Справа № 297/2234/18
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

19.08.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі :
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участі секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
та учасників судового розгляду : прокурора ОСОБА_5 та
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/565/19, за апеляційною скаргою, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 18 березня 2019 року.

Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_2 , українець, гр. України, з середньою освітою, неодружений, не працюючий, раніше судимий,
визнаний винним і йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим обвинуваченому ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі терміном на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного за цим вироком покарання обвинуваченому ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту ним частину покарання у виді позбавлення волі, призначеного згідно з вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 07.12.2018, і остаточно до відбуття призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Початок строку відбування обвинуваченим ОСОБА_6 покарання визначено рахувати з моменту його затримання 23 серпня 2018 року.
На підставі ч. 5 ст. 72, 73 КК України зараховано ОСОБА_6 до строку покарання, строк попереднього ув`язнення тримання його під вартою в Закарпатській УВП № 9 м. Ужгород із 23 серпня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи № 11/742 від 24.09.2018 у сумі 715 гривень.
Речові докази: один CD-R диск - залишено при матеріалах кримінального провадження; коробку від викрадено телефону «Айфон 6» золотистого кольору та коробку від викраденого телефону марки «Navon D-501», які зберігаються у кімнаті зберігання речових доказів Берегівського ВП ГУНП в Закарпатській області, - повернуто власникам за належністю.

Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
01 серпня 2018 року о 09 год. 20 хв., ОСОБА_6 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу до приміщення архіву Берегівської філії Закарпатського обласного центру зайнятості, із сумки, яка знаходилась на стільці у кабінеті, здійснив крадіжку гаманця, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 350 гривень, які належали потерпілій ОСОБА_7 , після чого покинув місце скоєння злочину та розпорядився коштами на власний розсуд. Цими діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
09 серпня 2018 року приблизно о 23 год., ОСОБА_6 , продовжуючи злочинні дії, повторно, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зайшов до приміщення готельно-ресторанного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: м. Берегово, площа Ференца Ракоці, 1, де з барної стійки здійснив крадіжку 3-х пляшок елітного алкоголю, а саме: пляшку коньяку «Hennessy VS», об`ємом 0,7 л., вартість якої становить 1 111 грн. 58 коп., пляшку віскі «Ballantine`s Finest», об`ємом 1 літер, вартість якої становить 582 гривень, та пляшку віскі «Jonny Walker label», об`ємом 1 літер, вартість якої становить 1 262 грн. 62 коп., внаслідок чого завдав матеріальні збитки ФОП ОСОБА_8 на загальну суму 2 956 грн. 20 коп., та покинув місце скоєння злочину, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд. Цими діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
09 серпня 2018 року приблизно о 23 год. 30 хв. ОСОБА_6 , діючи повторно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, проникнувши на подвір`я будинку АДРЕСА_3 , зі столу на терасі будинку та перегородки між терасою, здійснив крадіжку двох мобільних телефонів, а саме, телефону марки «iPhone», моделі 6, 16 GB, золотистого кольору, вартість якого згідно висновку експерта №11/742 від 24.09.2018 становить 4507 гривень, та мобільного телефону марки «NAVON», моделі «D501», чорного кольору, вартість якого становить 1 904 гривень, а також викрав із сумки, яка знаходилась на столі в коридорі будинку, гаманець, в якому знаходилось водійське посвідчення на дівоче прізвище потерпілої ОСОБА_9 , та 2 банківські картки, видані на ім`я потерпілої ОСОБА_10 , 2 000 угорських форинтів, що становить на день викрадення по курсу НБУ 194 грн., після чого покинув будинок та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 6 605 гривень. Цими діями ОСОБА_6 чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючими ознаками таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у житло.
Не зупинившись на досягнутому, 10 серпня 2018 року приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи повторно, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність, із метою власного збагачення за рахунок чужого майна, з корисливих мотивів, таємно проник до складського приміщення готелю «Міраж», за адресою: АДРЕСА_4 , де здійснив крадіжку грошових коштів із сумки, яка лежала на ліжку, які належали ОСОБА_11 , в розмірі 7 500 грн., після чого покинув місце скоєння злочину та розпорядився коштами на власний розсуд. Цими діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, за кваліфікуючою ознакою таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище.

В апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини та кваліфікацію дій за ч. 2 та ч. 3 ст. 185 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 указує на те, що вирок у частині призначеного покарання є незаконним внаслідок суворості. Посилається на те, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції не взяв до уваги те, що з початку досудового розслідування він визнавав свою вину та щиросердечно розкаявся у скоєних діяннях, має на утриманні двох неповнолітніх доньок ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також хворіє на тяжку хворобу СНІД (IV) клінічна стадія. Просить пом`якшити призначене йому покарання.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення учасників судового розгляду : обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу; прокурора ОСОБА_5 , яка судове рішення, у тому числі й у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, вважає законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів зазначає, що під час розгляду кримінального провадження суд, урахувавши думку учасників судового розгляду, при цьому, роз`яснивши їм права та обов`язки, а також положення ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин справи, які ніким не оспорюються, та обмежив вивчення фактичних обставин справи допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують особу обвинуваченого.
Тому, колегія суддів вважає, що при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, встановленні порядку їх дослідження та роз`ясненні, при цьому, учасникам судового розгляду прав, судом першої інстанції вимоги ст. 349 КПК України порушені не були.
Враховуючи те, що висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, й у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням в інше сховище та житло, а також у частині кваліфікації вчинених дій, учасниками процесу не оспорюється, апеляційним судом з урахуванням положень ст. 404 КПК України не перевіряється й визнається таким, що ґрунтується на наведених у вироку доказах, а дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.
При вирішенні питання щодо призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання колегія суддів враховує наступне.
Так, згідно із загальними засадами призначення покарання, визначеними статтею 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч. 2 статті 65 КК України).
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», увагу суддів звернуто на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку, і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Згідно п. 2 вказаної Постанови, усі питання пов`язані із призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу належним чином були враховані вимоги вказаних вище статей кримінального кодексу.
Так, з вироку вбачається, що судом першої інстанції дана належна оцінка ступеню тяжкості передбачених ч. ч. 2, 3 УКК України кримінальних правопорушень.
При прийнятті судового рішення колегія суддів враховує, що передбачене ч. 3 ст. 185 КК України кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів; дані про особу обвинуваченого негативно характеризується за місцем постійного проживання, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності ; вік та стан здоров`я обвинуваченого, те, що не перебуває на обліку в лікаря нарколога та психіатра, має на утриманні двох малолітніх дітей, а також відсутність будь-яких претензій до нього зі сторони потерпілих.
Одночасно, колегія суддів при оцінці доводів апеляційної скарги враховує пояснення ОСОБА_6 дані апеляційному суду, відповідно до яких обвинувачений щиро кається у вчиненому, повністю визнає вину.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті. У цьому ж випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України злочини, які йому інкримінуються у даному кримінальному провадженні № 0000620, вчинив 01, 09 та 10 серпня 2018, тобто до ухвалення щодо нього Мукачівським міськрайонним судом попереднього вироку від 07.12.2018 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України в іншому кримінальному провадженні за № 0001931.
Вищенаведене свідчить про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання, яке належить відбувати, необґрунтовано застосовано положення ст. 71 КК України й призначено покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки кримінальні правопорушення у даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив до винесення вироку у першій справі.
За таких обставин, вирок на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 413 КК України у частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання підлягає до зміни шляхом виключення з його резолютивної частини посилання суду на положення ст. 71 КК України, і застосування при призначенні остаточного покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Окрім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції необґрунтовано визнано обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочинів повторно, оскільки дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в інше сховище та житло, за кваліфікуючою ознакою повторність, та оскільки у відповідності до вимог ст. 67 КК України не може бути визнана обставиною, що обтяжує покарання засудженого будь-яка з ознак, передбачена в особливій частині кримінального кодексу України, за якою кваліфікуються його дії й виключає з мотивувальної частини вироку посилання на цю обставину.
З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 цього Кодексу покарання, в тому числі для застосування щодо нього вимог ст. ст. 69, 75 КК України.
Тому доводи апеляційної скарги, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 підлягають до часткового задоволення, зокрема, до пом`якшення покарання при його складанні із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Перевіркою справи в апеляційному порядку не виявлено порушень норм Конституції України, у тому числі передбачених статтею 62 Конституції України, норм Кримінального процесуального кодексу України, які тягнуть скасування вироку із призначенням нового судового розгляду кримінального провадження, у тому числі істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на законність та обґрунтованість судового рішення в частині доведеності вини, кваліфікації дій.
При прийнятті рішення колегія суддів враховує вимоги ст. 26 КПК України, зокрема, те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та в спосіб, передбачених цим Кодексом; ст. 404 цього Кодексу в частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу, яку подав обвинувачений ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 18 березня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 змінити : на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, - до покарання призначеного за цим вироком приєднати частину не відбутого покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 07 грудня 2018 року у виді позбавлення волі й остаточно до відбуття ОСОБА_6 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки сім місяців.
З мотивувальної частини оскаржуваного вироку виключити посилання на повторність як кваліфікуючу ознаку злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України.
У решті цей вирок залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, у той самий строк із дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді: