ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1215/16-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1150/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.146, ч.3 ст.152, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК України
УХВАЛА
Іменем України

12 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого з доповненнями на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 09.06.2017р. відносно ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в с. Великий Бурлук Харківської області, громадянин України, українець, з середньою освітою, розлучений, маючий неповнолітню дитину, не працюючий, зареєстрований і фактично проживаючий в АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимий,
засуджений за:

- ч.2 ст.146 КК України до 4 років позбавлення волі;
- ч.3 ст.152 КК України до 12 років позбавлення волі;
- ч.1 ст.162 КК України до 2 років обмеження волі;
- ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі.
У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 12(дванадцяти) років позбавлення волі.
Крім того, цим же вироком вирішені доля речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Вказаним вироком, 24.12.2015р. близько 20год. ОСОБА_8 з метою незаконного проникнення до житла, прийшов на територію домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де діючи всупереч волі власника будинку за допомогою сокири вибив дверний замок та увійшов до середини. Даними умисними діями, щодо таємного незаконного проникнення до будинку, ОСОБА_8 порушив конституційне право потерпілої ОСОБА_9 на недоторканість житла. В наступному він з 24.12.2015р. до 04.01.2016р. протиправно мешкав в будинку за вказаною адресою, після чого уникаючи затримання, залишив його не взявши будь-якого майна.
В цей же день біля 21год. ОСОБА_8 , діючи з метою заволодіння чужим майном, прийшов до будинку магазину ФОП « ОСОБА_10 », що розташований в АДРЕСА_3 , де шляхом розбиття з тильної сторони будівлі вікна, проник до приміщення та таємно викрав: мультиварку «Делфа», три тепловентилятора «Стайтер», гру «Дартс», будильник «Руивонг», двоє чоловічих трусів «Индена», одинадцять чоловічих трусів «Данко», один комплект постільної білизни бежевого кольору, два махрові рушники «Колоко», одну пару чоловічих калош, одну пару чоловічих капців, одну упаковку з трьох брусків мила «Шик», два флакони шампуню «Шанту», три одноразових станка для гоління «Жилет», два тюбика зубної пасти «Саніно» та один тюбик зубної пасти «Фрєш соре», дві колоди гральних карт, два креми для рук «Венор» та силіконовий, тюбик дитячого крему «Красная шапочка», вісім п`єзо запальничок «Отто», чотири одноразових станка «Жилет» для жінок, один навісний замок «Ченг Ан Паи», тюбик суперклею «Слон», дві упаковки презервативів «Неваляшка», дві упаковки чаю «Крепкий», упаковку чаю «Канді», дві упаковки чаю «Беседа», одну упаковку чаю «Ліптон», одну упаковку чаю «За «Динамо»», дві упаковки чаю «Майський», дві господарських сумки, пляшку соняшникової олії «Диканька», пляшку соняшникової олії «Маслинка», пляшку соняшникової олії «Лагідна», упаковку м`яса курячого «Онисс» вагою 350гр., одну півлітрову скляну банку з м`ясом курячим «Бердянський», одну півлітрову скляну банку з м`ясом курячим «Онисс», три банки консервів кільки у томатному соусі «Исток», дві банки консервів сардин «Аквамир», одну банку консервів сардин «Даринка», дві банки консервів сардин «Океанія»; три банки консервів паштету «Маевка»; одну банку консервів паштет печінковий «Премиум»; 2,5кг. курячої гомілки; 1,345кг. напівфабрикату котлет «Легко»; 2,445кг. напівфабрикату паличок-котлет «Легко»; 1,885кг. напівфабрикату котлет фігурних «Легко»; 790гр. чебуреків жарених; дві коси сиру «Сулугуні»; 70гр. цукерок «Франческа»; 60гр. цукерок «Квадратики»; 520гр. цукерок «Ананасні»; 250гр. цукерок «Карусель»; 225гр. цукерок «Лакомка»; 215гр. в цукерок «Леденцы Бисквит»; одну банку кофе «Форт»; а всього майна за висновком судово-товарознавчої експертизи загальною вартістю 3777грн. 10коп., що належать ОСОБА_11 , а також: шістнадцять пачок цигарок «Столичні»; дві пачки цигарок «Магна»; дві пачки цигарок «Прилуки»; чотири пачки цигарок «Партер»; одну пачку цигарок «ЛД»; одну пачку цигарок «Стиль», які належать ОСОБА_12 та мають загальну вартість 336грн. 45коп.. Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину втік, обернувши викрадене на свою користь та перенісши вказано майно в будинок АДРЕСА_2 .
Продовжуючи скоєння злочинів, близько 01год. 25.12.2015р. ОСОБА_8 діючи з метою викрадення чужого майна, прийшов до будинку АДРЕСА_2 який належить ОСОБА_13 , де шляхом виставлення вікна з тильної сторони будівлі проник до його приміщень і таємно викрав: телевізор «Daewoo», радіоприймач «Golon», подовжувач на котушці «Луч України», загальною вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, 1253грн., чим спричинив матеріальну шкоду потерпілій на вказану суму. Після чого з місця події зник, перенісши вкрадене майно до будинку АДРЕСА_2 по цій же вулиці, де він протиправно тимчасово мешкав.
В наступному, 01.01.2016р. приблизно біля 01год. 30хв. ночі ОСОБА_8 діючи з умислом на викрадення людини, знаходячись в провулку Шкільному села Рубіжне напроти проходу на територію Рубіжненського навчально-виховного комплексу зустрів неповнолітню ОСОБА_14 , яка проходила по дорозі. Усвідомлюючи, що неповнолітня дівчина в силу своїх фізичних можливостей не зможе надати йому опору, ОСОБА_8 вирішив викрасти її. Для чого підійшов ззаду приставив ніж до горла та погрожуючи фізичною розправою, вимусив проти її волі йти разом з ним. Неповнолітня ОСОБА_14 приймаючи та розцінюючи його погрози як реальну загрозу своєму життю, виконуючи вимоги ОСОБА_8 йшла в напрямку в якому він її скеровував до самого будинку АДРЕСА_2 , де він її помістив. В результаті вказаних дій з боку ОСОБА_8 потерпілій були спричинені, згідно висновку судово-медичної експертизи, п`ять різаних ран на передній поверхні шиї у верхній частині, що є легкими тілесними ушкодженнями, які не спричинили короткочасного розладу здоров`я. Утримуючи потерпілу в холодному та сирому приміщенні, з метою позбавлення можливості рухатися та покинути приміщення будинку, ОСОБА_8 зв`язав кінцівки ОСОБА_14 мотузкою, тим самим незаконно позбавивши її волі і спричинивши фізичні страждання. Таким чином ОСОБА_8 утримував неповнолітню ОСОБА_14 з 01 січня по 04 січня 2016р., доки вона в його відсутність не змогла звільнитися та втекти.
В цей період часу ОСОБА_8 при перебуванні в будинку АДРЕСА_2 , де він утримував потерпілу, застосовуючи погрози фізичної розправи та не даючи можливості чинити опір, утримуючи неповнолітню ОСОБА_14 на ліжку, здійснюючи психологічний тиск і не зважаючи та ігноруючи вмовляння потерпілої, змусив її роздягтися та задовольнив, проти її волі, свою статеву пристрасть природним шляхом. Таким чином, за вказаний період ОСОБА_8 не менш п`яти разів ґвалтував неповнолітню ОСОБА_14 , тобто задовольняв свою статеву пристрасть природним шляхом проти її волі. В результаті дій ОСОБА_8 потерпілій, згідно висновку судово-медичної експертизи, були спричиненні тілесні ушкодження: садно на тлі синця в області проекції лівого сосковидного відростка, синець на лівій щоці в області проекції кута нижньої щелепи, різана рана на правій половині грудної клітки по задньо-паховій лінії в області проекції 6 міжребер`я, садно в області підборіддя справа, різана рана на тлі синця на правій гомілці по передній поверхні в середній третині.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку невідповідністю призначеного покарання особистості обвинуваченого та тяжкості злочину в силу його м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити: ч.2 ст.146 КК України у виді 5 років позбавлення волі; ч.3 ст.152 КК України у виді 12 років позбавлення волі; ч.1 ст.162 КК України у виді 2 років обмеження волі; ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. У відповідності до ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог цей апелянт посилається на порушення його права на захист так як суд першої інстанції проводив судовий розгляд державною мовою без залучення перекладача, а також на відсутність доказів його винуватості.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянтів в підтримку апеляційних скарг, захисника, який просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення, а скаргу обвинуваченого задовольнити, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції слід залишити без задоволення виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку колегії суддів, зазначених вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі.

Як вбачається з вироку (т.1 а.с.114-120) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених у суді доказах, при цьому обвинувачений в судовому засіданні від дачі будь-яких пояснень відмовився.

Не дивлячись на вищезазначену позицію обвинуваченого його вина повністю доведена на підставі досліджених у суді доказах, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку дала можливість прийняти правомірне рішення.
Звідси, колегія суддів розцінює апеляційні доводи обвинуваченого щодо недоведеності його винуватості як спробу ухилитись від кримінальної відповідальності за вчинені діяння.
Посилання обвинуваченого на порушення його права оскільки суд першої інстанції проводив судовий розгляд державною мовою без залучення перекладача, колегія суддів розглядає як відверто надуману так як обвинувачений на родився в Україні, навчався в Україні і вивчав державну мову тож ця його аргументація також спрямована на ухилення від кримінальної відповідальності за вчинені діяння.
Відповідно до вимог ч.ч.1 та 2 ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції повно, всебічно й об`єктивно дослідив обставини події, усім доказам, що є в кримінальному провадженні і були досліджені в судовому засіданні, дав належну оцінку, дійшовши правильного висновку щодо повної доведеності винуватості обвинуваченого в грабежі тому колегія суддів вважає, що висновки суду підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Тож, дії ОСОБА_8 суд першої інстанції правильно кваліфікував за ч.2 ст.146, ч.3 ст.152, ч.1 ст.162, ч.3 ст.185 КК Українияк викрадення людини та незаконне позбавлення волі, поєднане зі способом небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, яке супроводжувалось заподіянням їй фізичних страждань, зґвалтування неповнолітньої, незаконне проникнення до житла чи іншого володіння особи та як таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у житло та інше приміщення, що скоєне повторно.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції достатньою мірою врахував характер, ступінь суспільної небезпеки злочинів та даних про особу обвинуваченого.

Так, судом враховано, що ОСОБА_8 вчинив тяжкі та особливо тяжкі злочини, раніше вже був судимий і відбував покарання у виді позбавлення волі хоча на час вчинення злочинів відповідно до ст.89 КК України є не судимим, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, не працює, розлучений, за місце проживання характеризується незадовільно.

Обставини, що пом`якшують його покарання, судом не встановлені, а вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння визнано обставиною, що обтяжує його покарання.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, і також вважає, що виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів не можливе без відбуття покарання в місцях позбавлення волі, оскільки останній для себе правильних висновків не зробив та знов вчинив інкриміновані злочини.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив законне та обґрунтоване, на думку колегії суддів, рішення, а призначене покарання неможна вважати за своїм розміром явно несправедливим через м`якість тому в задоволенні апеляції прокурору слід відмовити.
Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

На підставі викладеного, колегія суддів, не вбачає підстав для зміни вироку суду в цій частині оскільки суд першої інстанції застосування до обвинуваченого вимоги ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 09.06.2017р. відносно ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді