ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2073/19 Справа № 199/8582/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001557 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2019 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. П`ятихатки Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 11.10.2011 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.263, ч.2 ст.307, ст.69, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 10.08.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 5 днів,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та направити кримінальне провадження щодо ОСОБА_9 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що 14.08.2018 року було внесено відомості в ЄРДР щодо вчинення злочину за ч.1 ст.125 КК України та розпочато досудове розслідування.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 10.08.2018 року, він був проведений слідчим АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 ..
Таким чином, судом не з`ясовано, що огляд місця події відбувся до внесення відомостей до ЄРДР, та не перевірив повноваження слідчого, який здійснив цей огляд, окрім того відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР не було внесено негайно (впродовж доби), як того вимагає закон, тому цей доказ є недопустимим.
Вказує на те, що в результаті цього огляду у ОСОБА_9 було вилучено металевий предмет, схожий на пістолет Made in Taiwan 60521981, при цьому вважає, що судом залишилось поза увагою, що вилучений предмет при огляді 10.08.2018 року є тимчасово вилученим майном, на яке, відповідно до ст.170 КПК України, повинно було слідчим суддею накладено арешт.

Зазначає, що вилучені пістолет та металеві ножиці визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні, проте судом не вирішено питання щодо речового доказу - металевих ножиць.

Посилається на те, що 18.10.2018 року КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичних експертиз ДОР було проведено судово-медичну експертизу та 23.10.2018 року судово-балістичну експертизу.

Звертає увагу на те, що супровідні листи КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичних експертиз ДОР були адресовані слідчому ОСОБА_11 , при цьому відсутні будь-які дані, яким чином ці експертизи потрапили до слідчого.

Крім того, під час розгляду цього кримінального провадження до суду не надано клопотання про проведення експертизи та ухвали слідчих суддів про проведення експертиз, що в свою чергу викликає сумнів у висновках експертиз, оскільки не можливо встановити поставлені слідчим суддею на вирішення експертів перелік питань, а також експертні установи, яким було призначено проведення експертиз.

Також вказує на те, що в матеріалах провадження є довідка КП Дніпропетровський наркологічний диспансер ДОР від 13.09.2018 року про те, що ОСОБА_9 перебував під наглядом лікаря-нарколога з метою профілактики з приводу розладів психіки та поведінки внаслідок вживання канабіноїдів. Вживання з шкідливими наслідками. Знятий з обліку по відсутності даних.

Зазначає, що вказана довідка надана 13.09.2018 року, повідомлення про підозру вручене ОСОБА_9 19.10.2018 року, обвинувальний акт датований 31.10.2018 року, таким чином, було порушено право ОСОБА_9 на захист, оскільки досудове розслідування було проведено без участі захисника.

Посилається на те, що за відсутності в матеріалах провадження судово-психіатричної експертизи щодо осудності особи в момент вчинення злочину, судом залишився не з`ясованим період перебування ОСОБА_9 під наглядом лікаря-нарколога у зв`язку із розладом психіки.

Вказує на те, що суд у вироку посилається на слідчі дії за участю свідка ОСОБА_12 , однак вказаний свідок не був допитаний під час розгляду цього провадження в судовому засіданні.

Також, твердження суду про те, що ОСОБА_9 має непогашену судимість за ст.ст. 263, 307 КК України є безпідставним, оскільки вирок, яким обвинувачений був засуджений за ч.1 ст.263 КК України було ухвалено 11.10.2011 року, при цьому вказаний злочин відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів, а тому судимість за ст.263 КК України, відповідно до ст.89 КК України, є погашеною.

Окрім цього зазначає, що судом встановлено як обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, однак будь-якої експертизи на визначення стану алкогольного сп`яніння під час досудового розслідування не проводилося, ступінь сп`яніння ОСОБА_9 не встановлена також під час судового розгляду.

Посилається на те, що обвинувачений працює, має позитивну характеристику за місцем роботи.

Твердження суду про те, що ОСОБА_9 за місцем мешкання характеризується задовільно є необгрунтованим, оскільки воно суперечить характеристиці, наданої головою ОСББ Лазурний-7, в які зазначено, що ОСОБА_9 характеризується виключно з позитивного боку.

Також, стягнута судом моральна шкода є занадто завищеною, оскільки потерпілим не було доведено в якому розмірі він поніс моральні та душевні страждання.

Вказує на те, що судом призначено занадто суворе покарання, оскільки потерпілий не наполягав на суворому покаранні, а сторона обвинувачення просила призначити покарання у виді 5 років 5 місяців позбавлення волі.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 2945,12 грн. та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 200 000 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 09.08.2018 року приблизно о 22.20 годині перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , де разом із своєю знайомою жінкою вживав спиртні напої, гучно себе поводили, не зважаючи на пізній час.
В цей же день та час до ОСОБА_9 підійшов раніше йому малознайомий ОСОБА_7 , який зробив зауваження з приводу його поведінки.
Перебуваючи у вказаному місці, приблизно о 22.30 годині між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на фоні раптово виниклих неприязних стосунків стався конфлікт, в ході якого у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 .
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 09.08.2018 року приблизно о 22.35 годині, продовжуючи перебувати у дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, стоячи з лівого боку від ОСОБА_7 , обличчям до останнього, своєю правою рукою дістав із своєї сумки предмет, схожий на пістолет, та, замахнувшись з права на ліво рукояткою вищевказаного пістолета, завдав один удар в область голови ліворуч потерпілого. В результаті отриманого удару потерпілий ОСОБА_7 повернувся обличчям до ОСОБА_9 , який в цей момент, не зупиняючись на досягнутому, продовжуючи утримувати у своїй правій руці пістолет, замахнувся з права на ліво рукояткою пістолета та завдав ще один удар в область голови ліворуч потерпілому. Від отриманого удару ОСОБА_7 втратив свідомість та впав з висоти власного зросту на заасфальтовану поверхню землі своїм правим боком.
В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2-го ступеню, епідуральної гематоми малого об`єму у лівій скроневій області, уламкових переломів кісток лицьового та мозкового черепу (лобної кістки ліворуч, верхньої, нижньої та зовнішньої стінок лівої орбіти, виличної кістки ліворуч без зміщення уламків, скроневої кістки ліворуч, верхньої та зовнішньої стінок лівої верхньощелепної пазухи), гемосинусу верхньощелепної пазухи, синця у лівій параорбітальній області, субкон`юктивального крововиливу лівого ока, забійної рани у зовнішнього кута лівого ока з розвитком в посттравматичному періоді паралічу м`язів лівого очного яблука, недостатності функції 4-ї та 6-ї пар черепних нервів та косоокості ліворуч, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, прокурора та потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме показами самого обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував того факту, що він пневматичним пістолетом наніс потерпілому ОСОБА_7 два удари в область голови.
Відповідно до показів потерпілого ОСОБА_7 , наданих ним в судовому засіданні, 09.08.2018 року приблизно о 22.30 годині він разом з дружиною та дитиною гуляли у дворі будинку по АДРЕСА_2 , де зустріли знайомих. Біля під`їзду сиділа компанія, яка гучно себе поводила. Його дружина підійшла до вказаної компанії та зробила зауваження, аби вони вели себе тихіше. Компанія надала на це згоду, однак ОСОБА_9 , який перебував в ній, почав обурюватися, мотивуючи тим, що він є мешканцем вказаного будинку. На обурення ОСОБА_9 він попросив останнього поводитися тихіше, на що ОСОБА_9 дістав пістолет та почав йому погрожувати, при цьому промовив слова, що може його вбити. Далі ОСОБА_9 вказаним пістолетом, а саме його нижньою частиною, завдав удар в ліву частину його голови, після чого завдав й другий удар, від якого він втратив свідомість.
Аналогічні покази також були надані свідками ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 10.08.2018 року, де в сумці ОСОБА_9 було виявлено металевий предмет, схожий на пістолет, який має рукоятку коричневого кольору з полімерного матеріалу. На правій боковій поверхні є шарніровочне значення, як «Made in Taiwan 60521981». На лівій частині є надпис «Sas» «Makarov» «177. cal 4.5 mm.» (а.п. 139 т.1);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.09.2018 року, де потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 впізнали ОСОБА_9 як особу, яка 09.08.2018 року біля будинку № 34 по вул. Маршала Малиновського у місті Дніпрі спричинила ОСОБА_7 тілесні ушкодження (а.п. 140-142, 143-145, 146-148, 149-151 т.1);
- протоколами проведення слідчого експерименту з фотознімками до нього від 20.09.2018 року, де потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 розповіли про події, які мали місце 09.08.2018 року, під час яких ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, показавши механізм нанесення потерпілому ударів пістолетом в область голови (а.п. 170-173, 174-177, 178-181, 182-185 т.1);
- висновком судово-медичної експертизи № 3278е від 18.10.2018 року, відповідно до якого, виявлені у ОСОБА_7 тілесні ушкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння. При цьому, локалізація та характер виявлених у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення встановлений при проведенні судової-медичної експертизи, не суперечать механізму, локалізації та характеру, на які вказують потерпілий ОСОБА_7 та свідки в ході проведення слідчих експериментів (а.п. 164-169 т.1).
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого та свідків, надані ними під час слідчого експерименту 20.09.2018 року, узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.
На підставі викладеного, суд першої інстанції правильно встановив вину у формі умислу, що підтверджує наявність суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у інкримінованому йому злочині за ознаками ч. 1 ст. 121 КК України.
Твердження захисника про те, що 14.08.2018 року було внесено відомості в ЄРДР щодо вчинення злочину за ч.1 ст.125 КК України є таким, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, однак не може бути взято до уваги, оскільки ст. слідчим СВ АНД ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_11 , відповідно до ст.36 КПК України, постановою від 19.10.2018 року, ОСОБА_9 було змінено кваліфікацію з ч.1 ст.125 КК України на ч.1 ст.121 КК України (а.п. 158-159 т.1).
Доводи захисника про те, що огляд місця події відбувся до внесення відомостей до ЄРДР, а тому цей доказ є недопустимим, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки огляд місця події дійсно був проведений 10.08.2018 року, а відомості до ЄРДР були внесені 14.08.2018 року, однак відповідно до ч.3 ст.214 КПК України, огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду.
Посилання на те, що у слідчого, який проводив огляд місця події, не було повноважень, є необгрунтованим, оскільки огляд місця події було проведено до внесення відомостей у ЄРДР, тому відповідно слідчий ОСОБА_10 не вказаний в ЄРДР, адже після внесення таких відомостей до ЄРДР слідчим у цьому кримінальному провадженні було визначено ОСОБА_11 ..
Крім того, слід зазначити, що в суді першої інстанції заперечень щодо цього факту не було.
Твердження захисника про те, що відсутні дані про те, яким чином експертизи КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичних експертиз ДОР потрапили до слідчого, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки в матеріалах провадження наявні супровідні листи щодо направлення слідчому ОСОБА_11 висновків експерта № 25/3.1/892 від 23.10.2018 року (а.п. 152) та № 3278е від 18.10.2018 року (а.п. 163). При цьому, будь-яких зауважень щодо направлення вказаних експертиз слідчому від учасників судового провадження не надходило.
Доводи про те, що до матеріалів кримінального провадження не додано клопотання слідчого та ухвали слідчого судді про проведення експертиз, колегія суддів вважає таким, що не може бути підставою для скасування вироку суду, оскільки, відповідно до висновків експерта № 25/3.1/892 від 23.10.2018 року та № 3278е від 18.10.2018 року, вказані експертизи були проведені на підставі ухвал слідчого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 22.10.2018 року та 17.09.2018 року за клопотанням слідчого ОСОБА_11 , про що також наявна інформація в реєстрі матеріалів досудового розслідування, при цьому у вказаних висновках експерта визначено перелік питань, які підлягають вирішенню. Підстав для того, щоб ставити під сумнів викладені у висновках експертиз питання, поставленні експерту для вирішення, у колегії суддів не має, оскільки вказані висновки мають обгрунтовані відповіді на кожне поставлене питання, при цьому ці питання мають значення для кримінального провадження.
Твердження захисника про те, що, відповідно до довідки КП Дніпропетровський наркологічний диспансер ДОР від 13.09.2018 року, ОСОБА_9 перебував під наглядом лікаря-нарколога, а тому було порушено його право на захист, оскільки досудове розслідування було проведено без участі захисника, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки з вказаної довідки вбачається, що ОСОБА_9 знятий з обліку по відсутності даних (а.п. 195 т.1), що в свою чергу виключає обов`язкову участь захисника.
Вказане узгоджується з постановою Верховного Суду від 22.04.2019 року у справі № 213/142517 (провадження № 51-7003кмо18), відповідно до якої, у кримінальних провадженнях щодо осіб, які обвинувачуються у вчиненні злочинів проти здоров`я населення, власне факти перебування вказаних осіб на спеціальних обліках і на стаціонарному лікуванні з діагнозом розлади психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів не можуть автоматично свідчити про нездатність обвинуваченого через фізичні чи психічні вади повною мірою реалізувати свої права, а отже, і про обов`язковість участі захисника в аспекті п.3 ч.2 ст.52 КПК України.
Також, під час повідомлення ОСОБА_9 про підозру, йому було роз`яснено його права, передбачені ст.42 КПК України, однак будь-яких заяв щодо надання йому захисника ОСОБА_9 не заявляв.
Окрім цього, в матеріалах провадження наявна заява обвинуваченого ОСОБА_9 від 05.12.2018 року, відповідно до якої, він не потребує послуг адвоката та свої інтереси буде захищати самостійно (а.п. 16 т.1).
Під час розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, обвинувачений в судовому засіданні, яке відбувалось 28.01.2019 року, заявив щодо призначення йому захисника (а.п. 106 т.1), де, на підставі ухвали Амур-Нижньодніпровського районного суду від 28.01.2019 року, ОСОБА_9 з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Дніпропетровській області було призначено захисника ОСОБА_15 (а.п. 110 т.1).
Посилання на те, що в матеріалах провадження відсутній висновок судово-психіатричної експертизи щодо осудності ОСОБА_9 в момент вчинення злочину, є необгрунтованим, оскільки відповідно до відповіді КЗ Дніпропетровський спеціалізований психоневрологічний центр ДОР на запит слідчого, ОСОБА_9 під наглядом лікаря-психіатра не знаходиться (а.п. 194 т.1).
Під час апеляційного перегляду з`ясовувались питання щодо призначення судово-психіатричної експертизи, на що сторона захисту відмовилась.
Доводи щодо не з`ясування судом періоду перебування ОСОБА_9 під наглядом лікаря-нарколога у зв`язку із розладом психіки, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_9 знятий з обліку.
Твердження про те, що суд першої інстанції у вироку послався на слідчі дії за участю свідка ОСОБА_12 , який не був допитаний в судовому засіданні, не є підставою для скасування вироку суду, оскільки протоколи процесуальних дій є процесуальними джерелами доказів, відповідно до ст.ст. 84, 99, 104 КПК України.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який має непогашену судимість за ст.ст. 263, 307 КК України, неодружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, задовільно характеризується за місцем проживання; обставин, що пом`якшують покарання - не встановлено; обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Твердження захисника про те, що ОСОБА_9 має погашену судимість за ст. 263 КК України, колегія суддів вважає таким, що не заслуговують на увагу, оскільки ОСОБА_9 вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11.10.2011 року був засуджений за ч.1 ст.263, ч.2 ст.307, ст.69, ч.2 ст.309, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Санкція ч.1 ст.263 КК України, на момент ухвалення вказаного вироку, передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років, що відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії середньої тяжкості злочинів.
10.08.2013 року ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання умовно-достроково на невідбутий строк 10 місяців 5 днів.
Між тим, судом першої інстанції обгрунтовано встановлено, що обвинувачений має непогашену судимість, оскільки він був засуджений також за ч.2 ст.307 КК України, цей злочин відноситься до категорії тяжкого злочину, та, відповідно до п.8 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Доводи захисника щодо безпідставності встановлення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки в обвинувальному акті, вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння ОСОБА_9 як обставину, що обтяжує покарання - не зазначено.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, що підлягає виключенню із вироку суду.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо суворості призначеного ОСОБА_9 покарання заслуговують на увагу, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений повністю визнав вину, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, повністю відшкодував потерпілому спричинену матеріальну та моральну шкоду, а тому потерпілий ОСОБА_7 просив призначити обвинуваченому покарання не пов`язане з позбавленням волі, таким чином зазначене є підставою для пом`якшення ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч.1 ст.121 КК України, але у зв`язку із встановленою судом обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, у розмірі, що є трохи більшим за мінімальний, оскільки призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до п.1 ч.1 ст.408 КПК України є підставою для зміни вироку та часткового задоволення апеляційної скарги захисника.
Твердження захисника про те, що розмір стягнутої моральної шкоди є завищеним не заслуговують на увагу, у зв`язку з тим, що обвинуваченим повністю було відшкодовано цю шкоду, про що свідчить, надана до суду апеляційної інстанції, заява потерпілого.
При ухваленні судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження, судом вирішується питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду ( ч. 9 ст. 100 КПК України).

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в ході проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженню постановою слідчого про зберігання речових доказів та вирішення питання про них від 24.10.2018 року було визнано у якості речового доказу, вилучені у ОСОБА_9 , пістолет Made in Taiwan 60521981, Sas Makarov - 177 col. 4.5 мм. та металеві ножиці(а.п. 157 т.1).

Однак суд, ухвалюючи вирок, не вирішив питання щодо речового доказу - металевих ножиць.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин вирок суду щодо ОСОБА_9 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підлягає зміні, через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, вирішення питання щодо речового доказу - металевих ножиць, які підлягають знищенню, а також в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання шляхом його пом`якшення, а тому апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2019 року задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 22 травня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити посилання на обставину, що обтяжує покарання - перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Речовий доказ: металеві ножиці - знищити.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 5 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4