ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/440/18 Справа № 205/7950/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002731, №0000550, №0000405 за апеляційною скаргою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не одруженого, який має середньо-технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 02.02.2017 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком в 3 роки,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, одруженого, який має професійно-технічну освіту, не працевлаштованого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, в тому числі останній раз:
- 01.02.2013 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.02.2017 року у вигляді одного місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на користь держави 170 гривень 00 копійок витрат на проведення судової товарознавчої експертизи № 1151 від 13.03.2018 року.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1 189 гривень 76 копійок витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/4470 від 20.11.2017 року, 858 гривень 00 копійок витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/1137 від 16.03.2018 року.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_7 06.11.2017 року близько 15 год. 30 хв., знаходячись на ж/м Комунар у м. Дніпро на підлозі знайшов згорток з фольги, який містив в собі порошкоподібну речовину білого кольору «метамфетамін». Після чого, розуміючи, що в знайденому ним згортку з фольги, знаходиться психотропна речовина - метамфетамін та маючи злочинний умисел на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин для особистого вживання, без мети збуту, вчинене повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, підняв вказаний згорток з землі, тим самим незаконно, повторно, придбав для особистого зживання без мети збуту, та почав зберігати його при собі, поклавши вказаний згорток до лівої кишені куртки, одягненої в той момент на ньому. Далі, того ж дня, тобто 06.11.2017 року близько 16 год. 45 хв., ОСОБА_7 , продовжуючи зберігати при собі раніше придбану психотропну речовину, був зупинений працівниками поліції біля будинку №2а по вул. Ватутіна, в м. Дніпро, де під час проведення поверхневого огляду працівниками поліції було виявлено згорток фольги, який містив в собі порошкоподібну речовину білого кольору метамфетамін, яку він добровільно видав у присутності двох понятих, та який в подальшому було вилучено. Згідно висновку експерта № 1/8.6/4470 від 20.11.2017 року надана на експертизу 15.11.2017 року волога порошкоподібна речовина сірого кольору, надана для огляду гр. ОСОБА_7 06.11.2017 року, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Маса метамфетаміну складає 0,2177 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 19.02.2018 року приблизно о 23 год. 00 хв., знаходився за місцем свого мешкання у АДРЕСА_1 , де вступив у попередню змову із ОСОБА_8 на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчинене повторно, а саме таємного викрадення телефонного кабелю марки ТПП 50*2*04, який належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Реалізуючи умови попередньої домовленості, направленої на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), діючи узгоджено, із корисливих мотивів, повторно, приблизно о 04 год. 30 хв. 20.02.2018 року, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 прибули до каналізаційного колодязя, розташованого біля торгівельного кіоску за адресою: м. Дніпро, вул. Давидова, 54. Після чого, ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_8 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, та їх дії є таємними для оточуючих, спустились до вищевказаного каналізаційного колодязя, тим самим проникли до сховища, всередині якого знаходився телефонний кабель ТПП 50*2*04, який належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , демонтували телефонний кабель ТПП 50*2*04 довжиною 50 м., який належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1151 від 13.03.2018 року на загальну суму 2 902 гривні 00 копійок.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 10.03.2018 року близько 10 год. 00 хв., знаходячись близько будинку №47 по пр. Сергія Нігояна у м. Дніпро, знайшов медичний шприц, об`ємом 2.0 мл., заповнений рідиною коричневою кольору до відмітки 1 мл. Після чого, ОСОБА_7 , маючи умисел, направлений на придбання та зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, вчинюючи злочин повторно, підняв даний медичний шприц, розраховуючи на те, що рідиною в медичному шприці є наркотичний засіб «опій ацетильований», не маючи передбаченого законом дозволу на здійснення законних дій з наркотичними засобами, поклав його в ліву бокову зовнішню кишеню кофти вдягненої на ньому, тим самим придбав наркотичний засіб «опій ацетильований» для особистого вживання без мети збуту і став пішим кроком пересуватись по вулицям м. Дніпро. В той же день, 10.03.2018 року близько 11 год. 10 хв., знаходячись біля буд. № 29 по вул. Павла Бута в м. Дніпро, ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції, після чого в період часу з 11 год. 15 хв. до 11 год. 25 хв., було проведено його поверхневу перевірку, під час якої він добровільно видав працівниками поліції в присутності двох понятих один медичний шприц, об`ємом до 2,0 мл. заповнений рідиною коричневого кольору до відмітки 1 мл., який знаходився в лівій кишені кофти одягненої на ньому. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1137 від 16.03.2018 року, надана на експертизу рідина масою 0.9880 г., відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Рідина у своєму складі містить опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0.0457 г.
Крім того, ОСОБА_8 , 19.02.2018 року, приблизно о 23 год. 00 хв., прибув за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме: АДРЕСА_1 , де вступив у попередню змову, на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у сховище, вчинене повторно, а саме таємного викрадення телефонного кабелю марки ТПП 50*2*04, який належить ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Реалізуючи умови попередньої домовленості, направленої на вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), діючи узгоджено, із корисливих мотивів, повторно, приблизно о 04 год. 30 хв. 20.02.2018 року ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 прибули до каналізаційного колодязя, розташованого біля торгівельного кіоску, за адресою: м. Дніпро, вул. Давидова, 54. Після чого ОСОБА_7 , разом із ОСОБА_8 , переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає та їх дії є таємними для оточуючих, спустились до вищевказаного каналізаційного колодязя, тим самим проникли до сховища, всередині якого знаходився телефонний кабель ТПП 50*2*04, який належний ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи спільно, повторно, демонтували телефонний кабель ТПП 50*2*04 довжиною 50 м., який належний ПрАТ «Фарлеп-Інвест». Після чого, з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши своїми злочинними діями ПрАТ «Фарлеп-Інвест» майнову шкоду, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи № 1151 від 13.03.2018 року на загальну суму 2 902 гривні 00 копійок.
Не погоджуючись з вказаним вироком прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначивши у вступній частині вироку:
- відомості про не зняту та не погашену судимість ОСОБА_8 за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2001 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років та 6 місяців позбавлення волі, Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 06.09.2012 року за ч. 2 ст. 263 КК України до 5 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України частково приєднано не відбутий строк 7 місяців та 24 дні за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2009 року та ухвалено до відбуття покарання у виді 1 рік позбавлення волі.
- відомості про не зняту та не погашену судимість ОСОБА_7 за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.09.1998 року за ч. 2 ст. 140 КК України до 6 років позбавлення волі, по постанові Кіровського районного суду м. Дніпропетровська покарання знижено до 5 років позбавлення волі, Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2004 року за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції у вступній частині вироку обмежився лише посиланням на те, що ОСОБА_8 раніше судимий та зазначив лише останню не погашену судимість вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01.02.2013 року за ч. 2 ст. 186 КК України.
Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_8 в ході судового засідання встановлено, що він має не зняті та не погашені судимості, оскільки відбував покарання, призначені вироком:
- Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.11.2001 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2009 року за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років та 6 місяців позбавлення волі;
- Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська від 06.09.2012 року за ч. 2 ст. 263 КК України до 5 місяців арешту, на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України частково приєднано не відбутий строк 7 місяців та 24 дні за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 10.02.2009 року та ухвалено до відбуття покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону безпідставно не вказав всі відомі відомості про особу обвинуваченого, які встановлені судом, що потягло за собою невмотивоване визнання судом в якості обтяжуючої покарання обставини рецедив злочину, осікльки саме наявність у ОСОБА_8 не вказаних судом у вироку не погашених попередніх судимостей за вчинення злочинів, передбачених ст. 309 КК України та ст. 263 КК України і тягне за собою наявність такої обтяжуючої обставини, як рецедив злочину.
Аналогічно, у вступній частині вироку суд першої інстанції обмежився лише посиланням на те, що ОСОБА_7 раніше судимий та зазначив лише останню не погашену судимість вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 02.02.2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України.
Вивченням особи обвинуваченого ОСОБА_7 в ході судового засідання встановлено, що він має не зняті та не погашені судимості, оскільки відбував покарання призначені вироком:
- Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 23.09.1998 року за ч. 2 ст. 140 КК України до 6 років позбавлення волі, по постанові Кіровського районного суду мм. Дніпропетровська покарання знижено до 5 років позбавлення волі;
- Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 28.12.2004 року за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.
Зазначені судимості є непогашеними, оскільки строк погашення переривався, у зв`язку з засудженням ОСОБА_7 вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2012 року до покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.
Викладене потягло за собою невмотивоване визнання судом рецедиву злочину в якості обтяжуючої покарання обставини, оскільки саме наявність у ОСОБА_7 не вказаних судом у вироку не погашених попередніх судимостей за вчинення злочинів, передбачених ст. 121 КК України і тягне за собою наявність такої обтяжуючої обставини як рецедив злочину.
Крім того, не погашена судимість за ч. 2 ст. 140 КК України тягне за собою наявність в діях ОСОБА_7 за фактом викрадення майна кваліфікуючої ознаки вчинене повторно, що також не було відображено у вироку, хоч і визнане судом як доведене.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити, думку обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає виходячи з такого.
Так, висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, та дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, а також вид та міра покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У вступній частині вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, окрім відомостей про особу обвинуваченого, зокрема, його прізвища, імені та по батькові, дати та місця народження, місця проживання, освіти, заняття, сімейного стану, мають бути вказані й інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи, що також зазначено і у п.п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003р. Про практику призначення судами кримінального покарання.
Крім того, згідно п. 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» від 29.06.1990 року до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у КПК, належать, зокрема і такі: місце роботи чи навчання, громадянство, участь у Великій Вітчизняній війні, інвалідність, нагороди, дані про непогашену і не зняту судимість.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону України, на думку колегії суддів, судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з оскарженого вироку суду першої інстанції від 15.06.2018 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд у вступній його частині зазначив в анкетних даних обвинувачених і їх останні судимості.
Колегія суддів не погоджується з думкою прокурора, що суд першої інстанції порушив вимоги чинного кримінального процесуального закону України, оскільки до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначити у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у Кримінальному процесуальному кодексі України, належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість. В той же час дані про зняту чи погашену судимість у вступній частині вироку не зазначаються.
Крім того, відповідно до вимог ч. 1 ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Доводи прокурора щодо не зазначення у вироку суду першої інстанції відомостей про всі не зняті та не погашені судимості обвинувачених, не можуть бути підставою для скасування чи зміни судового рішення, оскільки за своїм змістом та характером не є суттєвими та не вплинули на правильність прийнятого рішення.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів доходить висновку про те, що за своїм характером доводи апеляційної скарги щодо переліку у вступній частині вироку всіх судимостей обвинувачених не є істотним порушенням у розумінні ст.412 КПК України та не тягнуть за собою скасування або зміну вироку. Крім того, судом першої інстанції хараетризуючи матеріали обвинувачених, в тому числі і дані про судимості, досліджені в судовому засіданні, враховані при ухваленні вироку, що підтверджено безпосередньо і в апеляційній скарзі прокурора, а тому колегія суддів вважає за необхідне у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, остільки вирок суду по суті є законним та обґрунтованим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10