року за ст. 307 ч. 1, ст. 309 ч. 1, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки; вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01 грудня 2010 року за ст. 309 ч. 2, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільненого 27 грудня 2013 року умовно-достроково на 1 рік

5 місяців 13 днів,
за ст. 309 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 08 червня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк

4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 1 484 гривні 40 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Прийнято рішення щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 10 вересня 2017 року приблизно 23 годині 40 хвилин, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, з метою повторного придбання психотропної речовини для власного вживання без мети збуту за адресою: м. Київ, вул. Урицького, 1, через електронний термінал «Приватбанк» перерахував невстановленій досудовим розслідуванням особі 1 200 гривень та через мережу Інтернет отримав інформацію про місце знаходження психотропної речовини, а саме: м. Київ, пр. Правди, 90, під лавкою біля першого під`їзду вказаного будинку, та 11 вересня 2017 року приблизно о

01 годині 40 хвилин за вказаною адресою виявив дев`ять прозорих полімерних пакетиків з психотропною речовиною амфетамін, загальна маса якого дорівнює 2,423 грама, що є великим розміром, яку він незаконно зберігав та перевозив у висланому автомобілі марки «Daewoo Lanos» реєстраційний номер НОМЕР_1 до вилучення того ж дня о 02 годині 05 хвилин працівниками поліції за адресою: м. Київ, пр. Правди, 104.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким. Зазначає, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України не надав належної оцінки всім доводам апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України, зокрема, що ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, яке є злочином середньої тяжкості, не враховано великого розміру психотропної речовини та даних про особу ОСОБА_6 , який будучи неодноразово судимим, на шлях виправлення не став та вчинив аналогічний злочин.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі прокурора доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою і просила її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні вважали касаційну каргу прокурора необґрунтованою і просили залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ст. 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, викладаються докази, що спростовують її доводи.
Доводи касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості колегія суддів вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
У ст. 75 ч. 1 КК України встановлено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як убачається зі змісту вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, а також те, що у судовому засіданні він розкаявся у вчиненому та запевнив суд, що зробив для себе належні висновки. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з тим, рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням у вироку не мотивовано щодо можливості досягнення мети покарання. При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Крім того, суд, застосовуючи до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України, не врахував того, що він, будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, знову вчинив аналогічний злочин.
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував, залишив поза увагою доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання через необґрунтоване застосування ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, відповіді на них не дав, не обґрунтував свій висновок про можливість виправлення засудженого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому

ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, а також допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості,що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1-3 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м`яким.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3