ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
з участю секретаря ОСОБА_4
учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25.07.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.ст. 263 ч.1, 309 ч.2 КК України в кримінальному провадженні №0000065,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25 липня 2019 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , гр. України, маючого середню освіту, одруженого, раніше судимого: вироком 18.10.2017 року Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст. 309 ч.1 КК України до покарання у виді 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 263 ч.1, 309 ч.2 КК України і йому призначено покарання:

-за ст. 263 ч.1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 гривень;
-за ст. 309 ч.2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 300 неоподатковуваних мінімумів громадян, що становить 5100 гривень.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 500
ЄУНСС 725/2397/18 провадження №11кп/822/406/19 головуючий у 1 інстанції ОСОБА_8
неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.
На підставі ч.3 ст.73 КК України покарання за даним вироком визначено виконувати самостійно.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили залишено у виді застави, після чого звернути її в рахунок виконання покарання за даним вироком та стягнення з засудженого понесених судових витрат
Вирішено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в розмірі 11011грн.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, діючи з прямим умислом, посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також охорону здоров`я населення, придбав психотропну речовину амфетамін і в порушення Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Закону України «Про заходи протидії речовини і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року став незаконно її зберігати для власного вживання без мети збуту до 15 год. 00 хв. 17.01.2018 року.
У подальшому, 17.01.2018 року біля 15 год. 00 хв. на виконання доручення начальника ГУНП в Чернівецькій області №425/123/01/14-2018 від 17.01.2018 року під час відпрацювання території Першотравневого району м. Чернівці, а саме вулиці Руської, працівниками кримінальної поліції Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, неподалік будинку № 253, було виявлено та, у відповідності до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», зупинено підозрілу особу, яка у подальшому була встановлена як громадянин ОСОБА_6 .
Під час бесіди з працівниками поліції, останній помітно нервував, після чого почав тікати у напрямку до будинку № 251, що по вул. Руській, при цьому викинувши з кишень своєї куртки один мішечок з тканини, всередині якого, у подальшому, було виявлено шість згортків із фольги з порошкоподібними речовинами біло-рожевого кольору та один прозорий поліетиленовий пакет, всередині якого, згодом, було виявлено порошкоподібну речовину біло-рожевого кольору.
Згідно висновку експерта №70-Х від 17.01.2018 року, вилучені 17.01.2018 р. під час огляду місця події та надані на дослідження порошкоподібні речовини, в шести згортках фольги та в пакеті з полімерного матеріалу, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Загальна маса амфетаміну становить 11,3396 г.
Крім того, 14.03.2018 року на підставі ухвали Першотравневого районного суду у провадженні №725/1075/18, було проведено санкціонований обшук за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено скляну банку із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, електронні ваги білого кольору із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, скляну дошку та двома лезами із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, електронні ваги із залишками порошкоподібної речовини білого кольору, дві пластикові коробки та поліетиленовий пакет із залишками порошкоподібної речовини білого кольору.
Згідно висновків експертів №250-Х від 21.03.2018, №251-Х від 22.03.2018, №252-Х від 26.03.2018, №255-Х від 22.03.2018, №257-Х від 10.04.2018 вилучена 14.03.2018 року під час санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 та надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходилась в скляній банці, на електронних вагах білого кольору, на скляній дошці та двох лезах, на електронних вагах, на двох пластикових коробках і в поліетиленовому пакеті, містить у своєму складі відповідно 0,0360 г., 0,0243 г., 0,1148 г., 0,1141 г., 0,1221 г. психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, загальна маса якого у підрахунку, відповідно до п. 21 Постанови Пленуму Верховного суду України №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» від 26.04.2002, становить 0,4113 г.
Крім того, органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_6 , при невстановлених органом досудового розслідування обставинах, діючи з прямим умислом, придбав гладкоствольний вогнепальний пістолет марки «Blow F06» і в супереч вимогам Інструкції «Про порядок придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної зброї і, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів» (зі змінами), затвердженої наказом МВС України №622 від 21.08.1998 став незаконно його зберігати при собі до 15 год. 00 хв. 17.01.2018 року.
У подальшому, 17.01.2018 року біля 15 год. 00 хв. на виконання доручення начальника ГУНП в Чернівецькій області №425/123/01/14-2018 від 17.01.2018 року під час відпрацювання території Першотравневого району м. Чернівці, а саме вулиці Руської, працівниками кримінальної поліції Чернівецького ВП ГУНП в Чернівецькій області, неподалік будинку № 253, було виявлено та, у відповідності до ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію», зупинено підозрілу особу, яка у подальшому була встановлена як громадянин ОСОБА_6 .
У ході бесіди з працівниками поліції, останній помітно нервував, після чого почав втікати в сторону будинку № 251, що по вул. Руській, при цьому викинувши із своєї сумки предмет чорного кольору, ззовні схожий на пістолет.
Згідно висновку експерта № 0094-К від 29.01.2018 року, вилучений 17.01.2018 під час огляду місця події та наданий на дослідження пістолет, являється гладкоствольною вогнепальною зброєю 9 мм пістолетом марки «Blow F06», турецького виробництва, заводський номер № НОМЕР_1 , в конструкції ствола якого внесені зміни (вставлена «заглушка» в казенній частині ствола). Наданий на дослідження пістолет працездатний та придатний для проведення пострілів 9мм пістолетними шумовими патронами, 9 мм пістолетними патронами, спорядженими снарядами несмертельної дії, та 7,9 мм свинцевими снарядами, методом роздільного зарядження.
Крім того, 14.03.2018 року на підставі ухвали Першотравневого районного суду №725/1075/18 , було проведено санкціонований обшук за адресою АДРЕСА_1 , де проживає ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено 9 предметів, ззовні схожих на патрони калібру 9 мм та 9 предметів, ззовні схожих на патрони до нарізної вогнепальної зброї.
Згідно висновку експерта №485-К від 30.03.2018 року вилучені 14.03.2018 року під час санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 та надані на дослідження 9 предметів, ззовні схожих на патрони калібру 9 мм являються 9 мм пістолетними патронами спорядженими метальними снарядами «несмертельної дії», 1 патрон являється 9 мм пістолетним шумовим патроном.
Згідно висновку експерта №486-К від 30.03.2018 року, вилучені 14.03.2018 року під час санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_1 та надані на дослідження 9 патронів являються боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, виготовлені промисловим способом та придатні для стрільби: 1 патрон калібру 7,62 мм з трасуючою кулею, призначений для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї; 1 патрон калібру 5,45 мм з призначений для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї; 1 патрон калібру 7,62 мм являється пістолетним патроном ТТ призначеним для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї; 6 патронів калібру 5,6 мм являються спортивно-мисливськими патронами «Бегущий олень», призначені для проведення пострілу з нарізної вогнепальної зброї.
