Справа № 127/9520/19
Провадження №11-кп/801/931/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 вересня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8

адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000075 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
-за ч. 2 ст. 263 КК України у виді 60 годин громадських робіт.
Вирішено питання речових доказів і судових витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , 27 січня 2019 року, точного часу не встановлено, перебуваючи біля КСК «Маяк», що по вул. В. Порика 28, в м. Вінниці, на землі помітив металевий предмет, ззовні схожий на кастет. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне носіння вказаного предмету без передбаченого законом дозволу, реалізовуючи який ОСОБА_7 взяв з землі вказаний предмет, сховав собі до кишені куртки, залишив при собі для самозахисту та зберігав його у невстановленому місці. В подальшому, 28 січня 2019 року ОСОБА_7 усвідомлюючи, що вказаний предмет відноситься до холодної зброї, помістив його до кишені штанів в які був одягнений, та переміщував при собі без передбаченого законом дозволу, що суперечить вимогам, визначеним п. 21 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію», «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями металевими снарядами смертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 21 серпня 1998 року № 622, та «Положення про дозвільну систему», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2012 № 576. 28 січня 2019 року близько 15:10 год. біля житлового будинку № 99 по вулиці Келецькій м. Вінниці, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, та на запитання, чи є у нього при собі заборонені предмети, добровільно дістав з кишені, металевий кастет, який згідно висновку експерта № 53 від 14.02.2019 являється холодною зброєю. Даний предмет відноситься до контактної не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії, виготовлений по типу «кастетів». Виготовлений заводським способом.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та засудити за ст. 100, ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт. В решті вирок залишити без змін.

На думку прокурора, незважаючи на вимоги кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України та прийшовши до переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання із застосуванням ст. 100 КК України без посилання на неї у резолютивній частині вироку.

Крім того, суд першої інстанції без мотивування свого рішення призначив ОСОБА_7 покарання нижче вдвічі від найнижчої межі санкції ч. 2 ст. 263 КК України.

Законний представник, в інтересах ОСОБА_7 , подав клопотання в якому просить закрити кримінальне провадження у зв`язку із малозначністю діяння на підставі ч. 2 ст. 11 та звільнити від кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, адвоката та обвинуваченого ОСОБА_7 та його законного представника, які просили застосувати до ОСОБА_7 заходи виховного характеру та звільнити від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 11 КК України, не є злочином діяння або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
У своєму рішенні № 5-221 кс 15 від 24 грудня 2015 року Верховний Суд України зазначив про те, що специфіка встановлення малозначності діяння полягає в обов`язковій сукупності трьох умов:
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК України, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК України характеризують певний склад злочину;
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди.
Оцінка суспільної небезпеки цього діяння не може визначатись за правилом, закріпленим у частині другій статті 11 КК України. Відповідне положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача. Носіння холодної зброї, то суспільно небезпечні наслідки цього складу злочину є чітко визначені, у даному випадку - металевий кастет, який згідно висновку експерта № 53 від 14.02.2019 являється холодною зброєю.
Враховуючи викладене судова колегія приходить до висновку про відсутність підстав для визнання малозначним вчиненого обвинуваченим діяння, а відтак і про відсутність підстав для закриття кримінального провадження із цих підстав , як про те просить апелянт.

Водночас, доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними. Однак не щодо необхідності призначення більш суворого покарання, а навпаки звільнення від нього.
Зі змісту ст. 105 КК України слідує, що неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, може бути звільнений судом від покарання, якщо буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання. У цьому разі суд застосовує до неповнолітнього примусові заходи виховного характеру, передбачені цією статтею. До неповнолітнього може бути застосовано кілька примусових заходів виховного характеру, що передбачені у частині другій цієї статті. Тривалість заходів виховного характеру, передбачених у пунктах 2 та 3 частини другої цієї статті, встановлюється судом, який їх призначає.
Окрім того, судам необхідно зважати, що під час ухвалення вироку щодо неповнолітньої особи, вони повинні суворо дотримуватись принципів законності, справедливості, обґрунтованості покарання та при прийнятті рішення керуватися принципом найкращих інтересів дитини, встановленим у ст. 3 Конвенції ООН про права дитини.
З вироку видно, що суд врахував характер вчиненого ОСОБА_7 злочину, який, згідно положень ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості; особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, вчинення злочину неповнолітнім, та вірно дійшов висновку про те, що ОСОБА_7 не становить небезпеки для суспільства, тому колегія суддів вбачає можливість застосування щодо нього положень ст. 105 КК України, з застосуванням примусових заходів виховного характеру.
При визнанні ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 2 ст. 263 КК України, суд призначив покарання у виді 60 годин громадських робіт.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку про виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку рішення суду про призначення ОСОБА_7 покарання у виді громадських робіт строком на 60 годин.
Отже, суд, з урахуванням конкретних обставин провадження, умов життя та виховання неповнолітнього ОСОБА_7 , керуючись принципом найкращих інтересів дитини, вважає, що обвинувачений може бути звільнений на підставі п.3, 2 ч. 2 ст. 105 КК України, від покарання за ч. 2 ст. 263 КК України, із застосуванням примусового заходу виховного характеру у виді передачі матері ОСОБА_8 під нагляд до досягнення ним повноліття, про що просила мати під час апеляційного розгляду.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора та клопотання законного представника ОСОБА_7 ОСОБА_8 із обвинуваченим ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.06.2019 щодо ОСОБА_7 змінити.
ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 263 КК України та згідноп. 3 ч. 2 ст. 105 КК України звільнити від покарання із застосуванням примусових заходів виховного характеру і передати непонолітнього ОСОБА_7 під нагляд матері ОСОБА_8 до досягнення ним поноліття.
В решті вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4