ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи:647/1311/19
Справа № 11-кп/819/901/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисника ОСОБА_7

Обвинуваченого ОСОБА_8

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000025 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 29 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, не працевлаштованого, не одруженого, з неповною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє:
- 07.10.2016 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 19.11.2018 року;

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України та ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити йому покарання 4 роки позбавлення волі.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_8 , 03.01.19 року у денний час доби, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, скориставшись, тим, що ОСОБА_9 спала, викрав з кишені її куртки готівкові кошти в сумі 200 грн., обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд витративши їх на свої потреби, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 03.01.19 року о другій половині дня, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, скориставшись, тим, що ОСОБА_9 вживала спиртні напої в іншій кімнаті, викрав з кишені її куртки готівкові кошти в сумі 200 грн., обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд витративши їх на свої потреби, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 03.01.19 року у вечірній час доби, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, скориставшись, тим, що ОСОБА_9 спала, викрав з кишені її куртки готівкові кошти в сумі 200 грн., обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд витративши їх на свої потреби, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 04.01.19 року у ранковий час доби, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, скориставшись, тим, що ОСОБА_9 спала, викрав з кишені її куртки готівкові кошти в сумі 200 грн., обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд витративши їх на свої потреби, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 04.01.19 року у денний час доби, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, скориставшись, тим, що ОСОБА_9 вживала алкогольні напої в іншій кімнаті, викрав з кишені її куртки готівкові кошти в сумі 200 грн., обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд витративши їх на свої потреби, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 04.01.19 року у вечірній час доби, перебуваючи у будинку за адресою АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, таємно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, скориставшись, тим, що ОСОБА_9 вживала алкогольні напої в іншій кімнаті, викрав з кишені її куртки готівкові кошти в сумі 200 грн., обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд витративши їх на свої потреби, заподіявши таким чином ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 200 грн.
Крім того, ОСОБА_8 10.01.19 року близько 20:00 год. усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу з сітки рабиці, проник до огородженого подвір`я домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрав непридатний для використання сталевий піддон для двигуна, п`ять сталевих труб різної довжини та діаметру, загальною масою 65 кілограм 75 грам, котрі належать ОСОБА_10 , обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд, продавши їх сторонній особі, а отримані кошти витратив на свої потреби, чим заподіявши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 368,98 грн.
Крім того, ОСОБА_8 16.01.19 року у ранковий час доби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу, проник на огороджене подвір`я домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно, повторно, викрав майно гр. ОСОБА_11 та гр. ОСОБА_12 , а саме алюмінієву трубу довжиною 560 сантиметрів, діаметром 120мм, товщиною стінки 3мм, обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд, чим заподіявши потерпілим ОСОБА_11 та гр. ОСОБА_12 матеріального збитку на суму 260,67 грн.
Крім того, ОСОБА_8 21.01.19 року у вечірній час доби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, перелізши через огорожу, проник на огороджене подвір`я домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки, таємно, повторно, викрав майно гр. ОСОБА_11 та гр. ОСОБА_12 , а саме сталеву садову одноколісну тачку, каркас виготовлений з поличного кутника, обернув їх на свою користь та розпорядився ними на свій розсуд, продавши сторонній особі, отримані грошові кошти витратив на свої потреби, чим заподіяв потерпілим ОСОБА_11 та гр. ОСОБА_12 матеріального збитку на загальну суму 732,11 грн.
Крім того, ОСОБА_8 02.02.19 року близько 15:00 год. усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, відчинивши металеву хвіртку огорожі домоволодіння та видавивши шифер з вікна проник до будинку розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , звідки таємно, повторно, намагався викрасти майно гр. ОСОБА_13 , що було у використанні, а саме оцинковане відро об`ємом 12 літрів, господарську пилу по дереву вітчизняного виробництва, упаковку шліфованого рису масою 1 кілограм, кип`ятильник вітчизняного виробництва потужністю 0,7 кВт, секатор вітчизняного виробництва, світильник вітчизняного виробництва на одну лампочку, електричну плитку марки Hot Plate моделі DLD-101A, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 , матеріального збитку на загальну суму 582,30 грн., але винести зазначене майно з будинку не зміг, тобто не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції на місці події.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим.

Так, судом під час призначення ОСОБА_8 покарання, всупереч ст. 67 КК України, судом було вказано рецидив злочину, як обтяжуючу ознаку, однак в даному випадку рецидив утворює одночасно і повторність злочинів, яка вже передбачена у частині інкримінованої статті.

З огляду на викладене, просить оскаржуваний вирок змінити та виключити обтяжуючу ознаку рецидив злочину.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_14 вважає вирок незаконним в частині призначеного покарання.

Зазначає, що він в судовому засіданні визнав вину, щиросердно розкаявся, сприяв досудовому розслідуванню, відшкодував завдані потерпілим збитки в повному обсязі. З огляду на викладене, вважає, що призначене судом покарання максимально суворе та просить його пом`якшити.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який вважав апеляційні скарги захисника та обвинуваченого такими, що не підлягають задоволенню, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити, в судових дебатах, сторони залишились на своїх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія приходить до наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Судом першої інстанції дотриманий порядок дослідження представлених у справі доказів та не має підстав для дослідження судом апеляційної інстанції будь-яких нових даних, крім того, фактичні обставини ніким не оскаржуються.

Суд першої інстанції приймаючи рішення щодо обтяжуючу ознаку рецидив злочину допустив неправильне застосування кримінального хзакону.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК України особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив.
Однак, відповідно до положень п.19 ПП ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7: Пункт 1 частини першої статті 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів. Оскільки будь-які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися статтями 32 та 34 КК України.
Так, у разі якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Водночас, суд першої інстанції при вирішенні питання про вид і міру покарання для обвинуваченого неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, оскільки оскаржуваний вирок, містить посилання, як на обтяжуючу обставину рецидив злочину, хоча частина інкримінованої ОСОБА_8 статті містить кваліфікуючу ознаку повторність, що являється неприпустимим в розумінні п.19 ПП ВСУ «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 №7.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає слушними доводи захисника в цій частині.
Що стосується посилання обвинуваченого на необхідність призначення більш м`якого покарання, ніж призначеного судом першої інстанції, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується призначеного ОСОБА_8 покарання то достатніх підстав вважати його суворим немає. Так ОСОБА_8 призначено покарання в межах санкції частин статті, за яким його засуджено із застосуванням ст. 70 КК України. Приймаючи таке рішення суд керувався вимогами ст.ст. 50, 65 КК України та навів обґрунтування, які належить вважати достатніми. Зокрема, судом враховано вимоги статті 65 КК України, без порушення правил його призначення, за обставин встановлених у вироку з огляду на ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, найтяжчий з яких, відноситься який відноситься до тяжких злочинів та його суспільну небезпечність, даних про особу обвинуваченого, який характеризується за місцем проживання негативно, раніше судимий, судимість не знята та не погашена, у встановленому законом порядку, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання, у виді чотирьох років позбавлення волі, а тому визнати покарання явно несправедливим, як про це зазначає обвинувачений, доводи якого в апеляційній скарзі не мотивовані, колегія суддів підстав не вбачає.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції закону, за яким його засуджено, у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 70 КК України. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Тому, колегія суддів, підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, не вбачає, водночас, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 29 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частини посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

У решті цей вирок суду першої інстанції щодо нього - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: (три підписи)

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2