Справа № 447/989/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/712/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 0000045 від 30.01.2018 року про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свердловськ Луганської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, розлученого, раніше неодноразово судимого, а саме 25.10.2017 року Сихівським районним судом м. Львова за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном на 2 роки, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим терміном на 2 роки, 14.11.2017 року вироком Миколаївського районного суду за ч. 3 ст. 15 - ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 190 гривень штрафу, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,
на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 червня 2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Сихівського районного суду м. Львова від 25.10.2017 року та обрано остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

Покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Миколаївського районного суду від 14.11.2017 року у виді штрафу у розмірі 1190 гривень вирішено виконувати окремо.

Термін покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу затримання, а саме з 30.01.2018 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_7 без змін.

Скасовано арешт майна, що був накладений згідно ухвал слідчого судді Миколаївського районного суду Львівської області від 31.01.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами по справі та щодо процесуальних витрат.

За вироком суду ОСОБА_7 30.01.2018 року близько 04:48 години, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, діючи умисно, повторно, шляхом розбиття металопластикового вікна балкону квартири АДРЕСА_2 , та яка належить ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проник всередину вказаної квартири, звідки намагався викрасти речі, а саме: один вживаний розвідний ключ 36,0 мм, вартістю 89,67 грн., сумку - рюкзак з написом «Тіmе Оut», вартістю 35,25 грн., сумку - рюкзак чорного кольору з написом «Сutty Sark», вартістю 50,67 грн., сумку на пояс зеленого кольору з написом «Feilong» вартістю 144,00 грн., набір для душу з написом «Сhandelier», вартістю 330 грн., чотири чорних ключі (штопорів) для відкривання вина з маркувальним написом «Vinos Marques de Riscal», вартістю 251,60 грн., металевої ємкості (тубуса) з написом «Сarlin», вартістю 11,67 грн., солі для ванни торговельної марки «Асqua di parma», вартістю 193,50 грн., мила торговельної марки «LОССІТАNЕ» серії «Міlk» (молочко) в упакуванні 50 гр., вартістю 94,50 грн., гребінця для волосся в упакуванні білого кольору, вартістю 7 грн., та чотирьох сигар марки «VEGA TORO », «Cesar y Susana 14-2-2009», «Jesus y Raquel Gema 12-9-2008», «Enlace Oscar y Conchi 25-06-2005», вартістю 600 грн., шість аромопаличок, вартістю 100 грн., а всього на загальну суму 1907 гривень 86 копійок, які належать ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Однак, свого злочинного умислу до кінця не довів, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки його помітили та затримали працівники Миколаївського ВП Пустомитівського ВП ГУ НП у Львівській області, коли ОСОБА_7 втікав із місця вчинення злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднану із проникненням у житло, вчинену повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України.
Не погоджуючись з таким вироком, обвинувачений та його захисник подали апеляційні скарги, у яких обвинувачений просить пом`якшити вирок суду та перерахувати термін його ув`язнення, а захисник оскаржуваний вирок скасувати і закрити кримінальне провадження. Захисник також просить у своїй апеляційній скарзі перерахувати обвинуваченому термін його попереднього ув`язнення у цій справі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , визнаючи своє пряме відношення до цього злочину, вказує на те, що місцевим судом під час розгляду справи не враховано його щиросердечне каяття, тяжкий стан здоров`я, зокрема, його інвалідність. Не взято до уваги його твердження про причетність до цього злочину також іншої особи, на яку він чітко вказав, а також часткове визнання ним своєї вини за скоєне. Звертає увагу, що матеріальної шкоди потерпілому не завдано, в останнього до нього претензій немає. При вирішенні питання про перерахунок ув`язнення просить врахувати, що злочин, невідбуту частини призначеного за яким покарання йому приєднано до покарання за оскаржуваним вироком, було вчинено ним під час дії закону «Савченко».

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вказує на те, що в ході судового розгляду не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого. Зокрема, залишилося нез`ясованим питання коли і за яких обставин був затриманий ОСОБА_7 - безпосередньо при вчинені злочину, чи в ході його безперервного переслідування. Суд самоусунувся від встановлення даної обставини. Не з`ясовано хто саме повідомив про факт вчинення крадіжки із квартири ОСОБА_9 . Також у обвинуваченого не вилучено жодного викраденого майна. Судом не забезпечено допит свідка ОСОБА_11 , який спочатку був заявлений стороною обвинувачення, а в подальшому на його допиті наполягала і сторона захисту. Вказує, що судом було порушено право обвинуваченого та його захисника на ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, та не розглянуто клопотання щодо визнання недопустимим доказом висновку експерта № 10/127 від 04.05.2018 року. Також зазначає, що судом не вірно застосовано Закон № 2046-VIII від 18.05.2017 року.

Заслухавши доповідача, доводи обвинуваченого на підтримання поданої ним апеляційної скарги та доводи про непідримання ним апеляційної скарги захисника, а також доводи прокурора на заперечення апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Матеріалами справи, зібраними та перевіреними в судовому засіданні суду першої інстанції доказами винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, доведена повністю. При цьому, в поданій апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 його вина не оспорюється, а лише зазначається про неврахування судом ряду факторів, які мають значення для визначення розміру покарання, натомість вчинення злочину саме ОСОБА_7 заперечується в апеляційній скарзі, поданій його захисником адвокатом ОСОБА_8 . Однак, такі доводи апеляційної скарги захисника, яка не підтримана самим обвинуваченим спростовуються сукупністю досліджених місцевим судом доказів, які є послідовними, взаємоузгоджуваними і такими, що не містять суперечностей, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину доводять повністю.

За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість вироку суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження.

Місцевий суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну правову оцінку, а діям обвинуваченого правильну кваліфікацію.

Перевіряючи вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд констатує, що судом першої інстанції вірно враховано характер і тяжкість вчиненого, а також особу винного, який раніше неодноразово судимий, та вчинив новий злочин під час іспитового строку, вину у вчиненому визнав лише частково. При цьому обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено. Також судом вірно застосовано положення ст. 71 КК України і остаточне покарання визначено в межах санкції статті, за якою кваліфіковано злочин, вчинений ОСОБА_7 . Тяжкі захворювання (інвалідність) обвинуваченого ОСОБА_7 не можуть спростовувати вірно обраного для нього виду покарання. Крім того, обвинувачений в суді апеляційної інстанції пояснив, що термін інвалідності закінчився і він неставив питання про продовження. Доводи апеляційної скарги про щиросердечне каяття не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги про невірне застосування Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року, такі, на думку колегії суддів є юридично неспроможними.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК було викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Щодо питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України у відповідній редакції, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17) зазначила, що зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Закон від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У свою чергу Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, за злочини вчинені після 20 червня 2017 року.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі..

Оскільки обвинувачений вчинив злочин 30 січня 2018 року, а за попередніми вироками він не був попередньо ув`язненим, а в подальшому звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком, а також був засуджений до покарання у виді штрафу, положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не підлягають застосуванню.

Оскільки в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які могли б бути підставою для скасування оскаржуваного вироку, такий на переконання колегії суддів є обґрунтованим, висновки суду, наведені у ньому, належним чином мотивовані. У зв`язку з цим такий вирок підлягає залишенню в силі, а апеляційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 11 червня 2019 року без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4