АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/324/19 Справа № 711/1218/16-к Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 та спільною апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м. Чекраси від 28 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 грн.

Відмовлено у позовних вимогах ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» до ОСОБА_7 .

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 09.01.2019 виправлено описку, допущену у мотивувальній частині вироку Придніпровського районного суду м. Чекраси від 28.12.2018 та зазначено, що діяння ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), замість ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Цією ж ухвалою виправлено описку в резолютивній частині вироку Придніпровського районного суду м. Чекраси від 28.12.2018 та зазначено про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 грн, замість ч. 1 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 12.11.2015 під час виконання службових обов`язків інспектора Черкаського ВП ГУНП в Черкаській області, маючи спеціальне звання лейтенант поліції за наказом № 1 о/с від 07.11.2015, згідно розстановки нарядів від 12.11.2015, здійснюючи чергування в складі слідчо-оперативної групи Черкаського ВП ГУ НП в Черкаській області, близько 12-00 години здійснив виїзд за адресою: проспект Хіміків, 74, м. Черкаси, з метою проведення огляду місця події у зв`язку з вчиненням невідомими особами таємного викрадення чужого майна (крадіжки) запчастин верхньої будови колій - частини рейок. При цьому, на місці події залишились товарно-матеріальні цінності, які утримували рейки, що належать ПрАТ «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту».

У подальшому, ОСОБА_7 , залишивши місце роботи за адресою: м. Черкаси, вул. Грибоєдова, 61, повторно, близько 17-00 години прибув на автомобілі «Фольксваген Гольф 3 1.8», 1992 р.в, д.н.з. НОМЕР_1 на територію ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» за адресою: проспект Хіміків, 74, м. Черкаси та, будучи обізнаним про наявність залишених на місці події запчастин верхньої будови колій, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, що належить ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», а саме: костилі колійні кількістю 216 шт. загальною вартістю 2019,17 грн.; підкладки типу Д-43 кількістю 5 шт. загальною вартістю 294,00 грн.; болти стикові М-24 з гайкою кількістю 3 шт. загально вартістю 66,68 грн.; шайбу плоску кількістю 5 шт. загальною вартістю 22,50 грн., а всього викрав майна на загальну суму 2402,35 грн., яке спакував та помістив у багажне відділення автомобіля «Фольксваген Гольф 3 1.8», 1992 р.в, д.н.з. НОМЕР_2 , тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий працівниками ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», у зв`язку з чим не отримав реальної можливості скористатись чи розпорядитись вищезазначеним майном.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Суд першої інстанції, посилаючись на невірно встановлену органом досудового розслідування об`єктивну сторону злочину, змінив трактування факту, який не дав можливості ОСОБА_7 закінчити злочин та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

В спільній апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 порушують питання про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, за відсутністю в його діянні складу даного кримінального провадження, а провадження щодо нього закрити.

Апелянти зазначають, що судом першої інстанції безпідставно не прийняті до уваги показання обвинуваченого про те, що він забрав та поклав до автомобіля залізничні деталі, виконуючи свої обов`язки працівника правоохоронного органу, передбачені Законами України «Про міліцію» та «Про національну поліцію», з метою запобігання злочину, а саме попередження їх подальшого викрадення При цьому, помилково прийшов до висновку про необхідність вжиття заходів для інформування оперативного чергового поліції або уповноважену особу залізниці про наведене та про те, що ОСОБА_7 не був уповноважений на перевезення деталей будь-куди, в тому числі і на станцію «Заводська». Разом з цим, на думку сторони захисту, положеннями наведених Законів не вмінено обов`язку попереднього інформування про проведені дії з метою запобігання вчиненню злочину. Стверджують, що обвинувачений перебував на цілодобовому чергуванні в слідчо-оперативній групі, отже був при виконанні своїх службових обов`язків, тому діяв у найбільш ефективний спосіб недопущення подальшого розкрадання залізничного майна.

Зазначають, що факт вчинення обвинуваченим будь-яких протиправних дій спростовується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , однак вони судом не прийняті до уваги, що призвело до порушення основоположних принципів повноти судового розгляду та презумпції невинуватості.

Крім того, звертають увагу на те, що матеріалами кримінального провадження в повному обсязі не доведені умисел та вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, тому він має бути виправданий, в тому числі і у зв`язку з добровільною відмовою при незакінченому злочині, яка передбачена ст. 17 КК України. Як на підтвердження наведеної позиції, вказують, що ОСОБА_7 привіз майно підприємства від колій за адресою: АДРЕСА_2 , до офісу підприємства за адресою: АДРЕСА_3 , з метою його видати, подолавши декілька кілометрів, хоча міг розпорядитися ним інакше і фактично довести злочин до кінця.

Акцентують увагу на тому, що у формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним, перекваліфіковані дії ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, хоча зазначено у вироку на перекваліфікацію дій на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Більш того, в резолютивній частині вироку зазначено про засудження ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України без посилання на ч. 2 ст. 15 КК України.

Також, на думку сторони захисту, змінюючи обвинувачення, суд допустив порушення норми, передбаченої ч. 3 ст. 337 КПК України щодо недопустимості погіршення становища особи, оскільки збільшив суму завданого злочином збитку.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильностіі кваліфікації його дій, вказує про скасування вироку суду першої інстанції через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим та засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків, передбачених ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Апелянт, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України та роз`яснення, що містять в постанові Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає про неврахування судом при призначенні ОСОБА_7 покарання того, що він не визна вину у вчиненому, вчинив злочин середньої тяжкості, який посягає на приватну власність та недоторканість майна потерпілого, та з використанням наданої йому влади, перебуваючи на службі у форменому одязі.

Крім того, просить під час апеляційного розгляду дослідити наступні матеріали кримінального провадження, зокрема висновок службового розслідування ГУНП в Черкаській області від 29.12.2015, наказ про призначення ОСОБА_7 на посаду від 07.11.2015 № 1 о/с, копію паспорта ОСОБА_7 Серії № НОМЕР_3 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про задоволення апеляційної скарги сторони захисту та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, прокурора про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, представника потерпілого ОСОБА_9 в підтримку апеляційних вимог прокурора та відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши докази, в межах заявлених вимог, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, з огляду на наступне.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до ст.ст. 409, 410, 412 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неповнота судового розгляду, коли залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , допустивши при цьому його істотні порушення та неповноту судового розгляду, що не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За змістом ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальністть за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення. При цьому, суд може вийти за межі пред`явленого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині покращує становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачення, останній умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, що належить ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на загальну суму 2402,35 грн.

Відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 4/2138 від 15.12.2017, ринкова вартість костилів колійних в кількості 216 шт., підкладок типу Д-43 в кількості 5 шт., болтів стикових М-24 з гайкою в кількості 3 шт., шайб в кількості 5 шт. станом на 12.11.2015 могла становити 285,05 грн.

В ході судового слідства прокурором, в порядку ст. 338 КПК України, змінено пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення в частині загального розміру матеріальної шкоди заподіяної кримінальним правопорушенням.

За змістом нового обвинувачення, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, що належить ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на загальну суму 285,05 грн. Крім того, на виконання п. 7 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті також зазначено, що розмір матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, становить 285,05 грн.

Разом з цим, із встановлених судом першої інстанції обставин, наведених в мотивувальній частині вироку, вбачається, що ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав майно, що належить ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на загальну суму 2402,35 грн.

Судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги посилання суду першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні на те, що обсяг обвинувачення пред`явленого ОСОБА_7 в редакції обвинувального акту від 28.01.2016, зокрема в частині загальної вартості майна на суму 2402,35 грн., яке підтримано представником потерпілого, є доведеним, оскільки такі доводи суперечать висновку судової товарознавчої експертизи № 4/2138 від 15.12.2017, а інших об`єктивних даних про вартість викраденого ОСОБА_7 майна, матеріали кримінального провадження не містять.

При цьому враховується, що в ході досудового розслідування у визначений КПК України спосіб, не була встановлена вартість викраденого ОСОБА_7 майна на яку міститься посилання в первинному обвинувальному акті і яка підтримана представником потерпілого, оскільки відповідна експертиза в ході досудового розслідування не проведена, а згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 4/2138 від 15.12.2017, проведеної в ході судового слідства, її вартість відповідає вартості зазначеній в обвинувальному акті від 29.11.2018.

Колегія суддів визнає наведені вище порушення такими, що являються безпосередньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, в тому числі з огляду на те, що вони фактично порушують право обвинуваченого ОСОБА_7 на захист та справедливий суд, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, відповідно до повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, передбаченими п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України.

В ході нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно перевірити в тому числі доводи, викладені в апеляційних скаргах обвинуваченого, сторони захисту та прокурора, а в подальшому прийняти законне та обґрунтоване рішення, яке б відповідало вимогам кримінального і кримінального процесуального законів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що суд позбавлений можливості виправляти описки, зокрема, в резолютивній частині вироку, які стосуються кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки це прямо суперечить положенням ст. 379 КПК України, навіть якщо цим покращується становище останнього.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника адвоката ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Чекраси від 28 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :