ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 жовтня 2019 року
м. Київ

справа № 486/528/18
провадження № 51-94км19

Колегія суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в м. Южноукраїнську Миколаївської області,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК).

Короткий зміст вироку, оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 серпня 2018 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Цим вироком ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (взято під варту в залі суду) й ухвалено обчислювати строк відбуття покарання з 17 серпня 2018 року.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайстві), вчиненому повторно за обставин, викладених у вироку.
Як установив суд, 30 січня 2018 року о 13:20 біля школи на вул. Курчатова, 8 у м. Южноукраїнську ОСОБА_6 підійшов до учнів 2-го класу ОСОБА_7 та ОСОБА_8 . Представившись працівником поліції, засуджений попросив останніх надати йому свої мобільні телефони для перевірки. Будучи введеними в оману, вказані малолітні учні добровільно передали належні їм телефони з картками мобільного оператора ОСОБА_6 та, розраховуючи на подальше повернення майна, зайшли до магазину на цій же вулиці. Скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілих, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник і розпорядився чужим майном на власний розсуд, завдавши потерпілим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 1490 грн і 1390 грн відповідно.
Ухвалою від 29 жовтня 2018 року Миколаївський апеляційний суд, керуючись статтями 392, 394, ч. 4 ст. 399 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), відмовив у відкритті апеляційного провадження за скаргою прокурора на згаданий вирок.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Аргументуючи свою позицію, прокурор зазначає, що в апеляційній скарзі сторона обвинувачення навела доводи про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 , а також про необґрунтованість рішення місцевого суду в частині визначення початку строку відбування засудженим покарання, які апеляційний суд залишив поза увагою і незаконно всупереч вимогам ст. 394, ч. 4 ст. 399 вказаного Кодексу відмовив у відкритті провадження.
Учасникам кримінального провадження було повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав касаційну скаргу.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Частиною 4 ст. 399 КПК передбачено, що суддя-доповідач відмовляє у відкритті провадження, якщо апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку, або судове рішення оскаржене виключно з підстав, з яких воно не може бути оскарженим згідно з положеннями ст. 394 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор заперечував правильність юридично-правової оцінки вчинених ОСОБА_6 дій, з яких просив виключити кваліфікуючу ознаку злочину заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, а також зазначав про необхідність обчислення строку відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання, а не з дня його ухвалення, як було зазначено в оспорюваному рішенні.
Відмовляючи у відкритті апеляційного провадження за вказаною скаргою, суддя апеляційного суду послався на те, що під час судового розгляду справи, який було здійснено у тому числі і за згодою прокурора в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, викладених в обвинувальному акті обставин події та кваліфікації дій обвинуваченого ніхто не оспорював. А тому вирок не може бути оскаржено прокурором в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися впродовж судового розгляду й дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень зазначеної норми процесуального права.

Однак із указаним висновком апеляційного суду погодитися не можна, адже він суперечить точному змісту законодавчих приписів.
Зокрема, застосувавши положення КПК, які регламентують особливості апеляційного оскарження окремих судових рішень (ч. 2 ст. 394 цього Кодексу), апеляційний суд не врахував, що такі особливості не стосуються можливості оскарження в апеляційному порядку вироку з інших підстав, не вказаних у цій статті, у тому числі з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій особи судом першої інстанції.
Як зазначено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к, провадження № 13-3зво18), національне законодавство, зокрема ч. 2 ст. 394 КПК, встановлює обмеження щодо можливості апеляційного оскарження судового рішення лише з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися і дослідження яких суд визнав недоцільним. Право на оскарження рішення суду з підстави неправильної кваліфікації дій указаним Кодексом не обмежується. Тобто норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку кримінально-правової кваліфікації дій, зокрема й у тих кримінальних провадженнях, у яких під час судового розгляду суд першої інстанції застосував ч. 3 ст. 349 КПК і визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися.
З огляду на викладене суд апеляційної інстанції, відмовивши прокурору у відкритті провадження за його скаргою на постановлений щодо ОСОБА_6 вирок, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування ухвали цього суду на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Отже, доводи в касаційній скарзі щодо незаконності оспорюваного рішення є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене і на стадії прийняття апеляційної скарги діяти відповідно до вимог ст. 398 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 29 жовтня 2018 року про відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3