Справа № 463/4619/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/928/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 463/4619/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, жителя АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 121 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілого ОСОБА_9

прокурора ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст. 121 КК України на п`ять років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 постановлено рахувати з часу фактичного тримання під вартою - з 19 липня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено до вступу вироку в законну силу.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 4268,30 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 150 000 грн. відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Вирішено питання речових доказів.

ОСОБА_7 визнаний винним у тому, щовін 19 липня 2018 року близько 04 год. 15 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , на грунті особистих неприязних відносин, що сформувалися під час конфлікту, який раптово виник, діючи цілеспрямовано, з метою завдання невизначеної шкоди здоров`ю, умисно, реалізуючи свій злочинний намір, тримаючи в руці колото-ріжучий предмет, а саменіж, наніс один удар в ділянку живота зліва ОСОБА_9 , заподіявши потерпілому тілесні ушкодження: рану верхньої третини передньої черевної стінки зліва від умовної середньої лінії живота, яка проникає в черевну порожнину з ушкодженням великого чепця, передньої стінки шлунка, лівої частки печінки з крововиливом об`ємом біля 400 мл. крові в черевній порожнині, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за ознакою небезпеки для життя в момент заподіяння.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати інкримінований злочин на злочин, вчинений з перевищенням меж необхідної оборони; відмовити у задоволенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди; застосувати при обранні покарання ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок є незаконним, прийнятим з порушенням норм кримінального та кримінального процесуального закону; допущена невідповідність призначеного покарання особі засудженого внаслідок його суворості. Під час розгляду справи захистом було заявлено клопотання про визнання недопустимими доказів, а саме фіксації слідчих дій, оскільки не було проведено їх відкриття стороні захисту, однак судом не взято до уваги дану обставину. Також захист звертав увагу на суттєве порушення експертного висновку, проте суд визнав його належним та допустимим доказом. В основу обвинувачення судом покладено докази: матеріали слідчих експериментів від 19 липня 2018 року зі свідками та 31 липня 2018 року з потерпілим, однак такі не можуть братись до уваги, оскільки зроблені з відеозаписами слідчих експериментів, які не були відкриті стороні захисту та обвинуваченому. Недопустимість доказу слідчого експерименту від 31 липня 2018 року полягає в тому, що такий отриманий органом досудового розслідування в період перебування потерпілого на лікуванні. Суд не звернув уваги на те, що потерпілий з тяжкими тілесними ушкодженнями, знаходячись на лікуванні з 19.07.2018 до 27.02.2019, переніс хірургічне втручання, йому призначалося відповідне лікування, і 31 липня 2018 року з ним проводяться слідчі дії. Все це свідчить про те, що суд неправильно оцінив докази. Під час судового розгляду стороною захисту наводились міркування про те, що дане кримінальне правопорушення слід кваліфікувати як діяння, вчинене з перевищенням меж необхідної оборони. Однак суд зазначає, що позиція сторони захисту про вчинення злочину з перевищенням меж необхідної оборони не підтверджена жодними доказами, пояснення, надані обвинуваченим щодо необхідної оборони, суд оцінив критично та розцінив як намір пом`якшити кримінальну відповідальність та покарання. Згідно з протоколом пред`явлення речей для впізнання від 31.07.2018 потерпілий серед пред`явлених речей впізнав ніж, яким йому було нанесено тілесне ушкодження. Проте суд ніякої оцінки не дав тому, що в період знаходження в лікарні потерпілий на місці злочину підписує документи слідчого експерименту з відеофіксацією, а потім знаходиться на слідчих діях в Личаківському ВП ГУ НП у Львівській області і підписує протокол пред`явлення речей для впізнання. Щодо цивільного позову, суд, визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, керувався не доказами, а припущеннями, тому цивільний позов не підлягає до задоволення. Вироком допущена невідповідність призначеного покарання особі засудженого внаслідок його суворості. Він не притягавсяні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності, позитивно характеризується. Вирок є надто суворим та суд повинен був врахувати висновок органу пробації і не обирати міру покарання, пов`язану з ізоляцією від суспільства.

До апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 подав клопотання про застосування при обранні йому покарання положень ст.ст. 66, 69, 69-1 КК України, в якому додатково зазначив, що захистом було звернуто увагу з приводу невідповідності висновку експерта вимогам закону, при виготовленні висновку експертом було допущено відсутність посилань на методики, згідно з якими встановлюється ступінь тяжкості тілесного ушкодження потерпілого, не дано відповіді на поставлені досудовим слідством питання; не зазначено часу проведення експертизи, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, не зазначено, на якій підставі була проведена експертиза саме цим експертом.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали подану апеляційну скаргу, покликаючись на викладені в ній доводи, просять апеляційну скаргузадоволити.

Потерпілий ОСОБА_9 апеляційну скаргу заперечив і пояснив, що під час словесного конфлікту, який виник між ним та ОСОБА_7 , останній наніс йому удар в голову, а потім взяв зі столу ніж і вдарив його в живіт. З його боку та з боку інших присутніх протиправних дій щодо обвинуваченого не було. В зв`язку із завданими йому тілесними ушкодженнями він перебував на стаціонарному лікуванні до 27 липня 2018 року і потім брав участь у слідчих діях. Діями обвинуваченого йому була заподіяна моральна шкода, яка полягала, зокрема, у зміні його способу життя, він не може у повній мірі працювати, обмежений у харчуванні. Просить вирок суду залишити без зміни.

Прокурор ОСОБА_10 апеляційну скаргу заперечила, вирок суду вважає обґрунтованим, вмотивованим, просить судове рішення залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, учасників судового провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 слід залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Такий висновок підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку й навів у вироку, зокрема: показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом огляду місця подї від 19.07.2018; відеозаписами слідчих експериментів події від 19 липня 2018 року зі свідками ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , потерпілим ОСОБА_9 від 31 липня 2019 року; висновком судово-медичної експертизи № 199/18 від 27.07.2018, показаннями експерта ОСОБА_15 , протоколом пред`явлення речей для впізнання від 31.07.2018.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, і викладені в апеляційній скарзі доводи про незаконність, необґрунтованість судового рішення, неправильне застосування кримінального закону, порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої нстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції на підставі наявних у кримінальному провадженні доказів достовірно встановлено, що ОСОБА_7 заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження.

Кримінально протиправні дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.1 ст. 121 КК України, й неправильного застосування кримінального закону допущено не було.

Доводи обвинуваченого про те, що його дії слід кваліфікувати як діяння, вчинене з перевищенням меж необхідної оборони, не відповідають фактичним обставинам справи і на вимогах закону не грунтуються.

Відповідно до ч.1, ч.3 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони. Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 цього Кодексу.

Отже необхідна оборона як інститут кримінального права допускається лише у випадку суспільно небезпечного посягання, і лише за наявності суспільно небезпечного посягання в особи виникає право на необхідну оборону.

Між тим у кримінальному провадженні достовірно встановлено, що 19 липня 2018 року близько 04 год. 15 хв. уприміщенніквартири №17 на АДРЕСА_3 час конфлікту між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ні з боку останнього, ні з боку будь-яких інших осіб щодо ОСОБА_7 не було вчинено суспільно-небезпечного посягання, яке б викликало необхідність у заподіянні ОСОБА_9 шкоди для негайного відвернення чи припинення посягання. Відповідно ОСОБА_7 у стані необхідної оборони не перебував, а заподіяння ним ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження є реалізацією злочинного наміру ОСОБА_7 щодо вчинення умисного злочину.
Отже, виходячи з фактичних обставин справи, відсутні підстави вважати, що обвинувачений діяв у стані необхідної оборони та перевищив її межі, й умисне заподіяння потерпілому ОСОБА_9 тяжкого тілесного ушкодження не може розцінюватись як перевищення меж необхідної оборона в розумінні ст. 36 КК України.

Щодо оцінки доказів судом першої інстанції, з якою не погоджується апелянт, то вона зроблена судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України й грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Суд першої інстанції правильно оцінив докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Доводи апелянта про те, що відеозаписи слідчих експериментів від 19 липня 2018 року та від 31 липня 2018 року з участю свідків і потерпілого є недопустимими доказами, оскільки не були відкриті стороні захисту, не ґрунтуються на матеріалах справи. Згідно з протоколом про надання підозрюваному та його захиснику доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31 липня 2018 року, підозрюваний ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_16 з матеріалами кримінального провадження ознайомилися, про що розписались у протоколі й жодних зауважень щодо невідкриття їм будь-яких доказів не подавали (т.2 а.с.52).

Крім цього свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілий ОСОБА_9 (з участю яких на досудовому розслідуванні були проведені слідчі експерименти) були безпосередньо допитанісудом першої інстанції в судовому засіданні, а їх показання перевірені та оцінені в сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні.

Покликання апелянта на те, що докази, отримані в результаті слідчого експерименту від 31 липня 2018 року з участю потерпілого, є недопустимими, оскільки отримані органом досудового розслідування в період перебування потерпілого на лікуванні, і ОСОБА_17 не міг брати участь у слідчих діях, на увагу не заслуговують і не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Як пояснив у судовому засіданні потерпілий ОСОБА_9 , він перебував на стаціонарному лікуванні до 27 липня 2019 року, і потім брав участь у слідчих діях.

Відповідно до виписки з медичної карти амбулаторного хворого № 19483, виданої Комунальною міською клінічною лікарнею швидкої медичної допомоги 27.07.2018, ОСОБА_9 перебував на стаціонарному лікуванні з діагнозом проникаюче поранення черевної порожнини, пошкодження шлунка, печінки, великого чепця, внутрішньочеревна кровотеча з 29 липня 2018 року по 27 липня 2019 року (т.1 а.с.42).

Тому участь ОСОБА_17 у проведенні слідчих дій 31 липня 2018 року (пред`явлення речей для впізнання, проведення слідчого експерименту) сумніву не викликає, й відповідно докази, отримані в ході цих слідчих дій, є належними та допустимими.

Доводи сторони захисту про недопустимість як доказу висновку судово-медичної експертизи № 199/18 від 27.07.2018 є безпідставними, й колегія суддів їх до уваги не бере.

Судово-медична експертиза була проведена 27 липня 2018 року повноважним на те судово-медичним експертом ОСОБА_15 завідувачем віділенням судово-медичної експертизи при Комунальній міській клінічній лікарні швидкої медичної допомоги, який має стаж роботи 39 років, вищу кваліфікаційну категорію, 1 клас судового експерта, кандидат медичних наук і, як вбачається з наданого стороною захисту реєстру атестованих судових експертів, рішенням експертно-кваліфікаційної комісії Львівського ОБСМЕ від 22.12.2012 йому залишений без змін 1-ий кваліфікаційний клас судового експерта, термін дії до 22.12.2022, вид експертної діяльності - судово-медична експертиза.

Судово-медична експертиза була проведена на підставі ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 23 липня 2018 року у встановленому КПК України порядку, й висновок судово-медичної експертизи містить відповіді на усі поставлені в ухвалі слідчого судді питання.

Відсутність у висновку експерта покликання на методику проведення експертизи не є підставою для визнання даного доказу неналежним чи недопустимим. Як пояснив допитаний у суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 , висновки експертизи є категоричними, він провів огляд потерпілого, дослідив усі медичні документи; експертиза проводилась відповідно до Інструкції про проведення судово-медичних експертиз та Правил проведення судово-медичних експертиз. Відповідно до п.2.1.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень до ушкоджень, що небезпечні для життя, належать ті, що проникають у черевну порожнину. В даному випадку у ОСОБА_9 було виявлено проникаюче поранення черевної порожнини, і навіть за відсутності ушкодження внутрішніх органів таке ушкодження є небезпечним для життя в момент заподіяння і є ознакою тяжкого тілесного ушкодження.

Отже у кримінальному провадженні допустимими та належними доказами достовірно встановлено тяжкість тілесних ушкоджень, заподіяних потерпілому протиправними діями обвинуваченого ОСОБА_7 .

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, є обгрунтованим та вмотивованим, і сукупність зібраних у кримінальному провадженні належних і допустимих доказів відповідає критерію достатності та взаємозв`язку для ухвалення обвинувального вироку.

Щодо покарання, з яким обвинувачений не погоджуються, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, обране з врахуванням особи обвинуваченого, який раніше не судимий, відсутності обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Доводи апелянта про неврахування судом при призначенні покарання особи обвинуваченого та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого через суворість колегія суддів визнає безпідставними й до уваги не бере.

Усі дані про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого злочину були в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання й наведені у вироку суду.

Підстав вважати, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст. 121 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі через суворість не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, немає.

На думку колегії суддів, підстави для застосування щодо ОСОБА_7 при призначенні йому покарання положень ст.ст. 66, 69,69-1, 75 КК України, як про це просить апелянт, відсутні.

Судом першої інстанції правильно встановлено відсутність передбачених ст. 66 КПК України обставин, які пом`якшують покарання. В зв`язку з цим, а також у зв`язку з призначенням ОСОБА_7 мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст. 121 КК України, положення ст. 69-1 КК Українизастосуваннюне підлягають.

За змістом ст. 69 КК України призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за вчинений злочин, є правом, а не обов`язком суду і може мати місце лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості цього злочину, з урахуванням особи винного.
Колегія суддів з урахуванням у сукупності всіх обставин та особи обвинуваченого, який вчинив тяжкий злочин, відсутності обставин, які пом`якшують покарання, не вбачає достатніх підстав для висновку про істотне зниження ступеню тяжкості злочину та для застосування положень ст. 69 КК України.
Апеляційні вимоги про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають.
Відповідно до ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у разі, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
З урахуванням тяжкості злочину та обставин справи, колегія суддів вважає, що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети покарання можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого та неможливе без відбування ним покарання, а тому підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порядку ст. 75 КК України не вбачає.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, і підстав для зміни вироку в частині призначення покарання та пом`якшення обвинуваченому покарання немає.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову і стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 відшкодування матеріальної та моральної шкоди.

Цивільний позов потерпілого вирішений судом з врахуванням вимог закону. Судом встановлено, що внаслідок вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення потерпілий поніс витрати на лікування в розмірі 4268,30 грн. та йому було заподіяно моральну шкоду: у зв`язку з тяжкими тілесними ушкодженнями обвинувачений переніс операцію, потребує подальшої реабілітації, санітарно-курортного лікування, протиправними діями обвинуваченого потерпілому спричинено фізичний біль та душевні страждання, погіршення стану здоров`я, що потребує тривалого часу для його відновлення, й з врахуванням вимог розумності та справедливості суд обґрунтовано визначив розмір відшкодування моральної шкоди в сумі 150000 грн.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, при судовому розгляді в суді першої інстанції допущено не було.

Апеляційна скарга обвинуваченого не містить правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованою.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, і підстав для його скасування чи зміни немає.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 15 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а апеляційну скаргу ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3