ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1776/19 Справа № 213/490/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
потерпілий ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001234 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, освіта професійно-технічна, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав до затримання за адресою: АДРЕСА_2 , на теперішній час перебуває у Криворізькій УВП №3 УДПтС України в Дніпропетровській області за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Світла, 2, раніше неодноразово судимого:
1) 05 жовтня 2010 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. 185 ч.2, ст.185 ч.1, ст.70 ч.1, ст.104, ст.76 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений з випробувальним терміном строком на 1 рік;

2) 01 березня 2011 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 13 грудня 2012 року по відбуттю покарання;

3) 11.09.2015 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України на 4 місяці арешту;

4) 02 лютого 2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2, ст.70 ч.4 КК України на 5 місяців арешту, звільнений 06 травня 2016 року по відбуттю покарання;

5) 19 січня 2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбуття покарання звільнити з випробувальним терміном 1 рік.

6) 23 лютого 2017 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 4 місяці позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового приєднання покарань за даним вироком та вироком цього ж суду, від 19.01.2017 року остаточно призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік 3 місяці.

7) 15 січня 2018 року Інгулецьким районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст.125 ч.1, 71,72 КК України до 1 року 6 місяців 30 днів позбавлення волі;

8) 21 лютого 2018 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового приєднання покарань за даним вироком та вироком цього ж суду, від 15 січня 2018 року остаточно призначено покарання 2 роки позбавлення волі,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 грудня 2018 року, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 4 (чотири) місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 по даному вироку обраховувати з 24 жовтня 2017 року.
Цивільний позов ОСОБА_7 до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної злочином - задоволено.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 3089,00 гривень та моральну шкоду в розмірі 3000,00 гривень, а всього 6089,00 гривень.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 16 вересня 2017 року приблизно о 17.30 годині перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_3 побачив малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 які гуляли поблизу зазначеного будинку, при цьому в руках у ОСОБА_11 знаходився мобільний телефон, який належить батькові ОСОБА_10 - ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_9 виник умисел на відкрите викрадення чужого майна та обернення його на власну користь, реалізуючи який він, діючи повторно, умисно, усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправних дій, підійшовши до малолітнього ОСОБА_11 , відкрито викрав, вихопивши з руки останнього, мобільний телефон «HUAWEI» моделі Y5 II чорного кольору imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №333/18 від 05 лютого 2018 року становить 2647,58 гривень, котрий був в силіконовому прозорому чохлі, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №333/18 від 05 лютого2018 року становить 73,00 гривень, обладнаний захисним склом, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №333/18 від 05.02.2018 року становить 113,00 гривень, в якому знаходилась сім-карта мобільного оператору «Київстар», вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №333/18 від 05.02.2018 року становить 50,00 гривень, в якому знаходилась карта пам`яті «MicroSD» 16 gb, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №333/18 від 05.02.2018 року становить 206,00 гривень.
Після цього ОСОБА_9 , не зважаючи на вимоги малолітніх ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повернути майно, що належить ОСОБА_7 , утримуючи викрадене при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, розпорядившись ним на власний розсуд, та спричинивши таким чином потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на загальну суму 3089,58 гривень.
Дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на підтвердження винуватості ОСОБА_9 :
- на пояснення ОСОБА_9 від 21 листопада 2017 року;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16 вересня 2017 року;
- протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 ;
- протокол допиту малолітнього свідка ОСОБА_10 ;
- протокол допиту малолітнього свідка ОСОБА_11 .
В іншій частині вирок суду прокурор просив залишити без змін.
Такі вимоги сторона обвинувачення обґрунтовує тим, що при врахуванні вказаних пояснень, протоколів допиту свідку та витягу з реєстру, суд першої інстанції не врахував положення ч. 2 ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити.
Потерпілий, сторона захисту та обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, потерпілого, захисника та обвинуваченого, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_9 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Апеляційна скарга ОСОБА_9 , подана ним 02 травня 2019 року, колегією суддів не розглядається, оскільки ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 13 серпня 2019 року була повернута обвинуваченому на підставі п. 1 ч. 3 ст. 399 КПК України, у зв`язку із невиконанням обвинуваченим вимог ухвали апеляційного суду щодо залишення його апеляційної скарги без руху.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції в мотивувальній частини вироку посилань на підтвердження винуватості ОСОБА_9 : пояснень ОСОБА_9 від 21 листопада 2017 року; витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16 вересня 2017 року; протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7 ; протоколу допиту малолітнього свідка ОСОБА_10 ; протоколу допиту малолітнього свідка ОСОБА_11 , то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин.
Згідно ч. 2 ст. 23 КПК України суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лине на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України.
Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
Крім того, як випливає з ч. 8 ст. 95 КПК України отримання сторонами пояснень від учасників кримінального провадження не є джерелом доказів.
Вказані норми кримінального процесуального законодавства при мотивуванні вироку судом першої інстанції враховано не було, у звязку з чим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключити із мотивувальної частини оскаржуваного вироку пояснення ОСОБА_9 , протоколи допиту ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16 вересня 2017 року через порушення загально-визнаного принципу правової визначеності та положень ч. 2 ст. 23 та ч. 4 ст. 95 КПК України.
Тож, на підставі викладеного та керуючись ст. ст. 23, 95, 374, 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури №1 Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 286 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на підтвердження винуватості ОСОБА_9 :
- на пояснення ОСОБА_9 від 21 листопада 2017 року;
- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16 вересня 2017 року;
- протокол допиту потерпілого ОСОБА_7 ;
- протокол допиту малолітнього свідка ОСОБА_10 ;
- протокол допиту малолітнього свідка ОСОБА_11 .
В іншій частині вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2019 року залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4