ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/4226/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/463/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185КК України
УХВАЛА
Іменем України

11 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Харківського районного суду Харківської області від 12.04.2018р. відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Персічне Дергачівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
-18.10.2016р. Московським районним судом міста Харкова за ст.185 ч.2, 75 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
У відповідності з вимогами ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднане покарання, призначене вироком Московського районного суду міста Харкова від 18.10.2016р. і остаточно призначено покарання 2(два) роки 6(шість) місяців позбавлення волі.
Цим же рішенням вирішена доля процесуальних витрат.
Згідно вироку, 05.06.2017р. о 14год. 52хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля Будинку культури «Пісочин», який розташований за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Пісочин, вул. Полтавське шосе, 104, діючи умисно, з корисливих мотивів, таємно, повторно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до конструкції паркування велосипедів, розташованої біля Будинку культури, звідки таємно викрав велосипед «Intenzo Forsage24», вартістю 3431грн., який належав ОСОБА_8 , після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду змінити в наслідок суворості призначеного покарання шляхом пом`якшення остаточного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який вважав вирок суду правомірним, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.101-103) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, який позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.2 ст.185 КК України оскільки ОСОБА_7 таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Виходячи з вищевикладеного, перевіряючи апеляційні доводи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд вказав, що врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину; особу обвинуваченого, який не працює, раніше судимий, злочин вчинив під час відбування покарання, призначеного йому з випробуванням.
Обставинами, які згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щиросердне каяття та відшкодування шкоди, заподіяної злочином, за відсутністюобставин, які б обтяжували покарання.

Виходячи з цього, районний суд правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі в межах, передбачених санкцією ч.2 ст.185 КК України, а остаточне покарання відповідно до ст.71 КК України, яке не можна вважати явно несправедливим у розумінні ст.414 КПК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню.
Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

Згідно ч.5 ст.72 КК України - суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Харківського районного суду Харківської області від 12.04.2018р. відносно ОСОБА_7 без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 20.07.2017р. по 11.12.2018р. включно та звільнити засудженого від подальшого відбування покарання, як такого, що повністю відбув призначене покарання, звільнивши з під варти в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді