ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/492/18 Справа № 203/4436/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003080 від 28.09.2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
-17.10.2013 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ст.71 КК України, до 4 років та 1 місяця позбавлення волі;
- 06.03.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.186 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі;
- 09.12.2014 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі;
- 06.02.2018 року Амур Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 2 років та 1 місяця позбавлення волі;
- 01.03.2018 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.186, ч.4 ст.70 КК України до 2 років та двох місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185,ч.1 ст.187 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено покарання у вигляді 5 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового приєднання покарання, не відбутого за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 27 вересня 2017 року, близько 14.30 години, знаходячись на першому поверсі в під`їзді №7 будинку АДРЕСА_2 , керуючись злочинним умислом направленим на відкрите, повторне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, визначив предметом свого злочинного посягання майно, що належить ОСОБА_8 . Після чого підійшов до потерпілого ОСОБА_8 зпереду, та охопив його руками за тулуб, після чого, відкрито викрав належне йому майно, а саме грошові кошти у розмірі 155 грн. та пенсійне посвідчення видане на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тим самим завдавши потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на суму 115 грн, після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
28 вересня 2017 року, близько 06.25 годин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину Магазин №202 ТОВ Сільпо-Фуд, який розташований за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, буд.13, побачив на стелажі з лікеро горілчаною продукцією скляну пляшку лікеру JackDaniels, об`ємом 0,7 л, та скляну пляшку віскі JackDaniels, об`ємом 1 л. та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку працівників магазину, шляхом вільного доступу, намагався викрасти одну скляну пляшку лікеру JackDaniels об`ємом 0,7 л., та одну скляну пляшку віскі JackDaniels, об`ємом 1 л., загальною вартістю 1248 гривень 60 копійок, що належить ТОВ Сільпо-Фуд, поклавши зазначене майно під одягнуту на ньому куртку, та пройшовши повз турнікет зазначеного магазину, чим вчинив всі дії, які вважав за потрібні для доведення злочину до кінця та намагався вийти з магазину, проте не зміг довести свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений та зупинений співробітниками магазину Сільпо №202.
Продовужуючи свою злочинну діяльність, 09 жовтня 2017 року, близько 16.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись на зупинці міського маршрутного таксі №57, яка розташована на перехресті пр. О. Поля та пр. Пушкіна у м. Дніпро, побачив ОСОБА_10 , у якого в задній правій кишені одягнутих на ньому джинсових брюк знаходився мобільний телефон Samsung Galaxy S2 чорного кольору, після чого, керуючись раптово виниклим злочинним умислом направленим на повторне викрадення чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, підійшовши зі спини до потерпілого, правою рукою, з правої кишені одягнутих на потерпілому джинсів, викрав мобільний телефон Samsung Galaxy S2 чорного кольору, вартістю 1325,00 гривень, що належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , 10.10.2017 року, близько 20.30 годин, знаходячись в приміщенні магазину Варус 35, який належить ТОВ Омега ЛТД, що розташований за адресою: м.Дніпро, пр. О.Поля, буд.11, побачив на стелажі з лікеро горілчаною продукцією скляну пляшку віскі Сінглтон 12 років, об`ємом 0,7 л., та керуючись раптово виниклим злочинним умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку пляшки віскі Сінглтон 12 років, об`ємом 0,7 л., вартістю 1012 гривень 67 копійок, що належить ТОВ Омега ЛТД, поклавши її під одягнуту на ньому куртку, після пройшов повз турнікет універсаму Варус 35 ТОВ Омега ЛТД, та з викраденим майном зник з місця вчинення злочину, завдавши ТОВ Омега ЛТД матеріальні збитки на вищезазначену суму.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 11 жовтня 2017 року, близько о 10.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину АТБ Маркет, який розташований за адресою: м.Дніпро, пр. О. Поля, буд.7, керуючись злочинним умислом направленим на заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, визначив предметом свого злочинного посягання майно що належить ОСОБА_11 . Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи відкрито, з корисливих мотивів, прослідував за потерпілою ОСОБА_11 , та знаходячись в під`їзді №3 будинку 1-А по віл. Ю. Савченка в м. Дніпро, підійшов ззаду, та застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, наніс останній декількох ударів своєю рукою в область голови, від яких ОСОБА_11 впала на сходи між 2 та 3 поверхами у під`їзді №3, за вищевказаною адресою, та отримала тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно мозкової травми, струсу головного мозку, забійної рани в тім`яній області праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, як такі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад 6 діб, але не більше, як три тижні. Після чого, ОСОБА_7 шляхом ривку вирвав поліетиленовий пакет з рук потерпілої та заволодів належним ій майном, а саме грошовими коштами у сумі 4800 гривень, які належать потерпілій, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ними в подальшому на власний розсуд, чим завдав потерпілій матеріальні збитки на вищезазначену суму.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.07.2018 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч.1 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у вигляді 5 років та 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 останній раз засуджено вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці. У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини 27.09.2017, 28.09.2017, 09.10.2017, 10.10.2017, 11.10.2017 рр. тобто до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року. Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч.4 ст.70 КК України, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, який передбачений ст.71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Висновок суду про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185,ч.1 ст.187 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оскаржується, тому апеляційним судом не розглядається.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини та кваліфікацію кримінальних правопорушень, вказане не оспорюється в апеляційній інстанції.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Така сама позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові № 51-406км17 від 06 лютого 2018 року.
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року за ч.2 ст. 186, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці. У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини 27.09.2017 року, 28.09.2017 року, 09.10.2017 року, 10.10.2017 року та 11.10.2017 року, тобто до постановлення вироку Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року. Однак суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, яка передбачає сукупність злочинів, фактично застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, який передбачений ст. 71 КК України та застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків, що суперечить нормам чинного кримінального процесуального законодавства.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки,
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 рік,
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки,
- за ч.1 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки та 6 місяців.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років та 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01.03.2018 року остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4