Номер провадження: 11-кп/813/433/19
Номер справи місцевого суду: 523/1823/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.12.2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-04.01.2013 року вироком Малиновського районного суду м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.ст.69,70 цього ж Кодексу до 3 років 2 місяців позбавлення волі. Ухвалою вищезазначеного суду від 26.06.2014 року звільненого від відбуття покарання на підставі акту амністії,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт Любашівка Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , а проживає за адресою: АДРЕСА_4 , судимого:

-12.10.2011 року вироком Любашівського районного суду Одеської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на 3 роки, звільненого, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;

-11.05.2012 року вироком Любашівського районного суду Одеської області за ч.1 ст.122, ч.3 ст.185 КК України, на 3 роки і 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 08.10.2014 року, умовно-достроково звільненого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 та ч.2 ст.263 КК України,
установив

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 за пред`явленим йому звинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, визнано невинуватим і за недоведеністю вчинення даного кримінального правопорушення виправдано. Цим же вироком ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК України та йому призначено покарання за:

- ч.1 ст.121 КК України - 5 (п`ять) років і 6 (шість) місяців позбавлення волі;

- ч.1 ст.186 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

- ч.2 ст.186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- ч.2 ст.187 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно визначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 та ч.2 ст.263 КК України, та йому призначено покарання за:

- ч.2 ст.186 КК України - 5 (п`ять) років позбавлення волі;

- за ч.2 ст.187 КК України - 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна;

- за ч.2 ст.263 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

У відповідності до ст.71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання 7 (сім) років 1 (один) місяць позбавлення волі із конфіскацією майна.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 до виправданого ОСОБА_7 - залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_13 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 22687 (двадцять дві тисячі шістсот вісімдесят сім) грн. 43 коп. та моральної шкоди 70000 (сімдесят тисяч) грн.

В задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими за скоєння кримінальних правопорушень за наступних обставин:
В період часу з 21 години 40 хвилин до 21 години 50 хвилин, 29.11.2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем проживання раніше незнайомого ОСОБА_13 , в житловій кімнаті квартири АДРЕСА_5 , бажаючи припинити здійснені без його згоди торкання потерпілого до інтимних ділянок його тіла, умисно наніс декілька ударів пневматичним пістолетом «KWC401» № НОМЕР_1 по голові потерпілого, чим спричинив ОСОБА_13 тяжке тілесне ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми у формі забиття головного мозку середнього ступеню, відкритого вдавленого уламкового перелому правої потиличної кістки, крововиливу під м`які мозкові оболонки лобної ділянки справа, забитих ран лобної тім`яної ділянки справа, тім`яної ділянки справа та потиличної ділянки.
Після цього, ОСОБА_7 відкрито заволодів належним потерпілому мобільними телефонами «Samsung GТ-E2232», вартістю 1000 грн., а також «LG P895», вартістю 3799 грн., з якими збіг з місця події, розпорядившись ними на власний розсуд.
Крім того, близько 02 години 00 хвилин, 30.03.2016 року, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з корисливих мотивів та умислом, перебуваючи у сквері біля будинку №60А по вул. Героїв оборони Одеси (колишня Героїв Сталінграда) в м. Одесі, побачили раніше незнайомого їм нетверезого ОСОБА_14 , підійшли до потерпілого, ОСОБА_8 приставив до його шиї блискучий металевий предмет, погрожуючи застосуванням якого висунув тому вимогу передати їм цінні речі, на що ОСОБА_14 передав ОСОБА_7 мобільний телефон «Samsung Galaxy Note 3», вартістю 10000 грн., гаманець, вартістю 500 грн., з поміщеними до нього грошима в сумі 350 грн., посвідченням водія на ім`я потерпілого та банківською карткою.
В подальшому ОСОБА_7 зняв з вказівного пальця правої руки ОСОБА_14 золоту каблучку, вагою 3 г, вартістю 3000 грн., з лівої руки годинник «Orient», вартістю 3000 грн., з шиї срібний ланцюжок, вагою 1,5 г, із срібним хрестиком, вагою 1 г, та срібним кулоном, вагою 1,5 г, загальною вартістю виробів із срібла 150 грн.
Після цього обвинувачені розпорядились вищезазначеним майном потерпілого, загальною вартістю 17000 грн., на власний розсуд.
Надалі, ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , 02.04.2016 року, близько 23.00 години, з корисливих мотивів та умислом на відкрите заволодіння чужим майном, перебуваючи біля будинку №9 по вул. Генерала Бочарова в м. Одесі, побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_15 , та ОСОБА_16 , підійшли до них, ОСОБА_7 розпилив їм в обличчя наявний при ньому засіб сльозоточивої та дратівливої дії, що призвело до короткочасної втрати контролю потерпілими над виниклою ситуацією. В наступний момент обвинувачені стали наносити удари в область живота та ребер ОСОБА_15 , а також в область голови ОСОБА_16 , чим позбавили останніх можливості здійснювати супротив.
Скориставшись зазначеним ОСОБА_7 та ОСОБА_8 відкрито викрали належний ОСОБА_15 мобільний телефон «Meizu М2 Note», вартістю 4299 грн., а у ОСОБА_16 належний його батьку ОСОБА_17 , мобільний телефон «Lenovo A6000», вартістю 3000 грн. В подальшому обвинувачені розпорядились викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_8 , в порушення вимог розділу ІІ Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.1992 року №576, без відповідного дозволу, у не встановлені час, місце та інші обставини придбав, з наміром носіння, віднесену до контактної, не клинкової холодної зброї ударно-дробильної дії телескопічну дубинку, яку носив при собі до часу її вилучення співробітниками правоохоронного органу о 23 годині 30 хвилин 08.04.2016 року за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Заболотного,18А.
Крім того, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, будучи судимим за ст.289 КК України, в нічний час доби 28.11.2014 року, з корисливих мотивів та умислом на незаконне заволодіння транспортним засобом, перебуваючи біля будинку №35 по пр-ту Небесної Сотні (колишній Маршала Жукова) в м. Одесі, шляхом пошкодження замку лівої передньої двері проник до салону автомобіля «ВАЗ-2107», н/з НОМЕР_2 , в кузові бежевого кольору, вартістю 25000 грн., право користування яким належало ОСОБА_12 , після чого, використаним замість ключа запалення перочинним ножом, привів двигун в робочий стан та уїхав з місця події, розпорядившись викраденим автомобілем на власний розсуд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд послався на безпосередньо отримані в суді покази обвинуваченого, потерпілого, свідків, зміст досліджених документів, а також неможливість «поза розумним сумнівом» спростувати виправдувальні покази ОСОБА_7 про його непричетність до незаконного заволодіння транспортним засобом, яким користувався ОСОБА_12 , та на підставі цього і у відповідності із ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України, розтлумачив на користь обвинуваченого і прийшов до загального висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому даного епізоду злочинної діяльності.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, які її подала.
В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 вказує, що вважає вирок Суворовського районного суду від 15.12.2017 року в частині виправдання ОСОБА_7 таким, що підлягає скасуванню з підстав його необґрунтованості та незаконності.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги, прокурор зазначає, що свідок ОСОБА_18 в період досудового розслідування та судового розгляду надавав чіткі та послідовні покази щодо скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Однак, судом безпідставно не взяті до уваги покази цього свідка.

При цьому, прокурор наголошує, що іншим показам свідків суд надав перевагу, та не обґрунтував цього рішення.

Крім того, прокурор зазначає, що судом не прийнято до уваги того факту, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочини, передбачені ч.1 та ч.2 ст. 289 КК України та є схильним до їх вчинення.

На підставі цього просить вирок Суворовського районного суду від 15.12.2017 року в частині виправдання ОСОБА_7 за пред`явленим йому звинуваченням скасувати та в цій частині винести новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч.2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання за скоєння цього злочину у вигляді 5 років позбавлення волі, На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання 7 (сім) років позбавлення волі із конфіскацією майна. Вирок відносно ОСОБА_8 прокурор просив залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку обвинувачених та їх захисників, які заперечував проти задоволення апеляційної скарги; крім того, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 заявила клопотання, яке підтримав ОСОБА_7 та проти задоволення якого заперечував прокурор, про зарахування строку попереднього ув`язнення у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, та у зв`язку із фактично відбутим покаранням, призначеним судом, звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Оскільки вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у скоєнні інкримінованих ними кримінальних правопорушень та вирішення питання цивільних позовів ніким не оскаржено, апеляційний суд не перевіряє вирок у цій частині.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 запред`явленим йому звинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції послався на те, що отримавши показання обвинуваченого, потерпілого та свідків, дослідивши письмові докази за цим епізодом в провадженні, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного злочину при викладених в обвинуваченні обставинах з наступних підстав:
- суд першої інстанції вважав, що прокурором беззаперечно доведено, що викрадений у ОСОБА_12 транспортний засіб та окремі його частини, обладнання тощо було виявлено у ОСОБА_19 через ОСОБА_20 , у ОСОБА_21 та на транспортному засобі, яким фактично користувався ОСОБА_18 . При цьому прокурором не було забезпечено явку до суду та отримання показань в якості свідків від перших трьох осіб.
- про причетність ОСОБА_22 до вчинення даного злочину показав лише свідок ОСОБА_18 , який на початку досудового розслідування взагалі зізнавався у власному вчиненні цього діяння, а відтак слід визнати, що цей свідок, викриваючи обвинуваченого, прямо зацікавлений в його можливому оговорі.
- суд першої інстанції критично оцінив обвинувальні показання свідка ОСОБА_18 , оскільки вони прямо спростовуються сукупністю протилежних показань допитаних в суді свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 та ОСОБА_26 про придбання ОСОБА_7 викраденого автомобіля саме у ОСОБА_18 , а також узгодженим з ними безрезультатним оглядом гаражного приміщення ОСОБА_22
- прокурором не доведено будь-яким об`єктивним доказом наявність у ОСОБА_7 права чи здатності керувати транспортними засобами, а також не спростовано алібі обвинуваченого про його перебування в хворобливому стані за місцем свого проживання в ніч викрадення автомобіля ОСОБА_12 .
На думку суду першої інстанції, зазначені обставини свідчать про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Суд апеляційної інстанції вважає, що зазначені висновки суду першої інстанції ґрунтуються на фактичних обставинах справи та приписах кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Зокрема, у вироку наведені мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованими, оскільки ґрунтуються на безсторонній оцінці наданих сторонами обвинувачення та захисту доказів, а правова позиція обвинуваченого щодо його непричетності до викрадення транспортного засобу, підтверджується наданими ним доказами.

У відповідності до ст.94 КПК Украйни суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Під час судового слідства були всебічно та повно досліджені усі докази надані, як з боку обвинувачення так і з боку захисту та надана судом оцінка доказам, яка у відповідності до ст.374 КПК України викладена в вироку суду.

Таким чином суд в мотивувальної частині вироку виклав мотиви, з яких суд критично оцінив показання ОСОБА_18 , як такі що прямо спростовуються рештою інших доказів, та відкинув його як доказ вини ОСОБА_7 .

В своєї апеляційної скарзі прокурор посилається на те, що суд допустив невідповідальність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження та безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновок, а саме суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_18 .

Разом з тим, частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор, стверджуючи, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, під час апеляційного розгляду на підтвердження своєї позиції не заявив клопотання щодо повторного їх дослідження, а саме повторного допиту свідків або дослідження аудіозапису їх показів під час розгляду справи у суді першої інстанції.

Разом з тим, сторона захисту в судовому засіданні апеляційного суду надала детальне обґрунтування правильності висновків суду першої інстанції щодо мотивів, з яких суд критично оцінив показання ОСОБА_18 , як такі що прямо спростовуються іншими доказами.

Закрема, захисник вказав, що ставлячись критично до показів ОСОБА_18 , суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- показання потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні 04.06.2015 року показав, що виявив зникнення свого автомобілю «ВАЗ - 2107» н/з НОМЕР_2 близько 08 годин 29.11.2014 року. Особу яка незаконно заволоділа його транспортним засобом він не бачив. Про те, що нібито заволодів його автомобілем обвинувачений ОСОБА_7 він дізнався від слідчого. Останній раз після угону бачили його автомобіль на селищі Котовського між багатоповерховими будинками. ОСОБА_12 сумісно з співробітниками правоохоронних органів поїхали до цього місця. Біля цього місця проживала особа, яка торгувала на ринку запчастинами і продала титанові диски з автомобілю потерпілого ОСОБА_12 . Особа яка продала диски з автомобілю потерпілого допитувався в якості свідка на стадії досудового розслідування, але в судовому засіданні прокурором даний свідок заявлений не був та не було забезпечено його прибуття до суду з метою допиту. Потерпілий ОСОБА_12 пояснив, що обвинуваченого ОСОБА_7 на місці де останній раз бачили його автомобіль не бачив, перший раз побачив його тільки в залі суду. Також потерпілий пояснив, що бачив запчастини з свого автомобілю на автомобілі ВАЗ-2107 білого кольору, але за кермом даного автомобілю обвинуваченого він не бачив. Таким чином потерпілий ОСОБА_12 жодним чином не підтвердив показання свідка ОСОБА_18 та винуватість або причетність ОСОБА_7 до незаконного заволодіння транспортним засобом, який належав потерпілому.

- показаннями свідка ОСОБА_27 , який в судовому засіданні 13.07.2015 року пояснив, що наприкінці листопада 2014 року він заїхав до дому де проживав обвинувачений ОСОБА_7 . Через деякий час до ОСОБА_7 приїхав ОСОБА_18 який запропонував обвинуваченому ОСОБА_7 придбати автомобіль ВАЗ 2107 бежевого кольору за 500 доларів США, на що ОСОБА_7 погодився та передав ОСОБА_18 зазначену суму. Після чого ОСОБА_18 передав ОСОБА_7 документи на автомобіль.

- показаннями свідка ОСОБА_24 , який в судовому засіданні 27.07.2015 року пояснив, що він був обізнаний про те, що ОСОБА_7 купив автомобіль ВАЗ 2107 бежевого кольору у ОСОБА_18 . Крім того свідок ОСОБА_24 пояснив, що ОСОБА_18 займався продажом автозапчастин та автомобілів та займався ремонтом автомобілів. Також раніше він бачив в гаражі ОСОБА_18 автомобіль «Жигулі» 3 чи 6 моделі чорно - червоного кольору. Цей автомобіль з часом було вилучено при обшуку співробітниками міліції у зв`язку із тим, що ОСОБА_18 перебивав автомобільні номери та підробляв документи на авто.
- показаннями свідка ОСОБА_25 , який 14.01.2016 року та 11.07.2016 року в судових засіданнях пояснив що був обізнаний про те що ОСОБА_18 продав автомобіль ВАЗ 2107 бежевого кольору ОСОБА_7 за 500 доларів США, про що знав як від самого ОСОБА_18 так і від обвинуваченого. При цьому перший раз, коли він побачив цей автомобіль за кермом був саме ОСОБА_18 . Також свідок пояснив, що у власності має автомобіль марки «Жигулі ВАЗ 2107» білого кольору, який він надавав в користування ОСОБА_18 . Даний автомобіль переважно знаходився у ОСОБА_18 . Дійсно він бачив, що на його автомобіль були встановлені протитуманні фари (про які розповідав потерпілий), але ці фари він не купував та особисто не встановлював. Запчастини на його автомобіль встановлював ОСОБА_18 . Він не бачив, щоб ОСОБА_7 продавав будь якісь запчастини на автомобілі або приганяв будь які автомобілі до його гаража. Крім того, свідок пояснив, що дійсно в гаражі, яким користувався ОСОБА_18 працівники правоохоронних органів проводили обшук та вилучали якісь запчастини на автомобілі. Також свідок пояснив, що обвинувачений ОСОБА_7 ніколи не користувався його автомобілем чи його гаражем, та ні коли у ОСОБА_7 не було ключів від його гаража.

Враховуючи наведене, захисник стверджував, що усі вищезазначені свідки підтвердили саме придбання обвинуваченим ОСОБА_7 викраденого автомобілю ВАЗ 2107 бежевого кольору саме у ОСОБА_18 та показання свідка ОСОБА_18 повністю спростовуються показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , ОСОБА_25 .

Крім того, захисник зазначав, що свідки підтвердили, що автомобілем ВАЗ 2108 білого кольору (на якому потерпілий бачив запчастини від свого викраденого автомобілю) користувався та проводив дрібні ремонти саме ОСОБА_18 . При цьому обвинувачений ОСОБА_7 ніколи цим автомобілем не користувався.

Усі ці показання повністю узгоджуються між собою та з показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який пояснив, що 29.11.2014 року він придбав за 500 доларів США автомобіль ВАЗ 2107 бежевого кольору у ОСОБА_18 для експлуатації цього авто його співмешканкою. При цьому ОСОБА_18 передав йому технічний паспорт на авто та страховий поліс. Деякий час цим автомобілем він користувався. Але особисто за кермом не їздив у зв`язку із тим, що не має посвідчення на керування автомобілем. З метою зберігання придбаного автомобілю він орендував гараж. В подальшому у зв`язку із тим, що ОСОБА_18 по різним причинам відмовлявся від офіційного переоформлення автомобілю на його ім`я, він висунув вимогу ОСОБА_18 повернути гроші та забрати цей автомобіль. ОСОБА_18 знайшов покупця та продав повернутий автомобіль за 450 доларів США особам ромської національності. Гроші від продажу автомобіля особам ромської національності ОСОБА_18 повернув обвинуваченому. Також обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що станом на момент колі відбувалася подія (угон автомобілю ВАЗ 2107 бежевого кольору 28.11.2014 року) він був дома і хворів.

Також захисник вказав, що сторона обвинувачення жодним чином не спростувала ні показання обвинуваченого ні показання вищезазначених свідків. Не спростовано прокурором і алібі ОСОБА_7 про його перебування в хворому стані за місцем його проживання на час коли відбувалася подія.

Також прокурором не доведено об`єктивними доказами наявності у ОСОБА_7 права або здатності керування автотранспортним засобом.

Крім того, судом досліджені інші письмові докази, які жодним чином не підтверджують причетність ОСОБА_7 до скоєння злочину.

Так, як вбачається з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.11.2014 року ОСОБА_12 просить орган внутрішніх справ притягнути до відповідальності невстановлену особу, що здійснила викрадення залишеного біля будинку №35 по пр-ту Маршала Жукова автомобіля «ВАЗ 2107», н/з НОМЕР_2 .

В період з 09 години 40 хвилин до 10 години 00 хвилин 28.11.2014 року слідчим ОСОБА_28 , в присутності понятих було оглянуто ділянку біля іншого будинку №29 по пр-ту Маршала Жукова в м. Одесі, з якого жодного доказу виявлено та вилучено не було, що підтверджується змістом відповідного протоколу огляду місця події, з доданою до не неї фототаблицею.

Відповідно до письмової заяви свідка ОСОБА_18 від 04.02.2015 року №2942 останній щиросердно зізнається керівнику органу внутрішніх справ Київського р-ну м. Одеси про спільні з ОСОБА_7 дії, пов`язані з викраденням автомобіля «ВАЗ 2107», н/з НОМЕР_2 .

Згідно поданої письмової заяви ОСОБА_19 від 21.02.2015 року останній видає слідчому чотири титанових диска білого кольору, з логотипом «Z.O» та пояснює, що придбав їх у

ОСОБА_29 протоколу огляду від 21.02.2015 року, в присутності понятих та за участю потерпілого ОСОБА_12 і ОСОБА_19 , вбачається факт встановлення вищезазначених дисків на належному ОСОБА_19 автомобілі «ВАЗ 2105», н/з НОМЕР_3 .

Під час проведеного 24.02.2015 року слідчого експерименту свідок ОСОБА_18 показав на місце викрадення ОСОБА_7 автомобіля потерпілого, яким є ділянка місцевості, подвір`я, між будинками АДРЕСА_6 , а також місця колишнього проживання обвинуваченого: АДРЕСА_7 та продажу транспортного засобу: АДРЕСА_8 .

З протоколу огляду від 04.02.2015 року орендованого ОСОБА_7 гаражного приміщення за адресою: АДРЕСА_7 , не вбачається виявлення чи вилучення будь-яких доказів.

Відповідно до письмової відповіді керівника Комінтернівського районного відділу поліції від 28.09.2015 року на судовий запит 05.08.2015 року слідчим ОСОБА_30 в с. Сичавка Комінтернівського (в даний час Лиманського) району Одеської області було проведено огляд автомобіля «ВАЗ 2107», н/з НОМЕР_2 , яким фактично користувався мешканець с. Візирка ОСОБА_21 . Після проведення огляду автомобіль повернуто ОСОБА_12 .

Таким чином, на думку сторони захисту, кожен окремо та в сукупності вищезазначені докази об`єктивно спростовують винуватість ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Про причетність ОСОБА_7 до злочину показав лише свідок ОСОБА_18 . Але показання свідка ОСОБА_18 прямо спростовуються сукупністю інших доказів які були безпосередньо досліджені в суді. Крім того, ОСОБА_18 на початку досудового розслідування зізнавався у причетності до скоєння даного злочину, що підтверджується його заявою про визнання винуватості. Таким чином ОСОБА_18 прямо зацікавлений в оговорі ОСОБА_7 .

Прокурор, заперечуючи під час апеляційного розгляду проти зазначених тверджень сторони захисту, їх не спростував.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання свідка ОСОБА_18 ..

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги стосовно того, що районний суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочин передбачений ч.1 ст.289, ч.2 ст.289 КК України з наступних підстав.

Так згідно ч.1 ст.88 КПК України докази, які стосуються судимостей підозрюваного, обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру підозрюваного, обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того ОСОБА_7 дійсно був раніше засуджений, але ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 26.07.2014 року був звільнений від відбування покарання на підставі акту амністії.

Виходячи із змісту ч.3 ст.88 КК України, особи, засуджені за вироком суду із звільненням від покарання визнаються такими, що не мають судимості.

Апеляційний суд враховує правову позицію Верховного суду викладену в Постанові від 27.09.2018 року (справа № 647/1831/15-к) згідно якої судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком), та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття. Як погашення, так і зняття судимості пов`язані зі спливом певних термінів, протягом яких особа повинна перетерпіти негативні наслідки та своєю поведінкою довести остаточне виправлення. Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості. Врахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у т.ч. і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості і є неприпустимим.

Відповідно до приписів ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів зважає на те, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а непрямі докази не доводять його вину поза розумним сумнівом.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Згідно з приписами ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи ОСОБА_7 , наведені ним на свій захист, стороною обвинувачення не спростовані, а його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, поза розумним сумнівом не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані.
На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, базуються на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальній частині вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Відповідно до приписів п.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції - залишенню без змін.

Стосовно клопотання захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 про зарахування строку попереднього ув`язнення у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, та у зв`язку із фактично відбутим покаранням, призначеним судом, звільнення ОСОБА_7 з під варти в залі суду, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, КК Українита йому призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі. ОСОБА_7 тримається під вартою з 25.02.2015 року, за виключенням періоду з 06.06.2015 року до 08.04.2016 року та з урахуванням цього періоду рахується строк відбуття покарання ОСОБА_7 .

Згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

У відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09.02.1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19.04.2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).

Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.

При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.

Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч.4 ст.17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.

Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.

Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», суд апеляційної інстанції вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою, як запобіжного заходу, обраного під час досудового слідства і судового розгляду кримінального провадження, з розрахунку один день попереднього ув`язнення, за два дні позбавлення волі, і такий строк необхідно зарахувати з дня фактичного затримання обвинуваченого до дня набрання вироком законної сили.

ОСОБА_7 перебував під вартою:

- з 25.02.2015 року по 05.06.2015 року - тобто 3 місяця 9 днів

- з 09.04.2016 року і по даний час - тобто станом на 22.10.2019 року - 3 роки 6 місяців 14 днів.

Враховуючи те, що інкриміновані ОСОБА_7 злочини вчинені під час дії ч.5 ст.72 КК України (у редакції закону №838-УІІІ), строк попереднього ув`язнення розраховується у співвідношенні одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі, тобто?

- з 25.02.2015 року по 05.06.2015 року (включно) - 6 місяців 18 днів;

- з 09.2016 року і по даний час - 7 років 28 днів.

Разом за весь період - 7 років 7 місяців 16 днів.

Враховуючи те, що строк попереднього ув`язнення зараховується в строк відбуття призначеного покарання, станом на даний час ОСОБА_7 фактично повністю відбув призначене покарання, а тому піділляє звільненню з-під варти в залі суду негайно у зв`язку із відбуттям покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 15.12.2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.121, ч.1 ст.186, ч.2 ст.186, ч.2 ст.187, ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 та ч.2 ст.263 КК України без змін.
Засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , звільнити з-під варти в залі суду негайно у зв`язку із відбуттям покарання.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_31 ОСОБА_4