ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/618/19 Справа № 211/4125/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0001364 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.11.2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.121, ч.1 ст.152, ст.70 КК України до 8 років позбавлення волі. Звільнився 06.03.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 5 місяців 2 дні;
- 20.06.2018 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.1 ст.259, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання шляхом його пом`якшення, призначивши йому мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.121 КК України.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що потерпілий спровокував бійку, у чому він щиро кається.

Також вказує на те, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей.

Вказує, що деякі обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину є підставами для застосування положень ст.69 КК України.

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20.06.2018 року, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 15.07.2018 року у вечірній час доби ОСОБА_8 , знаходився за місцем проживання своєї знайомої ОСОБА_9 в приміщенні будинку, АДРЕСА_2 , де разом з її співмешканцем ОСОБА_10 , а також спільними знайомими ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вживали алкогольні напої в приміщенні кухонної кімнати вказаного житла.
Під час вживання спиртного ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, пригадували часи свого перебування у місцях позбавлення волі, при цьому вихвалялись один одному своїм авторитетним становищем в середовищі засуджених. На вказаному ґрунті між даними особами відбулася сварка.
В процесі сварки ОСОБА_8 та ОСОБА_12 вийшли з приміщення кухонної кімнати будинку на подвір`я вказаного домоволодіння, де почали образливо висловлюватися на адресу один одного.
Образившись на висловлювання ОСОБА_12 , у ОСОБА_8 виникло почуття гострої неприязні до нього, яке посилювалось станом алкогольного сп`яніння, та умисел на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень за вказаних мотивів.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , діючи з умислом, спрямованим на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів гострої неприязні до нього, приблизно о 20.00 годині 15.07.2018 року умисно, зі значною силою завдав потерпілому ОСОБА_12 , який стояв звернутим до нього обличчям не менше двох ударів кулаком руки в обличчя, не переслідуючи за мету спричинити йому смерть.
Від отриманих ударів ОСОБА_12 не устоявши на ногах впав спиною на бетонований майданчик, біля ґанку житлового будинку, а ОСОБА_8 продовжуючи свої злочинні дії, схилився над лежачим спиною на землі потерпілим ОСОБА_12 та користуючись значною фізичною перевагою та тим, що потерпілий ОСОБА_12 не чинить опору, зі значною силою стискаючи йому лівою рукою шию, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, завдав потерпілому ОСОБА_12 не менше 7 ударів кулаком правої руки в область голови та обличчя, не переслідуючи за мету спричинити потерпілому смерть.
Відразу ж після цього, ОСОБА_8 діючи з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, спрямованого на спричинення ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, з мотивів особистої неприязні до нього, стоячи біля лежачого спиною на землі потерпілого ОСОБА_12 , проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, приблизно о 20.05 годин 15.07.2018 року умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_12 , який намагався прикритись від ударів руками, не менше ніж 1 удар в область голови та не менше ніж по 3 удари взутими ногами в ділянки обох верхніх кінцівок, не переслідуючи за мету спричинити ОСОБА_12 смерть.
Після цього, ОСОБА_8 виявивши, що потерпілий ОСОБА_12 унаслідок отриманих тілесних ушкоджень знепритомнів, припинив свої злочинні дії та залишив територію даного домоволодіння, а потерпілий ОСОБА_12 не приходячи в свідомість цим же вечором, в період часу приблизно з 20.15 годин до 22.00 годин 15.07.2018 помер на місці злочину.
В результаті протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 спричинені тілесні ушкодження у вигляді:
- закритої внутрішньочерепної травми, синець у тім`яній області по серединній лінії голови, на тлі синця садно; синець у лобній області праворуч, на тлі синця поверхнева рана; синець у лобній області по серединній лінії голови; синець у лобній області ліворуч; група синців у скроневій області праворуч; на повіках правого ока на тлі різкого набряку м`яких тканин синець та поверхневі рани; на нижній повіці лівого ока синець; у зовнішнього кута лівого ока з переходом на скроневу область ліворуч синець; на верхній губі праворуч від серединної лінії голови група синців; на правій щоці синець; на підборідді по серединній лінії голови синець; у проекції нижньої щелепи ліворуч садно; на підборідді по середній лінії голови садно; у проекції правої бровної дуги; у зовнішнього кута правого ока рана; у білявушній ділянці ліворуч синець; набряк тканин лівої вушної мушлі; у проекції кута нижньої щелепи ліворуч два дугоподібних синця; крововиливи у м`яких покривних тканинах голови: в лобній області праворуч та ліворуч; у скроневій області ліворуч; у скронево-тім`яній області ліворуч з переходом на потиличну область ліворуч; крововиливи під м`якими мозковими оболонками головного мозку: на поверхні тім`яної та потиличної часток ліворуч, лівої скроневої частки, лівої лобної частки, правої тім`яної частки, правої лобної частки;
- травми шиї: синець по передній поверхні шиї ліворуч від серединної лінії тіла, крововиливи у м`які тканини шиї, стравохід, трахею у проекції синця, розгинальні переломи дистальної частини лівого великого ріжка під`язичної кістки та верхнього лівого ріжка щитовидного хряща;
- синців у проекції правого та лівого плечових суглобів, на лівому плечі, на правому передпліччі, на правій та лівій кистях, у проекції лівого ліктьового суглобу.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 1278 від 07.08.2018 року, виявлені у потерпілого ОСОБА_12 тілесні ушкодження, що входять до закритої внутрішньочерепної травми, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_12 , констатованої медичними працівниками КЗ «Криворізька міська станція швидкої медичної допомоги» ДОР» 15.07.2018 приблизно о 22:31 годин на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , що настала в результаті закритої внутрішньочерепної травми з крововиливами під м`якими мозковими оболонками головного мозку, що ускладнилась набряком головного мозку.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, які відносяться згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем мешкання, раніше судимий, в тому числі за злочини проти життя та здоров`я особи, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з серпня 2000 року перебував під диспансерним наглядом лікаря-нарколога з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, знятий з-під нагляду в листопаді 2009 року через відсутність відомостей, має на утриманні двох неповнолітніх дітей 2015 та 2017 років народження; наявність обставини, що пом`якшує покарання - щире розкаяння; наявність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи те, що обвинувачений будучи судимим, вчинив злочин під час іспитового строку через нетривалий час після засудження, дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання з урахуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років ОСОБА_8 як такому, що на шлях виправлення не став і вчинив новий злочин за ч. 2 ст. 121 КК України.
При цьому, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо неможливості застосувати до ОСОБА_8 правила ст. 69 КК України, у зв`язку з відсутністю декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину.
Доводи обвинуваченого щодо наявності на його утриманні неповнолітніх дітей не можуть бути взяті до уваги, оскільки вказана обставина врахована судом при призначенні покарання, а тому колегія суддів не знаходить підстав для повторного його врахування та пом`якшення покарання за ч. 2 ст. 121 КК України.
Отже, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину останнім не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
З урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Разом з цим, під час апеляційного перегляду, колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції неправильно встановлено такі обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, як вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів, оскільки відповідно до обвинувального акту, вказані обставини в ході досудового розслідування не встановлено, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч.1 ст. 408, ч.2 ст. 404 КПК України підлягає зміні, що не впливає на призначене покарання, та не погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, шляхом виключення з його мотивувальної частини обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину щодо особи похилого віку та рецидив злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної частині вироку обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - вчинення злочину щодо особи похилого віку, рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4