Справа № 738/1193/19
№ провадження 1-в/738/128/2019
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2019 року м. Мена

Менський районний суд Чернiгiвської області у складі:

судді ОСОБА_1

секретаря ОСОБА_2
за участю

прокурора ОСОБА_3

засудженого ОСОБА_4

захисника ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засiданнi в м. Мена в режимі відеоконференції з ДУ «Менська виправна колонія № 91» клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 про приведення вироку згідно вимог Закону,

В С Т А Н О В И В:

03.07.2019 року адвокат ОСОБА_5 звернувся з клопотанням до Менського районного суду Чернігівської області в інтересах засудженого ОСОБА_4 про приведення вироку згідно вимог Закону. Клопотання мотивоване тим, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч. 3 ст. 112, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 208 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі:
- по ч. 3 ст. 212 КК України на 7 років і 6 місяців з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією всього особисто йому належного майна;
- по ч. 2 ст. 364 КК України на 5 років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;
- по ч. 2 ст. 366 КК України на 3 роки з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки;
- по ч. 2 ст. 209 КК України на сім років з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, отриманих злочинним шляхом з конфіскацією всього особисто належного майна;
- по ч. 2 ст. 208 КК України на 4 роки з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки, з конфіскацією валютних цінностей, які знаходяться на вказаних рахунках.
На підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_4 звільнено від призначеного покарання по ч. 2 ст. 366 та ч. 2 ст. 208 КК України в зв`язку із спливом строків давності.
Ухвалою колегії суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду відносно ОСОБА_4 змінено, виключено з покарання за ч. 2 ст. 209 КК України додаткову міру покарання у вигляді позбавлення права займати посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 роки. Виключено з вироку застосування судом ст. 70 КК України конфіскацію валютних цінностей, які знаходяться на вказаному у змісті вироку валютних рахунках.
Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.02.2012 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року щодо ОСОБА_4 в частині його засудження за ч. 2 ст. 208 КК України скасовано, справа в зазначеній частині закрита на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України через відсутність складу злочину.
За ч. 3 ст. 212 КК України невідбуте ОСОБА_4 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців замінено на штраф в розмірі 372776,00 грн.
На підставі ст. 70 КК України призначено ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 212, та ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. Вважати ОСОБА_4 засудженим за вищевказаною сукупністю злочинів ще й до додаткових покарань у виді позбавлення права займати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 3 роки, конфіскації всього майна, яке є його власністю, конфіскації валютних цінностей, які знаходяться на вказаних розрахункових рахунках, зокрема на банківських рахунках ОСОБА_4 та конфіскації майна і грошових коштів, отриманих злочинним шляхом.
07.04.2011 року Законом України № 3207-VII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення», в новій редакції було викладено поняття суб`єкту злочину (ч. 3 ст. 18 КК України) та в примітці до ст. 364 КК України посадові особи юридичних осіб приватного права були виключені із переліку суб`єктів цього злочину. А тому вважає, що ОСОБА_4 не може бути визнано спеціальним суб`єктом злочину передбаченого ст. 364 України, так як не являвся службовою особою, яка постійно, тимчасово чи за спеціальними повноваженнями здійснювала функції представників влади чи місцевого самоврядування та іншого у відповідності до вимог ч. 3 ст. 18 КК України, а тому вважає, що оскільки ОСОБА_4 не може бути суб`єктом злочину кваліфікованого за ч. 2 ст. 364 КК України, а тому він повинен бути виправданим за цією статтею, а як наслідок у його діях не може міститися склад злочину, передбачений ст. 209 КК України.
Просить суд скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 08.04.2011 року стосовно ОСОБА_4 в частині визнання його винним у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 за обвинуваченням у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, звільнивши останнього з під варти, звільнити ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 212 КК України у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності.
Захисник ОСОБА_5 у судовому засіданні клопотання підтримав з підстав наведених у ньому та просив його задовольнити. Вказав, що під час судового розгляду кримінального провадження відбулися зміни у кримінальному законодавстві, які не були предметом касаційного провадження. Зміни були внесені до ст. 364 КК України і відповідно них ОСОБА_4 не є суб`єктом злочину.
Засуджений ОСОБА_4 в судовому засіданні у режимі відеоконференції клопотання свого захисника підтримав та просив його задовольнити. Зазначив, що злочином збитків не нанесено, також повідомив, що має погане здоров`я та вік 70 років.
Прокурор в судовому засіданні просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки відповідно до ст.ст. 537, 539 КПК України вимоги, які заявлені у клопотанні, не можуть бути задоволені під час виконання вироку.
