ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 127/17577/17

провадження № 51-10122км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002002, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Вінниці, неодноразово судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької областівід 16 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 29 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Прокоп? ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 17 червня 2017 року об 11:48, перебуваючи в приміщенні торговельної зали супермаркету «К-Маркет» на вул. Стеценка, 24 у м. Вінниці, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав дві пляшки горілки торговельної марки «Хлібний дар» (серії «Класична» ємкістю 1 л та серії «Пшенична» ємкістю 0,7 л) загальною вартістю 238,74 грн, заподіявши ТОВ НВП «Аргон» матеріальної шкоди на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_7 через м`якість, просить скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції:
- всупереч ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не мотивував належним чином свого рішення про залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, в якій ставилось питання про скасування вироку суду першої інстанції і призначення покарання, яке слід відбувати реально;
- не звернув уваги на доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що ОСОБА_9 раніше п`ять разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів, у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став, не працевлаштувався;
- не спростував помилкового висновку суду першої інстанції про те, що застосування ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням у цьому разі зможе забезпечити досягнення мети покарання.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні прокурор підтримала касаційну скаргу.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.
Так, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі вказувала, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував належним чином, що:
- вчинений ОСОБА_11 злочин є злочином середньої тяжкості, спрямованим на незаконне заволодіння чужим майном з корисливих мотивів;
- ОСОБА_9 посередньо характеризується за місцем проживання, раніше п`ять разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів, судимості у встановленому законом порядку не знято і не погашено, та вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак на шлях виправлення не став, не працевлаштувався.

Отже, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок, не дотримався вимог ч. 2 ст. 419 КПК, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Таке порушення вимог кримінального процесуального закону вважається істотним (ч. 1 ст. 412 КПК) і відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали цього суду.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК убачається, що суд може прийняти рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання з випробуванням за наявних для того формальних підстав (крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш ніж 5 років) лише з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу винного та інших обставин провадження.
На думку Суду, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_12 взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини - щире каяття і добровільне відшкодування заподіяної шкоди, якіслугували підставою для призначення йому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК, ближче до мінімального. Разом із тим, суд першої інстанції, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК, належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження, зухвалості вчиненого злочину, та даних про особу засудженого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення корисливих злочинів, у тому числі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, однак вчинив новий корисливий злочин, який є злочином середньої тяжкості, що свідчить про його вперте небажання стати на шлях виправлення. Суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення і не вказав, як саме враховані ним обставини впливають на недоцільність відбування обвинуваченим покарання та які дані про особу засудженого дають підстави для висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Зазначене свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК), що відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду.
Водночас з матеріалів провадження вбачається, що прокурор ОСОБА_13 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, в касаційній скарзі фактично підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , яка ставила питання про скасування вироку та призначення обвинуваченому покарання у виді 6 місяців арешту. Проте у скаргах прокурорів не наведено доводів на обґрунтування того, чому ОСОБА_12 слід призначити покарання м`якше за видом, ніж обране судом першої інстанції.

З урахуванням зазначеного, доводи у касаційній скарзі щодо м`якості призначеного засудженому покарання є необґрунтованими.

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 та п. 2 ст. 436 КПК скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційний суд повинен врахувати наведене, постановити законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 29 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3