ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2/17 Номер провадження 11-кп/814/61/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря судового
засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000486 за апеляційною скаргою заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 10 липня 2017 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Урицьке Урицького р-ну Кустанайської обл., кумика, який проживає АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 189 КК України до покарання у виді 2 років 8 місяців обмеження волі.
На підставі статей 4, 5, ч. 1, 5 ст. 72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11.11.2016 по 10.07.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за 4 дні обмеження волі.

Визнано вважати призначене ОСОБА_7 покарання відбутим повністю.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено з під варти негайно в залі суду.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у період часу з 24.09.2016 по 11.11.2016, при особистих зустрічах по вулиці Шевченка, 56 та в інших місцях м. Полтава, а також в телефонному режимі, умисно, з корисливих мотивів, пред`являв підприємцю ОСОБА_10 вимоги передачі йому грошей в сумі 2000 доларів США, що за курсом НБУ станом на 11.11.2016 складає 51 160 грн, під приводом врегулювання боргових правовідносин потерпілого з іншими особами, з погрозою насильства над ним, його близькими родичами, пошкодження та знищення майна, але під час спецоперації був затриманий поліцією на території Книжкового ринку по АДРЕСА_2 о 9.28 год. 11.11.2016 при отриманні від ОСОБА_10 імітаційних засобів.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування судом Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставне перекваліфікацію злочину з ч. 2 на ч. 1 ст. 189 КК України, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 189 КК України і призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що для застосування кваліфікуючих ознак злочину не має значення готовність обвинуваченого до реалізації погроз, а є важливим насамперед ставлення потерпілого та його переконання про реальність, дійсність реалізації вказаних погроз, якщо він не виконає пред`явленої вимоги.

Під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 стверджував, що ОСОБА_11 неодноразово йому погрожував насильством, в тому числі життю, здоров`ю та пошкодженню майна, як його так і його близьких осіб, які сприймались ним як реальні, що підтверджується матеріалами негласних слідчих розшукових дій, які досліджені судом в ході судового розгляду, що свідчить про наявність у діях ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 189 КК України,тобто вимагання грошових коштів у ОСОБА_10 з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень йому та членам його родини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення: прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, його близькими родичами, пошкодження та знищення майна, підтверджується наступними доказами, які були безпосередньо досліджені у суді першої інстанції.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої та апеляційної інстанцій свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1ст. 189 КК України фактично визнав та у вчиненому щиро розкаявся, однак зазначив, що жодних реальних намірів на вбивство, спричинення тяжких тілесних ушкоджень чи іншого насильства щодо потерпілого не мав. Його грубий лексикон був зумовлений національними особливостями кумика та провокаційною поведінкою самого потерпілого. Показав, що до нього звернулись знайомі з міста Києва та повідомили, що ОСОБА_10 винен їм 42 000 доларів США, просили допомогти повернути борг. Наприкінці вересня 2016 року він приїхав до ОСОБА_10 в офіс по вулиці Шевченка м. Полтава та вони домовились про наступну зустріч. Пізніше, через день-два він знову зустрівся із ОСОБА_10 та повідомив йому, що люди з міста Києва хочуть з ним поговорити та давав йому телефон. Далі ОСОБА_7 попросив ОСОБА_10 позичити йому 2 000 доларів для вирішення своїх особистих проблем, в тому числі на операцію та можливу закупівлю військової амуніції, яку він мав намір реалізовувати через магазин ОСОБА_10 та навіть надавав йому прайси. Однак останній після цього уникав зустрічей, не завжди виходив на зв`язок, таким чином дурив, тому його обурив, у зв`язку з чим тон його телефонних розмов був емоційний, переповнений нецензурної лексики. При цьому жодних реальних погроз він не висловлював та не мав намірів на їх реалізацію. Підтвердив, що раніше ОСОБА_10 не знав і спільних справ не мав. Також вказав, що особисто не бачив фінансово-господарських документів одеської фірми із ОСОБА_10 , у тому числі щодо взаєморозрахунків. Заперечував, що отримав від ОСОБА_10 грошові кошти. Публічно вибачився перед потерпілим.
Такі показання обвинуваченого підтвердив, потерпілий ОСОБА_10 пояснивши, що він є приватним підприємцем з реалізації протехнічної продукції у магазині «Бішбах» по вулиці Шевченка, 56 м. Полтава. 24.09.2016 до нього у магазин прийшов раніше незнайомий йому чоловік, який представився ОСОБА_12 «Дагестанцем», як пізніше з`ясувалося ОСОБА_7 та повідомив, що він (потерпілий) начебто винен людям з Одеської фірми «Класік» гроші в сумі 42 тисячі доларів. На це потерпілий заперечив, однак ОСОБА_7 запропонував йому зустрітися пізніше та дав йому свій номер телефону. Наступного дня ОСОБА_7 знову прийшов до нього та вони зустрілися неподалік магазину «Молоко» по вулиці Шевченка м. Полтава. Під час розмови ОСОБА_7 почав у погрозливій формі вимагати в нього гроші, уточнивши, що йому потрібно вже 2 000 доларів. Після цього він потерпілий звернувся до УСБУ із відповідною заявою про це. У подальшому, в ході численних телефонних дзвінків та смс повідомлень на телефон потерпілого № НОМЕР_1 , ОСОБА_7 з телефонних номерів: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 продовжував агресивно вимагати у нього 2000 доларів з погрозами насильством, в тому числі життю, здоров`ю та пошкодження майна, як його, так і близьких осіб, із застосуванням ненормативної лексики. 11.11.2016 він зв`язався зі слідчим поліції ОСОБА_13 та повідомив, що погрози продовжуються. Тоді слідчий викликав його до себе, в присутності понятих вручив йому імітацію грошей та забезпечив відповідною спеціальною прихованою апаратурою. Після чого потерпілий поїхав до раніше обумовленого для зустрічі з ОСОБА_7 місця поблизу магазину «Молоко» по вулиці Шевченка м. Полтава, де зустрівся з обвинуваченим та передав йому імітаційні засоби двох тисяч доларів США в чорному пакеті, на що ОСОБА_7 сказав, що тепер його ніхто не буде чіпати. Потім обвинуваченого одразу затримали працівники поліції. Також зазначив, що ОСОБА_7 не повідомляв, яке він має відношення до Одеської фірми «Класік» та жодних документів про будь-яке представництво не надавав. Водночас, потерпілий запевнив, що цій фірмі він наразі нічого не винен, а за всіма правовідносинами, що виникали із нею він повністю розрахувався, жодних офіційних претензій з цього приводу не отримував. Яким чином мав наміри в подальшому використати гроші, ОСОБА_7 йому не говорив. Спільних справ із ОСОБА_7 не мав. Жодних реальних дій щодо реалізації своїх погроз ОСОБА_7 не вчинив, зокрема його не бив, небезпечних засобів не демонстрував.
Показання обвинуваченого і потерпілого підтверджуються письмовими доказами, а саме згідно даних заяви від 29.09.2016 ОСОБА_10 звернувся до УСБУ в Полтавській області про вимагання у нього дагестанцем ОСОБА_7 2000 доларів США для залагодження його проблем, з моральним тиском та залякуванням приїздом людей з Києва (а.с. 50-52).
Указана заява надійшла до поліції 6.10.2017 та зареєстрована в ЄРДР за №0000486 7.10.2016, фабула описана як вимагання у громадянина ОСОБА_14 грошових коштів з погрозою насильства, правова кваліфікація - ч. 2 ст.189 КК України (а.с.53).
Згідно з протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_10 . Нокіа 5530 № НОМЕР_1 , виявлено повідомлення з № НОМЕР_5 від «Дагестанця» зі змісту яких убачаються приховані погрози насильством і образи на адресу потерпілого з метою термінового отримання грошей (а.с. 77).
Звукозаписи з мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 , які виконані ним самостійно, в поза процесуальному порядку не можуть бути допустимими доказами обвинувачення, оскільки отримані незаконним шляхом, з огляду на офіційне тлумачення ч. 3 ст.62 Конституції України Рішенням Конституційного суду України №12-рп/2011 від 20.10.2011 (а.с. 7-80).
З огляду на викладене вище суд першої інстанції правильно встановив, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення також не містить конкретизації погроз життю та спричинення тяжкої шкоди здоров`ю ОСОБА_10 , зокрема в частині конкретної форми (з відповідним розумним тлумаченням), місця, часу, обстановки, її безпосереднього сприйняття.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.8,12 Постанови пленуму Верховного Суду України №10 від 6.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вимагання полягає у вимозі передати чуже майно або право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильством над потерпілим. Погроза при вимаганні має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї, тощо) бажає щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме винній особі або не виконає її вимог, то ця погроза буде реалізована. Така погроза може стосуватись як потерпілого, так і його близьких родичів і завжди містить у собі вимоги майнового характеру.
Суд першої інстанції правильно зазначив, що для встановлення наявності кваліфікуючих ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст.189 КК України, а саме погроз вбивства та спричинення тяжких тілесних ушкоджень необхідним, є доведення реальності таких погроз, тобто готовності обвинуваченого до їх реалізації у разі невиконання пред`явлених вимог.
Таких намірів та будь-яких об`єктивних дій, спрямованих на це з боку ОСОБА_7 не встановлено, ні у суді першої, ні у суді апеляційної інстанцій.
При цьому суд першої інстанції правильно виходив із того, що невизначеним та абстрактним є характер погроз, зокрема щодо місця, часу, обставин, знарядь, засобів вчинення насильства.
Жодні прямі погрози життю та заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю потерпілого з боку ОСОБА_7 поза розумним сумнівом у суді першої та апеляційної інстанцій не доведені, а будь-яка метафорична форма багатозначна та є сумнівною, тому, враховуючи застереження, передбачені ст.62 Конституції України, тлумачиться на користь обвинуваченого, виходячи з його показань про відсутність таких намірів.
Характер та послідовність дій самого потерпілого, а також наявна обстановка не дають підстав вважати доведеним реальне та конкретне сприйняття ним погроз насильством саме із заподіянням тяжкої шкоди здоров`ю та смерті, оскільки останній добровільно, самостійно неодноразово зустрічався із обвинуваченим, вступав з ним у телефонні перемовини, не заявляв про забезпечення своє безпеки (близьких родичів чи майна) правоохоронними органами, не змінював місце проживання, роботи, анкетні дані, тощо.
Обвинувачений жодного разу не вчинив дій, спрямованих на реалізацію погроз насильством та безпосередню готовність до цього, зокрема не заподіював потерпілому ніяких тілесних ушкоджень, не хапав його, не показував йому жодних погрожуючих жестів, не демонстрував зброї чи інші небезпечні предмети, фактично не запрошував при зустрічах з потерпілим сторонніх людей, не з`являвся у місці проживання ОСОБА_10 чи перебування його близьких, не вживав жодних дій щодо замаху на його майно, об`єктивно маючи таку можливість, з огляду на тривалість часу спілкування з ОСОБА_10 . При цьому судом першої інстанції правильно враховано також етнічні особливості та емоційний тембр спілкування Дагестанських народностей, в тому числі кумиків, до яких відноситься обвинувачений ОСОБА_7 .
Також в обвинуваченого не було жодних небезпечних засобів та знарядь, не встановлено наявності у нього і спеціальних бойових навиків. При цьому обвинувачений зазначав про погіршення стану його здоров`я у зв`язку з хворобою ноги та про необхідність йому коштів на лікування.
Між тим, провина ОСОБА_7 в погрозах насильством над потерпілим, його близькими родичами, пошкодження та знищення майна з метою незаконного отримання грошових коштів з корисливих мотивів, що повністю охоплюється диспозицією ч.1 ст.189 КК України, доведена у повному обсязі як наведеними вище показаннями потерпілого так і самого обвинуваченого, даними, які містяться у письмових доказах поза розумним сумнівом.
За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно судом першої інстанції перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 1 ст. 189 КК України, як вимагання, тобто вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, його близькими родичами, пошкодження та знищення майна, та виключено із обвинувачення інкриміновані ОСОБА_7 кваліфікуючі ознаки «погрози вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень».
У той же час під час апеляційного перегляду, колегія суддів встановила, що протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000486 у виді аудіо-, відеоконтролю особи від 1.11.2016, 24.11.2016, 23.11.2016, 23.11.2016 з дисками (а.с. 97-109, 110-120,121-125,126-127) на які посилається прокурор у апеляційній скарзі,як на докази винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину,передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України , є недопустимими доказами з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Частина дванадцята ст.290 КПК України фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов`язку щодо відкриття матеріалів. Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Згідно з правовим висновком, викладеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року №13-37кс18, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Сторона обвинувачення не відкривала учасникам провадження ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій стосовно ОСОБА_7 , а тому докази, отримані в результаті проведення таких негласних слідчих, дій колегія суддів,керуючись ч. 2 ст. 404 КПК України, визнає недопустимими та вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання на них як на докази вини ОСОБА_7 ..У зв`язку з наведеним вище апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Водночас, слід зазначити, що визнання недопустимими доказами протоколів за результатами проведення негласної (розшукової дії) у кримінальному провадженні №0000486 від 1.11.2016, 23.11.2016, 24.11.2016 і виключення із мотивувальної частини вироку суду посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_7 не впливає на правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 189 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен зясувати його вік, стан здоровя, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сімї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, однак із формальним складом, суспільно-небезпечні наслідки діяння фактично не настали, цивільно-правові претензії потерпілого в матеріалах справи відсутні;особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, до затримання займався волонтерською діяльністю в благодійному фонді «Добропромінь» та виконував завдання в зоні АТО, характеризується позитивно, перебуває у цивільному шлюбі, виховує двох дітей, неодноразово вибачався перед потерпілим за свою поведінку, на обліках нарколога та психіатра не перебуває, страждає на тяжке захворювання ноги та обставини, які пом`якшують покарання щире каяття,публічне вибачення перед потерпілим,зайняття волонтерською діяльністю,позитивні характеристики. Також суд зважив на відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого.
Отже, призначене ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, на рівні, наближеному до середньої межі санкції ч.1 ст.189 КК України, яке призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого і стану його здоров`я, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, а тому є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 10 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

На підставі ст. 404 КПК України визнати недопустимими доказами протоколи за результатами проведення негласної (розшукової дії) у кримінальному провадженні №0000486 від 1.11.2016, 23.11.2016, 24.11.2016 і виключити із мотивувальної частини вироку суду посилання на них як на докази винуватості ОСОБА_7 .

У іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом.

Повний текст ухвали буде оголошено о 10.30 30.03.2019

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4