КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 листопада 2019 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
потерпілих ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
представника потерпілих ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2018, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каган Бухарської області Республіки Узбекистан, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 11 років позбавлення волі.
На підставі ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_9 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення та перебування під вартою з 31.12.2014 року по 20.06.2017 року включно із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у відшкодування заподіяної їм моральної шкоди - по 250 000 грн., кожному.

ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.263ч.1 КК України, та виправдано за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Також вказаним вироком вирішені питання щодо запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті людини, 06 листопада 2014 року приблизно о 15.45 год., перебуваючи поблизу під`їзду №7 будинку АДРЕСА_2 , підійшов до потерпілого ОСОБА_11 та реалізуючи злочинний умисел направлений на його вбивство, використовуючи вогнепальну гладкоствольну зброю, здійснив постріл в спину та два постріли в обличчя ОСОБА_11 , спричинивши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: сліпого вогнепального поранення шиї і голови з розташуванням вхідних вогнепальних дробових ран на переднє-бічній поверхні шиї, з проходженням ранового каналу скрізь м`які тканини шиї, корінь язика, тканини твердого піднебіння, кістки основи черепа, у його порожнину в тканинну півкуль головного мозку; сліпого вогнепального поранення правої половини грудної клітини з розташуванням вхідних вогнепальних дробових ран на задній поверхні грудної клітки справа, з проходженням ранових каналів скрізь м`які тканини, кісткову частину 8 та 9 ребра справа, пристінкову плевру, нижню частку правої легені та діафрагму в серце та праву частку печінки у м`які тканини передньої поверхні правої половини грудної клітини; травматичні ампутація нігтьових фаланг 1 і 2 пальців правої кісті, від яких ОСОБА_11 загинув на місці. Смерть ОСОБА_11 настала від вогнепальних дробових поранень шиї, голови та грудної клітини, які призвели до руйнування кісток основи черепу і головного мозку та ушкоджень внутрішніх органів (серця, правої легені та печінки). Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог КПК України. Зокрема зазначає, що він в недостатній мірі володіє українською мовою, у зв`язку з чим заявляв в суді клопотання про проведення судового розгляду російською мовою, а також про вручення йому обвинувального акту російською мовою, які не були розглянуті судом. Також вказує, що суд порушив його право на захист, оскільки, незважаючи на розбіжність позицій захисту із захисником, незаконно відмовив йому у задоволенні клопотання про заміну захисника ОСОБА_12 , а також не задовольнив самовідводи останнього. Вважає, що з цих підстав головуючий суддя підлягав відводу, а тому є підстави вважати, що справу розглянуто незаконним складом суду. Крім того зазначає, що прокурор ОСОБА_13 , який затвердив обвинувальний акт, не мав процесуального права це робити, оскільки не входив до складу групи прокурорів. Звертає увагу, що суд порушив його право на захист, оскільки несвоєчасно надавав йому копії судових рішень за його клопотаннями. Також суд належним чином не забезпечив участь свідків сторони захисту у судовому засіданні, тоді як покази свідків сторони обвинувачення, що були взяті до уваги судом, містять розбіжності, є суперечливими, а виклад показань окремих свідків у вироку не відповідає показанням, які вони фактично надали.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
В силу ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:
1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;
2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;
3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до пунктів 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:

судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою;

судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
порушено правила підсудності;
у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 зазначає про наявність передбачених ч.2 ст.412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження, а також інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які хоч і не зазначені в ч.2 ст.412 КПК України, однак перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Оцінюючи твердження обвинуваченого про те, що він в недостатній мірі володіє українською мовою та його не було забезпечено правом на вручення обвинувального акту у перекладі на мову, якою він вільно володіє, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 проживає на території України з 1994 року, є громадянином України, займався підприємницькою діяльністю, навчався на юридичному факультеті Європейського університету, має незакінчену вищу освіту.
Під час досудового розслідування ОСОБА_9 без перекладача брав участь у проведенні слідчих і процесуальних дій, знайомився із змістом протоколів слідчих і процесуальних дій, складених державною мовою, знайомився з матеріалами досудового розслідування, власноручно засвідчував факт ознайомлення з окремими процесуальними документами та матеріалами кримінального провадження, а також розуміння їх змісту, подавав заяви про незгоду із діями слідчого, однак про те, що він не володіє українською мовою в достатній мірі не заявляв. (т.2 а.с.34-37, 42-46, 53-60, 242, 246, т.3 а.с. 65-68, 69-73, 92-106).
Після вручення ОСОБА_9 копії обвинувального акту він не клопотав про переклад вказаного документу на іншу мову (т.1 а.с.35).
Під час судового розгляду ОСОБА_9 багаторазово знайомився за матеріалами кримінального провадження, про призначення йому перекладача не клопотав, багаторазово звертався до суду із заявами, зміст яких дає підстави вважати, що ОСОБА_9 в повній мірі зрозумів зміст висунутого йому обвинувачення та зміст матеріалів кримінального провадження.
Крім того в матеріалах справи містяться клопотання ОСОБА_9 до Деснянського районного суду міста Києва, складені ним українською мовою (т.4 а.с.143, 195, т.5 а.с. 199, 200).
Отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він в недостатній мірі володіє українською мовою та про необхідність вручення йому обвинувального акту російською мовою є надуманими та в повній мірі спростовуються відомостями, що містяться в матеріалах кримінального провадження.
Клопотання обвинуваченого до суду першої інстанції про проведення судового розгляду російською мовою суперечили вимогам ст.29 КПК України, яка визначає, що кримінальне провадження здійснюється державною мовою.
З приводу доводів апеляційної скарги обвинуваченого про порушення його права на захист внаслідок відмови суду у задоволенні клопотання ОСОБА_9 про заміну захисника ОСОБА_12 , а також відмови у самовідводі захисника ОСОБА_12 , колегія суддів звертає увагу на те, що на стадії досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження захист підозрюваного ОСОБА_9 здійснював адвокат ОСОБА_14 , який в подальшому за клопотанням підозрюваного ОСОБА_9 був замінений на адвоката ОСОБА_15 , з яким ОСОБА_9 уклав угоду про надання правової допомоги (т.2 а.с.52, т.3 а.с.78).

За клопотанням ОСОБА_9 про відвід захиснику ОСОБА_15 на підставі ухвали суду першої інстанції обвинуваченому було призначено іншого захисника адвоката ОСОБА_16 (т.4 а.с. 198-199, 209).
В подальшому ОСОБА_9 знову заявив клопотання про заміну захисника ОСОБА_16 через неузгодженість позицій, у зв`язку з чим ухвалою суду обвинуваченому було призначено іншого захисника адвоката ОСОБА_17 (т.5 а.с. 102, 112).
В подальшому обвинувачений ОСОБА_9 знову заявив клопотання про заміну захисника, тепер уже адвоката ОСОБА_17 , через незадоволення його роботою, однак суд першої інстанції ухвалою від 27.10.2017 відмовив у його задоволенні (т.8 а.с. 20).
Ухвалою суду від 15.11.2017 відмовлено у задоволення заяви адвоката ОСОБА_17 про самовідвід (т.8 а.с.60).
Відмовляючи у задоволенні заяви обвинуваченого про відвід захиснику та у самовідводі захисника, суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про відсутність передбачених законом підстав для відводу.
На думку колегії суддів, неодноразові ініціювання обвинуваченим питання про заміну або відвід захисників мають ознаки зловживання процесуальними правами.
Залучення адвоката ОСОБА_10 для здійснення захисту ОСОБА_9 на стадії апеляційного розгляду відбулось на підставі укладеної третьою особою угоди в інтересах обвинуваченого, що не поставило під сумнів законність участі у кримінальному провадженні захисників за призначенням, в т.ч. і адвоката ОСОБА_17 .
Також колегія суддів визнає безпідставними доводи апеляційної скарги про незаконність складу суду першої інстанції через наявність підстав для відводу суддів, оскільки в апеляційній скарзі не наведено обставин, які б відповідно до ст.75 КПК України виключали б участь суддів, які входили до складу колегії, у розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .
Твердження обвинуваченого про несвоєчасне надання йому копій судових рішень за його клопотаннями не розглядаються апеляційним судом, оскільки не стосуються передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України підстав для скасування вироку.
Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у прокурора ОСОБА_13 повноважень затверджувати обвинувальний акт через невключення його до складу групи прокурорів, колегія суддів зауважує, що відповідно до ст.37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
У суду немає жодних підстав вважати, що прокурор прокуратури Деснянського району м. Києва ОСОБА_18 здійснював повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні без визначення керівника відповідного органу прокуратури.
Норми КПК України не передбачають, що визначення прокурора повинно здійснюватись письмово, у певній процесуальній формі.
Як вбачається із змісту ч.2 ст.17 Закону України «Про прокуратуру», прокурори вищого рівня мають право давати вказівки прокурору нижчого рівня, погоджувати прийняття ним певних рішень та здійснювати інші дії, що безпосередньо стосуються реалізації цим прокурором функцій прокуратури, виключно в межах та порядку, визначених законом.
Отже, визначення прокурора може відбуватись і в усній формі шляхом надання вказівки керівником органу прокуратури, а організаційні засади діяльності прокуратури виключають можливість самовільного здійснення прокурором повноважень у певному кримінальному провадженні.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що передбачені законом підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції відсутні.
За результатами апеляційного розгляду апеляційним судом не встановлено передбачених ч.2 ст.412 КПК України істотних порушень кримінального процесуального закону під час судового розгляду провадження, як і інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які хоч і не зазначені в ч.2 ст.412 КПК України, однак перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що у своїй апеляційній скарзі та поясненнях, наданих в суді апеляційної інстанції, обвинувачений заперечує свою причетність до інкримінованого йому злочину та стверджує про невідповідність висновків суду щодо доведеності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення фактичним обставинам справи через відсутність достатніх і належних доказів, неповноту та необ`єктивність судового розгляду, колегія суддів визнає за доцільне в порядку ч.2 ст.404 КПК України перевірити наявність підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження через недоведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтуються на досліджених в ході судового розгляду доказах:
показаннях потерпілих ОСОБА_19 і ОСОБА_20 щодо наявності у ОСОБА_9 неприязного ставлення до ОСОБА_21 та здійснення ОСОБА_9 погроз розправитись із ОСОБА_21 у зв`язку виконання ним обов`язків голови правління ЖБК «Річковик-2», і зокрема участю ОСОБА_21 у виселенні ОСОБА_9 з квартири АДРЕСА_3 ;
показаннях свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 щодо обставин вбивства ОСОБА_21 ;
показаннях свідків ОСОБА_31 , ОСОБА_32 і ОСОБА_33
щодо обставин виселення ОСОБА_9 з квартири АДРЕСА_3 , та висловлення ОСОБА_9 погроз фізичною розправою над головою правління ЖБК «Річковик-2» ОСОБА_21 ;
показаннях свідка ОСОБА_34 щодо обставин затримання працівниками міліції ОСОБА_9 та вилучення у нього обрізів мисливської зброї та бойових припасів до неї;
протоколах пред`явлення свідку ОСОБА_26 особи для впізнання від 08.11.2014, слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_27 від 23.01. 2015, огляду місця події від 06.11.2014;
акті судово-медичного дослідження № 443-мк від 18.12.2014 та висновку експерта № 14/2802/2 від 19.03.2015 щодо спричинених ОСОБА_21 тілесних ушкоджень, знаряддя їх спричинення та причин настання його смерті;
висновках експертів № 3хс від 19.01.2015, № 883 від 12.11.2014, № 884 від 13.11.2014, № 885 від 14.11.2015 щодо характеристик знаряддя вбивства ОСОБА_21 .
Наведені докази у своїй сукупності є взаємопов`язаними, узгоджуються між собою, відповідають вимогам належності та допустимості, будь-яких істотних розбіжностей або суперечностей, які б могли вплинути на правильність висновку суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів не вбачає.
Зокрема, показання свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 узгоджуються між собою в описанні місця, часу, способу, обстановки вбивства ОСОБА_21 , знаряддя вчинення злочину, зовнішнього вигляду вбивці та шляхів його втечі з місця вчинення злочину.
Свідки описали вбивцю, як чоловіка високого зросту, одягнутого в кепку, темну куртку з капюшоном, та з сумкою для тенісних ракеток із вставками червоного і білого кольору. Постріли він здійснював із обріза рушниці.
Свідки ОСОБА_25 і ОСОБА_26 в судовому засіданні конкретно вказали на ОСОБА_9 як на особу, яка 06.11.2014 приблизно о 16.00 год. тікала по вул. Милославській від вул. Закревського в м. Києві. ОСОБА_9 був одягнутий в кепку, темний одяг, мав при собі сумку із вставками червоного та білого кольору.
Показання свідків ОСОБА_25 і ОСОБА_26 про те, що після ОСОБА_9 повз них пробіг інший незнайомий чоловік, який його переслідував, повністю узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_23 про обставини переслідування вбивці ОСОБА_21 .
Інші свідки, які були очевидцями вбивства ОСОБА_21 , не змогли розглядіти зовнішність вбивці в достатній мірі для його ідентифікації за рисами обличчя.
Надані свідками ОСОБА_22 і ОСОБА_23 відомості щодо вбивства ОСОБА_21 шляхом здійснення пострілу впритул з обрізу рушниці узгоджуються з даними висновків експертів № 3хс від 19.01.2015, № 883 від 12.11.2014, № 884 від 13.11.2014, № 885 від 14.11.2015.
Сам обвинувачений в суді першої інстанції не заперечував наявність у нього двох обрізів мисливських рушниць з боєприпасами та пояснив, що вказану зброю залишили в його квартирі невідомі особи в жовтні 2014 року та вона знаходились при ньому на час його затримання працівниками міліції 31 грудня 2014 року.
Внаслідок порушень вимог ст.ст. 233, 234, 237 КПК України суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол огляду домоволодіння за адресою Дарницьке лісництво ДТ «Промінь», під час якого у ОСОБА_9 було вилучено вогнепальну зброю два обрізи мисливських рушниць.
Також суд першої інстанції визнав недопустимими усі докази, отримані за результатами дослідження вказаної вогнепальної зброї висновок криміналістичної експертизи зброї, протоколи пред`явлення речей для впізнання тощо.
Розглядаючи кримінальне провадження відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив надані сторонами докази та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім доказам у справі та зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, навів обґрунтування, чому дійшов висновку про недостовірність показань ОСОБА_9 стосовно непричетності до вчинення інкримінованого йому злочину.
Зокрема, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що показання свідка сторони захисту ОСОБА_35 про її зустріч з ОСОБА_9 на АДРЕСА_4 06.11.2014 о 18.00 годині, під час якої ОСОБА_9 позичив у неї гроші, не суперечать наявним у справі доказам та не спростовують пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у вбивстві ОСОБА_21 06.11.2014 приблизно о 15.45 годині по вул. Закревського, 85 в м. Києві.
Також суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про недостовірність показань свідка сторони захисту ОСОБА_36 про те, що належна ОСОБА_9 сумка для тенісних ракеток з червоно-білими вставками на час вчинення вбивства ОСОБА_21 перебувала у нього, оскільки такі твердження спростовуються іншими дослідженими в судовому засіданні доказами.
Суд першої інстанції, оцінюючи достовірність твердження ОСОБА_9 про наявність свідків, які можуть підтвердити його алібі, обґрунтовано зазначив, що обвинувачений повідомив про існування вказаних свідків лише через два роки після початку судового розгляду.
При цьому судом вжито вичерпних заходів до забезпечення явки в судове засідання свідків ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , про допит яких завив клопотання ОСОБА_9 , проте вказані свідки до суду не прибули та допитати їх не видалось можливим.
Оцінивши докази у їх сукупності, суд першої інстанції в межах висунутого обвинувачення правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_21 та в межах висунутого обвинувачення правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України.
Доводи апеляційної скарги про неповноту та необ`єктивність судового розгляду, яка полягала у тому, що в судовому засіданні не було допитано свідків сторони захисту, надано неправильну оцінку дослідженим у справі доказам та неправильно відображено їх зміст у вироку не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Підстав для повторного дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні колегія суддів не вбачає.
Твердження захисника ОСОБА_10 про те, що суддею ОСОБА_46 , яка входила до складу суду першої інстанції, було порушено таємницю нарадчої кімнати шляхом ухвалення нею 28.05.2018 судового рішення у судовій справі № 754/5204/18, перевірене апеляційним судом та не знайшло свого підтвердження.
З копії матеріалів судової справи № 754/5204/18, які надійшли з Деснянського районного суду м. Києва, вбачається, що в ухвала судді ОСОБА_46 про видачу судового наказу була постановлена 07.06.2018, а допущена при її складанні описка в даті її винесення була виправлена в порядку, передбаченому ст.269 ЦПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування або зміни вироку Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2018 за апеляційною скаргою ОСОБА_9 .
Доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_7 у даному процесуальному документі не розглядаються та не вирішуються. Оцінку цим доводам надано колегією суддів у іншому процесуальному документі - вироку апеляційного суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 29.05.2018 щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2