На цей вирок прокурор ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржуваний його та постановити новий вирок.
Не оспорюючи обсяг обвинувачення, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та його винуватість в інкримінованих йому злочинах, апелянт вказувала, що суд безпідставно застосував до ОСОБА_6 ст.69 КК України при призначенні покарання та не застосував ст.71 КК України і не призначив покарання обвинуваченому за сукупністю вироків.
Обгрунтовуючи безпідставність призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України, прокурор вказував, що суд не врахував те, що останній є безробітним, раніше судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та, в період іспитового строку вчинив два злочини, які відносяться до злочинів середньої тяжкості і до тяжких злочинів. Це, на думку апелянта, свідчить про те, що ОСОБА_6 є суспільно-небезпечною особою і його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства. Протягом всього досудового розслідування не сприяв розкриттю злочинів і в судовому засіданні лише перед судовими дебатами визнав свою вину. Ці обставини , на думку апелянта, не свідчать про щире каяття обвинуваченого. Також прокурор вказував, що суд не взяв до уваги долучені прокурором в судовому засіданні документи, які свідчать про вчинення ОСОБА_6 нового злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України в червні 2019 року. Ще апелянт свказував, що суд у вироку зіслався на неіснуючу норму закону, а саме на ч.3 ст.73 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, посилаючись на обставини, що наведені в ній, обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні вимог прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апелянта, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним, підлягає скасуванню, а вимоги прокурора необхідно задовольнити.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 при невстановлених органом досудового розслідування обставинах незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину - амфетамін в кількості 11,3396 г, який зберігав при собі в шести згортках з фольги та полімерного матеріалу в кишені куртки до 15 год. 17.01.2018 року в м.Чернівці на вул.Руській, де був зупинений працівниками поліції і під час втечі від них, викинув цю психотропну речовину з кишень.
Крім того, 14.03.2018 року під час санкціонованого обшуку помешкання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено на різних предметах та вилучено психотропну речовину амфетамін в загальній кількості 0,4113 г, який він зберігав без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_6 при невстановлених слідством обставинах незаконно, без передбаченого законом дозволу придбав гладкоствольний вогнепальний пістолет марки «Blow F06», в конструкцію якого внесені зміни вставлена «заглушка» в казенній частині ствола, який придатний для проведення пострілів 7,9 мм свинцевими снарядами методом роздільного зарядження і, який незаконно зберігав та носив при собі до 15 год. 17.01.2018 року в м. Чернівці на вул. Руській, поблизу буд. 253, де був зупинений працівниками поліції і під час втечі від них викинув зі своєї сумки.
Крім того, 14.03.2018 під час санкціонованого обшуку помешкання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 працівниками поліції було виявлено бойові припаси - 9 патронів до нарізної зброї, які останній зберігав без передбаченого законом дозволу.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст. 309 ч.2, ст. 263 ч.1 КК України повністю підтверджується дослідженими в суді доказами, яким дана правильна юридична оцінка і ніким не оспорюється.
Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах, що наведені у вироку суду першої інстанції, колегія суддів, керуючись ст. 404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих фактичних обставин, які ніким не оспорено.
Що стосується тверджень прокурора про безпідставність призначення судом покарання ОСОБА_6 за ст. 309 ч.2 і ст. 263 ч.1 КК України із застосуванням ст.69 КК України та не призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає, що вони є обгрунтовані, а вирок в цій частині є незаконним.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог Закону та необгрунтовано призначив ОСОБА_6 за ст.ст. 309 ч.2, 263 ч.1 КК України покарання із застосуванням ст.69 КК України.
Обгрунтовуючи своє рішення про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд вказав, що враховує обвинуваченому пом`якшуючі покарання обставини, а саме визнання ним своєї вини у вчиненому, щире розкаяння, що по місцю проживання характеризується позитивно, що дружина обвинуваченого є вагітною та відсутність будь-яких шкідливих наслідків внаслідок вчинення злочину.
Разом з тим, суд у вироку не вказав, що встановлені ним пом`якшуючі покарання обвинуваченому обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів.
Крім того, висновок суду про відсутність будь-яких шкідливих наслідків внаслідок вчинення обвинуваченим злочину, є необгрунтований та суперечить самому змісту поняття злочину.
Суспільна небезпечність як матеріальна ознака злочину полягає в тому, що діяння або заподіює шкоду суспільним відносинам, які охороняються кримінальним законом, або містить у собі реальну можливість заподіяння такої шкоди.
А відсутність шкідливих наслідків для суспільних відносин, які охороняються кримінальним законом, виключає кримінальну відповідальність у зв`язку з відсутністю складу злочину.
Крім того, суд не в достатній мірі врахував те, що ОСОБА_6 вчинив два умисних злочини, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та до тяжких злочинів, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, дані злочини вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком.
Ці обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що ОСОБА_6 не став на шлях виправлення і суд безпідставно застосував, при призначенні покарання обвинуваченому, правила ст.69 КК України.
Крім того, колегія суддів вважає, що суд при ухваленні вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 порушив вимоги ст.78 і ст.71 КК України та не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.
Так, згідно ч.3 ст.78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
З матеріалів провадження вбачається, що 18.10.2017 року ОСОБА_6 був засуджений вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст. 309 ч.1 КК України і йому призначено покарання у виді 3 роки позбавлення волі та звільнено його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.
Оскільки інкриміновані ОСОБА_6 злочини вчинені ним під час іспитового строку, суд мав призначити обвинуваченому покарання за правилами ст.71 КК України.
Незаконність оскаржуваного вироку полягає і в тому, що ОСОБА_6 інкриміновано в вину за ст. 263 ч.1 КК України незаконне зберігання до 14.03.2018 року в квартирі АДРЕСА_2 9 пістолетних патронів 9 мм, споряджених метальними снарядами «несмертельної дії», один з яких є шумовим патроном, які, згідно висновку експерта №0485-К до категорії боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї не відносяться (т.1 а.с.253-256).
Крім того, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, неправильно вирішив питання про запобіжний захід заставу, визначивши, що після набрання вироку законної сили вона має бути звернена в рахунок виконання вироку та стягнення з засудженого понесених судових витрат.
Відповідно до ч.11 ст.182 КПК України, застава, внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягненнь тільки за його згодою.
З матеріалів провадження вбачається, що заставу в розмірі 35240 грн. 23.03.2018 року за ОСОБА_6 була внесена заставодавцем ОСОБА_10 (т.2 а.с.114, 115).
З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_10 є бабкою обвинуваченого ОСОБА_6 і даних про те, що остання давала згоду на звернення внесеної нею застави на виконання вироку в частині майнових стягнень, немає.
Крім того, судом не вирішено питання про повернення частини застави заставодавцю, оскільки сума внесеної застави становить 35240 грн., а майнові стягнення, згідно вироку, становлять 19511 грн.

Наведені вище обставини свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог КПК України при постановленні вироку, а тому оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання обвинуваченомук ОСОБА_6 колегія суддів враховує тяжкість вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії середньої тяжкості та до тяжких злочинів, дані про особу винного, який є особою молодого віку, одружений, по місцю проживання характеризується позитивно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності та пом`якшуючі його покарання обставини.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому колегія суддів визнає його щире каяття та визнання вини.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, колегією суддів не встановлено.

Підстав для застосування ст. 69 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 25.07.2019 року в кримінальному провадженні №0000065 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.ст. 263 ч.1, 309 ч.2 КК України в частині призначення покарання та порядку звернення застави скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати винуватим ОСОБА_6 за ст.ст. 263 ч.1, 309 ч.2 КК України і призначити йому покарання:

за ч.1 ст. 263 КК України у виді три роки шість місяців позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 309 КК України у виді три роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 покарання у виді три роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 18.10.2017 року і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 роки позбавлення волі.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави понесені процесуальні витрати в розмірі 11011 гривень.

Засудженого ОСОБА_6 взяти під варту в залі суду, початок строку відбування покарання йому обчислювати з 20 вересня 2019 року.

Заставу, внесену згідно квитанції № 0.0. 995956609.1 на депозитний рахунок в розмірі 35240 гривень заставодавцем ОСОБА_10 , повернути останній.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_12 в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий ОСОБА_13
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3

Копія.Згідно з оригіналом: суддя