ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1143/19 Справа № 202/5456/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 про скасування випробування та направлення засудженого для відбування призначеного покарання,
В с т а н о в и л а:

Ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року подання Індустріального районного сектору Індустріального міжрайонного відділу м. Дніпра з питань пробації було задоволено. Відмінено засудженому ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання з випробувальним строком та направлено для відбування покарання, яке призначено вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2015 року за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.
Рішення суду обґрунтовано тим, що, як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2015 року засуджений ОСОБА_7 з`явився до Індустріального районного сектору Індустріального МВ з питань пробації м. Дніпра і його було постановлено на облік, а також ознайомлено з порядком відбування покарання, письмово попереджено про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, установлено дні реєстрації, але 15.03.2016 р. засуджений ОСОБА_7 на реєстрацію не з`явився, причину неявки не повідомив, після чого йому було направлено виклик на 22.03.2016 року.
22.03.2017 року засуджений з`явився до КВІ та повідомив, що не з`являвся на реєстрацію, так як переплутав свої дні явок. Цього ж дня засудженому було оголошено попередження, однак 07.06.2016 року ОСОБА_7 знову не прибув до КВІ на реєстрацію, а коли з`явився 21.06.2016 року, надав письмові пояснення, що пропустив реєстрацію 07.06.2016 року у зв`язку з тим, що був на прийомі у дільничного інспектора поліції, але підтвердити документально поважність причини він не може. Засудженому вкотре було винесено попередження за неявку для реєстрації без поважної причини.
Незважаючи на попередження, 16.08.2016 року ОСОБА_7 на реєстрацію знову не з`явився, без пояснення причин, а коли 25.08.2016 року був викликаний до КВІ, то повідомив, що 16.08.2016 року не з`явився для реєстрації, так як працював на роботі, але надати підтверджуючі цьому документи, він не може. Після цього ОСОБА_7 було винесено чергове попередження, однак 20.12.2016 р. та 03.01.2017 р. він знову не прибув для реєстрації, пояснивши 04.01.2017 року це тим, що забув. В цей же день, засудженому було винесено попередження, що у випадку продовження ухилення від обов`язків, покладених на нього судом, до суду буде направлено подання для вирішення питання про скасування звільнення від відбування з випробуванням,однак 07.02.2017 року, 07.03.2017 року та 18.04.2017 року до КВІ він знову не з`явився, а коли 28.04.2017 року прибув до уповноваженого органу з питань пробації пояснив, що пропустив реєстрацію, так як запізнився та прийшов 18.04.2017 року до Індустріального РС після 18:00 години.
Після чергового попередження, ОСОБА_7 06.06.2017 р., 20.06.2017 р. та 04.07.2017 р. знову не прибув для реєстрації, мотивуючи це своєю тяжкою хворобою, але підтверджуючих документів не надав, тому отримав письмове попередження, після якого 15.08.2017 року на чергову реєстрацію не з`явився.
Крім того, відносно ОСОБА_7 були складені адміністративні протоколи від 08.12.2015 р. за ч.1 ст.152 КУпАП, від 23.03.2016 р. за ч.1 ст.51 КУпАП, від 20.11.2016 р. за ст.127-1 КупАП.
Таким чином, суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані, що підтверджують поважність причин неявки засудженого до кримінально-виконавчої інспекції.

Засуджений ОСОБА_7 не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить скасувати ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року.
В обґрунтування своїх вимог просить суд апеляційної інстанції взяти до уваги поважні причини неявки, сімейні обставини в його житті, телефонні розмови та переглянути рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року.
Зазначає, що має мати похилого віку, яка самостійно не пересувається, прохав органи пробації призначити йому один день на місяць для явки, але йому було відмовлено.
Посилається на те, що за два місяця до закінчення реєстрації Індустріальний районний суд м. Дніпропетровська виніс щодо нього ухвалу про заміну режиму на тримання під вартою без його повідомлення про дату і час судового засідання та взагалі за його відсутності, чим було порушено його право на захист та право на подання доказів на підтвердження його неявки до органу пробації.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи засудженого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, думку прокурора, яка просила апеляцію залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін, перевіривши надані матеріали і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак суд першої інстанції даних вимог Закону дотримався не в повному обсязі.
Згідно із п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.
У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як убачається з наданих матеріалів, вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 12.10.2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, з призначенням йому покарання у виді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України від відбування даного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням обов`язків, передбачених пунктами ст.76 КК України.
Оскаржуваною ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком та направлено останнього для реального відбування покарання, при цьому судове провадження здійснено за відсутності засудженого, що мало наслідком те, що в даному випадку суд не дав належної оцінки доводам засудженого з приводу обставин, зазначених в поданні органу пробації, та не перевірив їх належним чином, дійшовши вищезазначеного передчасного висновку.
В ухвалі суд зазначив, що засуджений ОСОБА_7 повідомлений належним чином, до суду не з`явився, заходами забезпечення кримінального провадження у виді приводу встановлено, що за вказаною в обвинувальному акті адресою обвинувачений не проживає, його фактичне знаходження невідомо, у зв`язку з чим суд розглядає подання у його відсутність.
Разом з тим, матеріали провадження не містять даних, передбачених ч. 1 ст. 136 КПК України, а саме, що належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Між тим, засуджений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що про дату та час судового розгляду він не повідомлявся взагалі.
Виходячи з положень ст. 539 КПК України, неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
При цьому, суд не прийняв всіх можливих заходів для належного повідомлення про дату та час розгляду подання органу пробації засудженого ОСОБА_7 , чим порушив вимоги вищезазначеної норми закону, оскільки з журналу судового засідання вбачається що судом було розглянуто дане подання без його участі та без належного повідомлення останнього.
Згідно із ч. 3 ст. 43 КПК України, виправданий, засуджений має права обвинуваченого, передбачені статтею 42 цього Кодексу, в обсязі, необхідному для його захисту на відповідній стадії судового провадження.
Згідно ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Враховуючи наведене, ухвала суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 не може вважатися законною і обґрунтованою. На переконання колегії суддів, допущені судом порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Разом з тим, порушення судом вищенаведених вимог кримінального процесуального закону не відноситься до передбаченого в ч. 1 ст. 415 КПК України переліку безумовних підстав призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Колегія суддів вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у цьому випадку є верховенство права та законність, дотримання яких не було забезпечено під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 , оскільки у відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед, а тому доводи апеляційної скарги засудженого слід перевірити при новому судовому розгляді.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 22 вересня 2017 року скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з- під варти в залі суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4