Заслухавши пояснення учасників судового провадження, дослідивши матеріали клопотання, суд приходить до наступного висновку.
Судом встановлено, що вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року ОСОБА_4 визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 208 КК України. На підставі ст. 70 КК України остаточно ОСОБА_4 призначено покарання у виді 7 (семи) років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням право обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з конфіскацією всього особисто належного майна, з конфіскацією грошових коштів та іншого майна, отриманого злочинним шляхом, з конфіскацією валютних цінностей, які находяться на указаних розрахункових рахунках. Ухвалою колегії суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року у відношенні ОСОБА_4 змінено, виключено з ч. 2 ст. 209 КК України додаткову міру покарання у виді позбавлення права обіймати посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 роки. Виключити з вироку застосування судом на підставі ст. 70 КК України конфіскацію валютних цінностей, які знаходяться на указаних розрахункових рахунках. В решті вирок відносно ОСОБА_4 залишено без змін. Ухвалою колегії суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 28.02.2012 року Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03.08.2011 року щодо ОСОБА_4 в частині його засудження за ч. 2 ст. 208 КК України скасовано, справу в зазначеній частині закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 6 КПК України через відсутність складу злочину. За ч. 3 ст. 212 КК України знижено невідбуте ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців до штрафу в розмірі 372 776 грн. На підставі ст. 70 КК України визначено ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю злочинів передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, - у виді позбавлення волі строком на сім років з додатковими покараннями у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на 3 роки, конфіскацією всього майна, яке є його власністю, конфіскацією валютних цінностей, які знаходяться на вказаних розрахункових рахунках, та конфіскацією майна і грошових коштів, отриманих злочинним шляхом.
Станом на 11 липня 2019 року вирок відносно ОСОБА_4 набрав законної сили та останній відбуває покарання у ДУ «Менська виправна колонія № 91».
Адвокат ОСОБА_5 звернувся до суду у порядку ст.ст. 537, 539 КПК України (розділ VIII Виконання судових рішень) та у своєму клопотанні просить скасувати вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду від 08.04.2011 року стосовно ОСОБА_4 в частині визнання його винним у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 за обвинуваченням у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України на підставі ч. 2 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, звільнивши останнього з під варти. Як на підставу скасування вироку суду та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_4 посилається на зміни у законодавстві, які виключають відповідальність останнього.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженим міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленою санкцією нового закону.
Згідно п. 13 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Згідно ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Отже, враховуючи, що у суду першої інстанції відсутні повноваження скасовувати вироки інших судів під час їх виконання, тому вимоги клопотання про скасування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду від 08.04.2011 року стосовно ОСОБА_4 в частині визнання його винним у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України, закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_4 за обвинуваченням у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 364 КК України на підставі ч. 2 ст. 284 КПК України за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, звільнивши останнього з під варти не підлягають задоволенню.
Крім того, адвокат ОСОБА_5 у своєму клопотання просив звільнити ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 212 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності.
Злочин передбачений ч. 3 ст. 212 КК України у відповідності до ст. 12 КК України є тяжким.
Як вбачається з вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08.04.2011 року, ОСОБА_4 вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 212 КК України у період з 2001-2003 роки.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.
Для застосування відносно ОСОБА_4 ст. 49 КК України, вирок мав би вступити у законну силу не раніше 2013 року, однак як вбачається з матеріалів справи, рішення суду щодо ОСОБА_4 набрало законної сили раніше, а тому у задоволенні вимоги про звільнення ОСОБА_4 від покарання, призначеного за ч. 3 ст. 212 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із спливом строків притягнення до кримінальної відповідальності необхідно відмовити.
Враховуючи вище викладене, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 про приведення вироку згідно вимог Закону.

На пiдставi викладеного i керуючись ст. 74 КК України, ст. ст. 370-372, 395, 537, 539 КПК України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах засудженого ОСОБА_4 про приведення вироку згідно вимог Закону відмовити.

Ухвала суду може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду протягом 7 днів з дня її оголошення, а засудженим в той же термін з моменту отримання її копії.

Суддя ОСОБА_1