ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року

м. Київ
справа № 331/834/18
провадження № 51-9688км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
представника потерпілої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002092, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Запоріжжя, не судимого в порядку ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК), у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 27 і ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК,

за касаційною скаргою заступника прокурора Запорізької області на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 2 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2018 року ОСОБА_8 засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- за ч. 4 ст. 358 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 2 серпня 2018 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, діючи за попередньою змовою з невстановленими особами, матеріали кримінального провадження стосовно яких виділено в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, діючи з корисливих мотивів, відповідно до підготовленого злочинного плану з розподіленням ролей, використовуючи завідомо підроблені документи, шляхом обману заволоділи майном ОСОБА_9 , а саме нежитловим приміщенням-апартаментами, розташованим на АДРЕСА_1 , вартістю 8 076 458 грн, що в шістсот і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
Так, невстановлені особи, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння шляхом шахрайства чужим майном в особливо великих розмірах, в період з 15 січня до 20 лютого 2017 року виготовили підроблений паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_9 та, використовуючи цей паспорт, склали й оформили в нотаріальній конторі у м. Дніпрі підроблену довіреність, якою остання уповноважила ОСОБА_8 розпоряджатися належним їй майном нежитловим приміщенням-апартаментами в м. Ялті.
ОСОБА_8 22 березня 2017 року, діючи згідно з розподілом ролей, використовуючи завідомо підроблений документ, а саме довіреність від 20 лютого 2017 року № 175 на право розпорядження майном ОСОБА_9 , завідомо та достовірно знаючи, що довіреність підроблена та оформлена без її відома, з метою заволодіння шляхом шахрайства належним ОСОБА_9 майном в особливо великих розмірах об`єктом нерухомості, усвідомлюючи, що він не має законного права розпоряджатися чужим майном, перебуваючи на території Автономної Республіки Крим, у не встановленому під час досудового розслідування місці, ввівши в оману, уклав з ОСОБА_10 , який не знав і не міг знати про злочинні наміри ОСОБА_8 , договір купівлі-продажу з відображенням власного підпису, відповідно до якого останній продав, а ОСОБА_10 придбав нежитлове приміщення-апартаменти, заволодівши таким чином разом із невстановленими особами, матеріали кримінального провадження стосовно яких виділено в окреме провадження, шляхом шахрайства чужим майном в особливо великому розмірі.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_8 унаслідок м`якості, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:
- дії ОСОБА_8 як виконавця за епізодом заволодіння чужим майном підлягали кваліфікації не за ч. 2 ст. 27 іч. 4 ст. 190, а за ч. 4 ст. 190 КК;
- суд першої інстанції розглянув провадження за спрощеною процедурою, при цьому порушив вимоги ч. 3 ст. 349 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), оскільки обвинувачений вину визнав частково та фактично був позбавлений можливості доводити неправильність кваліфікації своїх дій;
- призначаючи покарання, суд не врахував повною мірою обставин провадження, зокрема, вартості викраденого майна, даних про особу ОСОБА_8 , який суспільно корисною працею не займається, вчинив у групі з іншими особами корисливий злочин, до якого ретельно готувався, збитків не відшкодував, є сумніви в його щирому каятті та сприянні розкриттю злочину;
- суд дійшов помилкового висновку, що застосування ст. 75 КК та звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням у цьому разі зможе забезпечити досягнення мети покарання;
- суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК ретельно не перевірив усіх доводів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, не надав на них відповідей і не мотивував свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу;
- захисник та представник потерпілого вважали судові рішення законними та обґрунтованими й просили залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Доводи прокурора щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цієї статтею.

З матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, у тому числі, за ч. 2 ст. 27 і ч. 4 ст. 190 КК як співучаснику (виконавцю) у заволодінні шляхом обману чужим майном в особливо великих розмірах, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за обвинуваченням згідно з обвинувальним актом. При цьому суд погодився із пред`явленим обвинуваченням, виходячи з того, що заволодіння майном ОСОБА_9 відбулося за попередньою змовою групою осіб, відповідно до розподілених кожному співучаснику ролей.

В суді апеляційної інстанції прокурор правильності кваліфікації дій ОСОБА_8 не оскаржував. Переконливих доводів щодо необхідності перекваліфікації дій засудженого в касаційній скарзі прокурор також не навів.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК судмає право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
З матеріалів провадження убачається, що під час дослідження обсягу доказів суд першої інстанції обмежився допитом обвинуваченого, потерпілої, дослідженням письмових доказів, матеріалів, які характеризують обвинуваченого, стосуються судових витрат і речових доказів. При цьому ОСОБА_8 у судовому засіданні визнав свою винуватість у пред`явленому обвинуваченні відповідно до обвинувального акта і щиро розкаявся.
Виходячи з наведеного, враховуючи дотримання судом першої інстанції положень ч. 1 ст. 337, ч. 3 ст. 349 КПК, Суд не вбачає порушення права на захист на підставах, викладених у касаційній скарзі прокурора.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК є особливо тяжким злочином, спрямованим на незаконне заволодіння майном в особливо великому розмірі.

Водночас суд також врахував:
- пом`якшуючі покарання обставини визнання вини та щире каяття, сприяння органам досудового слідства у розкритті злочинів;

- відсутність обтяжуючих покарання обставин;
- думку потерпілої про призначення обвинуваченому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі;
- дані про особу ОСОБА_8 , який на підставі ст. 89 КК раніше не судимий, має постійне місце проживання.

Саме з урахуванням зазначених обставин у їх сукупності суд дійшов висновку про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначив покарання в межах санкцій відповідних статей ККта звільнив його від відбування покарання з випробуванням відповідно до положень статей 75, 76 КК. При цьому суд зазначив, що саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нового злочину.
За таких обставин доводи касаційної скарги прокурора щодо недотримання судом при призначенні покарання положень статей 50, 65, 75 КК не заслуговують на увагу.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора стосовно призначеного обвинуваченому покарання, також погодився з висновками суду першої інстанції щодо виду та строку призначеного ОСОБА_8 покарання та можливості застосування до нього положень ст. 75 КК, виходячи з обставин, встановлених судом першої інстанції.

Крім того, апеляційний суд встановив, що прокурор та представник потерпілої у судових дебатах в суді першої інстанції просили звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, враховуючи, що останній свою вину визнав повністю та активно сприяв органу досудового розслідування у розкритті злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор не заперечував, що в ході досудового розслідування обвинувачений вказав на всіх осіб, які причетні до вищевказаного злочину.

Представник потерпілої під час апеляційного розгляду вказав на те, що потерпіла до обвинуваченого ОСОБА_8 жодних претензій не має, цивільний позов до нього не пред`являла і пред`являти не бажає.

Постановляючи ухвалу, суд апеляційної інстанції також врахував, що сама потерпіла ОСОБА_9 звернулась до апеляційного суду із заявою, в якій просила апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок суду без зміни.

Тому суд апеляційної інстанціїдійшов переконливого висновку про необґрунтованість наведених прокурором в апеляційній скарзі доводів.

Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний розгляд кримінального провадження проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи, які за своїм змістом аналогічні доводам, викладеним у касаційній скарзі, належним чином перевірено й спростовано. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що враховуючи право судової дискреції (повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо),з урахуванням встановлених судом обставин кримінального провадження, ролі засудженого у вчинених злочинах, даних про його особу призначене ОСОБА_8 покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
На думку Суду, доводи у скарзі прокурора щодо неврахування судами вчинення ОСОБА_8 особливо тяжкого злочину, спричинення потерпілій злочином майнової шкоди в особливо великому розмірі, яку не відшкодовано, в цілому не спростовують правильності висновків суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування.

Таким чином, відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 2 серпня 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3