ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/3898/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/493/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 травня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харковакримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2017 року,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Донецької області Добропільського району с.Добропілля, громадянина України, українця, офіційно не працевлаштованого, одруженого, з неповною середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-02.09.2003 року Добропільським міським районним судом Донецької області за ч.2 ст.296 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільнений від покарання згідно ст.1 п.А ЗУ «Про амністію» від 11.07.2003 року;
-24.12.2004 року Добропільським міським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 на 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.75УК України з іспитовим строком 1 рік;
-03.03.2005 року Добропільським міським районним судом Донецької області за ч.2 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 2 місяців позбавлення волі;
-06.12.2006 рокуДобропільським міським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185, 128 КК України на 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки;
-11.07.2007 рокуДобропільським міським районним судом Донецької області за ч.2 ст.187, ч.2 ст.296, ч.1 ст.71 КК України на 7 років 5 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна:
-24.04.2012 рокуДобропільським міським районним судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України на 4 років позбавлення волі. 16.06.2015 року умовно-достроково звільнений на невідбутий строк 8 місяців 18 днів,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, та призначенопокарання у видіпозбавлення полі на строк 2 роки.
Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Як установив суд, 13 травня 2017 року близько 18 год. ОСОБА_8 , знаходячись у парковій зоні по АДРЕСА_3 , на ґрунті особистих неприязних відносин, завдав по правій нозі ОСОБА_9 один удар палкою, чим спричинив закритий дрібно-осколковий косий перелам обох кісток правої гомілки у верхній третині із зсувом. Дане тілесне ушкодження відноситься до середнього ступеню тяжкості.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_8 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України. Просить ухвалити вирок апеляційним судом,призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.122 КК України 2 роки позбавлення волі.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначив, що судом не було достатньо враховано, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, у тому числі і за скоєння тяжкого злочину, звільнявся судом від відбування покарання з випробуванням та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі. однак на шлях виправлення не став та через незначний проміжок після звільнення знову вчинив умисний злочин, що на думку прокурора, свідчить про його антисоціальну поведінку і небажання виправитись. Указав, що завдану потерпілому моральну шкоду не відшкодував.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області; перевіривши матеріали провадження та оскаржуваний вирок, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно вимогст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.
Відповідно до положень ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні, до якого належить і судове, підлягають доказуванню ряд обставин, що мають для нього значення, зокрема: час, місце, спосіб, форма вини та мотив вчинення кримінального правопорушення і ці обставини, згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, повинні бути наведені у сформульованому у мотивувальній частині вироку обвинувачені, визнаному судом доведеним.
Про це ж зазначено у роз`ясненнях, які містяться в п.п.8, 15 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ и постановлення вироку» від 29.06.1990 року, згідно яких суди у кожній справі повинні встановлювати відмічені вище обставини, а також спрямованість умислу підсудного.
Цих вимог належним чином не виконано.
Як слідує із матеріалів провадження суд, формулюючи обвинувачення за ч.1 ст.122 КК України, визнане доведеним, у порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вирокуне зазначив мотивів вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення та на що був спрямований умисел ОСОБА_8 при застосування до потерпілого фізичного насильства.
Отже суд не встановив і не зазначив у мотивувальній частині вироку передбачені ч.1 ст.91, п.2 ч.3 ст.374 КПК України обставини, які мають значення для кримінального провадження, що призвело до порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист від конкретного обвинувачення.
Крім того, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та фактичні обставини кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими, мають відмінності за своїм змістом.
З огляду на те, що суд першої інстанції застосував норми ч.3 ст.349 КПК України, тобто провадив судовий розгляд у спрощеному порядку без дослідження доказів, колегія суддів вбачає наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції самостійно змінив формулювання обвинувачення, яке ніким не оспорювалося під час судового розгляд цього кримінального провадження.
Таким чином, враховуючи, що викладене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним не відповідає за змістом обвинуваченню, яке було пред`явлено ОСОБА_8 під час досудового розслідування, колегія суддів вбачає порушення вимог ст.ст. 337, 349 ч.3 КПК України.
Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 того ж КПК - підставами для скасування вироку.
Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження вищевказаних обставин кримінального провадження, оскільки ці обставини під час кримінального провадження у суді першої інстанції не були встановлені.
За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тому, виходячи із передбаченої п.13 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо забезпечення обвинуваченому права на захист, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скаргипрокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Якщо при новому розгляді судом буде встановлено винність ОСОБА_8 , який ухиляється від суду, за тих же обставин скоєння злочину та даних про особу обвинуваченого, призначення йому покарання зі звільненням від його відбування слід вважати неправильним.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області - задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді-