ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження : 11-кп/819/592/19 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.296 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року серпня місяця 27 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002486, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.05.2019 року щодо: ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, не військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ст. 89 КК України не судимого обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у скоєні злочину, передбаченого ст. 296 ч. 4 КК України і призначено покарання у вигляді 3-х років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, встановивши іспитовий строк 2 роки. Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. До набрання вироком законної сили змінено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, заборонивши залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , з 20.00 год. до 06.00 год. щодня, повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи. Звільнено ОСОБА_7 з-під варти з зали суду. Зараховано йому у строк відбутого покарання строк знаходження під вартою з 23.10.2018 по 03.05.2019. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 , 23.10.2018 близько 18:30 год., перебуваючи поблизу магазину «Продукти» ПП Вогник, що розташований по вул. Мостовій в с. Зимівник (Куйбишево) в м. Херсоні, безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок, виявляючи явну неповагу до суспільства, зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності і бажаючи цього, вчинив хуліганські дії, що супроводжувалися особливою зухвалістю, вираженої в нахабному поводжені, буйстві, демонстративній зневазі до норм моральності та оточуючих, грубому непристойному висловлюванні брутальною нецензурною лайкою на адресу потерпілого ОСОБА_9 , що принижувало його людську честь і гідність, тримаючи в руках предмет, ззовні схожий на пістолет, тобто із застосуванням іншого предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, підійшов до автомобілю «ВАЗ 2109» д/н « НОМЕР_1 » в якому знаходився потерпілий ОСОБА_9 , виражаючись грубою нецензурною лайкою, розпочав бійку в ході якої наніс два удари кулаком лівої руки, в область верхньої губи, після чого здійснив декілька пострілів в лобове скло та скло дверей автомобіля з боку водія, а потім два постріли у напрямку ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому вогнепальну сліпу кульову рану лівого стегна, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинило тривалий розлад здоров`я, а також вогнепальну сліпу кульову рану лівого плеча, струс головного мозку забій нижньої губи, крововилив в м`які тканини тім`яно-потиличної ділянки голови, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України та звільняючи його від відбування покарання з іспитовим строком, визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та відшкодування завданої шкоди. Вважає, що суд необґрунтовано визнав вказані обставини такими, що пом`якшують покарання, оскільки спричинену матеріальну шкоду ОСОБА_11 відшкодував і кримінальне провадження у частині його обвинувачення за ст. 122 ч.1 КК України було закрито, свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав лише під тиском зібраних доказів, у зв`язку з чим вважає, що обвинувачений не розкаявся у вчиненому.
Просить, дослідити характеризуючи матеріали на обвинуваченого та вирок суду скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3-х років 6 місяців позбавлення волі з відбуття покарання у кримінально-виконавчій установі. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Сторона захисту подала заперечення на апеляцію прокурора.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, потерпілого, які просили вирок суду залишити без змін, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає що апеляція прокурора задоволенню не підлягає.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зі змісту цієї норми вбачається, що обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції дотримано вимоги ст.91-93 КПК України, спрямованих на встановлення у провадженні об`єктивної істини.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за яким його засуджено за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.296 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом при розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини оправи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, не судимий, обставини, які пом`якшують покарання, такі як щире каяття, повне відшкодовування завданої шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання та прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75, 76 КК України, посилаючись на вищезазначені обставини, а також враховуючи те, що ОСОБА_7 свою вину визнав та щиро розкаявся, працює, при цьому також враховує думку потерпілого та думку прокурора, який приймав участь в судовому засідання першої інстанції і в судових дебатах наполягав на призначені обвинуваченому покарання з застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Рішення суду про застосування щодо ОСОБА_7 ст.75 КК України є належно мотивованим та не сприймається як явно несправедливе чи недостатнє для досягнення мети покарання.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Щодо, посилань в апеляційній скарзі прокурора на те, що ОСОБА_7 не щиро розкаявсь є безпідставним оскільки прокурор сам не заперечує що обвинувачений свою вину визнав повністю, без будь яких застережень та відшкодував потерпілому шкоду в повному обсязі .

Сама по собі тяжкість вчиненого правопорушення не перешкоджає застосуванню щодо засудженого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням за наявності передбачених законом умов для прийняття такого рішення.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення покарання, врахував наявність всіх обставин та дійшов правильного висновку, призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України, яке є справедливим і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, тому доводи в апеляції прокурора про неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування або зміни вироку, колегією судді не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргупершого заступника прокурора Херсонської області залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 03.05.2019 року щодо: ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після постановлення надіслати учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді:

ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2