УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000146

за апеляційною скаргою прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджений за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю даного вироку та вироку Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.03.2015 р. остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, та штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, призначений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.03.2015 р, ухвалено виконувати самостійно.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1287 грн, пов`язані із залученням експерта. Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.ст. 71, 72 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Зазначає, що ОСОБА_9 засуджений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.03.2015 р. за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, яке ухвалою того ж суду від 07.08.2015 р. замінено на покарання у виді громадських робіт тривалістю 50 годин. У зв`язку з невиконанням зазначеного вироку, органом досудового розслідування 21.12.2015 р. зареєстровано кримінальне провадження №0000518 за ч. 2 ст. 389 КК України, за результатами розслідування якого 29.12.2015 р. слідчим СВ Березнегуватського ВП Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

За таких обставин, перебіг строку виконання вироку Березнегуватського районного суду фактично розпочався 29.12.2015 р. і упродовж двох років, тобто до 29.12.2017 р., ОСОБА_10 не вчинено жодного злочину, в зв`язку з чим, строк давності виконання вироку сплинув.

Але, суд першої інстанції визнав, що строк давності виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_8 не переривався і формально минув. Разом з тим, застосовуючи ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_11 , дійшов висновку що обвинувачений ухилявся від відбування покарання, призначеного йому вироком від 24.03.2015 р., виходячи з того, що засуджений з часу набрання цим вироком законної сили і до закінчення строку давності його виконання штраф добровільно не сплатив.

На думку апелянта, з таким висновком суду першої інстанції погодитися не можна, оскільки ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми. Вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання.

Отже, на момент ухвалення судом оскаржуваного вироку відсутні дані про ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання за попереднім вироком, а, відтак, підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку відповідно до ч. 3 ст. 80 КК України. Тому відсутні підстави для застосування ст. ст. 71, 72 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_11 .

Встановлені судом першої інстанції обставини.

21 травня 2018 року близько 00 год. ОСОБА_6 проник на подвір`я домоволодіння по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металеву частину від водонагрівачу «Титан», та металевий одноколісний візок, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду в сумі 380 грн 95 коп.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Обвинувачений ОСОБА_6 до апеляційного суду не з`явився, належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду, про поважні причини свого неприбуття суд не повідомив. Його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини кримінального провадження, надав належну оцінку дослідженим доказам і прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та вірно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України. В цій частині вирок не оскаржується.

Призначене покарання відповідає вимогам ст. 65-67 КК України. Покарання за ч.3 ст. 185 КК України призначено в мінімальних межах санкції закону і є справедливим та достатнім для його виправлення. В цій частині вирок також не оскаржується.

Що стосується доводів апелянта про безпідставне застосування судом ст. ст. 71, 72 КК України, то вони є слушними, з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був засуджений вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 24.03.2015 р. за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн, яке ухвалою того ж суду від 07.08.2015 р. замінено на покарання у виді громадських робіт тривалістю 50 годин.

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_10 зазначеної ухвали, за зверненням Березнегуватського районного сектору з питань пробації, органом досудового розслідування 21.12.2015 р. зареєстровано кримінальне провадження №0000518 за ч. 2 ст. 389 КК України, за результатами розслідування якого 29.12.2015 р. слідчим СВ Березнегуватського ВП Снігурівського ВП ГУНП в Миколаївській області прийнято рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України.

За таких обставин, перебіг строку виконання вироку Березнегуватського районного суду фактично розпочався 29.12.2015 р.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що упродовж двох років, тобто до 29.12.2017 р., ОСОБА_10 не було вчинено жодного злочину, в зв`язку з чим, строк давності виконання вироку сплинув.

Суд першої інстанції визнав, що строк давності виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_8 не переривався і формально минув.

Разом з тим, застосовуючи ст. 71 КК України при призначенні покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що обвинувачений ухилявся від відбування покарання, призначеного йому вироком від 24.03.2015 р., виходячи з того, що засуджений штраф добровільно не сплатив.

На момент ухвалення судом першої інстанції оскаржуваного вироку відсутні дані про ухилення ОСОБА_8 від відбування покарання за попереднім вироком.

З огляду на це, підстав для застосування ст.ст. 71, 72 КК України при призначенні остаточного покарання ОСОБА_11 не було.

За таких обставин, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до положень ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Березнегуватського відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Казанківського районного суду Миколаївської області від 21 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_6 - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на ст.ст. 71, 72 КК України при призначенні остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

В іншій частини вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3