ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/733/18 Номер провадження 11-кп/814/732/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальні провадження №0000160, №0000234 щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Морози, Кобеляцького району Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працює, з професійно-технічною освітою, неодноразово судимого, останній раз:
29.11.2018 Кобеляцьким районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, -
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 березня 2019 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 березня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3(три) роки 3 місяці позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 покарання у виді трьох років і трьох місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначене за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2018 року, більш суворим, що призначене за цим вироком визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки і три місяці.
Обрано стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та взято його під варту а залі суду.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту обрання йому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 14 год. 20 хв. 11 березня 2019 року.
Судом вирішено питання щодо стягнення витрат на проведення експертиз та речових доказів у кримінальному провадженні.
Як зазначено у вироку, в середині березня 2018 року у денний час доби (точної дати встановлено не було) ОСОБА_10 з дозволу власника ОСОБА_11 прийшов до приміщення сараю, що розташований по АДРЕСА_2 .
Перебуваючи на законних підставах в цьому господарстві, ОСОБА_8 таємно, повторно, реалізуючи свій умисел, що раптово виник, впевнившись, що його ніхто не бачить, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку велосипеда «Ардіс» синього кольору, належного ОСОБА_12 , після чого з місця злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд
Своїми діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_12 матеріальну шкоду в розмірі 863 грн 33 коп.
В подальшому, 15 квітня 2018 року в денний час доби ОСОБА_8 , шляхом проникнення до огородженого домогосподарства по АДРЕСА_1 , де діючи умисно, таємно, впевнившись що його ніхто не бачить, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, шляхом відкриття погрібного приміщення, вчинив крадіжку металевої драбини, належної ОСОБА_13 , після чого з місця злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 366 грн. 67 коп.
Не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду щодо призначення ОСОБА_8 за сукупністю вироків на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із звільненням його на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначив, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України застосувавши принцип поглинання призначеного за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29.11.2018 покарання за даним вироком. На думку сторони обвинувачення, суд не врахував змісту положень цієї норми права, а також роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вважає, що оскільки за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11.03.2019 ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2,3 ст.185 КК України, які він вчинив в середині березня та 15.04.2018, тобто до постановлення вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29.11.2018 вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області 29.11.2018 підлягає самостійному виконанню.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_8 , який при вирішенні питання послався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність..

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчинені інкримінованих йому злочинів, при встановлених судом першої інстанції обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені доказами, дослідженими судом в повному обсязі.

Враховуючи, що суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження у порядку положень ч.3 ст. 349 КПК України, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінальних правопорушень, вчинених ОСОБА_8 , як і його кваліфікація за . 3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, в апеляційній скарзі прокурора під сумнів не ставляться, а апеляційних скарг обвинуваченого з цього приводу не надійшло, а отже у колегії суддів відсутні підстави для перевірки чи перегляду встановлених судом першої інстанції фактичних обставин і вона вважає їх встановленими так, як це відображено у вироку суду першої інстанції.

Оскільки доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, та фактичні обставини провадження ніким не оспорюються і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.

Згідно з вимогами ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_14 , місцевий суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, його поведінку до і після вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому що є обставинами, що пом`якшують покарання.
Обставини, що обтяжують покарання відсутні.
Разом із тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.
Розглядаючи кримінальне провадження, суд першої інстанції дійшов висновку про застосування ч.4 ст. 70 КК України та шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 3 місяці.
Проте, суд допустився помилки при застосуванні зазначеної норми закону.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.
Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23, зазначеної вище постанови Пленуму ВС №7, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як вбачається з провадження вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29.11.2018 ОСОБА_8 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на один рік.
Вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11.03.2019 ОСОБА_8 засуджений за ч.ч. 2,3 с.185 КК України із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Крім того на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, визначеного вироком від 29.11.2018, більш суворим, призначеним ОСОБА_8 за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11.03.2019, визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці позбавлення волі.
Оскільки за вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11.03.2019 ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.2,3 с.185 КК України, які він вчинив в середині березня та 15.04.2018, до покарання не пов`язаного з його реальним відбуванням, тобто до постановлення вироку Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29.11.2018 вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29.11.2018 підлягає самостійному виконанню.
Колегія суддів погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його відповідним вимогам статей 50, 65 КК України, проте вважає, що допущення зазначених порушень під час складання судового рішення є неприйнятним, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині слід змінити, виключивши з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_8 за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 років позбавлення волі, із звільненням його на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік виконувати самостійно.
Таке виправлення не змінює судове рішення, не погіршує жодним чином становище обвинуваченого та не виходить за межі вимог апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 березня 2019 року змінити, в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання визначеного вироком Кобеляцького районного суду Полтавської області від 11 березня 2019 року, а саме:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3(три) роки 3 місяці позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді трьох років і трьох місяців позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.
Вирок Кобеляцького районного суду Полтавської області від 29 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, із звільненням його на підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік виконувати самостійно.
У іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4