Провадження №11-кп/801/67/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №0003920 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 , адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Весприм республіки Угорщина, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

засуджено за ч.4 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_8 на праві власності майна.

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Вінниці, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

засуджено за ч.4 ст.187 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного ОСОБА_7 на праві власності майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.09.2014 до 27.04.2016, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

в с т а н о в и в :

За вироком суду обвинувачені визнані винними і засуджені за те, що ОСОБА_7 24.04.2014, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаючи, що у потерпілого ОСОБА_14 , який являється його родичем, є майно яким можна заволодіти, вирішив вчинити напад на потерпілого з метою заволодіння його майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 зателефонував своєму сину ОСОБА_8 з яким домовився про вчинення вказаного злочину спільно.

В подальшому, 24.04.2015 о 12.30 годин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , діючи спільно, за попередньою змовою, зустрілись біля будинку потерпілого ОСОБА_14 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_3 та направились до помешкання потерпілого. Перебуваючи біля будинку ОСОБА_7 постукав у двері потерпілого ОСОБА_14 які останній відчинив. Реалізуючи спільний з ОСОБА_8 умисел на вчинення нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_7 , діючи умисно, наніс кілька ударів кулаком в обличчя ОСОБА_14 від чого останній впав на підлогу. Продовжуючи застосовувати насильство, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого в момент заподіяння, діючи умисно ОСОБА_7 продовжив наносити удари руками та ногами по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_14 коли той лежав на підлозі. В цей час, ОСОБА_8 , діючи на виконання єдиного та спільного злочинного умислу з ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність дій останнього та бажаючи доведення спільного умислу до кінця, взяв в кімнаті будинку телевізор моделі "Патріот" вартістю 500грн, який належав потерпілому ОСОБА_14 . Після вказаного ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 вийшли з будинку потерпілого, поклали даний телевізор у автомобіль марки "Фольксваген - Т4", ДНЗ НОМЕР_1 та спільно покинули місце вчинення злочину, заволодівши майном потерпілого на загальну суму 500 гривень та заподіявши ОСОБА_14 в ході нападу, згідно висновку судово-медичної експертизи №1026 від 22.07.2014, тілесні ушкодження у виді закритої черепно-мозкової травми - перелом склепіння і основи черепа (потиличної кістки зліва з переходом лінії перелому на основу черепа), субарахноїдальний крововилив, забій головного мозку легкого ступеня, закритий множинний перелом обох бічних кісток носу. Вказані ушкодження у ОСОБА_14 виникли від дії тупого твердого предмета (предметів), можливо, в строк, вказаний в постанові про призначення експертизи 24.04.2014, за ступенем тяжкості належать до тяжких тілесних ушкоджень, оскільки перелом склепіння і основи черепа являвся небезпечним для життя в момент спричинення.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вироку суду відносно обвинувачених із-за м`якості призначеного покарання та постановлення нового вироку із призначенням більш суворого покарання обом обвинуваченим.

Апеляційна скарга адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 містить прохання про зміну вироку суду, перекваліфікацію дій обвинуваченого та призначення покарання із застосуванням норм статті 75 КК України посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону.

В підтвердження доводів апеляційної скарги захисник послався, що прокурор не надав належних та допустимих доказів в підтвердження пред`явленого обвинувачення за частиною 4 статті 187 КК України, а наявні докази засвідчують про скоєння ОСОБА_7 менш тяжкого злочину, скоєного на ґрунті з`ясування стосунків по боргових зобов`язаннях потерпілого.

Адвокат ОСОБА_13 в своїй апеляційній скарзі просила скасувати вирок суду і закрити кримінальне провадження по справі відносно ОСОБА_8 із підстав відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В підтвердження своїх доводів захисник послалася на покази потерпілого та обох обвинувачених, які не вказували на ОСОБА_8 , як на особу, що скоїла будь-які неправомірні дії, а суд обґрунтував свій вирок на суперечливих і безпідставних доказах

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора потерпілий звертав увагу суду, що конфлікт між ним та братом обвинуваченим ОСОБА_7 виник із-за не повернення ним грошей останньому, що суд не взяв до уваги його покази, як потерпілого, відповідно до яких вони вдвох із ОСОБА_7 штовхалися, а ОСОБА_8 в цьому ніякої участі не приймав, а телевізор у нього забрав за його згоди взамін неповернутого батьку ОСОБА_7 грошового боргу. При розрахунку за борг, телевізор мали повернути ОСОБА_14 .

Тілесні ушкодження на голові мають, із його пояснень, іншу природу, не пов`язану з побиттям ОСОБА_7 .

Із-за не дослідження судом зазначених обставин потерпілий просив повернути кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; пояснення захисників обвинувачених, прокурора, які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг; дослідивши доводи апеляційних скарг та перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про скасування вироку суду відносно обох обвинувачених із поверненням справи на новий судовий розгляд із наступних підстав.

Оскарження судового рішення та їх скасування чи зміни є гарантіями законності, оскільки дають змогу своєчасно виправляти допущені порушення норм, як процесуального так і матеріального права.

Суд апеляційної інстанції, при виявленні відповідних порушень, повинен виходити із того, що вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Рішення про скасування або зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Не вирішуючи наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, застосування закону про кримінальну відповідальність та покарання, оскільки ці питання слід вирішувати при новому розгляді судом першої інстанції, оскільки апеляційний суд переглядає законність рішення суду першої інстанції в межах наданих апеляцій.

При цьому слід зазначити, що не лише обвинувачені і потерпілий стверджували, а і Верховний Суд при розгляді касаційної скарги в своїй постанові визнав, що обвинувачені приїжджали до будинку потерпілого з метою розібратися на рахунок повернення боргу, взамін чому забрали телевізор.

Також потерпілий ОСОБА_14 в своїх показах не заперечував, що обвинувачені зверталися до нього з приводу повернення боргу, забрали в нього телевізор, при цьому між ними виник конфлікт, в ході якого, ОСОБА_7 наносив йому удари по тілу, в тому числі, від яких він впав на землю.

Незважаючи, що обвинувачені пояснювали свій візит до потерпілого намаганням повернути борг, чого не заперечував ОСОБА_14 , суд визнав, зважаючи на вилучений телевізор, що обвинувачені попереднього домовились скоїти напад з метою заволодіння чужим майном.

В апеляційних скаргах захисників обвинувачених та в запереченнях потерпілого на апеляцію прокурора зазначений мотив злочину заперечувався.

Відповідно до диспозиції статті 187 Кримінального кодексу України, розбій напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або з погрозою застосування такого насильства.

Проте, із пояснення всіх трьох заволодіння телевізором не вимагало ніякої необхідності застосування насильства.

Тому, встановлений судом мотив належно судом необґрунтований доказами.

Перед колегією суддів не ставилося питання про проведення судового слідства, повторного дослідження доказів з метою перевірки доводів апеляційних скарг.

Питання повторного дослідження доказів апеляційним судом, при відсутності клопотання учасників апеляційного розгляду, в КПК України не врегульоване, відсутні також однозначні врегулювання зазначених відносин вищестоящими судами.

Верховним судом України приймалися рішення, згідно яких, повторне дослідження доказів апеляційним судом за власною ініціативою ставало підставою до його скасування, із посиланням на порушення вимог ст.404 КПК України, що суд не може бути ні на стороні захисту, ні обвинувачення.

Колегією суддів апеляційного суду, при попередньому апеляційному розгляді, як слідує із ухвали (т.3 а.с.156-161), проводилося часткове судове слідство, та як результат, дії обвинувачених, були перекваліфікувати на частину 1 статті 121 КК України та частину 2 статті 186 КК України.

Проте, прокурор в своїй касаційній скарзі просив визнати такі дії по перекваліфікації порушенням права на захист обвинувачених, оскільки в скоєнні зазначених злочинів вони не обвинувачувалися та не мали можливості від такого обвинувачення захиститися.

Постановою суддів Першої судової палати Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду касаційну скаргу прокурора було задоволено, що унеможливлює по-іншому кваліфікувати дії винних без зміни прокурором правової кваліфікації і обсягу обвинувачення прокурором, в разі встановлення інших обставин чи доведеності умислу на скоєння інших злочинів. Відповідно до положень пункту «а» частини 3 статті 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення проти нього.

Про право обвинуваченого на отримання докладної інформації щодо суті та причин, висунутого проти нього, наголошується у рішеннях ЄСПЛ у справах «Маттоціа проти Італії» від 07 березня та 04 липня 2000 року та «Ващенко проти України» від 26 червня 2008 року, в яких зазначено: «Обвинувачення для цілей п.1 ст.6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51 )».

У рішенні від 25 липня 2000 року, ухваленому у справі «Маттоціа проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально поінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п.«Ь» ч.3 ст.6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи причини обвинувачення».

Відповідно до вимог статті 419 КПК України ухвала апеляційного суду має містити відповіді на всі апеляційні доводи.

Проте, за вищезазначених обставин, колегія суддів позбавлена можливості виконати зазначені вимоги закону.

Частиною 6 статті 9 КПК України визнано, що у випадках коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження визначені частиною 1 статті 7 цього Кодексу.

З метою дотримання загальних засад кримінального провадження, передбачених пунктами 2, 13, 16 частини 1 статті 7 КПК України, зокрема, що судове рішення має бути законним, із забезпеченням права обвинуваченого на захист, при безпосередньому дослідженні доказів, речей і документів, суд прийняв рішення про повернення кримінального провадження на новий судовий розгляд, оскільки відповідно до статті 349 КПК України стадія дослідження доказів, крім випадків вказаних у частині 3 статті 404 КПК України, передбачена при судовому розгляді в суді першої інстанції.

Апеляційний суд не висловлює свою думку безпосередньо з приводу поданих апеляційних скарг, щодо кваліфікації, покарання, а вказує лише на виявлені під час апеляційного розгляду істотні порушення вимог КПК, які хоча і не передбачені статтею 412 КПК України, проте, перешкоджають ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Зважаючи на вищенаведене та керуючись ст.404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :
Апеляційні скарги прокурора, адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовільнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27 квітня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати, кримінальне провадження повернути до суду першої інстанції для призначення нового судового розгляду.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: