ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/4639/18 Номер провадження 11-кп/814/624/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001543 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпро, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого:
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, судимого:
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні -прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21.02.2019 року,
за участю :
прокурора ОСОБА_9
захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7
в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання:
-за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
-за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням статті 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (три) місяці із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 3 (місяці) із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Крюківського районного суду міста Кременчука Полтавської області від 9.02.2018 року і за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого;
ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинувачені за частиною 2 статті 187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Козельщанського районного суду Полтавської області від 22.11.2018, більш суворим призначеним за цим вироком, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки із конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
За вироком суду, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у вчиненні наступних злочинів.
10.08.2018 близько 10 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні закладу «Національна лотерея» по вул. Мічуріна 91 у м. Кременчуці, помітив у ОСОБА_12 належний останній на праві власності мобільний телефон, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману. Реалізовуючи свій раптово виниклий умисел ОСОБА_6 , під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у потерпілої мобільний телефон та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в момент, коли ОСОБА_12 відволіклася та не слідкувала за своїм майном, шляхом обману, повторно заволодів мобільним телефоном «Samsung Galaxy J6 2/32GB Lavenda (SM-J600FZVDSEK)», вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3229 від 27.08.2018 становить 5596 грн. 70 коп. В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_12 завдано матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, 11.08.2018 близько 03 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу першого під`їзду будинку №24 по вул. Гагаріна у м. Кременчуці, помітив ОСОБА_13 , який розмовляв по мобільному телефону через дротову гарнітуру. В цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізовуючи свій злочинним умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 підбіг до потерпілого ОСОБА_13 та відкрито, шляхом ривка, повторно заволодів мобільним телефоном «Huawei Y6 Pro (TIT-U02) Grey» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3230 від 27.08.2018 становить 3315 грн. 51 коп.
В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_13 завдано матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, 18.08.2018 близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні кафе бару «Надія» по вул. Суворова 20/1 у м. Кременчуці, помітив у ОСОБА_14 належний останньому на праві власності мобільний телефон, після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Реалізовуючи свій раптово виниклий умисел ОСОБА_6 , під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у потерпілого мобільний телефон та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в момент, коли ОСОБА_14 відволікся та не слідкував за своїм майном, шляхом обману, повторно заволодів мобільним телефоном «Doogee X20» об`ємом пам`яті 16Gb, чорного кольору, ІМЕІ-1: НОМЕР_3 ; ІМЕІ-2: НОМЕР_4 , вартість якого згідно висновку судово товарознавчої експертизи №3349 від 07.09.2018становить 1832 грн. 48 коп.
В подальшому ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_14 завдано матеріальної шкоди на вказану суму.
Продовжуючи злочинну діяльність, 19.08.2018 близько 14 год. 40 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи разом із ОСОБА_7 поблизу будівлі кафе бару «Незабудка», розташованого по вул. Мічуріна у м. Кременчук Полтавської області, помітили ОСОБА_15 , після чого у них виник спільний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
З цією метою ОСОБА_6 наздогнав потерпілого ОСОБА_15 неподалік будинку по вул. Мічуріна73 в м. Кременчуці, та запропонував останньому присісти на лавку для розмови, на що останній погодився.
В цей час ОСОБА_7 , діючи згідно попередньої домовленості із ОСОБА_6 , реалізовуючи спільний умисел, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, яка зазнала нападу, підійшов непомітно до потерпілого із заду та правою рукою спробував охопити шию ОСОБА_15 . Останній почав чинити опір нападнику, після чого ОСОБА_7 наніс потерпілому удар рукою, зігнутою в кулак, в область голови.
В подальшому ОСОБА_7 , реалізовуючи спільний умисел, з метою подолання опору потерпілого, дістав розкладний ніж, та тримаючи останній в руці почав погрожувати ОСОБА_15 застосувати останній. Надалі ОСОБА_7 здійснив спробу нанести удар ножем в область тулубу потерпілого ОСОБА_15 , останній обороняючись схопив лезо ножа обома руками, в наслідок чого отримав тілесні ушкодження у вигляді рубців на долонній поверхні 5-го пальця правої кисті, 3,4 пальців лівої кисті, які відповідно до висновку судово медичної експертизи №734 від 11.09.2018 за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
В подальшому ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, подолавши опір останнього відкрито, заволоділи мобільним телефоном «Blackview Bv2000s», IMEI:IMEI: НОМЕР_5 , вартість якого згідно висновку судової товарознавчої експертизи №3730 від 04.10.2018 становить 1037 грн. 50 коп., та портативною колонкою JBL, вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №3730 від 04.10.2018 року становить 350 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, внаслідок чого потерпілому ОСОБА_15 завдано матеріальної шкоди на загальну суму 1387 грн. 50 коп.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи рішення суду першої інстанції в частині висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації їх дій за ч.2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність. Апелянт вважає необґрунтованим при призначенні покарання обом засудженим застосування ст. 69 КК України та не зазначення обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів. Також прокурор посилається на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким:
визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України, добавити йому обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів та призначити покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого; відповідно до вимог ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 09.02.2018 і за сукупністю вироків остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 3 (три) місяці з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого;
визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією усього майна, яке є власністю засудженого; вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 22.11.2018 року виконувати самостійно.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_9 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора. З урахуванням, в тому числі, позиції потерпілого ОСОБА_15 вважає, що суд правильно призначив кожному з обвинувачених покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України. Просить змінити вирок, доповнивши його вказівкою про те, що рецидив злочинів являється обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 , а також виключити з вироку суду посилання на ч.4 ст.70 КК України просить зазначити, що вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 22.11.2018 року щодо ОСОБА_7 слід виконувати самостійно.

Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині що стосується інтересів ОСОБА_6 ..

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_11 не заперечували, щодо самостійного виконання вироку Козельщинського районного суду від 22.11.2018 року та заперечували щодо решти апеляційних вимог прокурора.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явились, своєї позиції щодо апеляційної скарги не висловили.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчинені злочинів, за які останні засуджені, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції не досліджувались, ніким не оспорюються та не переглядаються під час апеляційного розгляду.

Доводи прокурора про те, що суд не зазначив обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів, на думку колегії суддів є слушними, виходячи з такого.

Згідно ст.34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Як вбачається зі змісту журналу судового засідання та вироку, суд дослідив матеріли, які характеризують особу кожного з обвинувачених, а у вступній частині вироку навів дані про їх судимості.

Так, вироком Крюківського районого суду м. Кременчука Полтавської області від 09.02.2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.289 КК України. Маючи непогашену судимість за вчинення цього умисного злочину ОСОБА_6 вчинив нові умисні злочини, передбачені ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.190 КК України.

З огляду на вище викладене, доводи прокурора про те, що суд мав визнати рецидив злочинів обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 є слушними.

Згідно статей 50 та 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Статтею 69 КК України, визначаються підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу.

За змістом ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається зі змісту вироку, призначаючи кожному з обвинувачених покарання, суд врахував ступінь тяжкості інкримінованих їм злочинів, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують їх покарання.

Суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 буде покарання за вчинені ним злочини у виді позбавлення волі. При цьому суд призначив ОСОБА_6 таке покарання в межах санкції ч.2 ст.186, ч.2 ст.190 КК України, а за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України, а саме нижче від найнижчої межі, встановленої законом.

Зокрема, призначаючи покарання ОСОБА_6 , в тому числі й нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.187 КК України суд врахував, що ОСОБА_6 вчинив тяжкі злочини та злочин середньої тяжкості, раніше судимий, вчинив злочин під час іспитового строку. Водночас, суд врахував обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданої шкоди, ставлення до скоєного та думку потерпілих, в тому числі й ОСОБА_16 , які просили не позбавляти його волі.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував, що він вчинив тяжкий злочин, має судимість. Обставинами, що пом`якшують покарання суд врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, добровільне відшкодування завданої шкоди, ставлення обвинуваченого до скоєного та думку потерпілого ОСОБА_15 який просив не позбавляти волі ОСОБА_7 .. Пославшись на вище викладене, суд дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.2 ст.187 КК України.

Таким чином, висновки суду щодо можливості призначення кожному з обвинувачених покарання у виді позбавлення волі за ч.2 ст.187 КК України фактично умотивовані ставленням обвинувачених до скоєного, наявністю декількох обставин, що пом`якшують покарання кожного з них, повним відшкодуванням заподіяної шкоди та думкою ОСОБА_15 , який є потерпілим від злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України.

Такими ж обставинами обґрунтував свою позицію й прокурор ОСОБА_9 , який погодився з висновками суду щодо можливості призначення як обвинуваченому ОСОБА_6 , так і обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів також не вбачає підстав для її задоволення в цій частині, оскільки вирок суду в частині застосування до кожного з обвинувачених ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.187 КК України належним чином умотивований та відповідає вимогам кримінального закону.

Водночас, колегія судів вважає слушними доводи апелянта щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_7 ..

Так, вироком Козельщинського районного суду Полтавської області від 22.11.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21.01.2019 року ОСОБА_7 засуджений до покарання, що належить відбувати реально.

За таких обставин, кожен вирок має виконуватися самостійно. Саме на такий порядок виконання вироків налаштовує стала судова практика й рекомендації Верховного Суду України викладені у пункті 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Отже у суду не було підстав для призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на вище викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,413,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні -прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури ОСОБА_8 частково задовольнити.
Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21.02.2019 року змінити.
Доповнити мотивувальну частину вироку, зазначивши обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив злочинів.
З резолютивної частини вироку виключити посилання на призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21.02.2019 року за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 22.11.2018 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.
В іншій частині вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 21.02.2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4