Постанова

Іменем України

16 жовтня 2019 р.

м. Київ
справа № 371/948/18
провадження № 51-3634км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
засудженого ОСОБА_7
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000330, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Філонівка Новоанінського району Волгоградської області Російської Федерації, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він наприкінці серпня 2017 року, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка прийшла до нього допомогти по господарству, знаючи при цьому, що вона являється малолітньою особою, завів останню до ванної кімнати свого будинку АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб у будинку та безпорадним, з огляду на вік, станом малолітньої ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті роздягнув ОСОБА_8 та почав купати у душі останню, при цьому торкаючись своїми руками до статевого органу, грудей і сідниць ОСОБА_8 , тобто таким чином ОСОБА_7 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо останньої.
Він же на початку червня 2018 року, більш точної дати та часу не встановлено, але не пізніше 08 червня 2018 року, переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка прийшла до нього допомогти по господарству, знаючи, що вона являється малолітньою особою, завів останню до ванної кімнати свого будинку АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб у будинку та безпорадним, з огляду на вік, станом малолітньої ОСОБА_8 , умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті, роздягнув ОСОБА_8 та почав купати у душі, при цьому доторкаючись своїми руками до статевого органу, грудей і сідниць ОСОБА_8 . Після цього разом з ОСОБА_8 пішов до кімнати, де поставив її оголеною перед дзеркалом та продовжував доторкатись до статевого органу, грудей та сідниць малолітньої ОСОБА_8 , тобто таким чином ОСОБА_7 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо останньої.
Він же 09 червня 2018 року близько 12.50 год., переслідуючи мету задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення розпусних дій сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаючи, що вона являється малолітньою особою, завів останню до ванної кімнати свого будинку АДРЕСА_1 , скориставшись відсутністю сторонніх осіб у будинку та безпорадним, з огляду на вік, станом малолітньої ОСОБА_8 , умисно, з метою задоволення власної статевої пристрасті роздягнув ОСОБА_8 та почав купати у душі, при цьому доторкаючись своїми руками до статевого органу, грудей і сідниць ОСОБА_8 . Після цього разом з ОСОБА_8 пішов до кімнати, де вів цинічні розмови з нею на сексуальні теми, демонстрував малолітній ОСОБА_8 свій статевий орган та ходив по приміщенню будинку оголеним, продовжував доторкатись до статевого органу, грудей та сідниць малолітньої ОСОБА_8 , тобто таким чином ОСОБА_7 вчинив розпусні дії сексуального характеру щодо останньої.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 завдав шкоду нормальному моральному та фізичному становленню малолітньої ОСОБА_8 , а також відповідно до висновків судово-психіатричної експертизи № 360 від 23.07.2018 спричинив ОСОБА_8 негативні психологічні (моральні) страждання.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 травня 2019 року апеляційні скарги прокурора та законного представника потерпілої ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок Таращанського районного суду Київської області від 02 листопада 2018 року без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість.

Свою позицію прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, при звільненні засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України належним чином не врахував ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, яким потерпілій спричинено психологічні страждання; дані про особу винного та безпідставно визнав обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, й дійшов до необґрунтовано висновку про можливість застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України.

Також зазначає, що апеляційний судусупереч вимогам ст. 419 КПК України не надав оцінки доводам прокурора щодо безпідставного звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, а також щодо необхідності призначення додаткового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України, й залишив вирок в цій частині без зміни. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.

Захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав до суду заперечення на касаційну скаргу прокурора, у яких зазначає, що вважає оскаржувані судові рішення законними та обґрунтованими. При цьому на спростування доводів прокурора про неправомірне визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щирого каяття зазначає, що поведінка засудженого повністю підтверджує наявність такої пом`якшуючої обставини, оскільки він беззастережно визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно повністю відшкодував заподіяну моральну шкоду. В судовому засіданні місцевого суду потерпіла та її законний представник підтвердили факт отримання коштів від ОСОБА_7 та просили призначити засудженому покарання із звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Також адвокат посилається на наявний в матеріалах провадження висновок органу пробації, згідно з яким виправлення ОСОБА_7 можливе без позбавлення чи обмеження волі, й він не становить високої небезпеки для суспільства.
Крім цього, захисник вказує на безпідставність доводів прокурора щодо не призначення засудженому додаткового покарання, оскільки при вчиненні злочину він не перебував на жодній посаді. Враховуючи викладене, сторона захисту просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає, що касаційна скарга є обґрунтованою та просить її задовольнити.
Захисник та засуджений просили відхилити касаційну скаргу прокурора.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПКУкраїни суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень та правильність кваліфікації його дій за ч. 2ст. 156 КК України в касаційній скарзі прокурора не оспорюються.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, який згідно з вимогами ст. 12 КК України є тяжким, й за який передбачено основне покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання, послався на обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, врахував позицію потерпілої та її законного представника, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, є особою пенсійного віку, має нагороди, а також стан його здоров`я, тому дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з огляду на які він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання з урахуванням характеру вчиненого злочину щодо статевої свободи та статевої недоторканності малолітньої, кількості епізодів злочинних дій та їх наслідків.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є необґрунтованим, й таким, що не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню вчинення ним нових злочинів.
Відповідно до вимог ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим. Однак цих законодавчих вимог апеляційний суд не дотримався.
Переглядаючи вирок за апеляційними скаргами прокурора та законного представника потерпілої, апеляційний суд доводів апеляційних скарг належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину, його особи, характеру вчиненого злочину, належним чином не обґрунтував.
Враховуючи указане вище, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене й ухвалити законне та справедливе рішення.
Керуючись ст. ст. 412, 413, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 30 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3