Постанова Іменем України
07 листопада 2019 року м. Київ
справа № 235/3306/15-к провадження № 51-6069км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника засудженого ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,
розглянув у судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2018 року щодо останнього, а також касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області на ту ж ухвалу апеляційного суду стосовно засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000442, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитрова Донецької обл., жителя АДРЕСА_1 , та
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Димитрова Донецької обл., жителя АДРЕСА_1 ,
засуджених кожного за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2017 року:
ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за п. п. 6, 12 ч. 2 ст.115 КК на строк 15 років з конфіскацією майна;
за ч. 4 ст. 187 КК на строк 10 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 жовтня 2012 року (яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці) за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з 22 лютого 2015 року.
ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
за п. п. 6, 12 ч. 2 ст.115 КК на строк 11 років з конфіскацією майна;
за ч. 4 ст. 187 КК на строк 9 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з 22 лютого 2015 року.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано в строк покарання, призначеного ОСОБА_6 і ОСОБА_8 , строк попереднього ув`язнення кожного з 22 лютого 2015 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційний суд Донецької області ухвалою від 29 березня 2018 року залишив вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 без змін.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_8 засуджено за те, що вони 21 лютого 2015 року приблизно о 19:00 за обставин, викладених у вироку, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з метою заволодіння чужим майном шляхом розбою прибули до домоволодіння АДРЕСА_1 , де мешкала потерпіла ОСОБА_10 , яка є особою похилого віку.

Засуджені проникли в будинок ОСОБА_10 , де спочатку з метою примушування останньої передати їм грошові кошти застосували до неї насильство, небезпечне для життя і здоров`я, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні в момент заподіяння, а потім, домовившись між собою на місці про позбавлення потерпілої життя під час розбійного нападу, вчинили її умисне вбивство з корисливих мотивів, після чого заволоділи грошима потерпілої в сумі 640 грн.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційних скаргах захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 ставлять вимогу про скасування судових рішень щодо останнього. Посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, однобічність та неповноту судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. А саме засуджений і захисник вказують, що суд не встановив дійсних обставин розбійного нападу на ОСОБА_10 та її вбивства, до яких ОСОБА_6 непричетний, оскільки прийшов до потерпілої лише з метою вчинення крадіжки та не брав участі в інкримінованих злочинах разом з ОСОБА_8 . Зазначають, що суд послався у вироку на недопустимі докази, одержані незаконним шляхом. Вказують на порушення права засудженого на захист через незабезпечення захисником з моменту затримання, отримання показань від ОСОБА_6 під час досудового розслідування внаслідок застосування до нього фізичного та психічного тиску, розгляд кримінального провадження незаконним складом суду. Зазначають, що суд апеляційної інстанції, залишаючи без задоволення апеляційні скарги сторони захисту, не навів в ухвалі належних мотивів на спростування наведених у скаргах доводів. Просять призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Прокурор у касаційній скарзі ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 . Посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених. Вважає, що апеляційний суд не дав належної оцінки доводам в апеляційній скарзі прокурора про те, що при обранні покарання суд першої інстанції не врахував конкретних обставин злочинів, внаслідок чого призначив несправедливе покарання через м`якість. Крім того, не врахував доводів прокурора про необхідність призначення остаточного покарання ОСОБА_6 шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який засудженим не був відбутий у повному обсязі. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_7 підтримали свої касаційні скарги та просили їх задовольнити, вважали, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Захисник ОСОБА_9 вважала, що підстав для задоволення касаційних скарг немає.
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу заступника прокурора області та вважав, що касаційні скарги засудженого і захисника задоволенню не підлягають.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Доводи ОСОБА_6 та його захисника про недоведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого злочину є необґрунтованими, оскільки спростовуються доказами у кримінальному провадженні, зокрема показаннями засудженого у тому ж кримінальному провадженні ОСОБА_8 про обставини, за яких він разом з ОСОБА_6 проникли в будинок потерпілої ОСОБА_10 , де вдвох били, душили потерпілу та вбили її під час розбійного нападу, при цьому детально показував про дії кожного з учасників злочину, які були узгоджені та спрямовані на досягнення єдиної мети. Суд обґрунтовано визнав ці показання достовірними та поклав їх в основу вироку, оскільки вони підтверджуються дослідженими у судовому засіданні та належно оціненими судом доказами: даними, що містяться у протоколах проведення слідчих експериментів від 24 лютого 2015 року за участю окремо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які у присутності захисника, судово-медичного експерта та двох понятих пояснили про обставини вчинених злочинів; висновком судово-медичної експертизи № 115 від 09 квітня 2015 року про характер, локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених на трупі ОСОБА_10 , час і механізм їх заподіяння, а також причину смерті потерпілої; висновком експерта від 14 травня 2015 року, наданого судово-медичним експертом ОСОБА_11 , який брав участь під час проведення слідчих експериментів, про те, що з урахуванням характеру, локалізації та механізму утворення виявлених при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_10 тілесних ушкоджень можливість утворення їх за обставин, вказаних ОСОБА_6 та ОСОБА_8 при проведенні слідчих експериментів, не виключається; даними, що містяться у протоколі огляду місця події від 22 лютого 2015 року із доданими фототаблицею та стенограмою, під час якого у домоволодінні виявлено труп ОСОБА_10 та вилучено на місці злочину речі, які в подальшому визнані речовими доказами, а також протоколі визнання одягу та речей ОСОБА_6 речовими доказами; висновком експерта від 06 квітня 2015 року, згідно з яким на речах, що належать ОСОБА_6 , встановлено наявність крові людини, походження якої не виключається від потерпілої ОСОБА_10 ; показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ; сукупністю інших доказів.
Суд першої інстанції провів судовий розгляд відповідно до обвинувального акта в межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідив докази, надав їм належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 під час розбійного нападу за обставин, установлених судом і викладених у вироку.
Частина 2 ст. 17 КПК передбачає, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання колегії суддів, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були досліджені в суді першої інстанції, можливо дійти висновку, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиціям норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_6 дії, які правильно кваліфіковано судом за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК.
Вирок суду є законним, обґрунтованим та за своїм змістом відповідає вимогам ст. 374 КПК.
Що стосується доводів прокурора про невідповідність вимогам закону обраного засудженим покарання, то вони є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до статей 65, 50 КК особі, що скоїла злочин, повинне бути призначене необхідне й достатнє покарання для виправлення та попередження нових злочинів; покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як видно з вироку, вирішуючи питання щодо призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених засудженими злочинів, дані про їхні особи, взяв до уваги конкретні обставини кримінального провадження.
Обставинами, які обтяжують покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_6 , суд обґрунтовано визнав вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку, а ОСОБА_6 ще й рецидив злочину. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів.
Покарання, призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК, підстав вважати його несправедливим через м`якість, немає.
Крім того, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 суд повною мірою дотримався вимог ст.71 КК, якою передбачено порядок призначення покарання за сукупністю вироків. Урахувавши, що ОСОБА_6 не відбув повністю покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 жовтня 2012 року, яким його засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки 2 місяці, суд на підставі ч. 1 та ч. 2 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років 6 місяців з конфіскацією майна, внаслідок чого ухвалив рішення з урахуванням вимог закону.

Безпідставними є твердження сторони захисту про наявність у кримінальному провадженні підстав для скасування судових рішень у зв`язку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону.
Судом перевірялися і не знайшли свого підтвердження доводи про те, що під час досудового розслідування щодо ОСОБА_6 застосовувалися незаконні методи ведення досудового розслідування. Як видно з матеріалів кримінального провадження, у зв`язку із заявою ОСОБА_6 про застосування до нього фізичного та психологічного впливу судом було доручено прокуратурі Донецької області провести перевірку даних фактів, у зв`язку з чим до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 липня 2017 року було внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК. Проте постановою прокурора Донецької області від 23 серпня 2017 року кримінальне провадження було закрито за відсутністю складу кримінального правопорушення, оскільки фактів застосування недозволених методів ведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_6 та допущення невідповідностей в протоколі затримання останнього, за змістом якого порушень законності, а також необ`єктивності та неупередженості під час проведення досудового розслідування в діях слідчого не встановлено.

Що стосується доводів захисника про те, що дані, які містяться у протоколах проведення слідчих експериментів від 24 лютого 2015 року за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , є недопустимими доказами у зв`язку з тим, що ці слідчі дії у житловому приміщенні було проведено за відсутності дозволу слідчого судді, то вони є безпідставними з огляду на таке.

Частиною 5 ст. 240 КПК передбачено, що слідчий експеримент, який проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора, яке розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, для розгляду клопотань про проведення обшуку в житлі чи іншому володінні особи.
Як виняток ч. 3 ст. 30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.
Згідно із ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Таким чином, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Таким чином, проведення слідчого експерименту в житловому приміщенні допускається як на підставі ухвали слідчого судді, так і за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Оскільки потерпілий ОСОБА_12 , який є володільцем житла, надав працівникам поліціїзгоду на проведення у житлі слідчих експериментів, що підтверджується наявними в матеріалах провадження відповідними його заявами, то в цьому випадку наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення слідчої дії у житловому приміщенні не є обов`язковою, а тому підстав вважати недопустимими доказами дані, що містяться у протоколах слідчих експериментів, немає.

Необґрунтованими є доводи щодо порушення під час проведення досудового розслідування права на захист ОСОБА_6 . А саме, з матеріалів кримінального провадження видно, що після затримання останнього для здійснення його захисту було залучено захисника з Донецького обласного центру з надання безоплатної вторинної допомоги. З цього часу захист за призначенням здійснював адвокат ОСОБА_15 , і він брав участь у кримінальному провадженні до часу укладення ОСОБА_6 договору про надання правової допомоги з ОСОБА_7 .
З приводу доводів у касаційних скаргах сторони захисту про те, що розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції здійснено незаконним складом суду, то необхідно взяти до уваги таке.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, присяжні у кримінальному провадженні відбиралися в судовому засіданні за участі судді ОСОБА_16 , щодо якої в подальшому був задоволений відвід. Разом із тим, слід звернути увагу, що сам відбір присяжних здійснювався із дотриманням вимог ст. 387 КПК, зокрема, кожному учаснику була надана можливість висловитися з приводу можливості участі присяжних у кримінальному провадженні, не було відводів присяжним, які б не було задоволено, що свідчить про відсутність сумнівів у неупередженості суду.
У зв`язку із задоволенням відводу судді ОСОБА_16 у судовій справі 17 лютого 2017 року було призначено повторний автоматичний розподіл, за результатом якого визначено новий склад колегії, до якого увійшла суддя ОСОБА_17 , та судовий розгляд було продовжено.
Порушення, допущені, на думку захисника ОСОБА_7 , при вирішенні питання про продовження ОСОБА_6 строку тримання під вартою, не вплинули на законність оскаржених судових рішень та не є підставою для їх скасування.
Під час розгляду кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурорів, засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 апеляційний суд належним чином перевірив викладені в скаргах доводи, залишаючи їх без задоволення, навів в ухвалі докладні підстави прийнятого рішення. Ухвала суду апеляційної інстанції повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би впливали на обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , суди першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні не допустили.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 22 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 та заступника прокурора Донецької області без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3