Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/452/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2019 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000051 від 18 січня 2019 року стосовно ОСОБА_9 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 05 червня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця с. Хаджимус Каушанського району республіки Молдова, громадянина Молдови, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та виправдано за відсутністю у його діях складу даного кримінального правопорушення,

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду, вказуючи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам цієї справи, неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_9 просить визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, під час розгляду справи допустив упередженість та неповноту в оцінки доказів, безпідставно та необґрунтовано виправдав обвинуваченого ОСОБА_9 , провівши судове слідство в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, обмежившись лише дослідженням письмових доказів та допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , який свою вину у крадіжці визнав повністю і обставини, викладені в обвинувальному акті не оспорював, в порушення вимог ст. 370 КПК України, суд свій висновок належним чином не мотивував.
Крім того, прокурор вважає, що оскільки вартість викраденого у потерпілої ОСОБА_7 майна була визначена на підставі довідки приватного підприємства, то суд, під час розгляду справи, відповідно до вимог ст.332 КПК України, з власної ініціативи, повинен був вирішити питання про призначення судової товарознавчої експертизи.
Також, прокурор вказує про порушення судом вимог ст.325 КПК України, яке виразилось у тому, що судовий розгляд відбувся без потерпілої ОСОБА_7 , яка була позбавлена можливості висловити свою позицію та заявити цивільний позов.
В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 також просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, згідно з яким просить ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання відповідно до вимог Кримінального кодексу України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що про те, що висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України не ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи, а виправдувальний вирок не відповідає вимогам ст. 370 та ст. 374 КПК України, ухвалений з істотним порушенням вимог КПК без її участі.

Так, під час досудового розслідування встановлено, що 18 січня 2019 року приблизно о 01.40 год. ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом зриву навісного замка проник до приміщення сараю ОСОБА_7 , що знаходиться по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав чотирьох курей, одного півня та одну качку, спричинивши потерпілій ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 590 грн.
При таких обставинах, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше приміщення.

Виправдовуючи ОСОБА_9 за відсутності у його діях складу даного кримінального правопорушення, суд у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, з посиланням на ст. 62 Конституцію України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», справу «Салов проти України», зазначив про те, що сторона обвинувачення не довела належними і допустимими доказами наслідки вчинення ОСОБА_9 злочину, оскільки довідка ПП «Ріо Гранде» від 31.01.2019 року про вартість викраденої у потерпілої птиці є неналежним та недопустимим доказом.

При цьому, як вбачається з журналу судового засідання, яке відбулось 04 червня 2019 року ( т.1 а.с. 107) , суд за згодою сторін ухвалив провести судовий розгляду, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, оскільки обставини, які викладені в обвинувальному акті, обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 не оспорювали, а потерпіла ОСОБА_7 у судове засідання не з`явилась.

Заслухавши доповідача, думку прокурора та потерпілу ОСОБА_7 , які повністю підтримали свої апеляційні скарги та просили суд їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 , який не заперечував проти їх задоволення, адвоката ОСОБА_8 , який просив суд залишити виправдувальний вирок в силі, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та потерпілої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовують його.

Відповідно до ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно із ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Проте, ці вимоги закону, під час розгляду даного кримінального провадження судом не виконані.

Так, положеннями ст. 56 КПК України регламентовано права потерпілого, в тому числі, відповідно до положень п. п. 1, 2, 3, 5 ч. 3 ст. 56 КПК України, під час судового провадження потерпілий має право: бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні, брати участь у безпосередній перевірці доказів, висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Потерпілою по даному кримінальному провадженню визнано ОСОБА_7 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з журналів судових засідань, потерпіла була присутня тільки на підготовчому судовому засіданні, під час судового розгляду вона участь в судовому засіданні не приймала (а.п.16-17, 25-26, 35-36, 42-43, 49-50, 106-109, 112-113).

Фактично після відкладення підготовчого судового засідання, у зв`язку з неявкою обвинуваченого ОСОБА_9 , інші підготовчі засідання та судовий розгляд даного кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 продовжився за відсутністю потерпілої ОСОБА_7 .

Проте у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які клопотання та заяви про розгляд даного кримінального провадження без її участі.

Під час перегляду справи потерпіла ОСОБА_7 пояснила, що вона бажала прийняти участь у судовому засіданні, пред`явити цивільний позов про відшкодування завданих матеріальних збитків та моральної шкоди, однак була позбавлена такої можливості, оскільки не приймала участь в судовому засіданні.

Згідно ч.3 ст.349 КПК України, суд може розглянути справу за скороченою процедурою, якщо проти цього не заперечують всі учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому разі вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Як пояснив захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 , під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, його підзахисний повністю визнав свою вину у крадіжці курей із сараю ОСОБА_7 , однак свою позицію, він як захисник, про не встановлення органом досудового розслідування розміру завданих потерпілій матеріальних збитків, озвучив лише у дебатах.
При таких оспорюваних стороною захисту фактичних обставинах справи, суд розглянувши провадження у порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, за відсутністю потерпілої, тим самим порушив загальні засади кримінального провадження, закріплені у ст. 7 КПК України, до яких зокрема відноситься безпосередність дослідження показань, речей і документів, а також вимоги ст. 9 КПК України щодо законності при здійсненні кримінального провадження, оскільки був зобов`язаний всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

Потерпіла у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 , фактично була позбавлена можливості дати пояснення, заявляти клопотання, у тому числі щодо визначення завданої їй матеріальної шкоди, пред`явити цивільний позов у кримінальному провадженні про стягнення збитків (т.1 а.п.85)., а також висловитись з приводу визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, порядку їх дослідження та позбавлено останньої права виступити у судових дебатах і висловити свою думку під час вирішення питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції допустив порушення ст.ст. 87, 370, 374 КПК України, що перешкодило йому ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що згідно вимог ч.1ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 цього ж закону - підставами для скасування вироку суду.

Виходячи із положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду данного кримінального провадження, є системною, що свідчіть про однобічність розгляду судом першої інстанції данного кримінального провадження.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду данного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Колегія суддів переконана, що ухвалюючи за результатами розгляду даного кримінального провадження вирок, суд першої інстанції грубо порушив вимоги ст. 370 КПК України, так як допустив явну невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, не дав належної оцінки наявним у справі доказам у їх сукупності та взаємозв`язку, що стало наслідком його не законності, не обґрунтованості та не вмотивованості.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст.409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений Кіровоградським районним судом Кіровоградської області виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасування вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, у тому числі потерпілої сторони, викладені в апеляційних скаргах, а також стосовно допустимості наданих суду доказів, дати їм належну оцінку з урахуванням правових висновків Верховного Суду України, а також роз`яснень постанов Пленумів Верховного Суду України та ухвалити вмотивоване, законне і обґрунтоване рішення.

Проте, колегія суддів звертає увагу, що під час нового судового розгляду, у разі визнання ОСОБА_9 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, при призначенні обвинуваченому виду та строку покарання, суду необхідно обов`язково врахувати позицію потерпілої.

Таким чином, істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409-412, 415, 419, 424 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області 05 червня 2019 року в кримінальному провадженні № 0000051 від 18 січня 2019 року стосовно ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Кіровоградському районному суді Кіровоградської області.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4