Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/293/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.07.2019 року. м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому, в апеляційному порядку, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист засудженого ОСОБА_8 , ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 вересня 2017 року про відмову у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України,-

ВСТАНОВИЛА:

Міністерством юстиції України до місцевого суду внесено клопотання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, з урахуванням додаткової інформації.

У клопотанні ставиться питання визначення норми Кримінального кодексу України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_8 вироком Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри від 28.11.2014 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою суду Ханти-Мансійського автономного округа Югри від 11.02.2015 року та з урахуванням листа Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 05.10.2016 року № 3770-1.1.1/11.1/171/16.

Також, Міністерство просить визначити строк позбавлення волі, що підлягає відбуванню засудженим ОСОБА_8 на підставі вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри від 28.11.2014 року з урахуванням змін, внесених апеляційною ухвалою суду Ханти-Мансійського автономного округа Югри від 11.02.2015 року.

Суд першої інстанції, розглянувши клопотання Міністерства юстиції України, постановив відмовити у задоволенні клопотання.

Суд вказав наступні мотиви постановленого судового рішення.

Злочинні дії ОСОБА_8 , за що його засуджено вироком суду Російської Федерації, мали місце в період з липня 2013 року по 31 серпня 2013 року, стосувалися наркотичних речовин, які в своєму складі містять «хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат» та «(N-(адамантан-1-іл)-1-пентіл-1Н-індазол-3-карбоксамід)».

Згадані вище наркотичні засоби станом на 31 серпня 2013 року не були включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого на законодавчому рівні, а тому ці наркотичні засоби хоч і за своїми властивостями фактично були особливо небезпечними наркотичними засобами, однак за змістом ст. 307 КК України, юридично не були наркотичними засобами.

Відтак, на час вчинення ОСОБА_8 дії пов`язані з придбанням, виготовленням, перевезенням, збутом зазначених вище речовин, на території України не визнавалися кримінально карними і дані дії не можуть бути кваліфіковані за відповідними нормами Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі адвокат, який діє в інтересах засудженого, просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, з урахуванням додаткової інформації.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

ОСОБА_8 засуджений за готування до незаконного збуту наркотичних засобів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі; дії ОСОБА_8 стосувалися наркотичних речовин, які в своєму складі містять «хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат» та «N-(адамантан-1-іл)-1-пентіл-1Н-індазол-3-карбоксамід)».

Згідно із Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим Постановою КМУ від 06.05.2000 року № 770, вказані наркотичні речовини відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено /витяг з Переліку, Список № 2/.

Крім того, злочин ОСОБА_8 вчинений із застосуванням мережі Інтернет, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, що також є караним діянням відповідно до чинного законодавства України про кримінальну відповідальність.

Кримінальна відповідальність за вчинений ОСОБА_8 злочин передбачена ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України.

За таких обставин, також беручи до уваги, що вирок стосовно ОСОБА_8 , набрав законної сили, ОСОБА_8 є громадянином України, строк покарання, який має відбувати останній більше шести місяців, отримано згоду на передачу засудженого в Україну для подальшого відбування покарання, - є підстави для приведення вироку у відповідність із законодавством України.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах адвоката ОСОБА_7 , який представляє інтереси засудженого ОСОБА_8 , та підтримав повністю подану ним апеляційну скаргу, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України, думку прокурора, який заперечив задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.
Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.
Відповідно до п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.
Згідно ч. 4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.
Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.
Статтею 4 КК України закріплено чинність закону про кримінальну відповідальність у часі.
Відповідно до частини другої вказаної статті злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Частиною третьої даної норми закону визначено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Стаття 307 КК України, передбачає відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.
Відповідно до ст.1 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" наркотичними засобами є - речовини природні чи синтетичні, препарати, рослини, включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.
При цьому, Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів - згруповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори наркотичних засобів і психотропних речовин, включені до таблиць I - IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами України. Перелік та зміни до нього затверджуються Кабінетом Міністрів України за поданням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу, і публікуються в офіційних друкованих виданнях.
Як встановлено матеріалами провадження, вироком Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округа Югри РФ від 28.11.2014 року з урахуванням змін, внесених ухвалою апеляційного суду Ханти-Мансійського автономного округу Югри, ОСОБА_8 визнано винним за вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст.228.1, ч.1 ст.30, ч. 5 ст.228.1 КК Російської Федерації та засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 9 місяців, без штрафу та без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Строк відбування покарання визначається з моменту затримання ОСОБА_8 з 31 серпня 2013 року, який відбуває покарання у ФКУ «Виправна колонія № 2 УФСВП Росії по Тюменській області"; кінець відбуття строку покарання 30.05.2024 року.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані як замах на незаконний збут наркотичних засобів («хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат» та «N-(адамантан-1-іл)-1-пентіл-1Н-індазол-3-карбоксамід)»), з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (в тому числі мережі «Інтернет»), за попередньою змовою групою осіб, у великому або особливо великому розмірі.

Злочин ОСОБА_8 вчинено у період часу з 25 липня 2013 року по 31 серпня 2013 року.

Обов`язковою ознакою злочину, що розглядається, є наявність предметів, що становлять підвищену небезпеку для здоров`я людей. Такими предметами є: 1) наркотичні засоби; 2) психотропні речовини; 3) прекурсори; 4) аналоги наркотичних засобів та психотропних речовин.
Належність певної речовини до наркотичних засобів, прекурсорів, психотропних речовин на території України визначається Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», якою затверджено Перелік вказаних речовин.
З наданих матеріалів судового провадження, колегією суддів встановлено, що речовини «хінолін-8-іл-1- (5-фторпентіл) -1Н-індол-3-карбоксілат», яка являється похідним «хінолін-8-іл-1-пентіл-1Н-індол-3-карбоксілат» та «N-(адамантан-1-іл)-1-пентіл-1Н-індазол-3-карбоксамід)» - не були включені до зазначеного вище Переліку, як наркотичний засіб чи його аналог, прекурсор, або психотропна речовина.
Таким чином, за змістом ст. 307 КК України, вказані речовини на час вчинення ОСОБА_8 злочинів на території іншої держави, тобто з 25 липня 2013 року по 31 серпня 2013 року не були наркотичними засобами на території України, визнаними такими в установленому законом порядку.
Листом від 24.04.2017 року Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками повідомила, що зазначені речовини станом на 31.08.2013 року до Переліку наркотичних засобів та психотропних речовин №770 від 06.05.2000 року включені не були.

З огляду на зазначене, висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні клопотання про приведення вироку Нижнєвартовського міського суду Ханти-Мансійського автономного округу-Югри стосовно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України, є законним та обґрунтованим.
Щодо того, що хімічна сполука РВ-22 (хімічна назва: хінолін-8-іл-1-пентил-1Н-індол-3-карбоксилат), відноситься до синтетичних канабіноїдів і за своєю хімічною структурою є структурним аналогом психотропної речовини JWH 018, - зауважується наступне.
Психотропні речовини це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, природні матеріали, які здатні викликати стан залежності та чинити депресивний або стимулюючий вплив на центральну нервову систему або викликати порушення сприйняття, емоцій, мислення чи поведінки і становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними.
Відповідно до наявного у матеріалах провадження листа Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, - за інформацією Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (лист від 14.03.2013 р. № 2797-13) та ДУ «Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України» (лист від 27.03.2013 р. № 757/5) хімічна сполука РВ-22 (хімічна назва: хінолін-8-іл-1 -пентил-1 Н-індол-3- карбоксилат) відноситься до синтетичних канабіноїдів (подібний до особливо небезпечної психотропної речовини JWH 018, обіг якої заборонено).
Проте, речовина «хінолін-8-іл-1 -пентил-1 Н-індол-3- карбоксилат», на час вчинення ОСОБА_8 злочину на території іншої держави, за який його засуджено, не входила до Переліку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсів» від 06.05.2000 року за №770.
Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що як Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (Держлікслужба), так і Головне бюро судово-медичної експертизи Міністерства охорони здоров`я України зазначають про подібність (хінолін-8-іл-1 -пентил-1 Н-індол-3- карбоксилат) до особливо небезпечної психотропної речовини JWH-018, проте, зазначені державні органи, відповідно до чинного законодавства України, не наділені повноваженнями встановлювати чи вносити зміни до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Кабінетом Міністрів України.
Відтак, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого та умотивованого рішення про відмову у задоволенні клопотання Міністерства юстиції про приведення вироку суду Російської Федерації стосовно ОСОБА_8 у відповідність із законодавством України, оскільки у разі вчинення останнім спроби збуту та збуту речовини «хінолін-8-іл-1-(5-фторпентіл)-1Н-індол-3-карбоксілат» та «N-(адамантан-1-іл)-1-пентіл-1Н-індазол-3-карбоксамід)» з 25 липня 2013 року по 31 серпня 2013 року на території України, його дії не містили б складу кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, кримінальна відповідальність за які передбачена законом України про кримінальну відповідальність.
Підстав для скасування ухвали суду першої інстанції з постановленням нової ухвали, як того вимагає сторона захисту, колегією суддів не встановлено, а тому рішення суду першої інстанції залишає без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , який здійснює захист засудженого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 19 вересня 2017 року про відмову у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4