Дата документу 18.06.2019 Справа № 310/7950/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/699/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/7950/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.115 ч.2 п.13 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)» та з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001101, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , розлученого, не працюючого, який тимчасово мешкав в АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 18.08.1986 року Дзержинським районним судом міста Харків за ч. 2 ст. 141, ст. 46-1 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;

2) 13.04.1988 року Московським районним судом міста Харків за ч. 2 ст. 206, ст. 43 КК України (1960 року) до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 21.03.1991 року Жовтневим районним судом міста Харків за ч. 3 ст. 222, ст. 43 КК України (1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі, 25.11.1992 року звільнений по відбуттю строку покарання;

4) 02.12.1999 року Фрунзенським районним судом міста Харків за ч. 2 ст. 144, ст. 191, ст. 42 КК України (1960 року) до 6 років позбавлення волі, 24.02.2005 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 23 дні;

5) 18.09.2009 року Нововодолазьким районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 115, ст. 69 КК України до 6 років позбавлення волі, 21.10.2011 року звільнений у зв`язку з хворобою на невідбутий строк 4 місяці 18 днів;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 13 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеності вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Початок строку покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання з 28.08.2017 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком чинності ухвалено залишити без змін у виді тримання під вартою в ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)».

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз 392,48 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Як вбачається із вироку суду першої інстанції, 05 лютого 2017 року у невстановлений під час проведення досудового розслідування період часу, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав належні ОСОБА_10 мобільні телефони фірми «Nokia 6300» вартістю 350 гривень та «Sony Ericsson j10і2» вартістю 439 гривень 53 копійки, а всього на загальну суму 789 гривень 53 копійки. Після цього, з викраденим майном ОСОБА_7 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що 05 лютого 2017 року у невстановлений під час проведення досудового розслідування період часу, знаходячись в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, маючи умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_10 , діючи умисно, на ґрунті особистих неприязних відносин, наніс йому один удар клинком ножа в область грудної клітини зліва, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно висновку експерта № 395/к від 02.11.2017 року, тілесні ушкодження у вигляді: рани передньої поверхні грудної клітини зліва, розташованої в проекції хрящової частини 5-го ребра по лівій середній ключичній лінії, яка проникає в грудну порожнину, з ушкодженням по ходу ранового каналу м`яких тканин, хрящової частини 5-го ребра, пристінкової плеври, серцевої сорочки і передньої стінки серця, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння. Відразу після цього ОСОБА_7 , з метою приховування вчиненого злочину, скинув ОСОБА_10 до підвального приміщення вказаного будинку, де внаслідок отриманого одиночного сліпого колото-різаного поранення грудної клітини, з локалізацією шкірної рани на передній поверхні грудної клітки в проекції хрящової частини 5-го ребра по лівій середній ключичній лінії, яке проникає в порожнину грудної клітини, з ушкодженням по ходу ранового каналу м`яких тканин, хрящової частини 5-го ребра, пристінкової плеври, серцевої сорочки і передньої стінки серця, що ускладнилось масивною крововтратою, наступила смерть потерпілого ОСОБА_10 , тим самим ОСОБА_7 умисно вбив ОСОБА_10 .

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення в особі прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 кваліфіковані за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне убивство.

Суд першої інстанції, розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши та оцінивши зазначені докази з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність з точки зору їх взаємозв`язку, вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 за обвинуваченням його у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, за недоведеності його вини у вчиненні вказаного злочину.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та строк покарання ОСОБА_7 в частині скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, не погоджується з вироком суду в частині виправдання ОСОБА_7 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, в зв`язку з тим, що суд, розглядаючи кримінальне провадження, надав неправильну оцінку здобутим доказам, висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Просить дослідити і надати обґрунтовану та належну оцінку доказам у кримінальному провадженні, а саме: показам потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ; письмовим доказам витягу з ЄРДР, протоколу огляду місця події приміщення будинку № 25 СОТ «Машинобудівник», протоколу додаткового огляду місця події приміщення будинку № 25 СОТ «Машинобудівник», протоколу огляду і вилучення у свідка ОСОБА_16 мобільного телефону, протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_20 особи для впізнання, протоколу огляду і вилучення у свідка ОСОБА_21 мобільного телефону, протоколу огляду і вилучення у свідка ОСОБА_18 мобільного телефону, протоколу огляду вилученого у свідка ОСОБА_17 мобільного телефону, протоколу впізнання потерпілим ОСОБА_11 мобільних телефонів, протоколу впізнання за участі свідка ОСОБА_22 , протоколу огляду файлів, які містять інформацію про вхідні, вихідні дзвінки та смс-повідомлення мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , висновкам експертиз щодо вартості мобільних телефонів, висновку судової експертизи № 846 від 03.05.2017 року, висновку судової експертизи № 429 від 02.08.2017 року, висновку комісійної судово-медичної експертизи № 395к від 02.11.2017 року, висновку судово-психіатричної експертизи № 519 від 04.10.2017 року. Вирок суду першої інстанції скасувати в частині виправдання ОСОБА_7 за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців; за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 13 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 13 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що вина ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_10 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які підтвердили наявність конфліктів між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 . Крім того, суд у своєму вироку визнав доведеним, що 05 лютого 2017 року обвинувачений ОСОБА_7 , маючи на руках разом зі своїм ще два мобільних телефони ОСОБА_10 залишив м. Бердянськ. Даний факт наряду з показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 також підтверджується отриманою в ході тимчасового доступу інформацією про вхідні, вихідні дзвінки та смс-повідомлення, адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок мобільних телефонів, належних потерпілому ОСОБА_10 та обвинуваченому ОСОБА_7 . В той же час, відповідно до тієї ж інформації мобільні телефони, як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_7 напередодні вчинення вбивства, тобто 04 лютого 2017 року, весь час знаходились в районі розташування СОТ «Машинобудівник», на території якого вони вдвох мешкали протягом останніх півроку. Більш того, відповідно до тієї ж інформації мобільні телефони вказаних осіб майже постійно перебували в цьому районі, починаючи з 01.01.2017 року. Вказане свідчить, що напередодні вбивства як ОСОБА_10 , так і ОСОБА_7 знаходились вдвох за адресою СОТ «Машинобудівник», буд. 25. Втім, даному факту суд належної оцінки не надав. Крім того, вважає, що повідомлення ОСОБА_7 в ході розмови із свідком ОСОБА_15 та із потерпілим ОСОБА_11 інформації про, нібито, поїздку ОСОБА_10 для роботи на Бердянську косу свідчить про його обізнаність вже на той час щодо смерті ОСОБА_10 та є намаганням затягнути його пошуки та виявлення трупа потерпілого. Також вважає, що суд однобічно підійшов до надання оцінки показам на досудовому слідстві свідка ОСОБА_22 , який, вказавши в ході впізнання на ОСОБА_7 , пояснив, що в лютому 2017 року в один із днів ОСОБА_7 розповів йому, що зарізав свого друга і тепер їде з м. Бердянськ. Не прийнявши до уваги вірно зазначений ОСОБА_7 спосіб вбивства, суд поставив під сумнів доказову силу показів ОСОБА_22 та зазначив, що зі слів ОСОБА_7 не зрозуміло, кого саме він вбив. На думку апелянта, суд повинен був надати оцінку показам ОСОБА_22 в комплексі з показами свідків про наявність мотиву для вчинення злочину, встановленому факту перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_10 напередодні вбивства за місцем скоєння злочину, терміновому від`їзду