Номер провадження: 11-кп/813/1730/19
Номер справи місцевого суду: 496/2017/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 03.10.2019 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0000140 від 27.02.2019 р., якою відносно:

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Грузії, м. Цаланджиха, громадянина Грузії, з повною середньою освітою, одруженого, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , знаходиться на території України без відповідного дозволу, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції від 03.10.2019 р. обвинуваченомуОСОБА_9 продовжено дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 20 днів, а саме з 20.06.2019 р. по 09.07.2019 року, після повернення виділених матеріалів по кримінальному провадженню №0000140 від 27.02.2019 р. після скасування Миколаївським апеляційним судом ухвали суду від 20.06.2019 р. в частині продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що обвинувачений ОСОБА_9 не є громадянином України, його знаходження на території країни незаконне, постійного місця проживання немає, тяжкість покарання (позбавлення волі до 13 років з конфіскацією майна), яке загрожує обвинуваченому у випадку визнання останнього винним у вчиненні даного кримінального правопорушення, а тому існує великий ризик того, що ОСОБА_9 можуть депортувати або він може покинути межі країни з метою приховання від суду.
Також, суд врахував особу обвинуваченого його вік, стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків, а також те, що обвинуваченому на досудовому слідстві вже було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з урахуванням тих ризиків, які існують на цей час, а саме він може залишити межі України, чим приховатись від суду, може впливати на потерпілих та свідків.

Тому, суд дійшов висновку про необхідність відступу від правил поваги свободи особи, застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу не можливо, а тому вважає за необхідним продовжити обвинуваченому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 зазначила, що вважає ухвалу суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з таких підстав:
- зі змісту ухвали Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 року на теперішній час запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 на стадії підготовчого судового засідання не обраний, а ухала Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2019 року в частині продовження такого запобіжного заходу скасована;
- Біляївським районним судом від 03.10.2019 року винесено ухвалу, знову, про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в той час як клопотання прокурора ( на підставі якого була винесена ухвала від 20.06.2019 року) було про обрання запобіжного заходу;
- Миколаївським апеляційним судом були встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду, порушено вимогу ч.1 ст.416 КПК України;
- утримання ОСОБА_10 незаконне, про це захисниками було наголошено в судовому засіданні, однак суд належної правової оцінки не дав, доводи сторони захисту залишив поза увагою, висновків неприйняття доводів не навів;
- керуючись ч. 3 ст. 315, ст. 331, ч. 4 ст. 199 КПК України сторона захисту вважає, що не може бути продовжений запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строк якого закінчився, або який раніше, а саме на стадії підготовчого засідання, не був обраний;
- колегія суддів не прийняла до відома зазначені обставини та продовжила строк запобіжного заходу у вигляді тримання обвинуваченого ОСОБА_10 під вартою, який фактично не було йому обрано, тим самим допустив грубі порушення вимог кримінального процесуального закону.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 підтримала доводи, викладені в апеляційній скарзі та просила їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти вимог захисника та просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Біляївського районного суду Одеської області від 03.10.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, який міститься в матеріалах провадження, на розгляді в Біляївському районному суді Одеської області знаходиться кримінальне провадження №0000140 від 27.02.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 03.10.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Натомість, приймаючи до уваги те, що в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 не ставиться питання щодо необґрунтованості пред`явленого обвинувачення та відсутності ризиків, які обґрунтовують необхідність продовження відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний, дослідивши матеріали провадження, а також ухвалу суду, прийшов до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України повністю обґрунтоване, а ризики, на які прокурор посилався у клопотанні, а саме: можливого переховування від суду та вчинення інших злочинів, а також впливу на свідків та потерпілих, продовжують існувати.
Таким чином, судом першої інстанції обґрунтовано прийнято рішення щодо неможливості застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, оскільки він не зможе запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які на даний час продовжують існувати.
В свою чергу, апеляційний суд з приводу доводів захисника ОСОБА_8 щодо наявності ухвали Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 року, якою скасовано ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 20.06.2019 р. та порушення судом в оскаржуваній ухвалі вимог кримінального процесуального закону, які виразились у не обранні відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу, а у його продовженні, частково погоджується та зазначає наступне.
Дійшовши загалом вірного висновку про неможливість застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_9 іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, суд допустився помилки при вирішенні питання щодо застосування такого запобіжного заходу, а не його продовження та прийняв рішення, яке суперечить нормам кримінального процесуального закону з оглядуна наступні обставини.

Так, із мотивувальної частини оскаржуваної ухвали від 03.10.2019 р., вбачається, що на адресу суду першої інстанції повернулись виділені матеріали по кримінальному провадженню за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України після скасування Миколаївським апеляційним судом ухвали суду від 20 червня 2019 року в частині продовження ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком до 09 липня 2019 року включно.

В свою чергу, відповідно до ухвали Миколаївського апеляційного суду від 27.08.2019 р. підставою для скасування ухвали суду першої інстанції стала відсутність під час судового розгляду у підготовчому судовому засіданні перекладача (а.п. 87-91). При цьому, згідно до резолютивної частини вказаної ухвали до суду першої інстанції повернуто клопотання прокурора про обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.п. 91).

Із матеріалів провадження (а.п. 31-34) вбачається, що прокурор ОСОБА_11 20.06.2019 р. звертався до суду першої інстанції в підготовчому судовому засіданні з клопотанням від 18.06.2019 р. про обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та вказане клопотання і було повернуто 27.08.2019 р. судом апеляційної інстанції до Біляївського районного суду Одеської області.

Натомість, колегією суддів Біляївського районного суду Одеської області 03.10.2019 р., розглядаючи повернуте клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою строком з 20.06.209 р. по 09.07.2019 р. у підготовчому судовому засіданні, постановлено рішення щодо продовження такого запобіжного заходу.

Приписами ч. 3 ст. 315 КПК України визначено, що під час підготовчого судового засідання суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, в тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. При розгляді таких клопотань суд додержується правил, передбачених розділом ІІ цього Кодексу. За відсутності зазначених клопотань сторін кримінального провадження застосування заходів забезпечення кримінального провадження, обраних під час досудового розслідування, вважається продовженим.

Таким чином, на переконання апеляційного суду, продовжуючи відносно обвинуваченого ОСОБА_9 строк застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на момент, коли такий запобіжний захід мав би обиратись, а не продовжуватись, суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що позбавляло його прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частина 1 ст. 412 КПК України зазначає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції про продовження тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_9 зміні в частині обрання такого запобіжного заходу.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 03.10.2019 р., якою відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 20.06.2019 р. по 09.07.2019 змінити.

Викласти абз. 3 резолютивної частини ухвали в наступній редакції: Обрати ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 20 днів, а саме з 20.06.2019 р. по 09.07.2019 р. включно. В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4