ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 533/145/19 Номер провадження 11-кп/814/1074/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.152 КК - С.Т.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора захисника законного представника обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000381 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та начальника Козельщинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , що брав участь у даному провадженні, на вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 18 липня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_9

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , громадянин України, студент ІІІ курсу ВПУ №26 м. Кременчука, неодружений, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, засуджений на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_11 6288, 36 грн. майнової шкоди та 50 000 грн. - моральної.

Вирішене питання про речові докази.

Згідно з вироком, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.

22 грудня 2018 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_12 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи поряд із залізничною станцією Ганнівка в селі Лутовинівка Козельщинського району Полтавської області, помітив потерпілу ОСОБА_11 , яка прямувала до свого домоволодіння по АДРЕСА_3 , в цьому селі.

Зайшовши за потерпілою до її подвір`я, обвинувачений умисно, застосовуючи фізичну силу, повалив потерпілу на землю, став наносити їй чисельні удари кулаками в область голови та тулубу з метою подолання опору, спричинивши тілесні ушкодження середньої тяжкості.

Після цього ОСОБА_13 почав стягувати з потерпілої одяг та намагався її зґвалтувати, однак свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був затриманий працівниками поліції на місці вчинення злочину.

За змістом апеляційної скарги обвинувачений не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 КК України, оскільки вони не пов`язані із проникненням в тіло іншої особи, а тому, на його думку, мають бути кваліфіковані за ст. 153 КК України.

Також прохає призначити покарання за ч.1 ст.122 КК України із застосуванням ст. 75, ст. 104 КК України та звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком терміном на один рік.

При цьому зазначає, що потерпіла ОСОБА_11 лежала на землі у верхньому одязі, що унеможливлювало проникнення в її тіло. Додає, що через фізичний стан не міг вчинити зґвалтування.

Вважає, що твердження суду про спрямованість його умислу на зґвалтування є домислом і не може бути покладено в основу обвинувального вироку.

Щодо покарання, просить врахувати свій вік, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, належне виконання обов`язків, покладених під час обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, необхідність продовження навчання, а також те, він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Зазначає, що з огляду на майновий стан батьків не має коштів на відшкодування потерпілій завданих збитків.

В апеляційній скарзі з внесеними змінами прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 засудити за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, за ч.1 ст.122 КК України на 2 роки позбавлення волі і остаточно призначити покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому зазначає, що місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_9 за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 КК України порушив вимоги ст. 65 КК України, оскільки призначив покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.1 ст.152 КК України, без застосування положення ст.69 цього Кодексу.

Також зазначає, що ОСОБА_9 вчинив злочини в стані сп`яніння щодо жінки похилого віку, шкоду не відшкодував, характеризується негативно.

Потерпіла та її представник заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, наполягали на реальному покаранні, а при вирішенні долі апеляційної скарги прокурора покладалися на розсуд суду.

Інші учасники провадження вирок не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора про помилку суду при призначенні покарання, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, за наведених у вироку обставин і така кваліфікація його дій в апеляційних скаргах не оспорюються.

Доводи обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні замаху на зґвалтування та про кваліфікацію дій в цій частині за ч.1 ст.153 КК України є непереконливими.

З об`єктивної сторони зґвалтування (в редакції ст.152 КК України станом на час вчинення діяння) полягає у статевих зносинах з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Відповідно до ч.3 ст.15 КК України замах на вчинення злочину є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця.

Пленум Верховного Суду України в п. 13 постанови № 5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» роз`яснив, що дії, спрямовані на вчинення зґвалтування але не доведені до кінця з причин, що не залежали від волі винної особи, слід розглядати як замах на зґвалтування і кваліфікувати із посиланням на відповідні частини статті 15 КК України.

При цьому суди повинні встановлювати, чи діяв обвинувачений з метою вчинення злочину, передбаченого статтею 152 або статтею 153 цього Кодексу, і чи було застосовано фізичне насильство або висловлена погроза його застосування з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи та з яких причин злочин не було доведено до кінця.

Засуджуючи особу за замах на зґвалтування суд повинен вказати у вироку конкретні причини, що не залежали від волі винної особи і перешкоджали їй довести злочин до кінця.

Суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону та належним чином мотивував свої висновки.

Так, суд обґрунтовано взяв до уваги показання ОСОБА_9 в судовому засіданні, який повністю визнав вину та пояснив, що після вживання алкогольних напоїв побачивши неподалік залізничного вокзалу ОСОБА_11 , дійшов з нею до її помешкання, де почав чіплятися до потерпілої, яка стала чинити опір. Після цього побив її, одночасно спустивши свої штани та намагався зняти одяг з потерпілої.

Більш детально пояснити обставини вчинення злочину обвинувачений не зміг з огляду на стан сп`яніння внаслідок надмірного вживання алкогольних напоїв.

Направленість умислу ОСОБА_9 саме на зґвалтування підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні показала, що ОСОБА_9 побив її, повалив на землю і продовжив наносити удари по тілу та стягувати з неї одяг, порвавши при цьому куртку та намагаючись стягнути з неї штани. При цьому потерпіла розуміла, що він хоче зґвалтувати її, бо обвинувачений також оголив свій статевий орган, до якого вона випадково доторкнулася рукою, коли чинила опір.

В подальшому, коли вона вже не мала фізичної можливості завадити обвинуваченому, почула на подвір`ї голоси та побачила працівників поліції які припинили протиправні дії ОСОБА_9 .

Такі показання потерпілої є стабільними, послідовними, логічними та узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 працівників поліції, які підтвердили, що на виклик прибули до будинку АДРЕСА_3 , звідки почули жіночі крики та побачили біля будинку на землі обвинуваченого, якій лежав зі спущеними штанами та нижньою білизною і тримав потерпілу за шию двома руками. При цьому у ОСОБА_11 , яка прохала про допомогу, були приспущені штани до середини сідниць. Обвинувачений вів себе досить агресивно, намагався чинити опір, проте поліцейські змогли припинити його протиправні дії.

Показання потерпілої та цих свідків підтверджуються також дослідженими судом протоколом огляду місця події від 22 грудня 2018 року, відповідно до якого на подвір`ї та біля будинку по АДРЕСА_3 виявлено сліди боротьби, міхову підстіжку до рукава куртки і саму жіночу куртку, яка має пошкодження.

А також висновком експерта № 950 від 21 січня 2019 року, згідно з яким у потерпілої виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої тупої травми грудної клітки, множинних гематом грудної клітки справа, гематоми правої молочної залози, закритого перелому 2-6 ребер справа, синців та саден, в тому числі в паховій ділянці, які утворились від неоднократної дії тупих твердих предметів і за ступенем тяжкості відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

Отже, ОСОБА_9 усвідомлював, що застосовує насильство для вступу з потерпілою в статеві зносини і бажав цього, тобто діяв з метою вчинення злочину, передбаченого статтею 152 КК України.

Причиною, що не залежала від волі ОСОБА_9 і перешкодила йому довести злочин до кінця, стало затримання працівниками поліції.

Приписами п.3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 30 травня 2008 року передбачено, що заподіяння потерпілій особі при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження дії винної особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених відповідною частиною статті 122 КК та відповідною частиною статті 152 КК України.

Оцінивши докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд правильно встановив обставини кримінального провадження, навів у вироку, відповідно до вимог ст.374 КПК України, докази, якими обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152, ч.1 ст.122 КК України.

Визначаючи ОСОБА_9 вид та розмір покарання за ч.1 ст.122 КК України місцевий суд дотримався вимог ст.65 та ст.50 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що обтяжують покарання, та які його пом`якшують.

Разом з тим, призначаючи покарання за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 КК України місцевий суд допустив помилку, про що слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Санкцією цього злочину передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років.

Тому призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, тобто нижче від найнижчої межі, без застосування ст.69 КК України є неприпустимим.

Відповідно до приписів ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність згідно з приписами ст.413 цього Кодексу має місце тоді, коли судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню

Відповідно до п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у таких випадках, за яких зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Приписами ч.1 ст.69 КК України та п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, зокрема, призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як убачається із матеріалів провадження, ОСОБА_9 вчинив незакінчений замах на злочин, передбачений ч.1 ст.152 КК України, будучи неповнолітнім, а також щиро розкаявся у вчиненому.

Оцінюючи, як тяжкість вчиненого злочину, так і конкретні обставини провадження; думку потерпілої та її представника, які не наполягали на посиленні покарання; особу обвинуваченого, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки, сім`ю, навчається в професійно-технічному училищі, характеризується посередньо; враховуючи його ставлення до вчиненого, а саме щире каяття та розуміння наслідків; колегія суддів вважає, що усі наведені пом`якшуючі обставини в своїй сукупності істотно знижують фактичний ступінь тяжкості вчиненого злочину і особливо ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства та утворюють підставу для застосування приписів ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації, буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, місцевий суд врахував крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків та обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш

суворим.

З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для посилення покарання, про що просив прокурор в апеляційній скарзі.

Водночас, враховуючи думку потерпілої та її представника про необхідність реального відбування покарання обвинуваченим, наслідки вчинених злочинів, ту обставину, що спричинена злочином шкода не відшкодована навіть частково, колегія суддів не вбачає підстав для застосуванням ст.75 КК України, про що прохав ОСОБА_9 в апеляційній скарзі.

Отже, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407 та 418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 18 липня 2019 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.15 та ч.1 ст.152 КК України із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_9 засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України до покарання, обраного судом, тобто на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засудити ОСОБА_9 на 2 роки 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В зв`язку з набранням вироком законної сили взяти ОСОБА_9 під варту в залі суду.
Початок строку відбування покарання рахувати з 17 жовтня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4