Справа №581/25/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/136/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 26 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Московське, Липоводолинського району, Сумської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати з підстав допущених судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження закрити.

Вироком Липоводолинського районного суду Сумської області від 26 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово-балістичної експертизи в сумі 494 грн. 35 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що суд залишив без належного обґрунтування показання обвинуваченого щодо належності йому бойових припасів та тієї обставини, що він в будинку проживає не один, а з сім`єю. Вказує, що суд поклав в основу вироку недопустимі докази, які були отримані внаслідок проведення незаконного обшуку 24.11.2017 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді щодо надання дозволу на обшук в житлі обвинуваченого.

Також звертає увагу, що суд першої інстанції не надав оцінку доводам сторони захисту про визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які дали показання з чужих слів щодо походження бойових припасів.

Крім цього, на думку захисника суд взагалі проігнорував та не дав оцінки доводам сторони захисту про відсутність суспільної небезпеки в діях ОСОБА_7 , оскільки сам факт знаходження бойових припасів без зброї, з якої їх можна застосувати в місці проживання обвинуваченого, не заподіяли і не могли заподіяти шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.

Також апелянт вважає, що в оскаржуваному вироку висновки суду щодо події кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини) не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали, заперечень на подані апеляційні скарги не надійшло.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_7 , влітку 2015 року, точну дату під час досудового розслідування встановити не вдалося, перебуваючи в зоні проведення антитерористичної операції, а саме проходячи військову службу у військовій частині польова пошта НОМЕР_1 , незаконно придбав, перевіз до свого господарства та зберігав у своєму господарстві, що розташоване по АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу двадцять шість патронів калібру 5,45 мм до нарізної вогнепальної зброї автоматів Калашникова (АК-74, АКС-74, АКС-74У).

24.11.2017 року боєприпаси були вилучені працівниками поліції під час санкціонованого обшуку з шафи з однієї з кімнат будинку за місцем проживання ОСОБА_7 .

Апелянт захисник ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, надіславши заяву про розгляд справи без його участі, зазначивши, що подану ним апеляційну скаргу він підтримує повністю та просить задовольнити.

Заслухавши суддю - доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував про розгляд справи у відсутності свого захисника адвоката ОСОБА_8 та просив апеляційну скаргу захисника задовольнити, думку прокурора, яка доводи апеляційної скарги захисника підтримала частково, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених КПК України.

Справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом складає основу права на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. Для забезпечення виконання вимог Конвенції щодо незалежного і безстороннього суду законодавцем визначені як підстави, за наявності яких суддя не може приймати участь у розгляду конкретного провадження, так і процедура розгляду заяви про відвід.

Так, 26 липня 2018 року суддя Липоводолинського районного суду Сумської області ОСОБА_1 ухвалив вирок, який визнав винним ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

При цьому, в матеріалах кримінального провадження наявна письмова заява обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід головуючому судді ОСОБА_1 , яка мотивується тим, що суддя в рамках досудового розслідування 24 листопада 2017 року виносив ухвалу, як слідчий суддя, про проведення обшуку в господарстві обвинуваченого ОСОБА_7 , і тому відповідно до ч.1 ст.76 КПК України не має права брати участі у розгляді даного кримінального провадження (а.с. 197).

Крім того, відповідно аудіозапису судового засідання від 17 липня 2018 року захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 була висловлена чітка позиція, щодо заявлення головуючому судді ОСОБА_1 відводу, оскільки останнім 24 листопада 2017 року була винесена ухвала про проведення обшуку житла, господарських будівель, які належать обвинуваченому ОСОБА_7 . Відповідна ухвала стала підставою для проведення обшуку, в ході якого і були вилучені патрони. Незважаючи на те, що дана ухвала надавалась в рамках іншого кримінального провадження за ч.1 ст.309 КК України, однак стосується його підзахисного і є письмовим доказом в цьому кримінальному провадженні, а тому головуючий суддя на підставі ч.1 ст. 76 КПК України не може давати оцінку своїй же ухвалі.

Статтею 81 КПК України передбачений порядок вирішення питання про відвід. Зокрема, у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою ст.35 КПК України.

Однак, як вбачається з матеріалів провадження суддя ОСОБА_1 в порушення зазначеної норми закону, не передав заяву про відвід для вирішення в порядку ст.81 КПК України, а ввійшов в її обговорення, та дослідження підстав відводу, що не передбачено вимогами КПК України

При цьому, заява обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід головуючому судді ОСОБА_1 була приєднана до матеріалів провадження та залишилася не вирішеною.

Колегія суддів вважає, що не вирішення, відповідно до закону, відводу головуючому судді є істотним порушенням кримінального процесуального закону, та відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції.

Крім того, як вбачається з наявного в матеріалах провадження протоколу обшуку від 24 листопада 2017 року, саме на підставі ухвали слідчого судді Липоводолинського районного суду Сумської області ОСОБА_1 від 24 листопада 2017 року, в рамках розслідування кримінального провадження №0000242 від 23 листопада 2017 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст.309 КК України був проведений обшук, за місцем проживання ОСОБА_7 (а.с. 163).

Вказані обставини колегія суддів визнає такими, що викликають сумнів у неупередженості головуючого судді ОСОБА_1 в розгляді даного кримінального провадження, і є підставою для його відводу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заява обвинуваченого ОСОБА_7 про відвід головуючому судді ОСОБА_1 є обґрунтованою.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Враховуючи наведене колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід враховувати викладене, повно всебічно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, дати оцінку доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, в тому числі надати оцінку доводам, наведеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Липоводолинського районного суду Сумської області від 26 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4