У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2019 року, якою відмовлено в задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_7 від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000084,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
представник потерпілого - адвокат ОСОБА_5

встановив :

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2019 року, відмовлено в задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_7 від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000084.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою скасувати постанову слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_7 від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000084.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Вважає, що під час розгляду скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчим суддею не було враховано всіх процесуальних порушень допущених під час слідства, які призвели до порушення прав потерпілої, а тому ухвала слідчого суддя підлягає скасуванню.

Вказує, що попередньо кваліфікувавши вчинене кримінальне правопорушення за ч.1 ст.286 КК України, слідчий мав право внести зміни до Реєстру щодо кваліфікації у випадку виявлення неповноти (неправильності) попередньої кваліфікації. При цьому, під виявленням, за смислом ч.2 ст.9 КПК України розуміється діяльність слідчого, пов`язана з установленням фактів у відповідності до вимог кримінального процесуального закону. Правова кваліфікація за ст. 286 КК України залежить від встановлення тяжкості тілесних ушкоджень виключно шляхом отримання експертного висновку у відповідності до ч.2 ст.242 КПК України. За таких обставин, неправильність попередньої кваліфікації злочину могла бути виявлена шляхом отримання експертного висновку щодо тяжкості тілесних ушкоджень потерпілої. Проте слідчий суддя залишила поза увагою, що з часу реєстрації правопорушення у ЄРДР 22.03.2015 р. до отримання висновку судового експерта 27 квітня 2015 р. слідчий був позбавлений процесуальної можливості виявити неправильність попередньої кваліфікації, а тому його дії з внесення 11 квітня 2015 р. змін до Реєстру щодо правової кваліфікації з ч.1 на ч.2 ст.286 КК України не відповідали вимогам закону.

Зазначає, що слідчий суддя не звернула увагу й на те, що відмінність в особливості розслідування правопорушення, кваліфікованого за ч.1 та ч.2 ст. 286 КК України полягає лише у можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій у разі виявлення у потерпілої тяжких тілесних ушкоджень, тобто вчиненні тяжкого злочину. За умови відсутності доказів неправильності по передньої правової кваліфікації, внесення слідчим змін до Реєстру відбулося з метою надання слідчому судді неправдивих відомостей для отримання дозволу на проведення стосовно ОСОБА_6 . НСРД. Більш того, слідчий суддя не врахувала, що за будь-яких умов, з часу отримання стороною обвинувачення висновку судового експерта стосовно наявності у потерпілої тілесних ушкоджень середньої тяжкості, прокурор, у відповідності до ч.5 ст.249 КПК України, був зобов`язаний припинити подальше проведення негласної слідчої (розшукової) дії, що не було зроблено. Зазначена обставина не була і не могла бути досліджена слідчим ДБР за умови відсутності в його розпорядженні матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій. За вказаних обставин, слідчий суддя надала не правильну оцінку встановленим під час досудового розслідування обставинам: відсутності у постанові слідчого належних доводів на обґрунтування висновку про правильність кваліфікації злочину як тяжкого, наявності у матеріалах провадження об`єктивного підтвердження службового підроблення та, як наслідок того, факту протиправного порушення таємниці телефонних розмов слідчим та прокурором.

Крім того стверджує, що є помилковим висновок слідчого судді про вжиття слідчим ДБР всіх можливих дій щодо долучення матеріалів НСРД до кримінального провадження. Так, слідчим суддею не враховано, що надсилання запитів не є процесуальним способом отримання доказів у кримінальному провадженні. Крім того, отримання у якості доказів відомостей, що складають державну таємницю має бути здійснене з урахуванням глави 40 КПК У країни та Закону України «Про державну таємницю», що слідчим було проігноровано. Сам факт визнання слідчим необхідності витребування та дослідження матеріалів НСРД та висновок слідчого судді про неотримання цих матеріалів а відтак, закриття кримінального провадження без наявності достовірних відомостей про факти звернення (дати звернення) слідчого та прокурора з клопотанням про надання згоди на проведення НСРД стосовно ОСОБА_6 , наявності у клопотанні відомостей про тяжкість вчиненого злочину, дати ухвали слідчого судді та рішення за результатами розгляду клопотання, тривалості порушення таємниці телефонних розмов, відсутності рішення прокурора про припинення проведення негласних заходів після отримання висновку експерта, свідчить про неповноту та неефективність розслідування. Тобто, слідчий суддя надала невірну оцінку повноті вчинених під час досудового розслідування дій. За таких обставин, висновки суду, викладені у оскаржуваній ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

18.10.2019 року до Заводського районного суду м. Миколаєва надійшла скарга ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого СВ СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_7 від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000084 від 08.11.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 366 КК України.

В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_6 посилався на те, що, постанова слідчого про закриття кримінального провадження є необґрунтованою, та такою, що суперечить вимогам ч. 2 ст. 9 КПК України, оскільки зумовлена недбалим виконанням слідчим процесуальних обов`язків. Заявник вважає, що слідчий надав неправильну правову оцінку встановленим обставинам під час досудового розслідування, дійшов необґрунтованих висновків щодо обставин, які повинні були ним встановлені, а тому прийняв завчасне рішення про відсутність в діяннях складу злочину.

Відмовляючи в задоволенні скарги, слідчий суддя зазначив, що дослідженням матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчим всебічно, повно та об`єктивно досліджені всі обставини справи та надана оцінка всіх зібраних та перевірених доказів.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали судового та кримінального проваджень, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до положень ч.2 ст.9 КПК України під час кримінального провадження слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законного та неупередженого рішення.

Відповідно вимог ст. 284 КПК України прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчим, прокурором показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

Слідчий суддя зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. В разі, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить ця постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважає, що вчинено кримінальне правопорушення та доводи слідчого на їх спростування.

Вказані вимоги закону слідчим, а також слідчим суддею дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, другим слідчим відділом Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000084 від 07.11.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 366 КК України, за заявою ОСОБА_6 від 24.09.2018 року, про порушення працівниками правоохоронних органів - процесуальним керівником та слідчим таємниці телефонних розмов, що передаються засобами зв`язку, вчинені службовими особами з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації у кримінальному провадженні №0000257 та щодо, внесення працівниками правоохоронних органів - процесуальним керівником та слідчим у офіційні документи, якими є процесуальні документи у кримінальному провадженні №0000257, неправдивих відомостей щодо кваліфікації кримінального правопорушення з метою отримання дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування.

В ході досудового розслідування в межах вказаного кримінального провадження, 13.02.2019 року було допитано в якості потерпілого ОСОБА_6 , який показав, що 21.03.2015 року близько 19:30 год. він зі своєю сестрою ОСОБА_9 потрапили в ДТП, під час якого вона була за кермом, а він був пасажиром у вказаному автомобілі та сидів на задньому пасажирському сидінні.

У зв`язку з вчиненим ДТП 22.03.2015 слідчими Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області внесено відомості до ЄРДР, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, номер провадження №0000257.

Здійснення досудового розслідування було дорученого слідчому ОСОБА_10 , та відповідно до матеріалів кримінального провадження кваліфікація кримінального правопорушення до 11.04.2015 була ч. 1 ст. 286 КК України. Відповідно до витягу з ЄРДР від 11.04.2015 кваліфікація кримінального провадження вже була за ч. 2 ст. 286 КК України. А провадження перейшло в компетенцію слідчого управління СУ УМВС України в Миколаївській області.

25.08.2015 року ОСОБА_11 було повідомлено про підозру у кримінальному провадженні №0000257 від 22.03.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України.

Під час досудового розслідування для отримання (збирання) доказів та перевірки вже отриманих доказів, з метою всебічного, швидкого повного та неупередженого розслідування кримінального провадження з тим, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини було прийнято рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Вказане рішення було прийнято у зв`язку з різними показами свідків та осіб, які підозрювались у кримінальному правопорушенні. НСРД на той момент проводились у кримінальному провадженні щодо тяжкого злочину. Слідчий суддя за клопотанням слідчого погодженого з ним постановив ухвалу про дозвіл на проведення НСРД, оскільки злочин був відповідної тяжкості та під час їх проведення могли бути отримані докази, які мали значення для кримінального провадження.

Всередині лютого 2016 року під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0000257 від 22.03.2015, ОСОБА_6 ознайомився із повідомленням прокурора відділу прокуратури Миколаївської області Ціоми В, який здійснював процесуальне керівництво, що в рамках провадження відносно нього проведено негласну слідчу (розшукову) дію зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного йому абонентського номеру НОМЕР_1 .

У зв`язку з вищевикладеними обставинами ОСОБА_12 24.09.2018 року звернувся до прокурора Миколаївської області із заявою про вчинення працівниками правоохоронних органів відносно нього кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 366 КК України. В якій зазначив, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 27.04.2015 №459 у потерпілої ОСОБА_13 яка була у іншому автомобілі під час ДТП, маються тілесні ушкодження, що відносяться до категорії середньої тяжкості, та такі дії повинні кваліфікуватися за ч. 1 ст. 286 КК України. Проте вищевказана кваліфікація була змінена з метою отримання негласних слідчих (розшукових) дій відносно нього, хоча жодних підстав для перекваліфікації на його думку не було. При цьому жодних постанов про перекваліфікацію, в матеріалах кримінального провадження не має.

Дії працівників правоохоронних органів - процесуального керівника та слідчого він вважає порушенням таємниці телефонних розмов, що передаються засобами зв`язку, вчинені службовими особами з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації, а також внесенням у офіційні документи, неправдивих відомостей щодо кваліфікації кримінального правопорушення з метою отримання дозволу слідчого судді на втручання у приватне спілкування, у кримінальному провадженні №0000257, оскільки дозвіл на проведення НСРД дається лише по тяжким злочинам, а злочин передбачений ч. 1 ст. 286 КК України не є тяжким злочином.

В подальшому, за результатом досудового розслідування кримінального провадження №0000084 від 07.11.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 366 КК України слідчим ОСОБА_7 було винесено постанову про закриття кримінального провадження.

В обґрунтування вказаної постанови, слідчий зазначив, що в ході досудового розслідування, факт порушення таємниці, телефонних розмов, вчиненої службовою особою, з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації та службового підроблення в діях слідчого Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 та заступника прокурора Новоодеського району Миколаївської області ОСОБА_14 не знайшли свого об`єктивного підтвердження. При цьому будь-яких даних які б вказували на протиправність дій слідчого та прокурора в ході здійснення досудового розслідування не здобуто. Тому, проаналізувавши в цілому матеріали кримінального провадження слідчий прийшов до висновку про відсутність в діях слідчого Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 та заступника прокурора Новоодеського району Миколаївської області ОСОБА_14 ознак складу злочину.

Слідчий суддя, відмовляючи в задоволенні скарги ОСОБА_6 на постанову слідчого від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження, мотивував своє рішення тим, що слідчий вжив усіх передбачених КПК заходів щодо всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, та правомірно виніс постанову про закриття кримінального провадження. Оскільки, відповідно до наявної в матеріалах досудового розслідування кримінального провадження №0000257 інформації, встановлено, що кваліфікацію злочину визначено як тяжкий злочин, у зв`язку з чим проводилися НСРД. Також, в матеріалах кримінального провадження наявні запити слідчого на розсекречення даної інформації, проте останньому було відмовлено. Вказане свідчить про те, що слідчим вживалось всіх можливих дій щодо долучення матеріалів НСРД до кримінального провадження.

Однак таке рішення слідчим суддею постановлене без всебічного і повного з`ясування обставин.

Так в постанові про закриття кримінального провадження слідчий зазначає, що підчас досудового розслідування даного кримінального провадження факт порушення таємниці, телефонних розмов, вчиненої службовою особою, з використанням спеціальних засобів, призначених для негласного зняття інформації та службового підроблення в діях слідчого Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 та заступника прокурора Новоодеського району Миколаївської області ОСОБА_14 не знайшли свого об`єктивного підтвердження.

При цьому слідчий зазначив, що в ході досудового розслідування будь-яких даних які б вказували на протиправність дій слідчого та прокурора в ході здійснення досудового розслідування не здобуто.

Проте, відповідно до вимог кримінального процесуального закону прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після дослідження всіх обставин кримінального провадження, дослідження і оцінки слідчим, прокурором доказів, які стосуються цього провадження, в їх сукупності. Закриття кримінального провадження - це закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, або за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності. Подальше розслідування, після закриття кримінального провадження, є неможливим до того часу, коли постанова про закриття кримінального провадження не буде скасована в установленому КПК порядку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в процесі проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_7 не були належним чином досліджені всі обставини кримінального провадження та не зібрані докази відповідно до ст. 93 КПК України, на підставі яких слідчий мав би встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Так, слідчим у встановленому законом порядку не витребовувались матеріали проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з належного ОСОБА_6 абонентського номеру НОМЕР_2 та документи, які стали підставою для проведення даних слідчий дій. Слідчим суддею не враховано, що надсилання запитів не є процесуальним способом отримання доказів у кримінальному провадженні, а отримання у якості доказів відомостей, що складають державну таємницю має бути здійснене з урахуванням глави 40 КПК України та Закону України «Про державну таємницю», що слідчим було проігноровано.

Крім того, слідчим під час досудового розслідування належним чином не перевірено законність дій слідчого Новоодеського РВ УМВС України в Миколаївській області ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №0000257, стосовно перекваліфікації кримінального правопорушення з ч.1 ст.286 на ч.2 ст.286 КК України.

Відтак закриття провадження фактично внаслідок неналежного виконання слідчим своїх обов`язків порушує права заявника.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у даному випадку дії слідчого суперечать загальним засадам та завданням кримінального провадження, тому вважає висновки слідчого судді щодо правомірності постанови слідчого передчасними, а закриття кримінального провадження з підстав дослідження всіх обставини справи та вичерпаності можливостей для збирання додаткових доказів, необґрунтованими.

Вимоги щодо досудового розслідування кримінальних правопорушень обумовлені необхідністю суворого додержання КПК України, а не з метою надання органу досудового розслідування можливості формального закриття кримінальних проваджень та зняття з держави обов`язку розслідувати злочини.

У постанові слідчого про закриття кримінального провадження не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення, не зібрано усі докази, не дано оцінку доводам на які посилається ОСОБА_6 .

Зазначені недоліки залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги ОСОБА_6 .

Слідчий суддя не перевірив дотримання слідчим вимог закону при проведенні досудового розслідування, і зроблений нею висновок про правильність прийнятого слідчим рішення не відповідає фактичним обставинам справи.

Таким чином слідчий суддя допустила невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до п.2 ч.1ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на викладене ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_6 та постанова слідчого від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000084 підлягають скасуванню, а матеріали кримінального провадження направленню до Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві, для продовження досудового розслідування з дотриманням усіх вимог кримінального процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_6 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 листопада 2019 року, якою відмовлено в задоволенні скарги потерпілого ОСОБА_6 на постанову слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_7 від 20.08.2019 року про закриття кримінального провадження №0000084 скасувати.

Постановити нову ухвалу.

Постанову слідчого Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_7 , про закриття кримінального провадження №0000084 внесеного до ЄРДР 08.11.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 163, ч.2 ст. 366 КК України скасувати.

Матеріали кримінального провадження №0000084 внесеного до ЄРДР 08.11.2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 163, ч.2 ст. 366 КК України направити до ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві для проведення досудового розслідування.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді