Номер провадження: 11-сс/813/1781/19
Номер справи місцевого суду: 504/3365/19 1-кс/504/1174/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , подану в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 03.10.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_8 та відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України в рамках кримінального провадження №0000933 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 80 розмірів прожиткових мінімумів для працездатних осіб в сумі 153 680 гривень. У разі внесення застави на підозрюваного покладаються обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України. Строк дії ухвали становить до 01.12.2019 р.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що стороною обвинувачення надані докази, які доводять обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення. Окрім того, прокурором надані докази, які доводять обставини, які свідчать про наявність ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, а саме: переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, та які доводять обставини, що свідчать про недостатність застосування до підозрюваного більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Враховуючи обставини кримінального правопорушення, а також те, що підозрюваний раніше судимий, також відносно нього в районних судах Одеської області на стадії судового розгляду знаходяться обвинувальні акти, розмір збитку, який складає 6568,84 грн., майновий та сімейний стан підозрюваного та ризики, передбачені статтею 177 КПК України, слідчий суддя вважав за можливе, відповідно до ч. 3 ст. 186 КПК України, визначити заставу в розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого зазначив, що вищезазначена ухвала є незаконною у зв`язку з тим, що слідчий суддя не врахував факт не доведення і не надання прокурором у його клопотанні достовірних обґрунтувань щодо наявності ризику переховування від органу досудового розслідування, підтверджуючи свої доводи лише припущеннями, адже підозрюваний постійно знаходився за місцем свого проживання та не покидав його.
Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою із встановленням останньому обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_9 не з`явились, причину неявки суду не повідомили, хоча про час та дату розгляду скарги були повідомлені своєчасно, однак надали до суду заяви, в яких просять провадження розглянути за їх відсутності.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК Україїни, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.
У зв`язку з цим,оскільки учасники процесу в судове засідання не з`явились, однак заявили про розгляд апеляційної скарги без їх участі, фіксація процесу технічними засобами не здійснювалась.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частини 1 та 2 ст. 404 КПК України передбачають, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
З матеріалів провадження видно, що 22.09.209 р. ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченому ч. 3 ст. 186 КК України, а відповідно до санкції частини 3 вказаної статті, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів провадження вбачається, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а саме в тому, що він, з метою реалізації свого злочинного умислу, діючи умисно, повторно, таємно, за попередньою змовою із невстановленою на даний час слідством особою, із корисливих мотивів, шляхом розбиття скла вікна, проник до магазину «Юлія», що знаходиться за адресою: Одеська область, Лиманський район, с. Красносілка, вул. Набережна, 72-Б, а невстановлена на даний час слідством особа залишилась на вулиці під вікном вказаного магазину.

Перебуваючи всередині магазину, ОСОБА_7 із приміщення магазину таємно викрав та передав через розбите вікно невстановленій на даний час слідством особі майно на загальну суму 6568,84 грн., з яким вони попрямували до мопеда марки «Дефіант», що належить ОСОБА_7 , та був припаркований на перехресті вулиць Набережна та Совхозна, з метою покинути місце вчинення злочину, однак, були помічені свідком ОСОБА_10 , який став вимагати від них залишатися на місці та припинити злочинні дії.
Усвідомлюючи, що їх злочинні дії виявлені іншою особою, не реагуючи на його вимогу, ОСОБА_7 разом із невстановленою слідством особою пришвидшили рух, сіли на вищевказаний мопед, та зникли у невідомому напрямку, розпорядившись викраденими майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 6568,84 грн
Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , слідчий суддя послався в ухвалі на матеріали досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до матеріалів клопотання, а саме: протокол прийняття заяви про вчинення злочину від 22.08.2019 року; протокол огляду місця події від 22.08.2019 року; протокол допиту потерпілого від 22.08.2019 року; протоколи допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 від 22.08.2019 року протокол допиту свідка ОСОБА_13 від 23.08.2019 року; протокол огляду від 23.08.2019 року.
Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України підтверджується наявними в матеріалах провадження доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості злочину, у якому він підозрюється, а також виходить з того, що наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме, можливості підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, перешкоджати кримінальному провадженню та вчинити інше кримінальне правопорушення, є доведеною.
Крім того, відповідно до клопотання слідчого, ОСОБА_7 спільно з невстановленою особою організували вказану незаконну діяльність, однак інша особа до теперішнього часу не встановлена, з огляду на що, апеляційний суд вважає, що існує також ризик впливу підозрюваного на іншого співучасника кримінального правопорушення.
До того ж, обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.
Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину та те, що підозрюваний раніше судимий, обвинувальні акти відносно нього розглядаються судами Одеської області, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваної запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
Доводи захисника щодо можливості запобігання ризикам, зазначеним в клопотанні слідчого, шляхом застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням під вартою, розцінюється судом критично, оскільки інші запобіжні заходи не зможуть запобігти ризику впливу на іншого учаснику злочину, який до теперішнього часу не встановлений, та який виходячи з такого запобіжного заходу, може мати реальну можливість бути обізнаним про хід досудового розслідування та в подальшому переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

При визначенні розміру застави, слідчий суддя обґрунтовано визначив розмір застави у межах передбачених п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК України, щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого злочину, який на думку апеляційного суду є достатнім для забезпечення виконання ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України.

Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження. Положеннями п. 2 ч. 3 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя зазначив в ухвалі, що строк дії ухвали становить 60 днів та припиняє свою дію 01.12.2019 р.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що повідомлення про підозру ОСОБА_7 датоване 22.09.2019 р., тому з цієї дати обчислюється строк досудового розслідування.

Отже, з урахуванням наведеного вище, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований або продовжений поза межами строку досудового розслідування.

В той же час, слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 не врахував вимоги ч. 4 ст. 176 КПК України та безпідставно визначив строк дії запобіжного заходу відносно підозрюваного до 01.12.2019 р., тобто поза межами строку досудового розслідування по даному кримінальному провадженню.

З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави в межах строків досудового розслідування, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам та не забезпечать виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків.
Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського райсуду Одеської області від 03.10.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави строком до 01.12.2019 р. скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначення розміру застави строком до 20 листопада 2019 року включно, в межах строку досудового розслідування, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 153680 гривень (сто п`ятдесят три тисячі шістсот вісімдесят гривень).

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: ГУК у м. Києві/м. Київ/, 22030200
Код отримувача
Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП)
Рахунок отримувача: UA5026001
Код класифікації доходів бюджету:22030200
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 25.10.2019 р., заставна сума за ОСОБА_7 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно та в межах строку досудового розслідування покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- не відлучатися з населеного пункту в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання

- утримуватись від спілкування зі свідками.

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч. 7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4