ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2325/19 Справа № 215/4205/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001540 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Саксагань, П`ятихатського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Саксагань, П`ятихатського району, Дніпропетровської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року визнано винними та призначено покарання:
- ОСОБА_6 : за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 1 місяць; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна;
- ОСОБА_7 : за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць; за ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна;
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
Цим же вироком засуджено обвинуваченого ОСОБА_10 , вирок відносно якого було скасовано вироком Дніпровського апеляційного суду від 18 грудня 2018 року, який постановою Верховного Суду від 10 липня 2019 року залишено без змін.
Вироком суду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 визнано винними у тому, що вони діючи за попередньою змовою, з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою обернення його на свою користь з корисливих мотивів, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі 15.07.2016 приблизно о 20.00 годині з села Саксагань П`ятихатського району Дніпропетровської області на міжміському транспорті прибули до автостанції Терни, що розташована в Тернівському районі м. Кривого Рогу, після чого, на громадському транспорті приїхали до житлового масиву Даманський в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
16.07.2016 приблизно о 00.00 годині ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер, своїх дій, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі прийшли до будинку АДРЕСА_2 , де скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно підійшли до припаркованого біля вказаного будинку автомобілю ВАЗ 21053, д/з НОМЕР_1 , білого кольору, який належить потерпілому ОСОБА_11 . Після цього за допомогою принесеного з собою ключа-відмички ОСОБА_6 , виконуючи роль виконавця відчинив водійські дверцята вище вказаного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля, та сів на водійське сидіння вказаного автомобілю, і за допомогою ключа-запалення, який знаходився в замку запалення вище вказаного автомобіля, привів у роботу двигун, отримавши таким чином можливість здійснювати рух на вказаному автомобілі, не маючи на це ні морального, ні матеріального права.
В цей час співучасники кримінального правопорушення ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , діючи за раніше досягнутою домовленістю, виконуючи ролі пособників знаходились поряд з будинком № 9 по вул. Маршака в Тернівському районі м. Кривого Рогу та спостерігали за оточуючою обстановкою, для того, щоб в разі виникнення небезпеки попередити співучасника кримінального правопорушення ОСОБА_6 .
Керуючи викраденим автомобілем ВАЗ 21053, д/з НОМЕР_1 , ОСОБА_6 , прослідував на ньому до лісосмуги, яка розташована поблизу будинку № 41 розташованого по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Своїми злочинними діями ОСОБА_10 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 21053, д/з НОМЕР_1 , білого кольору, який належить ОСОБА_11 , вартість якого згідно з висновком авто-товарознавчої експертизи №51.2016 від 21.07.2016 складає 31245,51 гривень, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши його на власну користь.
ОСОБА_10 , 16.07.2016 о 01.30 годині домовившись заздалегідь, зустрівся з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 поблизу магазину АТБ, розташованого по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де в нього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 раптово виник умисел, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь.
Так, реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій та заздалегідь розподіливши злочинні ролі між собою, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 таємно 16.07.2016 приблизно о 01.30 годині прийшли до будинку АДРЕСА_3 , де скориставшись відсутністю свідків та очевидців, на паркувальному майданчику побачили автомобіль ВАЗ 21053, темно-червоного кольору, д/з НОМЕР_2 , після чого, за допомогою ключа-відмички, виконуючи роль виконавця ОСОБА_7 відчинив водійські дверцята вище вказаного автомобілю, таким чином забезпечивши собі доступ до його салону та викрав авто магнітолу POLO elereby та флеш накопичувач марки Transcend, об`ємом 8 гб, що належать ОСОБА_12 , які знаходились на приладній панелі в салоні вище вказаного автомобіля, вартість яких відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2037 від 26.08.2016 складає 404,2 гривень і 70 гривень, відповідно. В цей час ОСОБА_6 та ОСОБА_10 виконуючи ролі пособників знаходились поряд та мали повідомити ОСОБА_7 , якщо б побачили людей, що рухаються до місця вчинення злочину. Після чого викрадене майно ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 , який поклав його до власного рюкзаку вдягненому на ньому.
Утримуючи вище вказане майно ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, обернувши його на власну користь чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 474,2 грн.
Повторно, 16.07.2016 приблизно о 01.50 годині у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які знаходились біля будинку № 65 розташованого по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь.
Так, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій та заздалегідь розподіливши злочинні ролі між собою, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 таємно підійшли до автомобілю ВАЗ 21063, білого кольору, д/з НОМЕР_3 , який знаходився біля першого під`їзду будинку № 65 розташованого по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де скориставшись відсутністю свідків та очевидців ОСОБА_10 виконуючи роль виконавця, за допомогою ключа-відмички, відчинив водійські дверцята та капот вказаного автомобілю, таким чином забезпечивши собі та іншим групи доступ до вище вказаного автомобілю та з моторного відсіку викрав автомобільний акумулятор 12 v 60 Ah 100 min 480 A ДСТУ FOCT 959-2006 Layot, вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1797 від 30.07.2016 складає 1574,63 гривень. В цей час ОСОБА_6 виконуючи роль виконавця викрав з салону автомобілю ВАЗ 21063 автомагнітолу Pioneer JD-342 USB SD, вартість якої відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 1797 від 30.07.2016 складає 417,10 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_13 . В цей час ОСОБА_7 виконуючи роль пособника знаходився поряд та мав повідомити ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , якщо б побачив людей, що рухаються до місця вчинення злочину.
Утримуючи вище вказане майно ОСОБА_10 , разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з місця вчинення злочину зникли, обернувши його на власну користь, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 1991,73 грн.
Повторно, 16.07.2016 приблизно о 01.55 годині у ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , які знаходились біля будинку № 65 розташованого по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом.
Так, ОСОБА_6 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 реалізуючи свій умисел спрямований, на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою обернення його на власну користь, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі, підійшли до автомобілю ВАЗ 21011, помаранчевого кольору, д/з НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , що знаходився біля будинку № 65 по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де скориставшись відсутністю свідків та очевидців, за допомогою ключа-відмички ОСОБА_10 таємно виконуючи роль виконавця відчинив водійські дверцята автомобілю ВАЗ 21011, д/з НОМЕР_4 , сів до салону вказаного автомобілю та завів двигун ключем-відмичкою. Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , виконуючи ролі пособників, які знаходились поряд та мали повідомити ОСОБА_10 , якщо б побачили людей, що рухаються до місця вчинення злочину, сіли до салону автомобілю та поїхали до лісосмуги, яка розташована поблизу будинку № 41 по вул. Адмірала Головко в Тернівському районі м. Кривого Рогу.
Таким чином, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконно заволоділи транспортним засобом - автомобілем ВАЗ 21011, д/з НОМЕР_4 , помаранчевого кольору, який належить ОСОБА_14 , вартість якого згідно з висновком авто-товарознавчої експертизи №50.2016 від 21.07.2016 складає 15126,79 грн. та зникли з місця вчинення кримінального правопорушення, обернувши його на власну користь.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити та застосувати до нього вимоги ст. 69 та 75 КК України.
Свої вимоги обвинувачений мотивує тим, що суд першої інстанції під час розгляду справи не врахував, що він визнав вину, щиро розкаявся, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутні претензії від потерпілих, а тому за наявності обставин, які пом`якшують покарання вважає призначений розмір покарання несправедливим через суворість.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити та на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком, поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Свої вимоги обвинувачений ОСОБА_7 обґрунтовує тим, що він раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, за місцем проживання характеризується позитивно, проживає разом з матір`ю, якій надає допомогу, визнав вину, щиро кається та добровільно відшкодував спричинену потерпілим шкоду. Крім того вказує, що він усвідомив тяжкість скоєного, тому вважає, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, що буде відповідати меті призначення покарання.
Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явилися, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття не повідомили, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілих, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
В суді апеляційної інстанції обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали вимоги своїх апеляційних скарг кожен окремо, підтвердили викладені в них доводи та просили їх задовольнити.
Захисник ОСОБА_15 підтримав вимоги апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та просив їх задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, просила вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши головуючого суддю, думку учасників кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , правильність кваліфікації їх дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і вказані обставини не оспорюються в апеляційних скаргах, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Перевіряючи доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 щодо необхідності призначення їм більш м`якого покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 про призначення йому більш м`якого покарання ніж передбачено законом, колегія суддів вважає безпідставними.
Так, відповідно до ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, вмотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Під час апеляційного провадження судом не встановлено декількох обставин, що пом`якшують покарання, та які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що є обов`язковою умовою для призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , що він добровільно відшкодував завдану потерпілим шкоду, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в основному шкода була відшкодована шляхом повернення викраденого майна, вилученого під час досудового розслідування.
З урахуванням наведеного колегія суддів приходить до висновку про відсутність двох і більше обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, тому підстав для застосування положень ст. 69 КК України, відносно обвинуваченого ОСОБА_6 не має.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції відповідно до ст. 12 КК України, врахував, що вчиненні обвинуваченим кримінальні правопорушення відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів. Судом першої інстанції також було враховано, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, і як пом`якшуючі покарання обставини суд врахував щире каяття, повне визнання вини та відшкодування завданої злочинами шкоди, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, та з врахуванням всіх обставин справи, обґрунтовано призначив покарання в мінімальному розмірі санкцій статтей Особливої частини Кримінального кодексу України за якими його було визнано винним.
Необґрунтованими, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про наявність підстав для звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком, так як останньому призначено покарання більше п`яти років, а відповідно до ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання застосовується до осіб, яким призначено покарання не більше п`яти років.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги про звільнення від відбування покарання з іспитовим строком обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що такі підстави відсутні.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами середньої тяжкості та тяжкими, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не працює, встановив обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, повне визнання вини, відшкодування завданої злочинами шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
З урахуванням того, що обвинуваченні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили протягом одного дня чотири корисливих злочини, два з яких, відносяться до категорії тяжких, не працюють, за місцем проживання характеризуються позитивно, а добровільне відшкодування завданої потерпілим шкоди відбулось шляхом повернення викраденого майна, вилученого під час досудового розслідування, колегія суддів вважає, що призначене їм покарання у виді реального позбавлення волі є необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме таких покарань дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш м`яких покарань з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах обвинувачених, колегія суддів не вбачає та підстав вважати такі покарання несправедливими унаслідок суворості, немає. При цьому доводи апеляційних скарг обвинувачених вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які вони посилаються, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарань обвинуваченим, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
При цьому колегія суддів враховує, що приписами ч. 2 ст. 439 КПК України передбачено, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
У постанові Верховного Суду від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд касаційної інстанції прийшов до висновку про те, що призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особам обвинувачених внаслідок м`якості.
Враховуючи викладене, підстав для призначення більш м`якого покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає, так як призначене судом першої інстанції покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинувачених.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 289 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, що тримається під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.
Судді: