Дата документу 29.11.2018 Справа № 328/1431/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/376/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/1431/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.289 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001631, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Харькове Токмацького району Запорізької області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, участі у виборних органах не приймав, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.04.2012 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим строком 2 роки;

- 06.02.2014 року кримінальне провадження № 0001157 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України з обвинувальним актом направлено до Токмацького районного суду Запорізької області. Розгляд у вказаному кримінальному правопорушенні триває у Василівському районному суді Запорізької області;

- 18.05.2017 року Токмацьким районним судом Запорізької області ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;

у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Токмак Запорізької області, громадянина України, освіта середньо-спеціальна, працює у ФОП ОСОБА_9 , не одруженого, участі у виборних органах не приймав, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України.

Призначено ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково, в розмірі 1 місяця позбавлення волі приєднано не відбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 18.05.2017 року за ч. 2, 3 ст. 185 КК України та визначено ОСОБА_8 за сукупністю злочинів остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено відраховувати з 30.11.2017 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін тримання під вартою.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 14.04.2017 року до 20.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та з 20.06.2017 по 30.11.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України зараховано в строк відбутого покарання ОСОБА_8 строк відбутого покарання за вироком Токмацького районного суду від 18.05.2017 року.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту взяття під варту.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 22.10.2016 року в період часу з 10 годин 27 хвилин до 10 годин 53 хвилин ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що вказана картка прив`язана до номеру мобільного телефону ОСОБА_8 , зателефонувавши за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк» викрав шляхом проведення трьох операцій по переводу грошових коштів, кожна по 152 гривні, з банківської картки ОСОБА_10 № НОМЕР_1 на належну йому банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 .

Надалі, 22.10.2016 року о 10 годині 53 хвилини ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , аналогічним способом викрав шляхом проведення операції по переводу грошових коштів на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , належну також ОСОБА_10 , якою ОСОБА_8 попередньо незаконно заволодів, гроші в сумі 167 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, прийшов до банкомату АТМ 1501, розташованого по вул. Центральна, 22 А в м. Токмак, де в період часу з 11 годин 10 хвилин до 11 годин 11 хвилин 22.10.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 переведені ним грошові кошти в сумі 160 гривень, а також зі своєї картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , грошові кошти в сумі 450 гривень, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 623 гривні.

27.10.2016 року о 16 годині 22 хвилини ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, повторно, таємно, з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що вказана картка прив`язана до номеру мобільного телефону ОСОБА_8 , зателефонувавши за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриваБанк» викрав шляхом проведення однієї операції по переводу грошових коштів в сумі 267 гривень, з банківської картки ОСОБА_10 № НОМЕР_1 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , належну також ОСОБА_10 , якою ОСОБА_8 попередньо незаконно заволодів, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 267 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, прийшов до банкомату АТМ 1501, розташованого по вул. Центральна, 22 А в м. Токмак, де о 17 годині 12 хвилин 27.10.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , переведені ним грошові кошти в сумі 260 гривень.

12.11.2016 року о 16 годині 22 хвилини ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна повторно, таємно, з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що вказана картка прив`язана до номеру мобільного телефону ОСОБА_8 , зателефонувавши за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк», викрав шляхом проведення однієї операції по переводу грошових коштів в сумі 245 гривень з банківської картки ОСОБА_10 № НОМЕР_1 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , належну також ОСОБА_10 , якою ОСОБА_8 попередньо незаконно заволодів, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 245 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, прийшов до банкомату, розташованого по вул. Центральна, 27 в м. Токмак, де о 16 годині 56 хвилин 12.11.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , переведені ним грошові кошти в сумі 200 гривень.

17.11.2016 року о 12 годині 33 хвилини ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, повторно, таємно, з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що вказана картка прив`язана до номеру мобільного телефону ОСОБА_8 , зателефонувавши за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк» викрав шляхом проведення однієї операції по переводу грошових коштів в сумі 245 гривень з банківської картки ОСОБА_10 № НОМЕР_1 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , належну також ОСОБА_10 , якою ОСОБА_8 попередньо незаконно заволодів, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 245 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, прийшов до банкомату АТМ 1501, розташованого по вул. Центральна, 22 А в м. Токмак, де о 12 годині 49 хвилин 17.11.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , переведені ним грошові кошти в сумі 250 гривень.

24.11.2016 року о 17 годині 02 хвилини ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на таємне викрадення чужого майна, повторно, таємно, з банківської картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 , скориставшись тим, що вказана картка прив`язана до номеру мобільного телефону ОСОБА_8 , зателефонував за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк» та викрав шляхом проведення однієї операції по переводу грошових коштів в сумі 162 гривні, з банківської картки ОСОБА_10 № НОМЕР_1 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , належну також ОСОБА_10 , якою ОСОБА_8 попередньо незаконно заволодів, чим спричинив ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 162 гривні. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, прийшов до банкомату АТМ 1501, розташованого по вул. Центральна, 22 А в м. Токмак, де о 17 годині 08 хвилині 24.11.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , переведені ним грошові кошти в сумі 160 гривень.

30.11.2016 року о 13 годин 24 хвилин ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном повторно, шляхом обману, під приводом необхідності зняти грошові кошти, які нібито ОСОБА_11 були переведені для нього ОСОБА_8 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_5 , яка належить ОСОБА_10 , попросив останнього передати йому вказану картку, з якої в банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому по вул. Шевченка, 36 в м. Токмак, заволодів грошовими коштами, шляхом зняття готівки в сумі 1550 гривень, які належать ОСОБА_10 , спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

08.12.2016 року в період часу з 20 годин 05 хвилин до 20 годин 09 хвилин ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, під приводом необхідності зайти у всесвітню комп`ютерну мережу Інтернет, попросив у потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон, отримавши який побачив смс-повідомлення про грошове зарахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , яка належить ОСОБА_12 , запам`ятавши останні цифри вказаної картки, зателефонував за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк», де повідомив чотири останні цифри вказаної банківської картки ОСОБА_12 , після чого здійснив три операції по переведенню грошових коштів, кожна по 152 гривні, з банківської картки ОСОБА_12 № НОМЕР_6 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , яка належить знайомому ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , яку ОСОБА_8 мав при собі, чим спричинив ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 456 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, прийшов до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого по вул. Центральна, 46 в м. Токмак, де о 20 годині 42 хвилини 08.12.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 переведені ним грошові кошти в сумі 440 гривень.

10.12.2016 року в період часу з 17 годин 29 хвилин до 17 годин 33 хвилин, ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, попросивши у потерпілого ОСОБА_13 мобільний телефон, та отримавши який, побачив смс-повідомлення про грошове зарахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 , яка належить ОСОБА_14 , запам`ятавши останні цифри вказаної картки, зателефонував за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк», де повідомив чотири останні цифри вказаної банківської картки ОСОБА_14 , після чого заволодів грошовими коштами ОСОБА_14 шляхом здійснення чотирьох операцій по їх переведенню, кожна по 152 гривні, з банківської картки ОСОБА_14 ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , яка належить знайомому ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , яку ОСОБА_8 мав при собі, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 608 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, попрямував до банкомату ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого по вул. Шевченка, 14 в м. Токмак, де о 19 годині 20 хвилин 10.12.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 переведені ним грошові кошти в сумі 580 гривень.

13.12.2016 року в період часу з 19 годин 23 хвилин до 19 годин 30 хвилин, ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, попросивши у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон, отримавши який, побачив смс-повідомлення про грошове зарахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 , яка належить ОСОБА_14 , запам`ятавши останні цифри вказаної картки, зателефонував за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриватБанк», де повідомив чотири останні цифри вказаної банківської картки ОСОБА_14 , після чого заволодів грошовим коштами ОСОБА_14 шляхом здійснення семи операцій по їх переведенню, кожна по 152 гривні, з банківської картки ОСОБА_14 ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_7 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , яка належить знайомому ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , яку ОСОБА_8 мав при собі та мав доступ до грошових коштів на ній, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1064 гривень.

18.12.2016 року в період часу з 20 годин 29 хвилин до 20 годин 33 хвилин, ОСОБА_8 , маючи єдиний умисел на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, попросивши у потерпілого ОСОБА_14 мобільний телефон, отримавши який, побачив смс-повідомлення про грошове зарахування на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 , яка належить ОСОБА_14 , запам`ятавши останні цифри вказаної картки, зателефонував за номером НОМЕР_2 сервісної служби ПАТ КБ «ПриваБанк», де повідомив чотири останні цифри вказаної банківської картки ОСОБА_14 , після чого заволодів грошовим коштами ОСОБА_14 шляхом здійснення чотирьох операцій по їх переведенню, кожна по 152 гривні, з банківської картки ОСОБА_14 ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_8 на банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_9 , яка належить знайомому ОСОБА_8 - ОСОБА_15 , яку ОСОБА_8 мав при собі та мав доступ до грошових коштів на ній, чим спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 608 гривень. Після чого, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, попрямував до банкомату, розташованого по вул. Центральна, 27 в м. Токмак, де о 09 годині 10 хвилин 19.12.2016 року зняв з картки ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_9 переведені ним грошові кошти в сумі 500 гривень.

12.04.2017 року близько 01 години 30 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , обидва знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, направленою на незаконне заволодіння транспортним засобом, в групі між собою, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 , крім того, діючи повторно, знаходячись у дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , шляхом розбиття скла передніх пасажирських дверей потрапив до салону автомобілю марки «ВАЗ 2106» бежевого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_10 , номер кузова НОМЕР_11 , що належить ОСОБА_16 , та пошкодивши замок запалення, незаконно заволоділи вказаним автомобілем.

В період часу з 01 години 30 хвилин 12.04.2017 року по 13.04.2017 року, ОСОБА_8 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, з автомобілю "ВАЗ 2106", державний номер НОМЕР_10 , яким незаконно заволодів біля багатоповерхового будинку № 39 по вул. Шевченко в м. Токмак, повторно, таємно викрав з багажнику вказаного автомобіля запасне автомобільне колесо у зборі - з автомобільним диском R-13 та автомобільною шиною «ROSAVA» БЦ-20 175/70 R-13, вартістю 400 гривень, що належить ОСОБА_16 , яке в подальшому ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, 13.04.2017 року продав ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , чим спричинив ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 400 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком суду, вважає, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Зазначає, що він повністю визнав свою вину в інкримінованому йому злочині; шкода потерпілому частково відшкодована ним, в зв`язку з чим потерпілий просив пом`якшити йому покарання; раніше він є не судимим; проживає разом з матір`ю та сестрою, за місцем проживання характеризується посередньо, як такий, на якого скарг не надходило; працює; на обліку у лікарів нарколога, невропатолога, психіатра, в КУ «Токмацький протитуберкульозний диспансер» ЗОР та Токмацькому відділі з питань пробації не перебуває; з 06.05.2015 року по 02.11.2016 року проходив строкову військову службу в Національній Гвардії України. Вказує, що суд першої інстанції не погодився з висновком органу пробації та думкою прокурора про можливе його виправлення без відбування покарання відповідно до ст. 75 КК України, пославшись на висновок органу пробації про високий ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, який підтверджується неодноразовим вчиненням ним адміністративних правопорушень, в тому числі двічі в квітні 2017 року дрібного викрадення чужого майна шляхом крадіжки. Однак, ці правопорушення ним були скоєні в той же день, що і кримінальний злочин. В цих правопорушеннях він розкаявся, щодо одного сплатив штраф, а інша справа закрита за строками. З часу винесення судом вироку він змінив свої погляди на життя і на свої дії. Відповідно до характеристики з місця роботи він показав себе як дисциплінований, безвідказний робітник, добрий, відзивчивий товариш, в колективі має добрі стосунки. На сьогоднішній день він ще відшкодовує матеріальну шкоду потерпілому. На підставі розписки він повинен відшкодувати йому суму в розмірі 30000 гривень та сплатив вже 10000 гривень. Щомісячно виконує взяті на себе зобов`язання.
На підставі викладеного, просить змінити вирок районного суду та призначити йому покарання у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, поклавши на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

До початку апеляційного розгляду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 14.04.2017 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив вирок суду першої інстанції скасувати через порушення права на захист; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який просив задовольнити його апеляційну скаргу; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 учасниками провадження в апеляційному порядку не оскаржується.

Висновок суду про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому колегією суддів, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядаються.

За обставин, встановлених судом першої інстанції, дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані правильно.

Доводи обвинуваченого про суворість покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину, колегія суддів визнає такими, що заслуговують на увагу, з таких підстав.

Вирок відповідно до ст. 370 КПК України має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Покарання обвинуваченого повинно відповідати вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Оскаржений вирок в частині покарання вказаним вимогам закону не відповідає.

Призначаючи покарання, суд першої інстанції послався на характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який проживає разом з матір`ю та сестрою, за місцем проживання характеризується посередньо, як такий, на якого скарг не надходило, працює, на обліках у лікарів нарколога, невропатолога, психіатра, в КУ «Токмацький протитуберкульозний диспансер» ЗОР, в Токмацькому відділі з питань пробації не перебуває, з 06.05.2015 року по 02.11.2016 року проходив строкову військову службу в Національній Гвардії України, раніше не судимий. Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої злочином шкоди.

Колегія суддів вважає, що перераховані в самому вироку обставини давали районному суду підстави для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст.ст. 75 та 76 КК України.

Так, згідно вимог ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Суд приймає рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням у випадку затвердження угоди про примирення або про визнання вини, якщо сторонами угоди узгоджено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, позбавлення волі на строк не більше п`яти років, а також узгоджено звільнення від відбування покарання з випробуванням. У випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

Колегія суддів враховує, що обвинувачений не має судимості, вчинив один тяжкий корисливий злочин незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, враховує також і його другорядну роль під час злочину, що шкода потерпілому частково відшкодована, працює, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, фактично є єдиним годувальником у сім`ї, щиро покаявся у вчиненому, сприяв встановленню істини.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , його виправлення та запобігання новим злочинам можливе без ізоляції від суспільства.

Згідно вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно вимог п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання без застосування вимог ст. 75 КК України за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину, що був ним вчинений, та особі обвинуваченого, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід задовольнити, а вирок суду в частині покарання змінити, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком.

Порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , як про те зазначав прокурор в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, колегією суддів не встановлено.

Також колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, вважає за необхідне у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 29.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_8 злочини, за які його було засуджено, вчинені в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 29.11.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 30 листопада 2017 року з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 29.11.2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4