Справа № 727/2168/19
Провадження № 1-кс/727/1059/19
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 року Шевченківський районний суд м. Чернівці в складі:
слідчого судді - ОСОБА_1
при секретарі - ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернівці старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4

В С Т А Н О В И В :
До слідчого судді звернулася слідчий з клопотанням про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 . Дане клопотання погоджене прокурором Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_5 .

В клопотанні посилається на те, що 07.03.2018, приблизно о 20 годині, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, перебуваючи біля під`їзду № 1, будинку АДРЕСА_1 , достовірно знаючи про здійснення законної журналістської діяльності ОСОБА_7 , як кореспондентом інформаційного агентства «СТОП КОРУПЦІІ ТВ», підійшли до останнього та з мотивів припинення зайняття потерпілим законною журналістською діяльністю та створенням перешкод у її подальшому зайнятті, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, умисно, протиправно, нанесли ОСОБА_7 значну кількість ударів руками та твердими предметами, схожими на відрізок сталевої арматури, в область голови, тулуба та ніг, в результаті чого ОСОБА_7 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: синців: в ділянці нижнього повіка лівого ока; в ділянці нижнього повіка правого ока; синця з садном в правій лобно-скроневій ділянці; саден: по передній поверхні лівого колінного згину; у верхній третині правої гомілки по передній поверхні. Згідно висновку судово-медичного експерта № 243 д від 06.04.2018 тілесні ушкодження у виглядів саден та синців, як кожне зокрема, так і в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 09.03.2018, приблизно о 21 годині, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля продуктового магазину, що по вулиці Героїв Майдану, 81А в м. Чернівці, достовірно знаючи про здійснення законної журналістської діяльності ОСОБА_8 , як кореспондентом інформаційного агентства «СТОП КОРУПЦІІ ТВ», підійшли до останнього та з мотивів припинення зайняття потерпілим законною журналістською діяльністю та створенням перешкод у її подальшому зайнятті, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, умисно, протиправно, нанесли ОСОБА_8 значну кількість ударів твердими предметами схожими на молотки в область голови, тулуба, рук та ніг, в результаті чого ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження у вигляді: саден по передній поверхні правого колінного згину, у нижній третині правого стегна по передній поверхні; по передньо-внутрішній поверхні правого стегна в нижній третині; на правій здухвинній ділянці; на передній черевній стінці по середині на 3,5 см. нижче мечеподібного паростка грудини; синців в лівій навколо орбітальній ділянці з переходом на ліву лобно-скроневу ділянку; по передньо-внутрішній поверхні правої гомілки в середній та верхній третинах з переходом на передньо-внутрішню поверхню правого колінного згину; в біля пупковій ділянці справа; в середній третині правого стегна по передньо-внутрішній поверхні; ран забійних по передньо-внутрішній поверхні правої гомілки у верхній третині; в кількості 2-х по передній поверхні правої гомілки у верхній третині. Згідно висновку судово-медичного експерта № 278 д від 06.04.2018 тілесні ушкодження у виглядів саден та синців, як кожне зокрема, так і в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень; рани як кожна зокрема, так і в сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що призвели до короткочасного розладу здоров`я.

На підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці, 12.05.2018 проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 під час якого було виявлено та вилучено металеву арматуру.

В подальшому органом досудового розслідування даний предмет було направлено на експертне дослідження, а саме на проведення судової молекулярно-генетичної експертизи з метою виявлення та подальшого порівняння зразків наявних у змивах зроблених з вилученого предмету із зразком ДНК ОСОБА_6 .

Відповідно до отриманого висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №450 від 18.09.2018 на поверхні відрізку сталевої арматури виявлено генетичні ознаки клітини з ядрами, які містить генетичні ознаки невстановленої особи.

09.01.2019 в порядку ст. 245 КПК України прокурором у кримінальному провадженні, юристом 1 класу ОСОБА_5 , винесено постанову про відібрання біологічних зразків для експертизи у гр. ОСОБА_4 . Однак при ознайомлені із вказаною постановою ОСОБА_4 відмовився від добровільного надання біологічних зразків для експертизи.

У випадку отримання біологічних зразків ОСОБА_4 та подальшого проведення експертного дослідження, інформація, яка буде міститись у висновку експерта буде використана, як доказ та дозволить проводити подальші слідчі дії та процесуальні рішення.

В зв`язку з чим просить надати дозвіл здійснити примусове відбирання у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біологічних зразків у вигляді букального епітелію.

Слідчий в судове засідання не з`явилася, від неї надійшла заява, в якій просила розглядати справу у її відсутності, клопотання підтримує в повному обсязі.

Дослідивши матеріали клопотання, приходжу до наступних висновків.
Встановлено, що 29.09.2018 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002303 внесено відомості за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 345-1 КК України.
З висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №450 від 18.09.2018 вбачається, що на поверхні відрізку сталевої арматури, яка була вилучена під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , виявлено генетичні ознаки клітини з ядрами, які містить генетичні ознаки невстановленої особи.

09.01.2019 року прокурором винесена постанова про відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_4 для проведення ДНК експертизи у даному кримінальному провадженні.
З вказаної постанови вбачається, що потерпілий ОСОБА_7 у своїх показах стверджує, про причетність до злочину ОСОБА_4 .

З копії протоколу отримання зразків для експертизи від 22.02.2019 року встановлено, що ОСОБА_4 відмовився добровільно надати біологічні зразки.
Відповідно до ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Частиною 1 ст.8 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Відповідно до ч.1 ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно з частиною 2 ст.93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
У відповідності з ст. 245 КПК у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці звертав увагу на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. Право не свідчити проти себе передбачає, зокрема, що у кримінальній справі сторона обвинувачення, намагаючись довести вину обвинуваченого, не може використовувати докази, здобуті всупереч волі обвинуваченого за допомогою методів примусу чи тиску (справа «Яллох проти Німеччини», рішення від 11.07.2006р.; «Функе проти Франції», рішення від 25.02.1993р.; «Джей.Бі. проти Швейцарії», рішення від 03.05.2001р.).

Викладені в даних справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли ж біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину, і обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції. До того ж в такому випадку порушуються і засади, закріплені ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України.
Статтею 18 КПК встановлено, що жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права. Жодна особа не може бути примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні її близькими родичами чи членами її сім`ї кримінального правопорушення.
Відповідно до статті 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Визначений ст. 18 КПК України, ст. 63 Конституції України принцип свободи від самовикриття не слід тлумачити буквально, у контексті заборони примусу виключно щодо дачі пояснень, показань відносно себе та близьких родичів. Ця гарантія поширюється і на право ненадання відомостей у будь-який інший спосіб, що може прямо чи побічно, безпосередньо чи опосередковано бути використано проти інтересів особи.
Відповідно до статті 32 Конституції України, ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Біологічні зразки у ОСОБА_4 слідчий бажає вилучити з метою отримання доказів у вчиненні останнім кримінального правопорушення. Примусове їх надання суперечитиме положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецедентну практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллох проти Германії» (№ 5481/00), слідчий суддя наголошує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини», суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини, як джерело права.

З матеріалів клопотання вбачається, що примусове відібрання у ОСОБА_4 біологічних зразків букального епітелію може мати значення для встановлення вини останнього і може слугувати як доказ обвинувачення, що є недопустимим з огляду на положення ст.87 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, аналізуючи вищевказані норми, враховуючи встановлені обставини, вважаю, що клопотання не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 131, 132, 159-164, 241, 245,309 КПК України, слідчий суддя, -

У Х В А Л И В :
Відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ ГУ НП в Чернівецькій області ОСОБА_3 про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у ОСОБА_4 .
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1