ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/1033/18 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/2796/19 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 08 лютого 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ізюм Харківської області, неодружений, непрацюючий, з професійно технічною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) 08.06.2011 року за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки; 2) 03.04.2012 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 296, 70, 72 КК України до 4 років позбавлення волі; 3) 31.07.2014 року за ч. 3 ст.185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,-
визнаний винним та засуджений за ч.4 ст.296 КК України 5 років позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м.Ізюм Харківської області, неодружений, не працюючий, учня професійно - технічного училища №32 м. Харкова, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнаний винним та засуджений:

-за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 296 КК України 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 (тридцять) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 (п`ятсот десять) грн.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_10 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_9 , визнаний винним в тому, що він 05 січня 2018 року, приблизно о 1 годині 50 хвилин, діючи з хуліганського мотиву, знаходячись біля кафе «Голівуд», розташованого по пл. Джона Ленона, 10-6 у м. Ізюмі Харківської області, реалізуючи злочинний намір, діючи з хуліганських спонукань та з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки людини в суспільстві, вчинив напад на ОСОБА_11 . У ході нападу, із застосуванням дерев`яної палиці, заздалегідь заготовленої для нанесення тілесних ушкоджень, яку йому передав неповнолітній ОСОБА_10 , наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар дерев`яною палицею в ділянку потилиці. Після отриманого удару ОСОБА_11 намагався втекти всередину кафе, але в цей час до нього підбігла особа, матеріали щодо якої виділено у окреме кримінальне провадження у зв`язку із розшуком, яка приєдналася до нападу пізніше із корисливих мотивів з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , та нанесла потерпілому один удар кулаком в ділянку обличчя, а ОСОБА_9 завдав три удари дерев`яною палицею в ділянку голови, в результаті чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено у окреме кримінальне провадження, почали по черзі наносити потерпілому удари руками по голові та тулубу, тим самим застосували до потерпілого насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я, заподіявши при цьому, згідно з висновком судової медичної експертизи №14 - 13/18 від 13.01.2018, тілесні ушкодження у вигляді синців на обличчі, саден на обличчі та правій руці, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, а також тілесні ушкодження у вигляді забитої рани волосистої частини голови, що супроводжувалася струсом головного мозку, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи на момент скоєння злочину неповнолітнім, у той же час, спостерігаючи, як ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділено у окреме кримінальне провадження, наносять тілесні ушкодження ОСОБА_11 , діючи з хуліганських спонукань та з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки людини в суспільстві, із застосуванням дерев`яної палиці, заздалегідь заготовленої ним для нанесення тілесних ушкоджень, яку перед цим кинув на землю ОСОБА_9 , наніс приблизно п`ять ударів ОСОБА_11 по тулубу та кінцівках, чим, згідно з висновком судової медичної експертизи 14-13/18 від 13.01.2018, спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців на тулубі та кінцівках, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості. Від отриманих ударів ОСОБА_11 втратив свідомість.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_10 , якого притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні злочини за таких обставин.
18 грудня 2017 року приблизно о 03 годині ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно, з корисливого мотиву, повторно, знаходячись в кафе «Голівуд», яке розташоване на пл. Джона Ленона, 10-6 у м. Ізюмі Харківської області, скориставшись відсутністю уваги зі сторони ОСОБА_12 , таємно викрав мобільний телефон «S-Tell М 260», вартість якого, згідно з висновком судової товарознавчої експертизи № 705/18 від 25.02.2018. становить 574,75 грн., який остання залишила без нагляду на столі у вказаному кафе, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 05 січня 2018 року, приблизно о 01 годині 50 хвилин, неповнолітній ОСОБА_10 , знаходячись біля кафе «Голівуд», розташованого на пл. Джона Ленона, 10-Б в м. Ізюмі Харківської області, побачивши, що між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 розпочався словесний конфлікт, передав останньому дерев`яну палицю, заздалегідь заготовлену ним для нанесення тілесних ушкоджень. Безпосередньо після цього, спостерігаючи, як ОСОБА_9 та особа, справа щодо якої виділена в окреме провадження, наносять тілесні ушкодження ОСОБА_11 , діючи з хуліганських спонукань та з особливою зухвалістю, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими правилами поведінки людини в суспільстві, із застосуванням дерев`яної палиці, заздалегідь заготовленої для нанесення тілесних ушкоджень, наніс приблизно п`ять ударів ОСОБА_11 по тулубу та кінцівках, чим, згідно з висновком судової медичної експертизи 14-13/18 від 13.01.2018, спричинив потерпілому тілесні ушкодження у вигляді синців на тулубі та кінцівках, які відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості.
Крім того, 17 січня 2018 року, приблизно о 2 годині 50 хвилин, неповнолітній ОСОБА_10 , знаходячись з дозволу наймача житла - неповнолітньої ОСОБА_13 у квартирі АДРЕСА_4 , діючи умисно, протиправно, з корисливого мотиву, таємно викрав офіційний документ - банківську картку № НОМЕР_1 , емітовану ПАТ «УкрСибБанк» до карткового рахунку, відкритого у ПАТ «УкрСибБанк» на ім`я неповнолітньої ОСОБА_13 , з метою подальшого зняття грошових коштів з банківського рахунку.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, неповнолітній ОСОБА_10 повторно, о 03 годині 20 хвилин 17 січня 2018 року, використовуючи банкомат, розташований у відділенні банку ПАТ КБ «Приватбанк» по вул. Соборній, 53/2 в м. Ізюмі Харківської області, діючи умисно, протиправно, з корисливого мотиву, здійснив банківську операцію - зняття грошових коштів в сумі 500 грн. за допомогою раніше викраденої ним банківської картки № НОМЕР_1 , емітованої ПАТ «УкрСибБанк», з карткового рахунку у ПАТ «УкрСибБанк», відкритого на ім`я неповнолітньої ОСОБА_13 , тим самим таємно викрав гроші у сумі 500 грн., чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
До початку апеляційного розгляду прокурор у кримінальному провадженні відмовився від своєї апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати, а кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд. В обґрунтування посилається на те, що судом першої інстанції не взято до уваги показання свідків, а також те, що в нього не було умислу наносити потерпілому тілесні ушкодження. Потерпілий ОСОБА_14 скоїв конфліктну ситуацію та вистрелив в нього з травматичного пістолету, а він у стані афекту побачивши поруч з собою ОСОБА_15 , який тримав в руках палку, вихватив її та почав захищатись. Де ОСОБА_15 взяв палку він не знає. Водночас зазначає про те, що суд призначив йому дуже сурове покарання.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_16 просить оскаржуваний вирок стосовно нього змінити та призначити йому більш м`яке покарання. В обґрунтування посилається на те, що він раніше не судимий, вину визнав у повному обсязі, активно сприяв розкриттю злочину, на момент скоєння злочину був неповнолітній, є сиротою.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проте апеляційних скарг обвинувачених, думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо недоведеності кваліфікуючої ознаки хуліганства застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, викладені в апеляційній скарзі, були предметом розгляду у суді першої інстанції та перевірені у судовому засіданні апеляційного суду, який визнає їх такими, що не відповідають зібраним у кримінальному провадженні доказам.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про хуліганство" від 22 грудня 2006 р. № 10 вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід ураховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян

Згідно п. 11 постанови Пленуму ВСУ "Про судову практику у справах про хуліганство" від 22 грудня 2006 р. № 10 спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій, а заздалегідь заготовленими - предмети, які хоч і не зазнали якоїсь попередньої обробки, але ще до початку хуліганства були приготовлені винним для зазначеної мети.

Висновки суду першої інстанції про доведеність наявності в діях обох обвинувачених кваліфікуючої ознаки хуліганства - застосування предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень, що встановлені судом і детально викладені у вироку, ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні показаннях обвинуваченого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні підтвердив, що він спеціально заздалегідь знайшов палицю, оскільки припускав можливість конфлікту, а ОСОБА_9 в подальшому не випадково підібрав палицю на місці вчинення хуліганських дій, а ще до початку цих дій цілеспрямовано вихопив палицю з рук ОСОБА_10 з метою нанесення нею тілесних ушкоджень потерпілому, тобто заздалегідь заготовив палицю для нанесення в подальшому потерпілому тілесних ушкоджень.
Крім того, підтверджується протоколом огляду речей і документів від 08.01.2018 і доданим до нього диском DVD з відеозаписом, з якого вбачається, що в результаті перегляду записів з камер відео спостереження, розташованих в кафе «Голівуд» від 05.01.2018, які були записані на DVD диск, встановлено, що на відеозапису зображено, що ОСОБА_10 виходить з-за рогу кафе з палицею у руках та ходить біля кафе з палицею, в цей час ОСОБА_17 виходить з кафе та йде за кафе з правої сторони. ОСОБА_10 кладе палицю за квітник біля входу в кафе, відкриває вхідні двері кафе. З кафе вибігають ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , після чого, усі утрьох направляються за кафе. ОСОБА_10 ховає палицю за спиною. Через 36 секунд з-за рогу кафе виходить ОСОБА_11 . В цей час до нього ззаду підбігає ОСОБА_9 та наносить один удар палицею по потилиці. ОСОБА_11 намагається зайти всередину кафе, але в цей час до нього підбігає ОСОБА_18 , наносить йому один удар кулаком в ділянку обличчя та відштовхує від дверей. В момент удару у ОСОБА_18 спав годинник (знаходиться на сходах при вході до кафе). ОСОБА_9 підходить до ОСОБА_11 та наносить три удари палицею по голові (т. 2, а.с. 115 - 117). А також протоколом проведення слідчого експерименту та доданим до нього диском DVD з відеозаписом слідчої дії від 22.02.2018 за участю підозрюваного ОСОБА_10 , де він повідомив, що пішов і взяв під деревом біля кафе палицю ще до початку бійки, оскільки потерпілий під час словесного конфлікту сказав, що покличе товаришів (т.2, а.с. 118 - 121).
Вищевказані докази, а також відомості, які містяться в матеріалах справи, суд належним чином проаналізував, що відобразив у вироку та дав їм належну оцінку, і колегія суддів погоджується з нею.
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили групою осіб хуліганство, тобто грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.
Отже, версія та доводи обвинуваченого ОСОБА_9 про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини ОСОБА_9 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
Що стосується призначеного ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то воно цілком відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання, суд у повному обсязі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу обвинувачених та призначив їм покарання необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Також, обвинувачений ОСОБА_10 подав клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).

Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч.4 ст.296 КК України - , 05.01.2018 року, ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 357 КК України - 18.12.17р., 17.01.18р.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Згідно до Закону України № 2046-VIII 18 травня 2017 року частина п`ята статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст.131) викладено в такій редакції: «5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 21.06.2017 року.

За наведених вище обставин клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), не підлягає задоволенню.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити клопотання захисника, яке також було підтримано всіма учасниками, про застосування положення ч.5 ст. 72 КК України та зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 08 лютого 2019 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін.
Клопотання захисника задовольнити та на підставі ч.5 ст.72 КК України та зарахувати засудженому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 25.01.2018 року по 23.03.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: