28 листопада 2019 року
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Єзупіль Тисменицького району Івано-Франківської області, засудженого за ч. 2 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі КК України).
1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Вимогою прокурора до суду касаційної інстанції (далі Суд) є скасування оскаржуваного судового рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вимогу мотивовано тим, що Миколаївський апеляційний суд, змінюючи вирок Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 , не врахував висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Зазначає, що в межах цього кримінального провадження запобіжний захід до ОСОБА_6 не застосовувався та водночас за ухвалою суду останнього тимчасово залишено в Державній установі «Миколаївський слідчий ізолятор» (далі СІЗО) для участі у розгляді цього провадження.
Акцентує увагу, що апеляційний суд помилково застосував закон, який не підлягав застосуванню, а саме положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, що діяв до 20 червня 2017 року та зарахував у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за два з 12 січня 2018 року по 20 червня 2019 року, натомість не застосував закону, який підлягав застосуванню Закон № 2046-VIII у новій редакції вказаної статті, чинною з 21 червня 2017 року, та не зарахував строку зазначеного попереднього ув`язнення з розрахунку день за день, враховуючи час вчинення злочину у цій справі (01 жовтня 2017 року).
При цьому прокурор зауважує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що зарахуванню підлягає строк тримання під вартою за попереднім вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року, більш суворе покарання за яким поглинуло покарання, призначене оскаржуваним вироком, однак, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_6 також не застосовувався.
2. Зміст судових рішень, постановлених судами стосовно ОСОБА_6 .
2.1 Суд першої інстанції
За вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, тапризначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 1 ст. 185 КК України на строк один рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України на строк два роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України на строк три роки;
- за ч. 2 ст. 190 КК України на строк два роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено обчислювати з 12 січня 2018 року, зарахувавши в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення (затримання та тримання під вартою) починаючи з цієї дати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
2.2 Суд апеляційної інстанції
За ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 01 серпня 2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року стосовно ОСОБА_6 залишено без зміни.

2.3 Суд першої інстанції
За вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
У строк призначеного покарання зараховано відбуте частково покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року.
Початок строку відбуття покарання визначено обчислювати за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року, тобто з 12 січня 2018 року.
Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

2.4 Суд апеляційної інстанції
За ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 05 березня 2019 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 січня по 01 серпня 2018 року включно та з 16 серпня 2018 року по 05 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 02 серпня 2018 року по 15 серпня 2018 року з розрахунку день за день.

2.5 Суд першої інстанції
За вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.
Початок відбування строку покарання визначено обчислювати відповідно до вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року з 12 січня 2018 року.
До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_6 у СІЗО.

2.2 Суд апеляційної інстанції (рішення якого оскаржується)
За ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 20 червня 2019 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволено частково.
Вирок Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінено.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2018 року по 20 червня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без зміни.

3. Обставини у цьому кримінальному провадженні, встановлені судами
01 жовтня 2017 року в період з 18 години по 18 годину 30 хвилин ОСОБА_6 прибув до кіоску, розташованого на АДРЕСА_1 , де здійснював реалізацію мобільних телефонів фізична особа-підприємець ОСОБА_7 . Зловживаючи довірою останнього з метою заволодіння його майном, у ході розмови під приводом здійснення телефонного дзвінка та подальшого придбання телефону ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_7 належні останньому мобільні телефони «Мейзу М-5» вартістю 2500 грн та «Леново 820» вартістю 2 000 грн і зник з місця вчинення злочину, незаконно заволодівши в такий спосіб майном потерпілого, чим заподіяв майнової шкоди в розмірі 4500 грн.

4. Доводи інших учасників судового провадження
Прокурор у засіданні Суду повністю підтримала доводи поданої касаційної скарги.

5. Джерела права й акти їх застосування
5.1 Кримінальний кодекс України
5.1.1 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII)
Частина 5. Зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

5.1.2 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення (чинна, в редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII)
Частина 5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

5.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
5.2.1 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим

5.2.2 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції
Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Частина 2. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
5.2.3 Стаття 436. Повноваження суду касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги
Частина 1. Суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, зокрема:
2) скасувати судове рішення і призначити новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції.

5.2.4 Стаття 437. Недопустимість погіршення правового становища виправданого та засудженого
Частина 2. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.

5.2.5 Стаття 438. Підстави для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції
Частина 1. Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема:
1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;
2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

6. Мотиви та висновки Верховного Суду
6.1 Межі касаційного перегляду
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду Судом оскаржуваного судового рішення, встановлених КПК України, розгляд провадження здійснено в частині перевірки дотримання судом апеляційної інстанції правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання [5.2.2].
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого злочину, правова оцінка його діяння за ч. 2 ст. 190 КК України, справедливість призначеного йому покарання та правильність застосування частин 1 та 4 ст. 70 цього Кодексу в касаційній скарзі прокурором не оспорюються.

6.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання)
Так, правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання визначено в ч. 5 ст.72 КК України.
У редакції вказаної статті за Законом від 26 листопада 2015 року № 838-VII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», який набув чинності 24 грудня 2015 року визначено, що зарахування строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі [5.1.1].

Аналізуючи зазначену редакцію ч. 5 ст. 72 КК України, зокрема, варто зазначити, що у випадку переривання строків попередніх ув`язнень всі вони однаковою мірою враховуються, а тому для визначення кінцевого терміну, протягом якого особа позбавлялася волі, всі вони додаються.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Водночас ч. 3 ст. 4 цього Закону передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Відповідно до правового висновку про застосування норми права, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
У разі вчинення особою злочину до 20 червня 2017 року (включно) під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII) «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 21 червня 2017 року, якою законодавець фактично повернувся до первинної редакції ч. 5 ст. 72 КК України, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті [5.1.2].

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, слід враховувати час вчинення особою злочину, як це зазначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив злочин 01 жовтня 2017 року, але в межах цього кримінального провадження запобіжний захід до нього не було застосовано.
Водночас запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 12 січня 2018 року до 11 березня 2018 року включно до ОСОБА_6 було застосовано в кримінальному провадженні № 0001174 на підставі ухвали Ленінського районного суду міста Миколаєва від 12 січня 2018 року (а. п. 58), якою задоволено відповідне клопотання слідчого.
У цьому кримінальному провадженні ОСОБА_6 запобіжний захід дійсно був обраний під час судового розгляду, що завершився ухваленням вироку Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року (кримінальне провадження №0001174), і за цим вироком ОСОБА_6 було продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання цим судовим рішенням законної сили (01 серпня 2018 року) та визначено обчислювати строк відбування покарання з 12 січня 2018 року, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення (затримання та тримання під вартою) починаючи з цієї дати з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі

(а. п. 64-68).
Таким чином, строк його попереднього ув`язнення тривав з 12 січня 2018 року по 01 серпня 2018 року включно.
Наступним вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_6 (кримінальне провадження №0001805) до останнього застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року.
Таким чином, запобіжний захід до ОСОБА_6 також не було застосовано, а в строк призначеного покарання зараховано частково відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 21 березня 2018 року, строк відбування якого визначено обчислювати з 12 січня 2018 року (а. п. 55-57).

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 05 березня 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України постановлено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 січня по 01 серпня 2018 року включно та з 16 серпня 2018 року по 05 березня 2019 року з розрахунку один день за два, а з 02 серпня по 15 серпня 2018 року один день за один.
У подальшому за вироком Корабельного районного суду міста Миколаєва від 18 березня 2019 року у цьому провадженні при призначенні покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів судом також застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України та остаточно призначено покарання шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року, а строк покарання визначено обчислювати відповідно до вироку Очаківського міськрайонного суду Миколаївської області від 14 листопада 2018 року з 12 січня 2018 року.
Після набрання двома попередніми вироками законної сили засуджений ОСОБА_6 призначене покарання в установах виконання покарань фактично не відбував, продовжував триматися під вартою у СІЗО, у тому числі на підставі судових рішень про продовження запобіжного заходу, обраного 12 січня 2018 року.
Тобто, станом на 12 січня 2018 року вже діяв Закон в редакції № 2046-VIII, а тому у зв`язку з цим, зарахування апеляційним судом ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12 січня 2018 року є необґрунтованим, а після прийняття зазначеної редакції Закону № 2046-VIII застосування зворотної дії Закону № 838-VIII є неприпустимим.
Апеляційний суд залишив поза увагою зазначені обставини, в тому числі і час вчинення ОСОБА_6 злочину - 01 жовтня 2017 року, внаслідок чого ухвалив рішення, що суперечить вимогам законності та обґрунтованості[5.2.1].

За таких обставин касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції [5.2.3, 5.2.4].
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене й ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 20 червня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3