Провадження №: 1/755/12/19
У Х В А Л А

"25" листопада 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва колегіально судом у складі трьох осіб:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,

за участю сторін:

прокурор ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

підсудних ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві спільні клопотання підсудної ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 в її ж інтересах про виділення та направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, на додаткове розслідування,

у с т а н о в и в :

на стадії судового розгляду у даному місцевому суді знаходиться кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та ОСОБА_10 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

11.07.2019 підсудною ОСОБА_11 було подано клопотання про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства (том № 13).

У судовому засіданні 22.11.2019 підсудна ОСОБА_11 уточнила, що просить виділити з матеріалів цієї кримінальної справи матеріали відносно неї за ч. 5 ст. 191 КК України та направити виділені матеріали саме стосовно неї на додаткове розслідування.

Захисник ОСОБА_8 підтримав позицію підсудної ОСОБА_11 та заявив усне клопотання про направлення кримінальної справи стосовно цієї підсудної на додаткове розслідування, з тотожних мотивів.

Також сторона захисту зауважила, що у якості мотивів направлення справи на додаткове розслідування просить урахувати, як відомості відображені автором звернення від 11.07.2019 у його мотивувальній частині, так і дані усіх клопотань сторони захисту поданих у ході розгляду справи, щодо неналежності та недопустимості доказів, так і усі пояснення та доводи відображені ними у ході всього судового розгляду провадження цим складом суду.

Тиим самим, слід відмітити, що по суті питання спільного звернення з однієї проблематики, умотиване тим, що на підставі досліджених в судовому засіданні доказів у справі та фактичних даних, що містяться у матеріалах кримінальної справи не можна винести будь-яке законне рішення по даній кримінальній справі через неповноту та неправильність досудового слідства, тому відповідно до ст. 281 КПК України справа підлягає направленню на додаткове розслідування.

Адже, підсудна ОСОБА_11 своєї вини не визнала та пояснила, що в справі не має жодних даних про інкриміновані їй срібні вироби, також в матеріалах справи знаходяться бірки від срібних виробів, які не оглядались на досудовому слідстві, які не співпадають з обвинувальним висновком і з актом, який складений. Ніяких дій, щоб перевірити дані, не проводилось ні слідством, ні прокуратурою.

В основу обвинувального висновку покладено акт недостачі, який складений з порушенням порядку і не відповідають законодавству.

Акт недостачі це результат проведення ревізії, але жодного акту про проведення ревізії в матеріалах справи немає, відповідно не можливо встановити чи були наявні ці вироби.

Акт недостачі був складений з порушенням, бо в складі комісії була підсудна ОСОБА_10 , яка не має права бути в її складі. Цей акт складався через півтора місяці після початку кримінальної справи.

Будь які акти ревізії ОСОБА_11 не пред`являлись та нею не підписувались. Також відсутні документи, які підтверджували б факт повернення потерпілому виробів, викуплених із ломбарду.

В матеріалах справи є протоколи виїмки, які не співпадають з актом ні по масі, ні по пробі, ні по назві. Також працівниками міліції були вилучені особисті прикраси ОСОБА_11 . На досудовому слідстві не встановили точну кількість виробів та точну суму збитків. Обвинувачення суперечить всім матеріалам справи отже, жодний документ не відповідає вимогам процесуального документу, жодний документ не перевірений, недоліки не усунуті прокуратурою при розгляді справи в суді до цього часу.

В остаточній редакції обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_11 , після того, як прокурор в ході розгляду кримінальної справи в суді змінив обвинувачення цій підсудній, виключивши в остаточній редакції обвинувачення за ч. 1 ст. 209 КК України, на переконання заявників свідчать, що вказана кількість та найменування ювелірних виробів, які за версією прокурора були привласнені ОСОБА_11 не є установленною в дійсності.

Так, в обвинуваченні зазначені крім ювелірних виробів з золота ще вироби із срібла. Всі ці вироби були перелічені у акті № 2 від 15.08.2011р. (т.1 а.с. 169-175). До склад комісії при складанні даного акту входила матеріально-відповідальна особа ОСОБА_10 , яка на даний час є підсудною у справі.

Крім того, даний акт не відповідає первинним документам, на основі яких він був винесений, а саме: фіскальним чекам про викуп потерпілим ювелірних виробів з ломбардів (т.1 а.с.176-177), договорам фінансового кредиту з ломбардів та додаткових угод до них, де вказані інша маса виробів та інша вартість, ніж у акті (т.2 а.с. 9-105, а.с. 118-129, а.с. 137-210, 236, т.3 а.с. 4-23, а.с. 40-67, а.с. 70-83, 96-152, 155-172), протоколам виїмки, в яких маса виробів співпадає з тими, які зазначені у договорах фінансового кредиту, а не в акті №2.

Із змісту акту № 2 від 15.08.2011 не можна зробити однозначних висновків про масу і ціну зазначених у ньому ювелірних виробів та співвіднести їх із тими ювелірними виробами, які ОСОБА_11 здавала до ломбарду та які зазначені в договорах фінансового кредиту.

Виходячи з цих обставин неможливо вирахувати точну суму збитків, заподіяних ОСОБА_11 внаслідок привласнення чужого майна.

При цьому, підсудна ОСОБА_11 як на досудовому слідстві так і в суді стверджувала, що не є встановлена кількість ювелірних виробів, привласнених нею, зокрема остання заявляла, що вона із торгової точоюи ФОП ОСОБА_6 привласнювала лише золоті ювелірні вироби, які в подальшому здавала у ломбарди, що також підтверджується наявними у матеріалах справи договорами з ломбардами. Серед зданих нею до ломбардів ювелірних виробів із золота перебували і її власні вироби, однак вона ( ОСОБА_11 ) заперечувала що привласнювала будь-які вироби зі срібла та здавала їх до ломбардів.

Органом досудового слідства не було з`ясовано яку кількість золотих виробів, які саме золоті вироби вона здавала до різних ломбардів.

З`ясувати ці фактичні обставини в ході судового слідства, як уважають заявники, також не є можливим, так як зі слів потерпілого ОСОБА_6 вбачається, що після того, як було виявлено недостачу ювелірних виробів і були знайдені договори, які ОСОБА_11 уклала з ломбардами, він разом з працівниками міліції їздив по всім знайденим ним ломбардам і викуповував закладені ОСОБА_11 ювелірні вироби, однак деякі з них викупити не вдалося, оскільки термін договору був прострочений і ці вироби відправили на переплавку.

Через це неможливо встановити загальну кількість ювелірних виробів повернутих з ломбардів, їх дійсну вартість та загальну вартість ювелірних виробів, які не вдалося викупити потерпілому.

Саме через зазначену неповноту досудового слідства неможливо встановити істину у справі та прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, захистом зауважувалось, що в матеріалах кримінальної справи містяться вищезазначені договори фінансового кредиту та додаткові угоди до них та квитанції, на підставі яких ОСОБА_11 здавала ювелірні вироби до ломбардів та одержувала за це грошові кошти( т.2 а.с. 9-105, а.с. 118-129, 138-210, 236, т.3 а.с. 4-23, 40-67, 70-83, 96-152, 155-172). Вказані договори та квитанції в силу ст. 78 КПК України(1960р.) є речовими доказами у справі, але в матеріалах кримінальної справи відсутні постанови про визнання цих угод речовими доказами та приєднання їх до справи, відповідн, оскільки органами досудового слідства у справі не було встановлено з достовірністю, які конкретно вироби із золота були привласнені саме ОСОБА_11 , то неможливо точно встановити розмір заподіяної нею шкоди, який має істотне значення для кваліфікації її дій.

Також, в матеріалах кримінальної справи містяться постанови про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до матеріалів справи від 03.08.2011. Вказаними постановами слідчим було визнано речовими доказами та долучено до матеріалів справи бірки у кількості 20 шт. (т.1 а.с. 76); іншою постановою (т.1 а.с. 78) слідчим було визнано речовими доказами та долучено до матеріалів справи гроші в сумі 6400 грн., ще однією постановою (т.3 а.с. 190) було визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінальної справи 140 золотих виробів та передано їх на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_6 . Вищевказані предмети перед визнанням їх речовими доказами по справі слідчим не оглядались, та не описувалися у відповідних протоколах.

В одному з протоколів огляду та вилучення (т.1 а.с. 74-75) серед вилучених предметів числяться етикетки у кількості 20 шт., які також не описані, а в подальшому додатково не оглядались. Відсутні дані про їх фотографування, що виключає встановлення їх належності до певних золотих виробів. Те ж саме стосується і вилучення грошей та трьох ювелірних виробів із жовтого металу. Крім того, у протоколі виїмки від 04.07.2011р. (т.3 а.с. 85-86), проведеної слідчим ОСОБА_12 о 15:00 год. не зазначено де саме проводилась дана слідча дія, та відсутній підпис особи у якої проводили виїмку.

Після проведення виїмок із ломбардів, вилучені ювелірні вироби по справі також не оглядались та не описувались. Відсутні дані про застосування фотозйомки вилучених предметів, а тому всі фотографії на яких зображені певні вироби без ідентифікаційних ознак, що унеможливлює їх порівняння із виробами, зазначеними в акті № 2 від 15.08.2011 року.

З цих підстав, сторона захисту в цілому уважає, що в ході розгляду даної кримінальної справи суд вичерпав всі передбачені законом можливості для усунення вказаних недоліків, а тому в подальшому усунути вищезазначені недоліки в рамках судового засідання неможливо, тож просять указані клопотання задовольнити, як дійсні.

У судовому засіданні підсудна ОСОБА_10 та її захисник ОСОБА_9 указані клопотання підтримали з мотивів наведених вище.

Прокурор у судовому засіданні висловила позицію про те, що клопотання є безпідсавним з огляду на норми ст. 281 КПК.

Цю ж позицію (тотожну прокурорській) висловив і потерпілий ОСОБА_6 та його представник ОСОБА_7 .

Суд, заслухавши думку учасників процесу, вивчивши матеріали справи, приходить до наступного.

Статтею 281 КПК України регламентовано, що повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Як роз`яснив Пленум Верховного суду України в п.п. 2, 3 Постанови від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування та відповідно до вимог ст. 64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину, винність особи, мотив злочину, розмір завданої шкоди, повне і об`єктивне зібрання даних про особу, що має істотне значення для правильного вирішення справи і призначення виду та розміру покарання.

Досудове слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи, речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з`ясовані з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи кримінального закону і без усунення цих порушень справа не може бути розглянута в суді.

Відповідно, аналізуючи доводи захисту щодо доречності направлення справи на додаткове розслідування, суд в цьому складі, ураховує те, що доводи тотожного характеру аналізувалися судом в іншому складі, й були сприйняті, як слушні та власне з їх урахуванням було прийнято рішення про направлення справи на додаткове розслідування (постанова від 16.03.2015), однак ухвалою АСК від 03.02.2016 (а.с. 72-79 том № 10) судом апеляційної інстанції при перегляді постанови від 16.03.2015 про направлення справи на додаткове розслідування було констатовано безпідставність таких мотивів та відсутність для цього передумов регламентованих КПК.

Так, АСК відмітив у т.ч., що спрямовуючи справу на додаткове розслідування з підстав його неповноти суд вказав, що кількість та найменування ювелірних виробів, привласнення яких інкримінується ОСОБА_11 не підтверджуються доказами по справі. При цьому, на обґрунтування своїх висновків суд піддав сумніву акт перевірки товарно-матеріальних цінностей ФОП « ОСОБА_6 » № 2 від 15 серпня 2011 року з підстав прийняття участі в її проведенні ОСОБА_10 , яка на даний час є підсудною у даній справі (т. 1а. с. 169-175). Проте, суд в постанові не навів в чому саме його необ`єктивність, з огляду на те, що на момент перевірки саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були матеріально-відповідальними особами, у підзвіті яких перебували зазначені ювелірні вироби, та про причетність її до злочину не було відомо потерпілому (т. 1 а. с. 20).

Крім того, суд вказав, що даний акт не відповідає первинним документам, на основі яких він був складений, а саме: фіскальним чекам про викуп потерпілим ювелірних виробів з ломбардів (т. 1 а. с. 176-177), договорам фінансового кредиту з ломбардів та додаткових угод до них, де вказані інша маса виробів та їх вартість, ніж у акті (т. 2 а. с. 9-105, 118-129, 137-210; т. З а. с. 4-23, 40-67, 70-83, 96-152, 155-172), а також протоколам виїмки, в яких маса виробів співпадає з тими, які зазначені у договорах фінансового кредиту, а не в акті № 2 від 15 серпня 2011 року.

Однак із даними твердженнями суду колегія суддів АСК також не погодилась, оскільки фіскальні чеки, договори фінансового кредиту з ломбардів та додаткові угоди до них, не є первинними документами бухгалтерського обліку ФОП « ОСОБА_6 », та можуть свідчити лише про розпорядження ввіреними ювелірними виробами на власний розсуд.

При цьому, АСК указав, що як вбачається із матеріалів справи та акту № 2 від 15 серпня 2011 року, сума недостачі матеріальних цінностей ФОП « ОСОБА_6 », яка

інкримінована ОСОБА_11 , була встановлена саме виходячи із первинних документів бухгалтерського обліку, як то: накладні, матеріальні звіти, тощо, із зазначенням постачальника, проби, артикула, ваги та ціни. Це ж підтверджується актом № 1 від 1 липня 2011 року перевірки матеріальних цінностей ФОП « ОСОБА_6 », який і став підставою для порушення кримінальної справи (т. 1 а. с. 1, 84-159).

Що стосується розходження маси та ціни ювелірних виробів зазначених в

актах та договорах фінансового кредиту, то АСК відмітив, що в даному випадку не позбавлені підстав доводи ОСОБА_6 про те, що в підзвіт ОСОБА_11 та ОСОБА_10 видавались ювелірні вироби, а їх прийом в ломбардах проводився як лом цінних металів. Крім того, не з`ясовано на яких вагах проводилось їх зважування, на яких умовах оформлялись договори кредиту в тих чи інших випадках. З огляду на те, що частина ювелірних виробів зданих ОСОБА_11 в ломбарди були викуплені самим потерпілим ОСОБА_6 , безпідставними є і твердження суду про неможливість визначити точну суму збитків, оскільки підсудна будь-якого відношення до їх викупу не мала.

Указав АСК і на те, що не грунтуються на матеріалах справи і доводи суду, як на неповноту досудового слідства та підставу для направлення справи на додаткове розслідування, не з`ясування органом досудового слідства якукількість золотих виробів та які саме ОСОБА_11 здавала до різних ломбардів виходячи з її свідчень, так як її показання в цій частині підлягають перевірці судом в сукупності з іншими доказами по справі, в тому числі і наведених в постанові суду свідчень потерпілого ОСОБА_6 . Крім того, зазначене, на думку колегії суддів, має опосередковане значення для вирішення питання про доведеність її вини у вчиненні злочину.

Що стосується неправильності та неповноти досудового слідства, яке виразилось у невизнані речовими доказами договорів фінансового кредиту та додаткових угод до них, а також фіскальних чеків, відсутності протоколу огляду бірок від ювелірних виробів та протоколу огляду 140 ювелірних виробів викуплених потерпілим з ломбардів, то вказані недоліки, з огляду на тривалість розгляду справи, розслідування та розгляд справи за КПК України 1960 року, не можуть бути самостійною підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, і повинні бути досліджені судом у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону. А тому висновки суду першої інстанції про неповноту та неправильність досудового слідства, яка унеможливлює встановити істину у справі та прийняти по справі законне рішення, не ґрунтуються на матеріалах справи і законові.

Суд у цьому складі погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з наведених АСК передумов та власне відхиляє тотожні доводи захисту висловлені в ході розгляду справи цим складом суду, на підставі указаних висновків, адже висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Також, суд відмічає, що інші доводи захисту з цього питання, суд вважає необґрунтованими, з підстав того, що вони не ґрунтуються на указаних нормах КПК України, що регулюють це питання, так як за своєю стутю стосується фаткично питання якості здобутих доказів та їх оцінки, а не питання неповноти досудового слідства, про що прямо указує в цьому судовому рішенні, оскільки як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 18.07.2006 в справі «Проніна проти України», «за змістом п. 1 ст. 6 Конвенції суди зобов`язані обґрунтовувати свої рішення, проте це не може сприйматись як вимога давати детальну відповідь на кожен довід. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру схвалюваного рішення» (п.п. 23-25). У даній справі усі доводи захисту, відповіді на які могли б суттєво вплинути на висновки з порушеного заявниками питання, судом розв`язані.

Як наслідок, суд констатує неустановленість у справі обставин регламентованих ст.ст. 22, 64, 281 КПК, Постановою Пленуму Верховного суду України від 11.02.2005 року Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування, які б обумовлювали дійсність та доречність направлення указаної справи на додаткове розслідування.

Тим паче, що у відповідності ж до роз`яснень абз. 4 п. 10, абз. 1 п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 11.02.2005 р. «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове розслідування» неприпустимим є повернення справи на додаткове розслідування у випадках, коли немає доказів, які б підтверджували обвинувачення, і вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів.

За таких обставин суд має витлумачити всі сумніви на користь підсудного і постановити остаточне судове рішення, у т.ч. з урахуванням положень ч. 4 ст. 327 КПК України.

Відсутність підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування відповідно автоматично указує і на відсутність передумов для задоволення похідного питання від цього, щодо доцільності виділення матеріалів кримінальної справи у відношенні підсудної ОСОБА_11 в окреме.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 273, 281 КПК України, пунктом 11 розділу ХІ Кримінального процесуального кодексу України (в редакції 2012 року), суд постановив :

у задоволенні спільного клопотання підсудної ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_8 в її ж інтересах про виділення та направлення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, на додаткове розслідування, відмовити.

Ухвала окремому оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_13