Провадження № 11-кп/4820/398/19
Справа № 679/374/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000047, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.02.2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргою процесуального прокурора на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 квітня 2019 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Нетішинського міського суду від 19 квітня 2019 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Шепетівки, Хмельницької області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 15.03.2010 р. Шепетівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 12.03.2011р. Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;
- 11.07.2018р. Нетішинським міським судом Хмельницької області за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України із застосуванням ст.72 КК України призначено ОСОБА_8 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 11.07.2018 року, 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_8 у виді домашнього арешту у певний період доби, а саме з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня, за адресою: АДРЕСА_2 , до набрання вироком законної сили залишено без зміни.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Красилова, Хмельницької області, громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, одруженого, має на утриманні малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого Красилівським районним судом Хмельницької області:
-03.10.2011р. за ч.3 ст.185, ст.198, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
-29.05.2013р. за ч.2 ст.186, ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, звільненого по відбуттю покарання,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у виді домашнього арешту у певний період доби, а саме з 22 год. 00 хв. до 06 год. 00 хв. наступного дня, за адресою: АДРЕСА_4 , до набрання вироком законної сили залишено без зміни.
Долю речових доказів у кримінальному провадженні вирішено:
1) оптичний диск формату «DVD+R» із відеофайлами в кількості 3 шт. залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;
2) чотири оптичних диски формату «CD-R» із відеофайлами в кількості 1шт. на кожному залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання;
3) туристичну сокиру, яка знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області повернути ОСОБА_8 , як законному власнику;
4) скляну тару з алкогольних напоїв, які були викрадені з ресторану «Золоті ворота», що за адресою: Нетішин, вул. Снігурів, 2, яка знаходиться на зберіганні в кімнаті речових доказів Нетішинського ВП Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області знищити.

За вироком суду, 17 лютого 2019 року близько 01:20 години ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, як група осіб, з єдиним умислом, переслідуючи корисливі мотиви, діючи повторно, з метою наживи та протиправного заволодіння чужим майном, прийшли на територію ресторану «Золоті ворота», що за адресою: АДРЕСА_5 , та, переконавшись що їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом відкриття вхідних дверей за допомогою сокири, яку приніс із собою ОСОБА_11 , проникли до приміщення банкетної зали, в якому із касового апарату викрали грошові кошти в сумі 4705 гривень та із барної стійки викрали алкогольні напої, а саме:
- коньяк «Жан Жак» №4, місткістю 0,5 л, кількістю 7 пляшок, загальною вартістю 490,35 грн.;
- коньяк «Жан Жак» №5, місткістю 0,5 л, кількістю 4 пляшки, загальною вартістю 314,72 грн.;
- коньяк «Закарпатський», місткістю 0,5 л, 1 пляшку, вартістю 134,21 грн.;
- горілку «Немирів Делікат», місткістю 0,5 л, 1 пляшку, вартістю 71,98 грн.;
- лікер «Самбука Молинари», місткістю 0,7л, кількістю 2 пляшки, загальною вартістю 617,58 грн.;
- коньяк «Старий Кахеті» №4, місткістю 0,5 л, кількістю 4 пляшки, загальною вартістю 629,04 грн.;
- коньяк «Старий Кахеті» №5, місткістю 0,5 л, 1 пляшку, вартістю 101,36 грн.;
- коньяк «Ужгород 5», місткістю 0,5 л, кількістю 2 пляшки, загальною вартістю 190,57 грн.
Таким чином, алкогольних напоїв викрадено на загальну суму 2549, 81 грн.
Всього, ОСОБА_8 , діючи спільно із ОСОБА_7 , завдали матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 7254,81 грн.

Не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинувачених та міру покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурор подав апеляційну скаргу, з подальшими змінами до неї, в якій просить вирок Нетішинського міського суду від 19 квітня 2019 року в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та в частині повернення речового доказу обвинуваченому ОСОБА_8 скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, а речовий доказ туристичну сокиру конфіскувати. В решті вирок суду просить залишити без зміни.

Під час апеляційного розгляду кримінального провадження просить повторно дослідити дані, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , а також постанову слідчого про приєднання речових доказів від 19 лютого 2019 року.

Свої вимоги аргументує тим, що вказаний вирок суду слід скасувати частково у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вважає, що суд першої інстанції, застосувавши ст.75 КК України та звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, всупереч вимогам ст.65 КК України, в достатній мірі не врахував те, що він вчинив новий тяжкий, умисний, корисливий злочин при наявності двох не знятих та не погашених судимостей. При цьому ОСОБА_7 згідно вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 03.10.2011 звільнявся від відбуття реального покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак наданою можливістю не скористався і був засуджений вироком цього ж суду 29.05.2013 року до реального відбуття покарання, та через незначний проміжок часу після відбуття цього покарання повторно вчинив новий умисний злочин.

Стверджує, що судом першої інстанції в достатній мірі не враховано висновок Славутського МРВ філії ДУ "Центр пробації", згідно якого ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий.
Крім того, судом не враховано, що обвинувачений не вжив заходів для відшкодування потерпілому завданих збитків, ніде не працює, а тому не має засобів до існування.
Що стосується долі речового доказу, а саме туристичної сокири, яка була знаряддям вчинення кримінального правопорушення та зберегла на собі сліди злочину, то, на думку прокурора, суд першої інстанції, безпідставно прийняв рішення про повернення сокири обвинуваченому ОСОБА_8 , яку слід було конфіскувати.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги з підстав наведених у ній, думку обвинувачених та їхніх захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши під час апеляційного розгляду дані, які характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 , та постанову про приєднання речових доказів, провівши судові дебати та надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинувачених жодною стороною судового провадження не оспорюються, то висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи апеляційним судом не перевіряються.

Разом з тим, слушними є доводи прокурора, що обрана форма призначеного ОСОБА_7 покарання не є справедливою та співмірною із вчиненим кримінальним правопорушенням. Адже обвинувачений вчинив новий злочин будучі раніше судимим за тяжкі злочини проти власності. Тобто на шлях виправлення не став, вчинив новий злочин за обтяжуючих покарання обставин, а саме рецидиву злочинів.

Таким чином покарання, призначене ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і його особі через м`якість.

Крім того, суд першої інстанції, в порушення п.1 ч.9 ст.100 КПК України, прийняв рішення про повернення речового доказу туристичної сокири обвинуваченому ОСОБА_8 .

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, у зв`язку із чим оскаржуваний вирок підлягає частковому скасуванню на підставі положень ст.ст. 409, 413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно п.п.1,2,4 ч.1 ст.420 КПК України.

Таким чином, колегія суддів визнає доведеним, що 17 лютого 2019 року близько 01:20 години ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, як група осіб, з єдиним умислом, переслідуючи корисливі мотиви, діючи повторно, з метою наживи та протиправного заволодіння чужим майном, прийшли на територію ресторану «Золоті ворота», що за адресою: АДРЕСА_5 , та, переконавшись що їхні дії не будуть помічені сторонніми особами, шляхом відкриття вхідних дверей за допомогою сокири, яку приніс із собою ОСОБА_11 , проникли до приміщення банкетної зали, в якому із касового апарату викрали грошові кошти в сумі 4705 гривень та із барної стійки викрали алкогольні напої, а саме:
- коньяк «Жан Жак» №4, місткістю 0,5 л, кількістю 7 пляшок, загальною вартістю 490,35 грн.;
- коньяк «Жан Жак» №5, місткістю 0,5 л, кількістю 4 пляшки, загальною вартістю 314,72 грн.;
- коньяк «Закарпатський», місткістю 0,5 л, 1 пляшку, вартістю 134,21 грн.;
- горілку «Немирів Делікат», місткістю 0,5 л, 1 пляшку, вартістю 71,98 грн.;
- лікер «Самбука Молинари», місткістю 0,7л, кількістю 2 пляшки, загальною вартістю 617,58 грн.;
- коньяк «Старий Кахеті» №4, місткістю 0,5 л, кількістю 4 пляшки, загальною вартістю 629,04 грн.;
- коньяк «Старий Кахеті» №5, місткістю 0,5 л, 1 пляшку, вартістю 101,36 грн.;
- коньяк «Ужгород 5», місткістю 0,5 л, кількістю 2 пляшки, загальною вартістю 190,57 грн.
Таким чином, алкогольних напоїв викрадено на загальну суму 2549, 81 грн.
Всього, ОСОБА_8 , діючи спільно із ОСОБА_7 , завдали матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 7254,81 грн.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, колегія суддів враховує ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, характеристику обвинуваченого та обставини, передбачені вимогами ст.ст. 66, 67 КК України.

З урахуванням наведених обставин, суспільної небезпечності вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого та при наявності обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочинів, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції статті інкримінованого йому злочину.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що стосується туристичної сокири, яка є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, то її, відповідно до вимог п.1 ч.9 ст.100 КПК України, слід конфіскувати.

Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 419, ст.420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 19 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати частково.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Речовий доказ туристичну сокиру конфіскувати.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності негайно та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4