Номер провадження: 11-кп/813/1657/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2019 р. в рамках розгляду кримінального провадження №0000023, внесеного до ЄРДР 02.01.2018 р., якою відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянин України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відносно якого 21.08.2015 року до Малиновського районного суду м. Одеси, направлено кримінальне провадження №0003946 від 27.06.2015 року за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.185 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою суду першої інстанції від 26.09.2019 р. обвинуваченому ОСОБА_7 продовжено строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 25.11.2019 р.

Мотивуючи своє рішення, судом зазначено, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, яке карається позбавленням волі на строк до 12 років, обвинувачений раніше судимий, офіційно не працевлаштований, ніде не навчається, офіційно не одружений, що свідчить про відсутність в останнього міцних соціальних зв`язків, що у сукупності дає достатні підстави вважати, що дійсно існують ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Окрім того, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час в Малиновському районному суді м. Одеси розглядається кримінальне провадження за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, з таких підстав:
- при постановлені ухвали суду від 26.09.2019 року судом порушено вимоги ст. 59 Конституції України;
- стороною обвинувачення не доведено наявність обґрунтованого обвинувачення, наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачених ст. 177 КПК України, недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні ;
- суд не врахував вимоги ч. 2 ст. 194 КПК України та не постановив ухвалу про відмову у застосуванні запобіжного заходу;
- судом при постановлені оскаржуваного рішення не враховано, що стороною обвинувачення жодного разу не ініціювала продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , а тільки за ініціативною суду в розгляді даного клопотання викладала формальну свою думку, щодо необхідності продовження зазначеного строку, що вказує на відсутність самостійної ініціативи прокурора на обмеження конституційних прав обвинуваченого;
- судом порушені вимоги норм процесуального права, а ухвала належним чином не вмотивована.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_8 просить ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати.
Окрім того, захисник ОСОБА_8 зауважив, що при продовженні строку тримання під вартою та постановлені оскаржуваної ухвали, в порушення вимог процесуального права не приймав захисник ОСОБА_9 , який захищав інтереси обвинуваченого зі стадії досудового розслідування. При цьому, зі змісту оскаржуваної ухвали вбачається, що захисник обвинуваченого ОСОБА_9 заперечував проти продовження строку тримання під вартою, що не відповідає дійсності так, як він взагалі не був присутній при розгляді даного питання. Також, захисник зазначив, що висновки суду першої інстанції щодо міцності соціальних зв`язків ОСОБА_7 не відповідають обставинам справи.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та просили їх задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_10 заперечував проти вимог захисника та просив відмовити в її задоволенні, а ухвалу суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

З огляду на те, що Рішенням Конституційного Суду №4-р/2019 від 13.06.2019 р. положення ч. 2 ст. 392 КПК України щодо неможливості окремого апеляційного оскарження ухвали суду про продовження строку тримання під вартою, постановленої під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, визнано таким, що не відповідає Конституції України, вищезазначена ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2019 р. підлягає апеляційному оскарженню.
Як вбачається з матеріалів провадження, а також копії обвинувального акту, на розгляді в Приморському районному суді м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №0000023, внесене до ЄРДР 02.01.2018 р. за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України.
Відповідно до положень ст. 331 КПК України, під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

До спливу продовженого строку суд зобов`язаний повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.

Суд апеляційної інстанції доводить до відома захисника наступне. Діючим КПК України не передбачена обов`язкова наявність письмового клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою під час розгляду обвинувального акту в суді першої інстанції, та таке питання суд зобов`язаний розглянути в будь-якому разі навіть при відсутності такого клопотання, за власною ініціативою.

Зважаючи на вищевикладене, доводи захисника ОСОБА_8 з приводу ініціювання продовження строку тримання під вартою ОСОБА_7 судом, а не прокурором є такими, що є необґрунтованими, оскільки надання письмового клопотання про продовження строку тримання під вартою, або усне заявлення такого клопотання у суді першої інстанції не є обов`язком прокурора.

Відповідно до ч. 3 ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.

Пунктом 2 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду № 4-р/2019 від 13.06.2019 р. (далі - Рішення) зобов`язано Верховну Раду України привести нормативне регулювання, встановлене ч. 2 ст. 392 КПК України, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.

Разом з тим, на час розгляду апеляційної скарги на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 26.09.2019 р., на виконання Рішення будь-яких змін до КПК України, які б визначали процедуру розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції щодо застосування запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження по суті, не внесені.

Окрім того, згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується. Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дали можливість суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Такі обставини досліджуються безпосередньо судом першої інстанції під час судового провадження та за результатами перевірки в порядку ст.ст. 89, 94 КПК України доказів, які на момент застосування (в тому числі, продовження дії запобіжного заходу) дають підстави суду прийняти рішення відповідно до положень ст. 331 КПК України.

Тобто, апеляційний суд, по суті, позбавлений можливості надати правову оцінку обґрунтованості пред`явленого особам обвинувачення, оскільки, окрім як дослідивши обвинувальний акт, а також ухвалу суду щодо продовження запобіжного заходу та копії журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів, що можуть бути підставою для продовження або застосування запобіжного заходу у судовому засіданні.

Доводи сторони захисту щодо відсутності обґрунтованості обвинувачення ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині не може бути оцінена судом апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги на ухвалу суд щодо продовження тримання під вартою обвинуваченому, оскільки вказані дії є прерогативою суду першої інстанції під час розгляду обвинувального акту.

Проте, зважаючи на обставини вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, який є особливо тяжким, скоєний за попередньою змовою, умисно, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, а також можливої міри покарання, яка може йому бути призначена у разі визнання винним (у вигляді позбавлення волі на строк до 12 років), та на особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, ніде не навчається, офіційно не одружений, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та прийнятим з урахуванням положень ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, оскільки, виходячи з вищевикладеного, є об`єктивні підстави вважати, що до теперішнього часу продовжує існувати ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, в тому числі ризик можливого переховування від суду та впливу на потерпілого і свідків у вказаному кримінальному провадженні.

В свою чергу, апеляційний суд також враховує обставини притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого ОСОБА_7 по іншому кримінальному провадженню №0003946 від 27.06.2015 року за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, що на теперішній час знаходиться на розгляді в Малиновському районному суді м. Одеси, та свідчить про продовження існування можливого ризики вчинення інших злочинів обвинуваченим ОСОБА_7 .

Згідно п. 4 ч.1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців.
Стороною захисту до матеріалів справи було надані документи, відповідно до яких обвинувачений ОСОБА_7 проживає разом із неофіційною дружиною ОСОБА_11 , її сином та спільною дитиною 2016 р.н. неповнолітню дитину, але не надано жодного доказу того, що останні знаходяться на утриманні обвинуваченого. Захисником не надано жодного доказу з приводу того, що обвинувачений офіційно працевлаштований та мав фінансову можливість забезпечувати осіб, які перебувають на його утриманні. Окрім того, характеристика, долучена до матеріалів провадження, датована 13.11.2016 р. (а.п. 24) та на думку колегії суддів, станом на дату розгляду апеляційної скарги не може бути взята до уваги зі спливом значного часу.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, а також обставин та характеру вчиненого злочину, судом першої інстанції прийняте законне та обґрунтоване рішення, а відносно обвинуваченого ОСОБА_7 на даний час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

З приводу доводів захисника ОСОБА_8 щодо зазначення в мотивувальній частині ухвали суду першої інстанції від 26.09.2019 р. захисника ОСОБА_9 , який фактично не був присутнім під час судового розгляду, у зв`язку з чим ухвала не відповідає дійсності, колегія суддів зазначає наступне.

При вирішенні питання щодо продовження строку тримання під вартою у судовому засіданні був присутній, в тому числі захисник ОСОБА_8 , про що свідчить журнал судового засідання від 26.09.2019 року (а.п. 6).
Апеляційний суд, знаходить слушними доводи сторони захисту з приводу зазначення в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали захисника ОСОБА_9 , який фактично не був присутнім під час судового розгляду, та вважає, що вказані обставини є опискою у судовому рішенні, яка в свою чергу не впливає на рішення, прийняте щодо продовження строку тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , зважаючи також на те, що захисник ОСОБА_8 приймав участь у даному засіданні та право на захист обвинуваченого порушено не було.
Викладаючи мотиви прийнятого рішення суд, в томі числі приймає до уваги рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 року по справі «Серявін та інші проти України», відповідно до якого суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, проте обсяг мотивування може бути різним залежно від характеру рішення. Та Висновок Консультаційної ради європейських судів № 11 (2008) відповідно до якого виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення. Згідно з пунктом 41 зазначеного Висновку обов`язок судів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент сторін на підтримку кожної підстави. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Відповідно до практики ЄСПЛ очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може надавати кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Отже, доводи захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про наявність підстав для задоволення скарги, апеляційний суд вважає безпідставними, оскільки вони не ґрунтуються на беззаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі , залишити вирок або ухвалу без змін.

Враховуючи викладене у всій сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції про продовження строку тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 залишенню без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 199, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.09.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, продовжено строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів до 25.11.2019 р. залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4