ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/506/19 Справа № 176/2395/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000664 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року, щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженеці міста Жовті Води Дніпропетровської області, громадянки України, з середньо спеціальною освітою, працюючої мийницею посуду ТОВ «Добробут», не одруженої, мешкаючої у цивільному шлюбі, яка має малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відносно якої позбавлена батьківських прав, опікуном чи піклувальницею не призначалась та утриманців не має, державних відзнак та нагород не має, особою з встановленою за висновком МСЕК інвалідністю не вляється, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 1 року позбавлення волі за ч. 1 ст. 309 КК України. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік. На підставі п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. В іншій частині вирок залишити без змін.
Прокурор не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні нею злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження якого визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що виразилось у неправильному тлумаченні вимог ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016.
Зазначив, що норма ч. 1 ст. 76 КК України має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).
Однак судом першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону, вказано п. п. 2, 3, 4 ч .1 ст. 76 КК України.
Оскаржуваним вироком визнано ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 1 КК України та призначити покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, також вирішено питання розподілу судових витрат та речових доказів.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_8 16.08.2018 року близько 15 год. 30 хв. точного часу не встановлено, перебуваючи поряд із будинком №8 на вул. Кропоткина у м. Жовті Води, у кущах поблизу будинку побачила медичний шприц з рідиною коричневого кольору об`ємом 0,5 мл, яка була схожа на наркотичний засіб та яку ОСОБА_8 прийняла за особливо небезпечний наркотик «опій ацетильований», ігноруючи норми, що закріплюють встановлений законом правовий режим обігу наркотичних засобів, маючи умисел на придбання наркотичного засобу, без мети збуту, вирішила його забрати собі, щоб в подальшому вжити. З цією метою вона підібрала медичний шприц з наркотичною речовиною та помістила її в пачку цигарок «West», яку помістила в ліву кишеню фартуха, який був при ній. Тим самим ОСОБА_8 незаконно придбала та почала незаконно зберігати при собі наркотичний засіб, без мети збуту.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги,
приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_8 повністю визнала свою вину в інкримінованому їй органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні.
Оскільки висновки суду стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні нею кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції.
Законом України №1492-VIII від 07.09.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» частина перша статті 76 КК України викладена в наступній редакції:
У разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Частиною 2 цієї статті передбачено право суду покласти додаткові обов`язки на осіб під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до правової позиції, викладеній в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ (далі ВССУ) від 28.09.2017, норма ч. 1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 має імперативну силу у випадку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням щодо покладення обов`язків, наведених у п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України. Зменшення обсягу такого обов`язку судом і призначення лише одного з передбачених у ч. 1 ст. 76 КК України не належить до його повноважень і вважається неправильним застосуванням матеріального закону (ухвала ВССУ від 28.09.2017 № 5-1153 км 17).
Однак, судом першої інстанції у вироку формулювання щодо покладених обов`язків у відповідності до ст. 76 КК України зазначено не у відповідності до норм чинного законодавства, що є недопустимим та потребує виправлення.
Окрім того, колегія суддів, вважає за необхідне зазначити, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII, який набрав чинності 11 січня 2019 року, внесено зміни до ст. 76 КК України, і обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації встановлений п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, суд, -
П ОС Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року задовольнити частково.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4