ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/1582/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 185 ч.2, 190 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, українця, громадянина України, має професійно технічну освіту, на утримані неповнолітній дітей не має, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 28.02.2005 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 307 КК України, до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
2) 25.05.2011 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;
3) 11.07.2012 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки 3 місяці, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.05.2011 і визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі; 10.06.2014 звільнений на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 02.06.2014 за ЗУ «про Амністію»;01.04.2015 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
4) 01.04.2015 Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України, до позбавлення волі строком на 2 роки на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;
5) 26.04.2016 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяців на підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2015 і визначено остаточне покарання у вигляді 4 роки 6 місяця позбавлення волі;
6) 14.08.2017 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2,3 ст. 185, ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2015 і визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2019 року (з урахуванням ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07.08.2019 року про виправлення описки),

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини справи, вважає, що вказаний вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Так, судом першої інстанції не враховані наступні обставини, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , а саме: останній неодноразово судимий, в тому числі за злочини корисливої спрямованості. Так, обвинувачений ОСОБА_6 в короткий проміжок часу до його фактичного затримання (30.10.2018) вчинив ряд кримінальних правопорушень. За даними, які були зібрані в ході досудового розслідування останній не працевлаштований, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, вважає, що єдиним джерелом доходу ОСОБА_6 є злочинна діяльність. Не зважаючи на обставину, що пом`якшує покарання, а саме - щире каяття, судом не враховано те, що щире каяття повинно також виражатись в намаганні особи відшкодувати завдані злочинами збитки, однак, ОСОБА_6 шкоду не відшкодував. Крім того 3 епізоди злочинів вчинено відносно особи похилого віку, а саме ОСОБА_10 , яка є рідною бабусею обвинуваченого.

Крім того, суд першої інстанції у вступній частині вироку відносно ОСОБА_6 зазначив судимість останнього від 26.04.2016 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2017 і визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі», яка не в відповідає дійсності.

26.04.2016 Апеляційний суд Запорізької області вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 25.11.2015 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 от. 186 КК України скасував та призначив новий судовий розгляд в суді першої інстанції (справа № 335/10007/15-к). Після скасування, за результатами судового розгляду ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15.08.2016 (справа № 335/945/16-к) епізоди за ч. 2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_6 за кримінальним провадженням № 0003300 закриті на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КК України. Також, вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.08.2017 (справа № 335/945/16-к) мало місце зміна обвинувачення в частині причетності ОСОБА_6 до епізоду за ч. 2 ст. 186 КК України. Враховуючи викладене, суд першої інстанції безпідставно включив до вступної частини вироку судимість від 26.04.2016 за якою останнього нібито засуджено до 4 років 6 місяців поз бавлення волі.

Просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглиненню менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання з невідбутою частиною покаранням, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжю від 14.08.2017 остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. Виключити відомості з вступної частини вироку шляхом зміни вироку в частині судимості ОСОБА_6 від 26.04.2016, яка не відповідає дійсності. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2019 року з урахуванням ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 серпня 2019 року про виправлення описки ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. У відповідності до ст. 72 КК України та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання з невідбутою частиною покаранням, призначеного вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14.08.2017 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці. В строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення з 25.11.2015 року по 01.03.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з 30.10.2018 року, з моменту фактичного затримання. Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили - залишено без змін у вигляді тримання під вартою. В вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 04 липня 2018 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись біля фонтану по бул. Шевченко в м. Запоріжжі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно з лавки викрав мобільний телефон Lenovo K 6 Power вартістю 4098 гривень, який належать ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 25 серпня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою малолітньої сестри ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , заволодів мобільним телефоном iPhone 4 в корпусі білого кольору вартістю 500 гривень, який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є особою похилого віку, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд.
Своїми діями, ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вказану суму.
Крім того, 21 вересня 2018 року, приблизно о 16 годині 33 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, знаходячись біля зупинки громадського транспорту «ТЦ Україна» в м. Запоріжжі, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно викрав з банківської карти № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 1000 гривень, які належать ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є особою похилого віку, чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, 12 жовтня 2018 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, знаходячись в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, таємно, шляхом вільного доступу зі спальної кімнати викрав ноутбук «ASUS X541U» вартістю 15500 грн, який належить ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , яка є особою похилого віку, чим завдав останній матеріальну шкоду на вказану суму.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно вказав у вступній частині вироку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 має судимість від 26.04.2016 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2017 і визначено остаточне покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, є обґрунтованими, оскільки 26.04.2016 року Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя такого вироку не ухвалював, а тому посилання на нього підлягає виключенню з вироку суду.

Між тим, доводи прокурора щодо несправедливості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання через м`якість, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається із вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 врахував пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття. Поряд з цим судом також враховано: ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії середньої тяжкості, а також те, що останній вину визнав повністю, раніше притягався до кримінальної відповідальності, не працевлаштований , не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обтяжуючі обставини - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

З урахуванням зазначеного, суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_6 неможливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі, відповідно 3 роки та 2 роки позбавлення волі що є не мінімальними покараннями, передбаченими санкціями зазначених статей.

Визначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд узяв до уваги наявність пом`якшуючих обставин, дані про його особу, а також те, що відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність, та, визнавши за необхідне призначити останньому остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання (1року 2 місяців), у виді позбавлення волі на строк 4 років 2 місяців.

Не погоджуючись з вищевказаними висновками суду першої інстанції, прокурор у поданій апеляційній скарзі ставив питання про скасування вироку в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановлення нового вироку, яким вважав за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 , ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно 4 роки та 2 роки позбавлення волі, а на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк 1 рік, та визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто на 10 місяців більше, чим призначив суд першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилався на те, що суд, на його думку, не в повній мірі врахував встановлені ним обставини, які впливають на розмір призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме:

- останній неодноразово судимий, в тому числі за злочини корисливої спрямованості;

- обвинувачений ОСОБА_6 в короткий проміжок часу до його фактичного затримання (30.10.2018) вчинив ряд кримінальних правопорушень;

- не працевлаштований, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей немає, вважає що єдиним джерелом доходу ОСОБА_6 є злочинна діяльність;

- не зважаючи на обставину, що пом`якшує покарання, а саме - щире каяття, судом не враховано те, що щире каяття повинно також виражатись в намаганні особи відшкодувати завдані злочинами збитки, однак, ОСОБА_6 шкоду не відшкодував;

- крім того 3 епізоди злочинів вчинено відносно особи похилого віку, а саме ОСОБА_10 , яка є рідною бабусею обвинуваченого.

Колегія суддів, враховуючи вищевказане, а також розмір вкраденого чужого майна, думку потерпілих щодо виду та строку покарання, вважає доводи прокурора необґрунтованими, оскільки, вказуючи в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та за сукупністю вироків внаслідок м`якості, прокурор фактично, в порушення вимог ст. 414 КПК України, не наводить доводів, чому призначене судом першої інстанції покарання у виді 3 років позбавлення волі за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та остаточне покарання (4 роки 2 місяця позбавлення волі) є явно несправедливим, а покарання, яке, як вважає прокурор необхідно призначити обвинуваченому за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

При цьому колегія суддів звертає увагу прокурора на те, що термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 липня 2019 року з урахуванням ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 07 серпня 2019 року про виправлення описки у відношенні ОСОБА_6 , змінити.
Виключити із вступної частини вироку вказівку про наявність у обвинуваченого судимості від 26.04.2016 Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч.1 ст. 70 КК України, до позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяців на підставі ст. 71 КК України частково приєднано за вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 01.04.2015 і визначено остаточне покарання у вигляді 4 роки 6 місяця позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка утримується під вартою, в той самий строк, з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: