Справа №587/515/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/10/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 5 жовтня 2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шостка, Сумської обл., зареєстрований у АДРЕСА_1 , фактично проживаючий по АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 22 лютого 1996 року Шосткинським міським судом Сумської області за ст. ст. 140 ч. 2; 45 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, звільнений умовно достроково з іспитовим строк 2 роки;

2) 14 травня 1997 року Глухівським міським судом Сумської області за ст. ст. 206 ч. 2; 101 ч. 1; 42; 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

3) 28 січня 2005 року Глухівським районним судом Сумської області за ст. ст. 186 ч. 3; 187 ч. 2; 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років;

4) 24 січня 2008 року Харківським районним судом Харківської області за ст. ст. 391; 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

5) 9 квітня 2014 року Ярмолинецьким районним судом Хмельницької області за ст. ст. 15 ч. 3 115 ч. 2 п. 2; 129 ч. 1; 122 ч. 2; 146 ч. 2; 342 ч. 2; 345 ч. 2; 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років;

6) 16 жовтня 2015 року Глухівським міськрайонним судом Сумської області за ст. ст. 185 ч. 2; 395 ч. 1; 70 ч. 4 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців;

обвинувачений за ст. ст. 309 ч. 1; ст. 321 ч. 1 КК України з призначенням покарання:

за ст. 309 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки;

за ст. 321 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки.

На підставі ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської обл., від 16 жовтня 2015 року, у виді позбавлення волі на строк вісім років, та остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.

Строк відбування покарання визначено рахувати з 5 жовтня 2017 року.

Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його перебування у слідчому ізоляторі з 24 квітня 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_8 обвинувачений у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

11 січня 2017 року, близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_8 конвоювали із Глухівського ізолятора тимчасового тримання № 3 до Глухівського міськрайонного суду Сумської обл. для ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження.

Перебуваючи на першому поверсі у приміщенні адміністративної будівлі Глухівського міськрайонного суду Сумської області, ОСОБА_8 знайшов пачку з під цигарок у якій виявив пакунок із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» та пакет, у якому знаходилися подрібнені у порошок пігулки рожевого кольору, які є сильнодіючим лікарським засобом «метандієноном».

ОСОБА_8 , забравши вказані речовини, узяв собі пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом», для власних потреб без мети збуту, а сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», з метою збуту.

Того ж дня ОСОБА_8 , перебуваючи в одній із камер Глухівського ізолятора тимчасового тримання № 3 по вул. Спаська, буд. 34 у м. Глухів, Сумської обл., сховав пакунок з особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» та сильнодіючим лікарським засобом «метандієноном» до своєї папки з документами.

13 січня 2017 року ОСОБА_8 було доставлено до ДУ «Сумський слідчий ізолятор», де під час його обшуку у приміщенні приймального відділення слідчого ізолятора, розташованого по проїзд Гайовий, буд. 19 у м. Суми, було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою у перерахунку на висушену речовину 15,84 г, та сильнодіючий лікарський засіб «метандієнон», масою 0,1058 г.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї зазначає, що при призначенні йому покарання суд першої інстанції не взяв до уваги стан його здоров`я та неправильно зарахував у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, оскільки в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» він перебував з 26 жовтня 2016 року по день ухвалення вироку судом першої інстанції.

Також ОСОБА_8 вважає, що суд першої інстанції остаточно призначив йому покарання у виді позбавлення на строк 16 років 6 місяців, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заступник прокурора Сумської області у порядку ст. ст. 36; 403 КПК України, внісши зміни до апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, не оспорюючи висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненому та кваліфікації його дій, ставить питання про зміну вироку у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Свої апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ст. 321 ч. 1 КК України, безпідставно визначив йому покарання у виді обмеження волі, оскільки такий вид покарання не передбачений санкцією ст. 321 ч. 1 КК України.

Також прокурор зазначає про недотримання судом вимог ст. 5 КК України, в чинній редакції та ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року).

На думку прокурора, суд першої інстанції, зараховуючи ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання не врахував дію закону України про кримінальну відповідальність у часі та безпідставно зарахував ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі лише по 20 червня 2017 року, тобто по дату зміни редакції ст. 72 ч. 5 КК України.

Посилаючись на такі обставини, прокурор, вважаючи ОСОБА_8 обвинуваченим за ст. 309 ч. 1 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, просить вирок суду змінити у частині призначення судом покарання за ст. 321 ч. 1 КК України, пом`якшивши ОСОБА_8 покарання, визначивши йому за ст. 321 ч. 1 КК України покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2015 року, у виді позбавлення волі на строк 8 років та визначити ОСОБА_8 до відбуття остаточне покарання у у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його утримування в слідчому ізоляторі з 24 квітня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року).

Обвинувачений ОСОБА_8 , будучи доставленим до суду апеляційної інстанції для прийняття участі у апеляційному розгляд справи, приймати участь у апеляційному розгляді відмовився, пославшись на незадовільний стан здоров`я.

Приймаючи до уваги те, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово заявляв клопотання про відкладення апеляційного розгляду справи у зв`язку з незадовільним станом його здоров`я, будучи при цьому доставленим до приміщення суду апеляційної інстанції, враховуючи те, що за результатами наданої ОСОБА_8 медичної допомоги лікарями служби швидкої медичної допомоги він міг приймати участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що таку поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 слід розцінювати як обраний ним спосіб для продовження строку його перебування у місцях попереднього ув`язнення з метою зарахування цього строку у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. яке ОСОБА_8 відбуває за попереднім вироком.

За наведених обставин та, приймаючи до уваги, що участь обвинуваченого ОСОБА_8 у апеляційному розгляді справа судом апеляційної інстанції забезпечена у повному обсязі, враховуючи відсутність апеляційних вимог щодо погіршення становища ОСОБА_8 , як обвинуваченого, колегія суддів вважає можливим здійснити апеляційний розгляд справи без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про підтримку апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_7 , який вказав на неможливість здійснення апеляційного розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до повного задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 до часткового задоволення.

Колегія суддів вважає, що суд, вірно встановивши фактичні обставини кримінального правопорушеня, на законних підставах дійшов до висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненому та необхідність кваліфікації його дій за ст. ст. 309 ч. 1; 321 ч. 1 КК України.

Оскільки вказані висновки суду ніким з сторін кримінального провадження не оскаржуються, то колегія суддів, здійснюючи апеляційний розгляд матеріалів у межах апеляційних вимог, не знаходить підстав для сумніву в законності вказаних висновків суду.

Колегія суддів перевіряючи висновки суду в частині рішення про обрання виду та розміру покарання ОСОБА_8 вважає, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1, 413 ч. 1 п. 4 КК України є підставою для зміни вироку в цій його частині.

За змістом санкції ст. 321 ч. 1 КК України вбачається, вказаним законом про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешту на строк від трьох до шести місяців, або позбавленням волі на строк до трьох років.

В порушення п. 1 ч. 1 ст. 65; ч. 1 ст. 321 ч. 1 КК України, суд першої інстанції визначив ОСОБА_8 покарання за ст. 321 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк один рік, тобто таке покарання яке не передбачене санкцією цієї норми закону.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може вважатись законним і підлягає зміні.

Перевіряючи висновки суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання за ст. 321 ч. 1 КК України, колегія суддів, у відповідності з ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, його особу, та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Колегія суддів перевіривши матеріали кримінального провадження, погоджується з висновком суду першої інстанції про позитивну характеристику ОСОБА_8 з слідчого ізолятора, його щире каяття у вчиненому, сприяння ним у кримінальному провадженні органам досудового розслідування і суду, які є обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 .

Також, колегія суддів, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_8 покарання за ст. 321 ч. 1 КК України та перевіряючи законність рішення суду про призначення ОСОБА_8 покарання за ст. 309 ч. 1 КК України, враховує вік ОСОБА_8 , стан його здоров`я, а також те, що кримінальні правопорушення, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_8 , останній вчинив під час відбування покарання призначеного попереднім вироком.

Враховуючи вказане, з урахуванням конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ст. 321 ч. 1 КК України у виді арешту, яке на думку суду апеляційної інстанції буде достатнім для виправлення обвинуваченого.

При цьому колегія суддів, вважає, що покарання призначене ОСОБА_8 судом за ст. 309 ч. 1 КК України є тим покаранням, яке буде сприяти виправленню ОСОБА_8 та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку з викладеним, виходячи з вимог ст. 70 ч. 1 КК України, колегія суддів вважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Крім того, як правильно встановив суд першої інстанції, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення під час відбування ним покарання призначеного вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2015 року, за ст. ст. 185 ч. 2; 395 ч. 1; 70 ч. 4 КК України у виді позбавлення волі на строк 14 років 6 місяців.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання й за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, приєднавши до призначеного покарання не відбуту частину покарання призначеного за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2015 року, у виді 8 років позбавлення волі.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_8 про те, що йому, всупереч вимогам закону призначили покарання у виді позбавлення волі строком 16 років 6 місяців, то колегія суддів вважає їх безпідставними, оскільки зі змісту резолютивної частини вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 за ст. ст. 309 ч. 1; 321 ч. 1; 70 ч. 1; 71 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки і за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі на строк вісім років, та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк десять років, а не 16 років 6 місяців, як вказав у апеляційній скарзі ОСОБА_8 .

Перевіряючи висновки суду в частині зарахування судом ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції і в цій частині вироку допустив неправильне застосування ст. 72 ч. 5 КК України, як закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409 ч. 1; 413 ч. 1 КК України, є підставою для зміни вироку і в цій його частині.

Як правильно встановив суд першої інстанції, ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми, від 24 квітня 2017 року, був призначений судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. ст. 309 ч. 1; 321 ч. 1 КК України та було залишено ОСОБА_8 у ДУ «Сумський слідчий ізолятор» для участі в судовому розгляді в рамках даного кримінального провадження ( а. п. 105 ), тобто було залишено у місці попереднього ув`язнення.

Як і визначив суд, а саме з 24 квітня 2017 року, з цього часу ОСОБА_8 підлягає зарахуванню у строк покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ст. 72 ч. 5 КК України ( у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року ) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Починаючи з 21 червня 2017 року, в ст. 72 ч. 5 КК України були внесені зміні і зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У той же час суд, зараховуючи ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, виходячи із вищевказаної зміни редакції закону, не врахував положення ст. 5 КК України, що регулюють дію закону про кримінальну відповідальність у часі, з урахуванням пом`якшення чи посилення кримінальної відповідальності у зв`язку з змінами внесенеми до закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з цим колегія суддів, виходячи з положень ст. 5 КК України (в чинній редакції) та ст. 72 ч. 5 КК України (у редакції Закону України № 838 VIII, від 26 листопада 2015 року), вважає за необхідне, у відповідності зі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4; 413 ч. 1 п. 3 КПК України, вирок суду змінити і в частині зарахування ОСОБА_8 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення та зарахувати ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 10 червня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 413; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, задовольнити

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 5 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання та в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ст. 309 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а за ст. 321 ч. 1 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання призначеного за вироком Глухівського міськрайонного суду Сумської області, від 16 жовтня 2015 року, у виді 8 років позбавлення волі, та визначити остаточне покарання до відбуття у виді позбавлення волі на строк 10 років.

Зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 квітня 2017 року по 10 червня 2019 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В іншій частині вирок Ковпаківського районного суду м. Суми, від 5 жовтня 2017 року, відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 , який утримується під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4