Справа № 345/2951/17
Провадження № 11-кп/4808/293/19
Категорія ст.307 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 вересня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000690 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 червня 2019 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця, жителя та зареєстрованого АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працюючого водієм-експедитором в приватного підприємця ОСОБА_11 , на утриманні має малолітню дитину, раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , вважає вирок Калуського міськрайонного суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

Просить вирок Калуського міськрайонного суду від 14.06.2019 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 307 ч.2 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України та призначити покарання 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому зазначає, що вирок Калуського міськрайонного суду є обґрунтованим, законним, постановленим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а призначене покарання є справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого. Вказує, що вину у вчиненому кримінальному правопорушенні ОСОБА_8 визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, став на шлях виправлення, на даний час одружений та має малолітню дитину, офіційно працевлаштований, що є підтвердження наявності стійких соціальних зв`язків, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, до кримінальної відповідальності притягується вперше та критично ставиться до вчинених ним діянь, та усі епізоди злочину вчинив під контролем правоохоронних органів.

Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду від 14.06.2019 року без змін.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 307 ч.2 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна роки.

У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Згідно ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого наступні обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Запобіжний захід у вигляді застави після вступу вироку в законну силу вказано повернути заставодавцю ОСОБА_12 .

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 вчинив незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно. Так, в травні 2017 року ОСОБА_8 в м. Калуші біля гаражів в районі «Солянка» знайшов коробку, в якій були пакетики з висушеною речовиною зеленого кольору, і, таким чином, умисно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, який в подальшому вирішив збути з метою особистого збагачення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, 21.06.2017 близько 19:00 год., знаходячись поблизу магазину Каштан, що по вул. Мостиській у м. Калуші, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 збув ОСОБА_13 за 130 грн. один полімерний пакетик із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількістю у сухому стані 0,763 грама. Продовжуючи вчиняти злочини, пов`язані з незаконним розповсюдженням наркотичних засобів, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на особисте збагачення шляхом збуту наркотичних засобів, 27.06.2017 близько 16:40 год., знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 збув ОСОБА_13 за 130 грн. один полімерний пакетик із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, кількістю у сухому стані 0,755 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вбачається, що вказане кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України вже було предметом розгляду апеляційного суду та ухвалою колегії суддів від 09.01.2019 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, попередній вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 10.10.2018 року скасовано та призначено новий судовий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку із порушенням судом першої інстанції процедури та порядку розгляду кримінального провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, та про кваліфікацію таких дій обвинуваченого за ст. 307 ч.2 КК України за обставин, викладених у вироку є обґрунтованим та в апеляційному порядку не оскаржується.

Суд апеляційної інстанції, згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на безпідставне застосування ст.ст. 69, 75 КК України судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , що призвело до призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого, тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, внаслідок м`якості.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 в повній мірі врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого злочину, його обставини та особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст.66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Суд першої інстанції, з достатньою повнотою врахував всі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, та дійшов правильного висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням вимог ст.ст. 69, 75 КК України.

Залишаючи вирок суду першої інстанції в частині покарання без змін, колегія суддів виходить із того, що одним із проявів верховенства права, що закріплений у ст. 8 КПК України, є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Ця позиція суду ґрунтується, в тому числі, на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 року №15-рп/2004 у справі №1-33/2004.

З урахуванням як обставин, що пом`якшують покарання, а саме щирого каяття обвинуваченого, повного визнання ним своєї вини в скоєному злочині, так й обставин, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він є особою молодого віку, на диспансерному обліку в нарколога та психіатра не перебуває, одружений, на утриманні має малолітню дитину, яка потребує лікування, а також батька пенсійного віку, який потребує догляду, його стан здоров`я та позитивну характеристику за місцем реєстрації та проживання, позитивну характеристику за місцем роботи, до відповідальності притягується вперше, а також те, що тяжких наслідків від злочину не наступило, усвідомив протиправну поведінку, виявляє жаль з приводу вчиненого злочину, працевлаштувався, не вчинив жодних інших правопорушень, на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_8 став на шлях виправлення.

Наведені вище обставини, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, та з урахуванням принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість застосування приписів ст. 69 КК України та призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК України.

Колегія суддів також вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства та правильно прийняв рішення про звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Пленум Верховного суду України у своїй Постанові № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», п. 2, роз`яснив, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Виходячи з наведеного, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обрав обвинуваченому ОСОБА_8 законне та найбільш доцільне покарання, виходячи як з характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим, мети й мотивів вчинених злочинних дій, наявності декількох пом`якшуючих і відсутності обтяжуючих обставин, а також даних, що характеризують обвинуваченого та його особистого ставлення до вчиненого діяння.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора з приводу невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості спростовуються висновками наведеними у вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, а призначене покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів, та підстав для його зміни не вбачається.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на те, що у відповідності до вимог ст. 416 ч.2 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вирок Калуського міськрайонного суду від 10.10.2018 року було скасовано Івано Франківським апеляційним судом 09 січня 2019 року виключно із процесуальних підстав.

Дона обставина свідчить про те, що суд першої інстанції в силу вимог ст. 416 ч.2 КПК України був позбавлений можливості призначити ОСОБА_8 більш суворе покарання, оскільки правила передбачені даною нормою закону, спрямовані на забезпечення недопустимості погіршення становища обвинуваченого під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та постановлення нового, а тому подана апеляційна скарга прокурора є необгрунтованою, а покарання судом першої інстанції призначене без порушень кримінального та кримінального процесуального закону.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 слід залишити без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 червня 2019 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити - без задоволення, а вирок Калуського міськрайонного суду Івано Франківської області від 14 червня 2019 року про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5