ОСОБА_7 з м. Бердянськ з викраденими у потерпілого телефонами та намаганням ввести в оману ОСОБА_15 та ОСОБА_11 щодо місцезнаходження ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з вироком суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 185 КК України. Вважає, що висновки суду щодо заволодіння мобільними телефонами шляхом крадіжки, те, що мобільні телефони 05.02.2017 року знаходились саме у дачному будинку АДРЕСА_2 та після 05.02.2017 року вони опинились у м. Запоріжжі, оскільки їх привіз туди саме він, продавши їх ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та невстановленій особі, не підтверджуються жодними доказами. Так, після його затримання він пояснював, що про причини смерті ОСОБА_10 йому нічого не відомо, а два телефони в період часу, вказаного у матеріалах кримінального провадження, знаходились не за адресою: проїзд Вроцлавського, буд. 25, а на сусідній вулиці того ж СОТ «Машинобудівник» в місті Бердянськ Запорізької області. Прокурор ОСОБА_9 не прийняв його пояснення повністю, до нього застосовували фізичний та психологічний тиск з метою змусити визнати вину, текст визнавальних показань приносив йому особисто прокурор ОСОБА_9 . Перед судовим засіданням про обрання йому запобіжного заходу працівники Бердянського ВП, застосовуючи фізичну силу, ввели в його організм за допомогою медичної спринцівки, значну кількість алкоголю, у зв`язку із чим, через 20-30 хвилин, він перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, після чого, погрожували, що якщо він під час обрання йому запобіжного заходу не визнає вину, то покалічать його повністю. Зазначає, що з показань потерпілого ОСОБА_11 , свідка ОСОБА_12 та з роздруківок файлів ПрАТ «ВФ Україна» про покриття території, у зоні якої знаходиться мобільний зв`язок, не вбачається, що 05.02.2017 року мобільні телефони ОСОБА_10 знаходились саме за адресою АДРЕСА_2 . Посилання суду на те, що після 05.02.2017 року (дата не встановлена) телефони ОСОБА_10 з`явились у м. Запоріжжі у зоні покриття, де тимчасово перебував телефон ОСОБА_7 , не є підставою для суду робити об`єктивні висновки, що вони знаходились у тому ж місці і в той же час, що і сам обвинувачений чи його телефон. Висновки суду про те, що ні свідки, ні потерпілий не повідомляли про наміри ОСОБА_10 позбутися своїх телефонів суперечать показанням свідків: рідної сестри ОСОБА_23 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_24 , самого потерпілого ОСОБА_11 , які стверджували, що ОСОБА_10 ніколи не мав у користуванні постійних мобільних телефонів, оскільки вів аморальний спосіб життя (надмірне вживання алкоголю) та постійно їх губив, пропивав та здавав до ломбарду. Висновки суду, викладені у вироку, містять суттєві протиріччя, а саме з показань потерпілого ОСОБА_11 вбачається, що він особисто познайомився з обвинуваченим у серпні 2018 року, але, при цьому, під час пред`явлення речей для впізнання 06.11.2017 року впізнав телефон обвинуваченого. Крім того, потерпілий ОСОБА_11 стверджував, що, приїхавши до будинку по АДРЕСА_2 , щоб потрапити до будинку, він вибив серцевину у замку та потім її замінив. Між тим, з протоколу огляду місця події від 27.03.2017 року вбачається, що при огляді спеціалістами замку на вхідних дверях не виявлено будь-яких видимих пошкоджень замку. Також зазначає на численні порушення під час допиту свідків, оскільки стороною обвинувачення під час допиту ставились навідні запитання. Крім того, суд прийняв до уваги лише ту частину показань свідків, яка погіршувала становище обвинуваченого, на не взяв до уваги інші, які ставили під сумнів обвинувачення у повному обсязі. Більш того, суд не взяв до уваги те, що співробітники поліції кожному свідку, до взяття показань, повідомляли та запевняли, що саме обвинувачений ОСОБА_7 причетний до смерті ОСОБА_10 , тому свідки з самого початку сприймали його як потенційного правопорушника. З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що доступ до мобільних телефонів як обвинувачений, так і ОСОБА_10 мали однаковий, тому що йому нерідко доводилось забирати телефони з тих місць, де їх забував чи залишав під заставу ОСОБА_10 . Свідок ОСОБА_17 зазначив, що обвинувачений схожий на особу, у якої він придбав мобільний телефон, лише статурою, а за обличчям та кольором волосся не схожий. Свідок ОСОБА_18 також вказав, що обвинувачений зовсім не схожий на того незнайомця, у котрого він придбав телефон, при цьому, свідок повідомив, що з ним особисто зустрічався прокурор ОСОБА_9 для того, щоб обговорити показання та дату придбання телефону. Суд залишив без уваги показання свідка ОСОБА_25 про те, що він не продавав ні кому телефони та не купував їх ні в кого, а також про те, що з ним особисто домовлявся прокурор ОСОБА_9 про надання показань у суді. Крім того, зазначає, що суд, при призначенні йому покарання, недостатньо врахував дані про його особу.

На підставі викладеного, просить вирок суду в частині засудження його за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та виправдати його за цією статтею у зв`язку з відсутністю доказів його вини у скоєнні вказаного злочину.

Також від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції скасувати з підстав, зазначених у його апеляційній скарзі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги обвинуваченого; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та виправдати його та із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Чинне кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує суд дослідити усі докази у провадженні (які відповідають вимогам ст. 84 КПК України) та надати ним відповідну оцінку у вироку, за винятком процесуальної процедури, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався при розгляді даного провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, правильно встановив фактичні обставини справи і правильно кваліфікував його дії.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , заперечуючи свою провину у вчинені інкримінованого йому обвинувачення, на підставі ст. 63 Конституції України відмовився від дачі показань по суті обвинувачення.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, підтверджується дослідженими в установленому порядку доказами, які наведені в оскаржуваному вироку.

Так, потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в дачному будинку АДРЕСА_2 , який належить його матері, з 2016 року мешкав його двоюрідний брат ОСОБА_10 . Починаючи з літа 2016 року разом із ОСОБА_10 в будинку оселився ОСОБА_7 , з яким він особисто познайомився в серпні 2018 року. Спочатку ОСОБА_10 та ОСОБА_7 мешкали разом дружно, а потім між ними почались сварки, брат декілька разів скаржився на ОСОБА_7 , що той встановлює тюремні порядки. Останній раз він спілкувався із братом по телефону в січні 2017 року. На початку лютого 2017 року йому зателефонувала голова дачного кооперативу з приводу несплати ОСОБА_10 комунальних послуг. На його дзвінки ОСОБА_10 не відповідав, у зв`язку з чим, приблизно 8-10 лютого 2017 року він зателефонував ОСОБА_7 , який відповів на телефонний дзвінок і пояснив, що з м. Бердянська він поїхав і знаходиться на заробітках в с. Кирилівці, а ОСОБА_10 поїхав працювати на Бердянську косу. В подальшому, брат так і не з`явився і через 2-3 тижні він поїхав на дачу, де він мешкав. Відкрив двері, пошкодивши замок, замінив замок на вхідних дверях, оглянув приміщення дачного будинку, побачив безлад, але брата не знайшов. Наступного разу поїхав на дачу вже в березні 2017 року, та звернув увагу на нещільно закритий підвал, в якому виявив труп ОСОБА_10 , після чого викликав поліцію. Коли тіло брата дістали з підвалу, бачив ніж в грудях брата.

Також потерпілий ОСОБА_11 повідомив суду номер сім-карти свого мобільного телефону НОМЕР_1 , номер сім-карти брата ОСОБА_10 - НОМЕР_2 , та номер сім-карти ОСОБА_7 НОМЕР_2 . З його слів, у ОСОБА_10 було в користуванні два мобільні телефони «Nokia» та «Sony Ericsson» з тріснутим склом екрану, ОСОБА_7 користувався телефоном марки «LG». Всі телефони після вбивства брата з приміщення дачного будинку зникли. Під час слідства працівниками поліції йому були надані для впізнання декілька телефонів, серед яких він упізнав три телефони, два з яких належали ОСОБА_10 , один ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що ОСОБА_10 доводився їй племінником. З його слів вона знала, що разом з ним в дачному будинку мешкав ОСОБА_7 , з яким у племінника траплялись конфлікти та якого племінник боявся. В січні 2017 року вона спілкувалась з племінником по телефону, а одного разу по телефону племінника відповів ОСОБА_7 , який пояснив, що ОСОБА_10 відсутній, потім племінник їй перетелефонував і вони спілкувались. ОСОБА_10 кожного місяця 8 числа отримував пенсію, після чого або приходив до неї, або дзвонив по телефону, але після 8 лютого 2017 року він до неї не заходив, на її телефонні дзвінки не відповідав, телефонувала вона також і ОСОБА_7 , так як племінник давав їй його номер, але ОСОБА_7 теж не відповідав. З тих пір племінника вона не бачила, а потім довідалась про його вбивство.

Свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні суду першої інстанції пояснили, що ОСОБА_7 мешкав у ОСОБА_10 на дачі з літа 2016 року, підтвердили наявність між ними конфліктних ситуацій, що ОСОБА_10 неодноразово скаржився їм на ОСОБА_7 та висловлював своє небажання, щоб він і надалі мешкав з ним на дачі.

Свідок ОСОБА_15 суду першої інстанції пояснила, що ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в 2016 року мешкали разом в дачному будинку, неодноразово удвох приходили до неї, допомагали по господарству, вона їх кормила, інколи давала гроші, останній раз бачила ОСОБА_10 та ОСОБА_7 разом наприкінці січня 2017 року. В один із днів на початку лютого 2017 року до неї додому прийшов ОСОБА_7 , який пояснив, що він їде на заробітки в Кирилівку, а ОСОБА_10 нібито вже поїхав працювати на Бердянську косу. З собою у ОСОБА_7 були дві сумки з речами. На той час вона ще не знала справжнього прізвища ОСОБА_7 , а коли спитала його, то він назвався зовсім іншим прізвищем - ОСОБА_26 .

Допитаний свідок ОСОБА_16 суду першої інстанції повідомив, що приблизно в лютому 2017 року в м. Запоріжжі на залізничному вокзалі він придбав у раніше незнайомого ОСОБА_7 мобільний телефон «LG». Даний телефон деякий час перебував у користуванні членів його сім`ї, після чого він був вилучений працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_17 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що в ніч з 09 на 10 лютого 2017 року він разом із сином ОСОБА_27 знаходився на залізничному вокзалі Запоріжжя 1. Під час перебування на вокзалі вони з сином купили у раніше незнайомого їм чоловіка мобільний телефон, яким в подальшому користувались у себе вдома в с. Лопотки Горностаївського району Херсонської області. Через деякий час цей телефон у них вилучили працівники поліції. Надаючи покази, свідок ОСОБА_17 пояснив, що ОСОБА_7 дуже схожий на того чоловіка, який продав їм телефон, втім з повною впевненістю цього стверджувати не може.

Свідок ОСОБА_18 суду першої інстанції пояснив, що в один із днів в лютому 2017 року в м. Запоріжжя на ринку по вул. Анголенко він придбав у незнайомої йому особи мобільний телефон «Nokia 6300», яким з того ж дня став користуватись його брат. В квітні 2017 року даний телефон у нього вилучили працівники поліції.

Свідок ОСОБА_19 суду першої інстанції повідомив, що взимку на початку 2017 року він в нічний час перебував в залі очікування на залізничному вокзалі в м. Запоріжжя, де зустрівся з ОСОБА_7 . В ході спілкування він бачив у ОСОБА_7 декілька старих мобільних телефонів, в тому числі телефон «Nokia», які ОСОБА_7 в денний час в його присутності намагався продати на ринку по вул. Анголенко в м. Запоріжжі.

Показання потерпілого та свідків узгоджуються з письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими судом під час розгляду провадження, а саме:

- відомостями з протоколу огляду від 06.04.17 року, відповідно до якого у ОСОБА_16 вилучено мобільний телефон «LG», на корпусі якого під кришкою батареї мається надпис «IMEI В: НОМЕР_3 » (т.3 а.п.67-68);

- відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12.04.17 року, під час якого ОСОБА_20 в присутності понятих з чотирьох фотознімків із зображенням чоловіків на фотознімку №2 впізнав ОСОБА_7 як особу, яка 10.02.2017 року в нічний час на території ЖД вокзалу в м. Запоріжжі продала його батьку ОСОБА_17 мобільний телефон «Sony Erikson» (т.3 а.п.1-3);

- відомостями з протоколу огляду від 12.04.2017 року, відповідно до якого ОСОБА_17 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «Sony Erikson J10i2» з IMEI НОМЕР_4 (т.3 а.п.4-5);

- під час детального огляду мобільного телефону вилученого 12.04.2017 року у ОСОБА_17 встановлено, що це мобільний телефон моделі «Sony Erikson J10i2» в корпусі чорного кольору, з кришкою акумулятора сірого кольору, розмірами корпусу 11х4,5 см. Корпус телефону має незначні потертості та подряпини. Екран телефону має тріщини у нижньому куті з правої сторони. При знятті кришки акумулятору виявлено бирку з написами «Sony Erikson J10i2 Taype : AAD 3880065 BV ABAN SIN : BX 90264FF0 4936-2». Після натискання кнопки вмикання телефон вмикається. При переході на головний екран та введені комбінації *#06# на екрані з`являється текстове повідомлення з текстом IMEI: НОМЕР_4 . При переході до меню «Контактні номера» виявлено 16 номерів, серед яких є записи « ОСОБА_28 » НОМЕР_2 та « ОСОБА_29 » - НОМЕР_5 (т.3 а.п.8-13);

- відомостями з протоколу огляду від 05.04.2017 року, під час якого у ОСОБА_18 працівниками поліції було вилучено мобільний телефон «Nokia 6300», на корпусі якого під кришкою батареї мається надпис «IMEI НОМЕР_6 » (т.3 а.п.31-34);

- під час пред`явлення речей для впізнання 06.11.2017 року ОСОБА_11 вказав на вилучений у ОСОБА_17 телефон «Sony Erikson», а також на вилучений у ОСОБА_18 телефон «Nokia 6300» і пояснив, що впізнає їх і раніше ці телефони належали ОСОБА_10 . Також ОСОБА_11 вказав на вилучений у ОСОБА_16 телефон «LG» і пояснив, що саме таким телефоном користувався ОСОБА_7 (т.3 а.п.76-83);

- відомостями з протоколу огляду файлів від 04.11.2017 року, відповідно до яких користувач мобільного телефону «LG» з сім-картою НОМЕР_2 , яким був обвинувачений ОСОБА_7 , в період з 10 січня по 05 лютого 2017 року включно перебував у м. Бердянську в зоні дії вишки мобільного зв`язку по АДРЕСА_3 , яка покриває територію кооперативу «Машинобудівник», де в дачному будинку мешкали разом ОСОБА_10 з ОСОБА_7 . За цей період часу ОСОБА_7 дзвонить сам та отримує на цей телефон дзвінки від свідка ОСОБА_15 , потерпілого ОСОБА_10 та його брата ОСОБА_11 . Одночасно з цим, користувач мобільного телефону «Nokia 6300» з сім-картою НОМЕР_1 , яким був потерпілий ОСОБА_10 , в період з 18 січня по 05 лютого 2017 року включно перебуває в м. Бердянську в зоні дії тієї ж вишки мобільного зв`язку по АДРЕСА_3 , яка покриває дачний будинок, в якому він мешкав з ОСОБА_7 . Після 05 лютого 2017 року мобільний телефон «LG» ОСОБА_7 та мобільні телефони ОСОБА_10 «Sony Erikson J10i2» та «Nokia 6300» більше в м. Бердянську не працюють, а телефон «LG» з 06 лютого 2017 року фіксується в м. Запоріжжі до 14 лютого 2017 року. Між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 відбулася телефонна розмова 10 лютого 2017 року в 14 годин 44 хвилини, а потім в 14 годин 48 хвилин. ОСОБА_11 дзвонив ОСОБА_7 розмова тривала 69 секунд, а потім 74 секунди. Після 05 лютого 2017 року в мережі мобільного зв`язку сім-картка ОСОБА_10 в м. Бердянську більше не працює, а два телефони «Sony Erikson J10i2» та «Nokia 6300» IMEI, яких раніше працювали одночасно з сім-карткою ОСОБА_10 , та які належали потерпілому, фіксуються базовими станціями, які забезпечували зв`язок мобільних телефонів ПрАТ «ВФ Україна», в м. Запоріжжі за місцем тимчасового перебування ОСОБА_7 , де він продає свій телефон «LG», та два телефони ОСОБА_10 «Sony Erikson J10i2» та «Nokia 6300» свідкам ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та невстановленій особі, яка в свою чергу перепродає його свідку ОСОБА_18 (т.4 а.п.65-119, т.5 а.п.1-57);

- відповідно до висновків експерта вартість мобільного телефону «Sony Erikson J10i2» IMEI : НОМЕР_4 складає 439,53 грн., мобільного телефону «Nokia 6300» IMEI НОМЕР_6 складає 350 грн.

Проаналізувавши досліджені докази, суд дав цим доказам правильну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази є достатніми та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Тому доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження є необґрунтованими.

Колегія суддів погоджується в висновками суду першої інстанції про належність телефонів «Sony Erikson J10i2» IMEI: НОМЕР_4 та «Nokia 6300» IMEI НОМЕР_6 ОСОБА_10 , що підтверджено показами потерпілого ОСОБА_11 та інформацією, наданою ПрАТ «ВФ Україна», відповідно до якої саме ОСОБА_10 користувався зазначеними телефонами.

Доводи обвинуваченого про його непричетність до вчинення зазначеного злочину спростовуються сукупністю наведених вище доказів, а саме послідовними показаннями потерпілого та свідків; відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання, під час якого свідок ОСОБА_17 указав на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка продала його батьку мобільний телефон; показаннями свідка ОСОБА_16 , який повідомив, що на залізничному вокзалі у раніше незнайомого ОСОБА_7 придбав мобільний телефон «LG»; показаннями свідка ОСОБА_18 ; а також інформацію ПрАТ «ВФ Україна» про вхідні, вихідні дзвінки та смс-повідомлення, адреси розташування та номери базових станцій, які забезпечували зв`язок мобільних телефонів, належних потерпілому ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Безпідставними є доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції прийняв до уваги лише ту частину показань свідків, яка погіршувала його становище, відкинувши інші, які ставили під сумнів обвинувачення в повному обсязі, оскільки суд першої інстанції надав належної оцінки всім показанням свідків, які узгоджуються між собою та вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення вказаного злочину.

Разом з цим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 навмисно повідомив в телефонній розмові потерпілому ОСОБА_11 невірний напрямок своєї поїздки, чим ввів його в оману щодо місцезнаходження ОСОБА_10 . Така позиція обвинуваченого, на думку колегії суддів, є способом захисту та бажанням уникнути відповідальності.

Всі доводи, які зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченого були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції, їм дана належна оцінка у судовому рішенні, з чим погоджується і колегія суддів.

Отже, доводи обвинуваченого про неповноту та однобічність судового розгляду суперечать матеріалам кримінального провадження, згідно з якими, під час судового розгляду суд дослідив всі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, надав цим доказам належну оцінку, та свої висновки, викладені у вироку, належним чином вмотивував.

Висновки суду, викладені у вироку, про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, ґрунтуються на доказах, досліджених у судовому засіданні з дотриманням положень кримінального процесуального закону, та на думку колегії суддів, є правильними.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Разом з цим, згідно з вимогами п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив всі наявні докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції повно всебічно та об`єктивно встановив всі фактичні обставини провадження, детально дослідив та дав належну оцінку кожному доказу з точки зору допустимості, достовірності і належності, та частину доказів обґрунтовано визнав неналежними та відкинув їх з наведенням відповідного мотивування, з чим погоджується і колегія суддів.

Так, сторона обвинувачення як на докази вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, посилалась на показання потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протокол огляду місця події від 27.03.2017 року, протокол огляду трупу ОСОБА_10 , висновок експерта № 107 від 02.10.2017 року; протокол додаткового огляду місця події від 28.10.2017 року, висновок комісійної експертизи № 395/к від 02.11.2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання, протокол огляду та вилучення речових доказів мобільних телефонів, протокол огляду речових доказів за участі ОСОБА_11 , протокол огляду файлів з роздруківкою інформації про вхідні, вихідні дзвінки та СМС повідомлення, адреси розташування та номерів базових станцій, які забезпечували зв`язок мобільних телефонів належних ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу огляду від 27.03.2017 року в м. Бердянську Запорізької області в підвальному приміщенні будинку № 25 на території СОТ «Машинобудівник» виявлено труп потерпілого ОСОБА_10 з ножовим пораненням серця. В ході огляду місця події при безпосередньому огляді трупа в складках одягу в районі поранення в області грудної клітини було виявлено ніж зі слідами крові. В сусідній з підвалом кімнаті на предметах та речах були виявлені поодинокі фрагменти крові. Під час огляду місця події була встановлена відсутність в будинку мобільних телефонів «Nokia 6300» та «Sony Ericsson j10і2», якими користувався ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку судової експертизи № 846 від 03.05.2017 року виявлена кров належить потерпілому ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку судової експертизи №429 від 02.08.2017 року при проведенні дослідження ножа, вилученого в ході огляду трупа потерпілого, встановлено наявність на ньому крові ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи №395/к причиною смерті ОСОБА_10 стало одиночне сліпе колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням серця.

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 395/к від 02.11.2017 року при дослідженні трупа потерпілого ОСОБА_10 виявлено переломи 2-6 ребер правої половини грудної клітини, які могли виникнути при падінні потерпілого в підвальне приміщення.

За висновком експертів, з урахуванням причин смерті і умов, при яких знаходився труп до початку судово-медичного дослідження, пройшло не менше 10-14 днів. Не виключається можливість настання смерті ОСОБА_10 в перших числа лютого 2017 року.

З показів потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 вбачається, що з літа 2016 року по лютий 2017 року в дачному будинку АДРЕСА_2 мешкали ОСОБА_10 разом з ОСОБА_7 , між якими періодично відбувались конфлікти.

Також судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_7 05 лютого 2017 року залишив м. Бердянськ та виїхав до м. Запоріжжя, маючи на руках разом зі своїм телефоном ще 2 телефони потерпілого ОСОБА_10 , де продав всі три телефони свідкам ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та невстановленій особі, яка, в свою чергу, перепродала його свідку ОСОБА_18 .

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_7 заперечував свою провину у вчиненні вбивства ОСОБА_10 , органом досудового розслідування очевидців вбивства не встановлено.

Під час досудового розслідування на тілі ОСОБА_7 та на його речах не було виявлено ні крові, ні інших біологічних часток з трупу ОСОБА_10 , а також ніяких мікрочасток з його одежі та речей.

На трупі ОСОБА_10 , на його одежі, на ножі, якій виявлено під час огляду місця події не виявлено відбитків пальців ОСОБА_7 , а також ніяких мікрочасток з його одежі та речей.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що сукупність доказів, які підтверджують здійснення ОСОБА_7 крадіжки мобільних телефонів ОСОБА_10 при обставинах, зазначених у цьому вироку, не є підтвердженням вчинення ОСОБА_7 вбивства ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_22 під час досудового розслідування повідомив, що приблизно за місяць до проведення впізнання, в один із днів, він зустрів в м. Бердянськ ОСОБА_7 і той пояснив йому, що зарізав свого друга і хоче поїхати з міста.

Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_22 вказав на фотознімок раніше відомого йому ОСОБА_7 , як на особу, яка повідомила йому про вбивство друга.

Допитані в якості свідків поняті ОСОБА_30 та ОСОБА_31 показали, що були присутні при проведенні цього впізнання. В ході впізнання свідок ОСОБА_22 серед інших фотографій вказав на фотографію ОСОБА_7 та пояснив, що саме цей чоловік говорив йому про те, що скоїв вбивство.

Інших доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_7 у вчинені умисного вбивства ОСОБА_10 органом обвинувачення суду не було надано.

На думку апеляційного суду, відомості, які містяться в наданих суду матеріалах, не можуть слугувати беззаперечними та явно достатніми доказами вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, і не спростовують висновки суду першої інстанції, викладені у вищевказаному вироку.

Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 8 КПК України, врахував практику Європейського суду з прав людини та послався на рішення Суду від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України», рішення від 14 лютого 2008 року «Кобець проти України» , рішення від 04 вересня 2014 року «Рудяк проти України» , в яких зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.

На переконання колегії суддів, суд, ухвалюючи виправдувальний вирок, належним чином дослідив вищенаведені показання потерпілого, свідків й письмові докази, що були надані стороною обвинувачення, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

З такими висновками погоджується і колегія суддів, оскільки належних, допустимих, достовірних і достатніх доказів, які б у своїй сукупності свідчили б про те, що ОСОБА_7 мав умисел, спрямований на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції прокурором не було надано.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що, розглядаючи провадження в межах висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, дослідивши та оцінивши сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Безпідставними є доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не вказав чому прийняв одні докази та відкинув інші, зокрема показання свідка ОСОБА_22 , який впізнав ОСОБА_7 та повідомив, що в один із днів він зустрів в м. Бердянську ОСОБА_7 і той пояснив йому, що зарізав свого друга, показання якого з показаннями інших свідків вказують про наявність мотиву для вчинення злочину, а саме вбивства ОСОБА_10 , з огляду на наступне.

Зазначений прокурором в апеляційній скарзі свідок ОСОБА_22 дійсно повідомив, що в один із днів він зустрів в м. Бердянську ОСОБА_7 і той пояснив йому, що зарізав свого друга і хоче поїхати з міста. Під час пред`явлення особи для впізнання за фотознімками ОСОБА_22 вказав на фотознімок раніше відомого йому ОСОБА_7 , як на особу, яка повідомила йому про вбивство друга.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що зазначене повідомлення не є беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_7 вбивства ОСОБА_10 . Крім того, ОСОБА_7 не повідомив кого саме вбив. Показання свідків, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, також безпосередньо не вказують на ОСОБА_7 , як на особу, яка вчинила вбивство, до того ж ОСОБА_7 раніше був засуджений за навмисне вбивство, а тому стверджувати напевно що мова йде саме про ОСОБА_10 підстав ані у суду першої інстанції, ані у апеляційного суду немає.

Наявність судимості у обвинуваченого за ч. 1 ст. 115 КК України також не може вказувати на причетність ОСОБА_7 до інкримінованого злочину.

Отже, суперечностей, як про це зазначає прокурор в апеляційній скарзі, вирок суду не містить.

Аналізуючи оскаржуваний вирок та матеріали кримінального провадження, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом були створені всі необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав, в тому числі стороною обвинувачення.

Згідно з п. 10 ч. 1, ст. 7, ч. 1, 2, 4 ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Це кореспондується і з положеннями ст. 62 Конституції України, згідно з якими особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Однією з основних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка декларує, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Про що наголошено у рішенні ЄСПЛ у справі «Коробов проти України» від 21 липня 2011 року.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що провівши судовий розгляд кримінального провадження у відповідності до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, діючи в межах своїх повноважень, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, суд дійшов до вірного висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати, тому ОСОБА_7 по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, підлягає виправданню, про що вірно зазначено як в мотивувальній, так і в резолютивній частині вироку.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, жодних висновків суду першої інстанції не спростовують.

Крім того, не може бути скасоване правильне по суті судове рішення з одних лише формальних міркувань.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює. Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено. Обставиною, що обтяжує покарання, судом встановлено рецидив злочинів.

Враховуючи фактичні обставини провадження та відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення останньому покарання у межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки шість 6 місяців.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст. 50 КК України.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про зарахування йому на підставі ст. 72 КК України в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 серпня 2017 року по день набрання вироком чинності, з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, то воно підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» №3352-XII від 30 червня 1993 року, попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі проводиться в межах того кримінального провадження, у якому до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Враховуючи положення цього закону, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 період його попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 28 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 18 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки на день розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 обвинувачений вже відбув покарання, призначене вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року, останній підлягає звільненню з-під варти.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, або порушень, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 26 листопада 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 28 серпня 2017 року по 18 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти як такого, що повністю відбув призначене покарання.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4