ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 травня 2019 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 листопада 2018 року у кримінальному провадженні №0000109 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 українця, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, малолітня дитина на утриманні,раніше судимого,обвинуваченого за ст.ст.263 ч.1,185ч.3,307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим за ст.185 ч.3 КК України та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ст.ст. 263 ч.1, 307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України визнаний невинуватим та виправданий у зв`язку з недоведенням, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим. Прийняте рішення щодо речових доказів.
На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 .

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Провадження№11-кп/822/62/19 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ст.185ч.3, 263 ч.1, 307 ч.1, Суддя-доповідач: ОСОБА_1
ст.307 ч.2 КК України

Апелянт вважає, що призначене за даною статтею мінімальне,згідно санкції, покарання не відповідає особі обвинуваченого і є недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, оскільки ОСОБА_6 раніше судимий, свою винуватість у скоєному злочині не визнав і у вчиненому не розкаявся.
Також апелянт просить вирок суду в частині виправдання обвинуваченого за ст.ст.307 ч.1, 307 ч.2 КК України скасувати, оскільки вважає, що винуватість ОСОБА_6 повністю доведена належними та допустимими доказами, здобутими під час досудового розслідування та які були досліджені в судовому засіданні.Зокрема,за твердженням апелянта,винуватість ОСОБА_10 за ст.307 ч.1 КК України доведена постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.08.2015; протоколом огляду грошей від 06.08.2015; протоколом огляду покупця від 06.08.2015 року; протокол про результати проведеної оперативної закупки від 07.08.2015 року.,згідно якого ОСОБА_11 за 800 грн придбав у ОСОБА_6 2 конвалюти із написом «Субутекс»,які у подальшому разом із невикористаними коштами у розмірі 1200 грн видав працівникам поліції;відеозаписом оперативної закупки; висновком експерта№411-Х від 10.08.2015 року про те,що у наданих на дослідження двох таблетках «Субутекс» міститься наркотичний засіб,обіг якого обмежено-бупренорфін масою 0,0155г

За твердженням прокурора,винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ст.307 ч.2 КК України доведена протоколом обшуку від 07.08.2015 року за місцем тимчасового проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_2 ,під час якого у присутності понятих було вилучено частину пігулки із написом Субутекс у кухні у кошику ,а також висновком експерта №412-х від 10.08.2015 року,про те що вилучена частина пігулки містить у своєму складі наркотичний засіб бупренорфін .

Посилається на те, що суд, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не надав цим доказам належної юридичної оцінки та прийшов до висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, а тому безпідставно виправдав ОСОБА_6 .

Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1ст. 307 та ч.2ст.307 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді п`яти років позбавлення волі; за ч. 1 ст.307 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст.307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить виправдати його за ст.185 ч.3 КК України, посилаючись на те, що докази, якими суд обгрунтував вирок за ч. 3 ст. 185 КК України, не доводять його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а навпаки- спростовують її.

Зокрема вказує на те, що суд обґрунтував судове рішення показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,виклавши лише ту частину показань, які його обвинувачують і необгрунтовано не зазначив ті надані свідками у судовому засіданні покази, які його виправдовують.Твердить,що крадіжки не вчиняв,висновки експертиз,які були проведені-трасологічної,одорологічної,генетичної- свідчать про те,що докази його причетності до викрадення майна потерпілого ОСОБА_14 відсутні.

Крім цього, ОСОБА_6 просить вирок суду в частині його виправдання за ст.ст. 263 ч.1, 307 ч.1, ст.307 ч.2 КК України залишити без змін, повернути заставодавцю внесену за нього заставу в розмірі 200000 грн. та скасувати обраний відносно нього запобіжний захід.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив відхилити апеляційну скаргу обвинуваченого, доводи обвинуваченого та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_6 та вказали на відсутність підстав для скасування судового рішення в частині виправдання обвинуваченого, допитавши свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Вирок районного суду в частині виправдання ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.263 ч.1 КК України, не оскаржувався,а тому апеляційний суд не наводить в ухвалі доводів на підтвердження висновків суду в цій частині.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права,на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити,зокрема,питання: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Даючи оцінку доводам прокурора про необгрунтованість та незаконність вироку районного суду в частині виправдання обвинуваченого за ст.307 ч.1 КК України,апеляційний суд зауважує наступне

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 був обвинувачений у тому, що він,переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок дій , пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, завчасно придбавши при невстановлених слідством обставинах наркотичний засіб, обіг якого обмежено, 06.08.2015 року близько 23-45 год., знаходячись в будинку за адресою АДРЕСА_2 , за 800 грн. збув покупцю ОСОБА_11 2 конвалюти із написом «SUBUTEX», маркування «Lot:426807 ЕХР: 09/2017» із пігулками всередині кожної, які згідно висновку експерта №411-Х від 10.08.2015 року містять в своєму складів наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0155 г.

Такі дії були органом досудового розслідування були кваліфіковані за ст.307 ч.1 КК України як незаконне придбання,зберігання з метою збуту,а також незаконний збут наркотичних засобів.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у вчиненні цього злочину,суд вказав,що вина обвинуваченого не була доведена стороною обвинувачення належними та допустимими доказами

Не погоджуючись із такими висновками та вважаючи винуватість ОСОБА_6 за ст.307 ч.1 КК України доведеною,прокурор у апеляційній скарзі посилався на докази: постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 03.08.2015; протокол огляду грошей від 06.08.2015; протокол огляду покупця від 06.08.2015 року; протокол про результати проведеної оперативної закупки від 07.08.2015 року.,у якому зазначено,що ОСОБА_11 за 800 грн придбав у ОСОБА_6 2 конвалюти із написом «Субутекс»,які у подальшому разом із невикористаними коштами у розмірі 1200 грн видав працівникам поліції;відеозапис оперативної закупки; висновок експерта№411-Х від 10.08.2015 року,який вказує,що у наданих на дослідження двох таблетках «Субутекс» міститься наркотичний засіб,обіг якого обмежено-бупренорфін масою 0,0155г

При цьому прокурор,вважаючи,що ці докази доводять винуватість та суд не взяв їх належним чином до уваги,у апеляційній скарзі обмежився лише їх переліком,однак не вмотивував,із яких підстав вважає надану районним судом оцінку цим доказам необгрунтованою

У районному та апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 повністю заперечував свою винуватість у вчиненні цього злочину та послідовно вказував,що наркотичні засоби « ОСОБА_11 » не збував.Останній є його знайомим,дійсно приходив до нього пізно увечері 06.08.2015 року,допоміг по господарству.Факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_15 категорично заперечує .

За даними протоколу від 07.08.2015 року про результати проведеної на підставі постанови прокурора оперативної закупки,покупець « ОСОБА_11 »,який був оглянутий та йому видані грошові кошти у розмірі 2000 грн на закупку наркотичних засобів у ОСОБА_6 у супроводі працівників поліції був доставлений на обумовлене обвинуваченим місце за адресою м.Чернівці,земельна ділянка №7 по вул.Чортківській.

Вказано,що під візуальним контролем працівників поліції ОСОБА_11 зайшов у будинок за цією адресою,де зустрівся з ОСОБА_6 . Через кілька хвилин « ОСОБА_11 »вийшов із будинку та направився у бік вул.Обертинської м.Чернівці,де його зустріли працівники поліції.У подальшому у присутності понятих у приміщенні поліції вилучили дві конвалюти Субутекс та залишок коштів 1200грн.(а.с.10-11 т.2)

Разом із тим,дані,що викладені у протоколі про результати оперативної закупки від 07.08.2015 року, суперечать відеозапису оперативної закупки, дослідженому районним і апеляційним судом та на який посилається прокурор у апеляційній скарзі в обгрунтування доведеності винуватості ОСОБА_6 (а.27,28 т.2)

Із такого відеозапису вбачається,що «покупець»,прийшовши на подвір`я обвинуваченого,із яким знайомий,тривалий час знаходиться на його подвір`ї,спілкуючись на побутові теми та допомагаючи у господарських справах.Потім,піднявшись до будинку,продовжували розмовляти на побутові теми.Відеозаписом не зафіксовано ані факту передачі обвинуваченим покупцю наркотичних засобів,якщо би такий мав місце,а ні отримання коштів за це,ані будь-яких розмов на цю тему.У подальшому ОСОБА_11 іще певний період часу разом із обвинуваченим знаходиться на подвір`ї,допомагаючи останньому у господарських справах,а потім сів у власний автомобіль(відімкнувши його за допомогою пульта дистанційного керування),а не у службовий автомобіль працівників поліції,як вказано у протоколі та поїхав.

Отже, зазначені вище, надані стороною обвинувачення докази-протокол оперативної закупки та її відеозапис- містять суттєві суперечності щодо обставин,з`ясування та правильне встановлення яких має істотне значення для вирішення питання про винуватість обвинуваченого,і на такі обставини обгрунтовано посилався районний суд.

Сторона захисту,оспорюючи факт збуту наркотичних засобів ОСОБА_6 . ОСОБА_11 та зміст і достовірність даних,викладених у процесуальних документах щодо оперативної закупки 06.08.2015 рокуякі суперечать відеозапису,наполягала на виклику до суду для допиту свідка ОСОБА_11 . Позицію щодо необхідності допиту у судовому засіданні цього свідка підтримував прокурор.

Такі вимоги сторони захисту узгоджуються із вимогами ч.4 ст.42 КПК України та положеннями ст.6 ч.3 п.d Конвенції про захист права людини і основоположних свобод(далі-Конвенція),відповідно до яких кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:допитувати свідків обвинувачення або вимагати,щоб їх допитали. (

Згідно ч.3 ст.23 КПК України,сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

У порушення зазначених вище вимог свідок ОСОБА_11 неодноразово на виклики у судові засідання не був доставлений та його явка прокурором з метою реалізації передбаченого законом права обвинуваченого на захист не забезпечена.

Правильність оцінки районним судом як недопустимих доказів,здобутих внаслідок проведення негласних слідчих(розшукових) дій-зняття інформації з телекомунікаційних мереж оператора МТСна підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Чернівецької області,які не були відкриті стороні захисту в порядку ст.290 КПК України-відповідає висновку Великої палати Верховного Суду(постанова від 16.01.2019 року) .

Отже,надані стороною обвинувачення докази щодо обвинувачення за ст.307 ч.1 КК України в частині є недопустимими,а в іншій-містять істотні суперечності і на їх спростування сторона обвинувачення,якій суд нарівні із стороною захисту забезпечив можливість реалізації своїх процесуальних прав та повноважень, доказів не надала; свідок ОСОБА_11 не був забезпечений прокурором для його допиту судом безпосередньо у судовому засіданні.Врахувавши викладене,районний суд,у відповідності з положеннями ст.62 Конституції України,ст.17 КПК України правильно усі сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_6 в цій частині обвинувачення витлумачив на користь останнього

Доводів на спростування таких висновків суду прокурором у апеляційній скарзі не викладено,а тому судова колегія не вбачає підстав для скасування виправдувального вироку щодо цього обвинувачення.

Оцінюючи доводи прокурора щодо незаконності вироку в частині виправдання ОСОБА_6 за ст.307 ч.2 КК України,апеляційний суд виходить із наступного.

ОСОБА_6 органом досудового розслідування був обвинувачений у тому,що 07.08.2015 року під час обшуку по місцю його тимчасового проживання в будинку за адресою АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено конвалюту з написом «SUBUTEX» , маркування «0381163», до якої прикріплена конвалюта із частиною пігулки всередині, яка згідно висновку експерта № 412-Х від 10.08.2015 року містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено бупренорфін, масою 0,0045 г, яку ОСОБА_6 завчасно придбав при невстановлених слідством обставинах та зберігав по місцю тимчасового проживання з метою повторного подальшого збуту

Такі дії були кваліфіковані за ст.307 ч.2 КК України як незаконне придбання,зберігання з метою збуту наркотичних засобів,вчинене повторно.

