ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/91/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2042/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.286 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 вересня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова клопотання потерпілого ОСОБА_9 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера МВС, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Вироком встановлено, що 14.12.2018, о 18 год. 10 хв., ОСОБА_8 керував, технічно справним автомобілем «Chevrolet Lacetti» д.н.з. « НОМЕР_1 », на якому він рухався по вул. Полтавський шлях зі сторони вул. Залютинської в бік вул. Холодногірської, зі швидкістю близько 50 км/год. В процесі руху по вказаній вулиці, поблизу будинку №173 по вул. Полтавський шлях, в м. Харкові, водій ОСОБА_8 , діючи необережно проявив необачність, не вибрав безпечну швидкість руху під`їжджаючи до нерегульованого пішохідного переходу, та при виникненні небезпеки у вигляді пішохода ОСОБА_9 , який перетинав проїжджу частину з ліва на право по ходу його руху і якого він об`єктивно міг виявити, не своєчасно застосував гальмування, чим порушив вимоги п.18.1 Правил дорожнього руху України, згідно якого:?
-п.18.1 - «Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека.»
Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_9 , отримав тілесні ушкодження у вигляді: забійної рани лівої надбрівної дуги, закритий внутрішньо-суглобовий перелом дистального мета епіфізу лівої променевої кістки зі зміщенням, закритий уламковий перелом фаланги 1-ої п`ясткової кістки правої кисті, які відповідно до висновку судово- медичної експертизи №12-14/1003-А/18 від 21.12.2018 відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, за критерієм тривалості розладу здоров`я.
Відповідно до висновку судової автотехнічної експертизи №1358/1359/18 від 26.12.2018, у даній дорожній обстановці водій автомобіля «Chevrolet Lacetti» д.н.з. « НОМЕР_1 » ОСОБА_8 повинен був діяти відповідно до вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України.
У даній дорожній обстановці технічна можливість запобігання даної ДТП для водія автомобіля «Chevrolet Lacetti» д.н.з. « НОМЕР_1 » ОСОБА_8 визначалася виконанням ним вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України.
В даній дорожній обстановці в діях водія автомобіля «Chevrolet Lacetti» д.н.з. « НОМЕР_1 » ОСОБА_10 вбачаються невідповідності вимогам п. 18.1 Правил дорожнього руху України, які, з технічної точки зору, знаходяться в причинному зв`язку з виникненням даної ДТП.
Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області подав на апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.286 КК України у виді штрафу в розмірі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки. В обґрунтування своїх апеляційних доводів прокурор послався на те, що відповідно до ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до людей, що досягли пенсійного віку, а тому враховуючи, що на момент ухвалення вироку ОСОБА_11 виповнилося 62 роки, він є особою, яка досягла пенсійного віку, оскільки відповідно до ст.26 Закону України «Про загально обов`язкове державне пенсійне страхування», особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.
Крім того прокурор послався на те, що суд необґрунтовано прийшов до висновку, що додаткове покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами не може бути призначене відповідно до норм ст.77 КК України, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Так, ст.51 КК України передбачене покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльність, яке може бути призначене як основне чи як додаткове покарання. Позбавлення права керувати транспортними засобами і є одним із різновидів покарання займатися певною діяльністю. Таким чином, на думку прокурора суд не мав права звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від додаткового покарання позбавлення права керувати транспортними засобами, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України.
До початку апеляційного розгляду потерпілий ОСОБА_9 подав письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він висловлює свою незгоду з вироком суду першої інстанції в частині надмірно м`якого призначеного обвинуваченому покарання, зазначаючи при цьому, що суд першої інстанції порушив його процесуальні права, в тому числі не роз`яснював достеменно його права щодо пред`явлення цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди. Крім того потерпілий наголошував про те, що судовий розгляд фактично був проведений без його участі, а він в наслідок юридичної необізнаності не прибував в судові засідання, надавши про це письмову заяву.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції ніким не оспорювалися і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що при призначенні покарання судом першої інстанції були неправильно застосовані норми кримінального закону.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно ч.3 ст.61 КК України, покарання у виді обмеження волі не призначається особам, що досягли пенсійного віку.
Відповідно до ст.26 Закону України «Про загально обов`язкове державне пенсійне страхування» особи мають право на призначення пенсії за віком після досягнення віку 60 років.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 на момент ухвалення вирок досяг 62 річного віку, а тому відповідно до вищевказаного закону є особою пенсійного віку.
Однак, суд першої інстанції, з урахуванням вищевикладених обставин, в порушення вимог ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.
Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів прокурора в частині щодо неправильного застосування та не застосування норм кримінального закону при призначенні покарання.
Разом з цим, вказані порушення матеріального закону не є підставою, згідно ч.1 ст.420 КПК України, для ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, оскільки цей перелік підстав, передбачений цією нормою - є вичерпним, а порушення, на які вказує прокурор щодо неправильного застосування та не застосування норм кримінального закону при призначенні покарання, мають істотний характер, оскільки впливають на висновки суду з приводу правильності застосування кримінального закону при призначення покарання, внаслідок чого апеляційні вимоги прокурора щодо призначення покарання у виді громадських робіт, тобто менш суворого виду покарання ніж призначений судом першої інстанції, - є передчасними.
Крім того, колегія суддів вважає доводи прокурора щодо неправильного звільнення ОСОБА_8 від додаткового покарання позбавлення права керувати транспортними засобами на підставі ст.75 КК України, не позбавленні підстав, оскільки з урахуванням положень ст.51 КК України покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами є різновидом покарання позбавлення права займатися певної діяльністю.
Також відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілим ОСОБА_9 цивільний позов не заявлявся, однак потерпілий неодноразово звертався до апеляційного суду з різними заявами, в яких зазначав, що обвинувачений ОСОБА_8 завдав йому матеріальну та моральну шкоду. Крім того, в своїх зверненнях останній вказав, що в наслідок дорожньо-транспортної пригоди, тяжких сімейних обставин, поганого самопочуття та юридичної неграмотності, він не мав можливості звернутися до суду першої інстанції з цивільним позовом.
При цьому належить врахувати, що звукозапис судових засідань, в яких потерпілий приймав участь в суді першої інстанції не містить відомостей про належне роз`яснення судом процесуальних прав потерпілому щодо пред`явлення цивільного позову, як того вимагають норми ч.2 ст.345 КПК України, а невиконання саме цієї вимоги свідчить про неналежне дотримання судом вимог ч.6 ст.22 КПК України, оскільки суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови, під час судового розгляду, для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
З огляду на викладене, вказані вище обставини свідчать про недотримання судом вимог кримінального процесуального закону щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є обов`язковою вимогою ст.370 КПК України, а тому ці порушення належить вважати істотними.
Встановленні під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, мають істотний характер, оскільки свідчать про неналежне дотримання судом першої інстанції загальних засад кримінального провадження, передбачених п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України, а саме законності та безпосередності дослідження речей і документів, через що оскаржуване судове рішення не відповідає вимогам обґрунтованості та вмотивованості, як того вимагають норми ст. 370 КПК України. Оскільки прокурор в апеляційній скарзі ставить питання про скасування вироку з постановленням обвинувального вироку судом апеляційної інстанції, подана апеляційна скарга задовольняється частково, тобто лише в частині скасування судового рішення з наведених вище підстав.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції низки основних засад кримінального провадження, а також вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку - не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені п.п.2,16 ч.1 ст.7 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Крім того, колегія суддів, повертаючи справу на новий розгляд, та дотримуючись вимог ч.6 ст.22 КПК України, має на меті, окрім вищезазначеного, поновити процесуальне право потерпілого на пред`явлення цивільного позову про відшкодування матеріальної та моральної шкоди.
Колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України, належить врахувати та ретельно дослідити всі наведені вище обставини, а також належним чином роз`яснити потерпілому ОСОБА_9 його право на звернення з цивільним позовом з метою відшкодування завданої матеріальної та моральної шкоди.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1,3,4; 410 ч.1 п.2; ст. 412 ч. 1; 413 ч.1 п.п.1,2; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 22 березня 2019 року стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4