За цим обвинуваченням районний суд також виправдав ОСОБА_6 ,посилаючись на те,що його винуватість не доведена доказами,наданими стороною обвинувачення.

У апеляційній скарзі прокурор,оспорюючи вирок в цій частині,вважав,що винуватість підтверджується доказами,а саме: протоколом обшуку від 07.08.2015 року за місцем тимчасового проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_2 ,під час якого у присутності понятих було вилучено частину пігулки із написом Субутекс у кухні у кошику ,а також висновком експерта №412-х від 10.08.2015 року,про те що вилучена частина пігулки містить у своєму складі наркотичний засіб бупренорфін .

При цьому апелянт на навів жодних аргументів,чому вважає висновки суду в цій частині неправильними та такими,що не відповідають фактичним обставинам провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 у районному та апеляційному суді не визнав винуватість у скоєнні цього злочину.Показав,що під час проведення обшуку у зазначеному вище домогосподарстві не був присутній.Обшук проводився працівниками поліції одночасно у декількох приміщеннях,а тому і його дружина не могла бути присутньою у один і той же час у всіх приміщеннях,як і поняті. Заперечує факт вилучення під час обшуку пігулки,яка містить у складі наркотичний засіб.Твердить,що наркотичні засоби(з будь-якою метою) не зберігав.

Як зазначено у протоколі обшуку від 07.08.2015 року,що був проведений по місцю тимчасового проживання ОСОБА_6 в АДРЕСА_2 ,у ході цієї процесуальної дії було виявлено і вилучено у кухні у кошику блістер-конвалюту «Субутекс» із другою прикріпленою конвалютою із половиною пігулки всередині.Також вилучені кошти,які знаходились на холодильнику у кухні (а.с.92-93 т.2)

Із дослідженого районним та апеляційним судом відеозапису обшуку,який є додатком до протоколу,встановлено,що під час проведення обшуку кухні помешкання жодних наркотичних засобів чи коштів не було виявлено і не вилучалось(а.с.94 т.2 диск)

Отже,зміст протоколу обшуку не відповідає відеозапису цієї процесуальної дії та свідчить на користь показань обвинуваченого про те,що наркотичні засоби під час обшуку не були виявлені.

Окрім того,суд правильно вказав,що обшук,як вбачається із відеозапису,проводився в різних місцях одночасно,що унеможливлювало присутність у кожній локації як понятих,так і представника власника помешкання.

Також у порушення вимог ч.3 ст.23 КПК України, ст.6 ч.3 п.d Конвенції про захист права людини і основоположних свобод, сторона обвинувачення не виконала обов`язку забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення-понятих,зазначених у протоколі обшуку,які на неодноразові виклики не з`являлись та не були доставлені до суду з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації під час судового розгляду процесуальних прав,передбачених КПК України

Отже,безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази щодо обвинувачення за ст.ст.307 ч.1,307 ч.2 КК України, оцінивши їх відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності,суд прийшов до правильного висновку про те,що такі докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у вчиненні цих злочинів,а усі сумніви обгрунтовано витлумачив на користь обвинуваченого.

Достатніх доводів на спростування таких висновків суду першої інстанції прокурором у апеляційній скарзі не наведено.

Ухвалений судом першої інстанції виправдувальний вирок в частині обвинувачення за ст.307 ч.1,307 ч.2 КК України є законним і обгрунтованим,підстав для скасування судового рішення в цій частині та задоволення апеляційної скарги прокурора судова колегія не вбачає.

Даючи оцінку доводам обвинуваченого,викладеним у його апеляційній скарзі,судова колегія приходить до наступних висновків.
Як видно із вироку, суд встановив, що ОСОБА_6 , вступивши у попередню змову з невстановленою органом досудового розслідування особою, 07.08.2015 року о 04-00 годині ранку на автомобілі марки «Фольксваген-Транспортер» д.н.з. НОМЕР_1 , приїхав на вулицю Нахімова, 1 м.Чернівці та залишив там автомобіль. Після чого, таємно проник на огорожену територію господарства по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_14 , звідки таємно, повторно викрали майно ОСОБА_14 , а саме: полімерну бочку ємністю 1000 літрів, вартістю 1936,80 грн.,після чого з викраденим із місця вчинення злочину зникли,а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Такі дії суд кваліфікував за ст.185 ч.3 КК України як таємне викрадення чужого майна(крадіжка),вчинена повторно,за попередньою змовою групою осіб,поєднана із проникненням у сховище.

Не визнаючи вину у вчиненні цього злочину, ОСОБА_6 у районному та апеляційному суді показав,що увечері 06.08.2015 року дружина повідомила йому,що мікроавтобус «Вольксваген-Трансортер»,яким вона керувала,зупинився на одній із вулиць м.Чернівці та не заводиться.Вночі 07.08.2015 року,закінчивши роботу,приїхав в район вул.Каспійської-Нахімова м.Чернівці,де знаходився залишений дружиною автомобіль.Потім побачив,що в його напрямку біжать люди,які із невідомих причин затримали його.Вказав,що жодного відношення до крадіжки не має,доказів винуватості стороною обвинувачення суду не було надано. Надавши критичну оцінку показанням обвинуваченого та вважаючи винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину за ст.185 ч.3 КК України доведеною,районний суд посилався у вироку на показання потерпілого ОСОБА_14 ,свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , рапорт інспектора БПС ОСОБА_17 від 07.08.2018 року,протокол огляду місця події від 07.08.2015 року ( т.2 а.с. 32-33),а саме подвір?я та домогосподарства по АДРЕСА_3 ,місця знаходження ємності білого кольору та автомобіля марки «Фольксваген» з фототаблицею, висновок експерта № 2433-к від 03.12.2015 року ( т.2 а.с. 55-57)- згідно якого зафіксовано фрагменти взуття, висновок експерта № 291 від 19.10.2015 року ( т.2 а.с. 60-71), висновок експерта № 622 від 06.11.2015 року ( т.2 а.с. 77-85), висновок експерта № 628-А від 15.09.2015 року ( т.2 а.с. 48-52).

Аналіз таких доказів свідчить про наступне.
Потерпілий ОСОБА_14 у суді першої інстанції показав, що у серпні 2015 року він спав вдома, його розбудили сусіди і повідомили, що у нього викрали бочку із двору. Ворота, коли він лягав спати, були зачинені. Він вийшов з дому і побачив, що сусіди затримали ОСОБА_6 . Це було під ранок. Викликали працівників поліції. Поруч стояв білий бус «Фольксваген».Претензій до ОСОБА_6 немає.

Сторони обвинувачення та захисту у районному суді реалізували своє право задавати питання потерпілому для з`ясування обставин,які є предметом доказування.Достовірність та правильність викладення показань потерпілого у вироку апеляційний суд перевірив та вони відповідають технічному запису показань потерпілого,які він надав у суді першої інстанції.Сторони у апеляційному суді таких висновків не заперечували.

За змістом показань потерпілого,він не був очевидцем подій,що відбувались,коли невідомі особи намагались викрасти його майно та прийшов після дзвінка сусідів на місце на вулиці,коли був затриманий обвинувачений.

Свідок ОСОБА_12 у суді показав, що є сусідом потерпілого. 07.08.2015року під ранок почув сильний гавкіт собак,вийшов на вулицю.Внизу у яру, що знаходиться біля їх будинків, побачив двох осіб,які тягнули бочку.Почав кричати,щоб зупинились,на шум також вийшли сусіди.Невідомі особи кинули бочку та побігли через річку,а він(свідок) та інші сусіди побігли через міст.Вибігши на дорогу,побачив,що на землі лежить чоловік,якого затримали.Викликали поліцію,затриманим виявився обвинувачений.Як показав свідок у апеляційному суді,він не може стверджувати,що ОСОБА_6 був одним із тих осіб,які тягнули бочку у яру,оскільки було темно та особи знаходились на відстані.Такі ж показання надавав у районному суді.

Щодо показань свідка ОСОБА_13 , суд першої інстанції у вироку обмежився вказівкою лише про те,що свідок надала аналогічні показання,без викладення їх змісту.

Разом із тим,із показань у апеляційному суді свідка ОСОБА_13 -дружини ОСОБА_12 вбачається,що 07.08.2015 року під ранок,знаходячись вдома,почула на вулиці шум,ніби ламались гілки.Вийшовши на вулицю разом із чоловіком,побачила силуети двох людей,які тягнули бочку у яру.Її чоловік та інші сусіди,які вибігли,почали кричати ,невідомі залишили бочку та почали втікати через річку.Вона разом із іншими побігла іншою стороною через міст .Бачила,що на вулиці затримали ОСОБА_6 ,однак стверджувати,що він був однією із осіб,які тягнули бочку,не може,оскільки не бачила.Працівники поліції,які приїхали на виклик,перевіряли ноги та взуття у ОСОБА_6 повідомивши,що особи які викрадали бочку,втікали через річку,а тому ноги та взуття у них повинні бути мокрими,однак ноги та взуття ОСОБА_6 було сухим.Такі ж показання надавала у суді першої інстанції.

Із показань свідка ОСОБА_16 у районному суді вбачається,що він є сусідом потерпілого.У серпні 2015 року його розбудив шум і він вже побачив ОСОБА_6 ,який лежав на землі біля білого буса.Біля нього були інші сусіди.У мікроавтобусі були дві білі бочки.

Достовірність та правильність викладення показань свідка ОСОБА_16 у вироку сторони не заперечували,він відповідає технічному запису показань цього свідка,які апеляційний суд перевірив.Сторони у районному суді скористались своїм правом задавати питання свідку для з`ясування обставин,які є предметом доказування.Враховуючи вік та стан здоров`я свідка,сторони вважали недоцільним його виклик до суду апеляційної інстанції.

За змістом показань цього свідка,зазначених у вироку,вони не містять фактичних даних,які би доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки майна ОСОБА_14 .

Отже,показання свідків і потерпілого,на які суд посилався у вироку,обгрунтовуючи висновки про винуватість за ст.185 ч.3 КК України, не підтверджують ,що саме ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна потерпілого ОСОБА_14 07.08.2015 року за попередньою змовою з іншою особою,яка слідством не встановлена,оскільки допитані судом свідки у темну пору доби не бачили достеменно осіб,які викрадали бочку,а відтак-стверджувати,що саме ОСОБА_6 був однією із тих осіб,не могли.Потерпілий очевидцем цих подій не був.

Більш того,свідок ОСОБА_13 показала,що особи,які викрадали бочку,втікали через річку,а тому їх ноги мали бути мокрі,однак ноги та взуття ОСОБА_18 на момент затримання були сухими і на це звернули увагу працівники поліції,повідомивши такий факт у її присутності.

Такі ж показанням свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 надали у районному суді,однак суд не відобразив у вироку цих показань в частині,що обвинуваченого виправдовує, і це істотно вплинуло на правильність висновків про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки
Явку до районного суду інших свідків обвинувачення прокурор,на якого такий обов`язок покладений законом(ст.23 КПК України) не забезпечив,вжиті цим судом заходи щодо приводу свідків протягом тривалого періоду часу( близько двох років з жовтня 2016 до листопада 2018) не були результативними.

Судова колегія в цьому контексті зауважує,що відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист права людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом,встановленим законом,який встановить обгрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення
Відтак,від подальшого виклику до суду для допиту інших свідків обвинувачення,окрім зазначених вище,прокурор у районному суді відмовився(т.5 а.с.35),клопотань про їх виклик до апеляційного суду не заявляв.

Надавши критичну оцінку позиції обвинуваченого,який показав,що приїхав після роботи за автомобілем,який зламався та був залишений напередодні його дружиною на вул.Каспійській,суд не навів переконливих аргументів на підтвердження своїх висновків та не вказав,якими доказами такі показання спростовуються. При цьому,належних і допустимих доказів на спростування показань ОСОБА_6 сторона обвинувачення не надала.
Суд не врахував,що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Той факт,що події відбувались о 4-5 год.ранку, ОСОБА_6 був затриманий сусідами,а у його автомобілі зберігались аналогічні пластикові ємності,на що посилався суд у вироку,не доводить винуватості ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки.

Із матеріалів провадження,зокрема,протоколу огляду місця події від 07.08.2015 року(а.с.32-33т.2) встановлено,що автомобіль «Фольксваген Т4»,власником якого згідно свідоцтва про реєстрацію є дружина обвинуваченого,дійсно знаходився та був виявлений на вулиці Каспійській м.Чернівці біля гаража навпроти буд.1,чим підтверджуються показання обвинуваченого.

Із цього протоколу також вбачається,що біля автомобіля було виявлено чоловіка( ОСОБА_6 ) ,якого затримали сусіди потерпілого

За змістом вказаного вище протоколу огляду місця події від 07.08.2015 року,у транспортному засобі знаходились дві сині пластикові харчові ємності для води об`ємом 125л та одна біла каністра для води ємністю 50л.,які,за показаннями обвинуваченого,використовувались для запасів питної води.Факт знаходження таких ємностей у автомобілі жодним чином не доводить,що ОСОБА_6 вчинив крадіжку полімерної бочки у ОСОБА_14 .

Посилання суду у вироку на відео із камер відеоспостереження з будинку ОСОБА_6 про те,що у ніч вчинення злочину за кермом автомобіля був обвинувачений,є необгрунтованим,оскільки таких відеозаписів суд безпосередньо не досліджував. Із протоколу огляду цих відеозаписів,які здійснював слідчий,вбачається,що на відео зафіксовані файли із датами за 18.02.2011 року,16.03.2011 року,17.03.2011 року,06-17.05.2015 року,20-22.05.2015 року,24.05.2015 року,11.06.2015 року,16.06.2015 року,18.06.2015 року.(т.2 а.с.122-123)

Отже,ці відеозаписи не стосуються часу,що інкримінований ОСОБА_6 як час вчинення крадіжки,а посилання слідчого у протоколі,що події,зафіксовані на одному із відеозаписів,фактично відповідають подіям 07.08.2015 року, є припущенням та власним трактуванням.

Інші докази-документи,на які посилався суд у вироку на підтвердження винуватості,свідчать про наступне.

Із протоколу огляду місця події від 07.08.2015 року ( т.2 а.с. 32-33),протоколу додаткового огляду місця події від 07.08.2015 року(т.2 а.с.34),фототаблиці до протоколу ОМП(т.2 а.с.46) вбачається,що було оглянуте подвір?я та домогосподарство потерпілого ОСОБА_14 по АДРЕСА_3

Під час огляду на сходах,що ведуть униз до яру, встановлені сліди волочіння об`ємного предмету,також на сходах виявлена пом`ята сигарета У яру на території самовільного засадження рослин біля кущів та дерев виявлена біла пластикова харчова ємність для води об`ємом 1000л. Під час додаткового огляду вилучені запахові сліди із поверхні бочки. Неподалік автомобіля «Фольксваген Т4» вилучена сигарета. Також під час огляду місця події виявлені сліди взуття- біля металевих дверей із домогосподарства до яру та у яру(фото 12,29,30),які вилучені.

Висновок експерта № 2433-к від 03.12.2015 року ( т.2 а.с. 55-57),яким проводилась трасологічна експертиза слідів взуття та на який суд посилався у вироку,свідчить лише про те,що такі сліди придатні для групової ідентифікації взуття,якими вони залишені.

Висновків,які би вказували про причетність ОСОБА_6 до злочину, експертиза не містить.

Даних про те,що сліди залишені взуттям ОСОБА_6 ,. у провадженні немає

Суд у вироку посилався також на висновок експерта № 291 від 19.10.2015 року ( т.2 а.с. 60-71),яким проводилась одорологічна експертиза запахів,що були вилучені із поверхні бочки,яка була предметом крадіжки.

Згідно цього висновку експерта,зразки запаху,надані на дослідження,не придатні для ідентифікації,а тому такий доказ також не містить фактичних даних,на підставі яких можливо зробити висновок про причетність обвинуваченого до крадіжки.

Висновок експерта № 622 від 06.11.2015 року ( т.2 а.с. 77-85),яким проводилась молекулярно-генетична експертиза вилучених сигарет та на який також посилався суд у вироку,вказує на те,генетичні ознаки клітин,виявлені на одній із сигарет, не збігаються із генетичними ознаками клітин епітелію ОСОБА_6 та їх походження від обвинуваченого виключається. На іншій сигареті генетичні ознаки клітин не встановлені.

Отже,такий висновок також не може бути покладений в основу обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні крадіжки.

Висновком експерта № 628-А від 15.09.2015 року ( т.2 а.с. 48-52),яким проводилась товарознавча експертиза,встановлена вартість викраденої полімерної бочки,яка становить 1936,80грн.

Власне рапорт працівника поліції від 07.08.2015 року,на який також посилався суд,сам по собі, без підтвердження іншими доказами не є достатнім для обвинувачення.

Згідно ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності,що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій,прав,свобод і законних інтересів засобами,передбаченими цим Кодексом.

Суд,зберігаючи об`єктивність та неупередженість,створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно вимог ст.92 КПК України,обов`язок доказування обставин,передбачених ст.91 цього Кодексу( в тому числі,винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення) покладається на слідчого, прокурора.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Викладене узгоджується із усталеною практикою ЄСПЛ(п.150 рішення у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року ,п.253 рішення у справі «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року)відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою
В контексті вимог ст.22,92 КПК України стороні обвинувачення під час судового розгляду у районному та апеляційному суді була повною мірою забезпечена можливість для реалізації процесуальних прав та виконання обов`язків щодо доказування обставин,передбачених ст.91 КПК України та надання доказів на підтвердження позиції обвинувачення.

Разом із тим, наведені в цій ухвалі обставини у їх сукупності,а саме аналіз показань потерпілого,свідків,зміст документів,на які посилався суд у вироку, свідчать про те, що докази,надані стороною обвинувачення не доводять поза розумним сумнівом обставину,яка безумовно підлягає доказуванню у кримінальному провадженні відповідно до ст.91 КПК України,а саме-винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення,а позиція обвинуваченого щодо подій,які мали місце 07.08.2015 року, не спростована.

Районний суд,ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України,залишив такі обставини поза увагою,допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам провадження,оскільки висновки суду не підтверджуються доказами,дослідженими під час судового розгляду і така невідповідність істотно вплинула на правильність вирішення питання про винуватість.

Отже,судове рішення в цій частині не можна вважати законними,обгрунтованим і вмотивованим

Згідно положень ст.417 КПК України,суд апеляційної інстанції,встановивши обставини,передбачені ст.284 цього Кодексу,скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до ст.284 ч.1 п.3 КПК України,кримінальне провадження закривається у разі,якщо не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особи у суді і вичерпані можливості їх отримати.

За таких обставин, апеляційний суд вважає,що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити,скасувати вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ст.185 ч.3 КК України відповідно до ст.417 КПК України та закрити провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Відтак,вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення більш суворого покарання за ст.185 ч.3 КК України не підлягають задоволенню.

Питання щодо повернення коштів заставодавцю та строку дії запобіжного заходу,про що зазначено у апеляційній скарзі обвинуваченого, правильно вирішене судом,підстав для зміни вироку в цій частині немає.

Керуючись ст.ст.284,404,405,407,417,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 23 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині засудження за ст.185 ч.3 КК України та кримінальне провадження закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3