Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/175/19 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 156 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у закритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0000475 за апеляційною скаргою прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2018 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Волоське Деражнянського району Хмельницької області, зареєстрований: АДРЕСА_1 , фактично проживає: АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, співмешкає, непрацюючий, має на утриманні двох малолітніх дітей, раніше не судимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК України та виправданий.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.
В С Т А Н О В И Л А:

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України, тобто у вчиненні розпусних дії щодо малолітньої особи будучи її вітчимом, за таких обставин:
ОСОБА_8 в період з весни 2017 року по 25.05.2018 року по місцю свого фактичного проживання, яке знаходиться в АДРЕСА_1 , проживаючи у цивільному шлюбі із ОСОБА_9 , маючи на утриманні її малолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , для якої він є вітчимом, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчиняв розпусні дії щодо малолітньої декілька разів, точної кількості слідством не встановлено, однак, не менше трьох.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_7 просить скасувати вирок районного суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що мотивувальна частина вироку не містить мотивів ухвалення судом рішень щодо запобіжного заходу та вирішення долі речових доказів, які ухвалені судом у резолютивній частині вироку, не зазначено положення закону, якими керувався суд при вирішенні даних питань за винятком ст. 100 КПК України.

Також при ухваленні вироку суд не прийняв до уваги показання малолітньої
ОСОБА_10 , не надав їм належну оцінку пославшись на те, що в судовому засіданні відмовилася давати показання. При цьому допит потерпілої у слідчого судді суд визнав недопустимим доказом.
Крім того, при допиті малолітньої ОСОБА_10 , районним судом проігноровано вимоги ст.ст. 345,353 КПК України щодо з`ясування стосунків потерпілої з обвинуваченим та роз`яснення прав та обов`язків, передбачених КПК України.

Так, неповнолітня у судовому засіданні не була інформована про свої права та обов`язки, зокрема, визначені у ст. 56 КПК України, в тому числі знати сутність обвинувачення у кримінальному провадженні, про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, право подавати докази суду та інші.

Не зважаючи на малолітній вік обвинуваченої, суд не пересвідчився у розумінні нею своїх прав та обов`язків та не роз`яснив їх у доступній для потерпілої формі. Натомість, грубо порушуючи вимоги ст.ст. 345, 353, 321, 56, 226 КПК України, при повідомленні законним представником потерпілої про те, що остання налякана, суд після встановлення анкетних даних потерпілої запропонував «розповісти про те, що їй відомо або не розповідати це її право», на що малолітня, не розуміючи про що запитує суд, вказала, що не буде розповідати. Вказане зафіксовано на аудіозаписі судового засідання від 06.12.2018 те не може вважатися відмовою потерпілої давати показання у кримінальному провадженні.
Вважає, що судом допущено порушення норм процесуального права при судовому розгляді кримінального провадження, внаслідок чого висновки суду, викладені у мотивувальній частині вироку щодо відмови потерпілої давати показання - не відповідають фактичним обставинам справи.

Визнання судом недопустимим доказом показання потерпілої ОСОБА_10 під час допиту слідчим суддею - суперечить нормам ст. 12 Конвенції, ст. ст. 56, 225 КПК України.

Крім того, судом першої інстанції безпідставно визнано недопустимими докази, як показання з чужих слів надані свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , оскільки вимогами ст. 97 КПК України передбачено, що суд має право визнати допустимим доказом показання з чужих слів незалежно від можливості допитати особу, яка надала первинні пояснення, у виняткових випадках, якщо такі показання є допустимим доказом згідно з іншими правилами допустимості доказів.
Більше того, показання вказаних свідків у мотивувальній частині вироку суду відображено не достовірно, внаслідок чого судом не взято до уваги дані докази, а висновки суду та мотивувальна частина вироку не відповідають фактичним обставинам справи,що в повному обсязі підтверджується аудіо фіксацією відповідних судових засідань.

Крім того, під час судового розгляду, при допиті свідків, заявлених стороною обвинувачення, судом порушено вимоги ст. 352 КПК України.
Так, всупереч вимогам ст. 352 КПК України суд позбавив сторону обвинувачення можливості першим допитувати свідка за правилами прямого допиту, надаючи усім свідкам можливість вільної розповіді про обставини, які їм відомі та які вони бажають повідомити суду. В ході вільної розповіді свідків суд самостійно задавав питання з метою уточнення показань, лише після чого, стороні обвинувачення надавалася можливість ведення прямого допиту, який вже не був можливий.

Також необхідно зазначити про те, що обвинувачений ОСОБА_8 в присутності понятих та свого захисника ОСОБА_17 спочатку надавав вільні пояснення про обставини вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а в подальшому, під час проведення слідчого експерименту, без будь якого примусу, добровільно провів учасників слідчої дії до свого житла по АДРЕСА_2 , де відтворив дії, обстановку та обставини вчинення ним злочину.
Разом з тим, висновки суду щодо недопустимості доказу протоколу слідчого експерименту за участі ОСОБА_8 від 05.06.2018 - не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суперечать вимогам ст. ст.84, 86-89, 240 КПК України, а отже вирок суду першої інстанції ухвалено з порушенням норм процесуального права.
Вважає, що судовий розгляд проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оцінка доказів судом свідчить про те, що має місце вибіркове ставлення суду до одних доказів, та повне ігнорування інших і їх виваженої оцінки з одночасним порушенням судомвимог ч. 6 ст.22 КПК України щодо об`єктивності та неупередженості.

Враховуючи вищевикладене, судове рішення не відповідає фактичним обставинами кримінальним провадження у зв`язку із тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та ухвалене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також судом не застосовано ч. 2 ст. 156 КК України, який підлягає застосуванню, у зв`язку із тим, що ОСОБА_8 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення.Вказане у відповідності до п.2, 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, підставою для скасування вказаного вироку суду, є те, що кримінальне провадження розглядав суддя, відносно якого існували обставини, що виключають можливість його участі у кримінальному провадженні відповідно до ст. 75 КПК України, а отже, судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Так, суддя ОСОБА_1 в період 2005 2010 років працював разом з ОСОБА_18 .
Відповідно до довідки Добровеличківського районного суду від 02.01.2019, у вказаному суді в період з 11.04.2005 до 15.11.2010 ОСОБА_18 працював на посаді судді, що на переконання суду у тому ж складі викликатиме обґрунтований сумнів в об`єктивності та неупередженості головуючого судді ОСОБА_1 .
Тобто з 11.04.2005 існували обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 при розгляді справи за участі ОСОБА_18 , з яким вони працювали разом. Про вказані обставини, які підтверджені судовим рішенням, головуючому у кримінальному провадженні ОСОБА_1 було відомо на час проведення підготовчого судового засідання 30.08.2018 та на час судового розгляду справи.
Однак, враховуючи що в іншій справі, з вищезазначеної підстави, судді ОСОБА_1 було задоволено заяву про самовідвід, на думку прокурора суддя районного суду в порушення ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України, не заявив самовідвід та не забезпечив його розгляду в порядку, встановленому ст. 81 КПК України.

Заслухавши доповідача, прокурора, якій підтримав апеляційну скаргу та просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції, дослідивши письмову заяву захисника ОСОБА_18 , який узгодивши позицію з підзахисним заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скаргу прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.
Відповідно до вимог п. 2 ч .2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
А тому, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального під час ухвалення вироку, допустив істотні порушення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, прокурором до зміненої апеляційної скарги було додано ухвалу у справі № 396/1144/17 позовом прокурора в інтересах держави в особі Державної екологічної інспекції в Кіровоградській області до ОСОБА_19 про стягнення шкоди, завданої незаконною порубкою лісу, в якій інтереси відповідача також представляє адвокат ОСОБА_18 , головою Добровеличківського районного суду ОСОБА_1 заявлено самовідвід на підставі п. 5 ч. 1 ст. 36 ЦПК України.
Заява про самовідвід ґрунтується на тому, що суддя ОСОБА_1 в період 2005 2010 років працював у Добровеличківському районному суді разом з ОСОБА_18 , який на той час обіймав посаду судді. Зазначене в свою чергу викликатиме обґрунтований сумнів в об`єктивності та неупередженості головуючого судді ОСОБА_1 .
Ухвалою Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 02.01.2019 року заяву про самовідвід головуючого судді ОСОБА_1 задоволено та справу передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу.

За таких підстав, суддя Добровеличківського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 повинен був заявити самовідвід, оскільки йому було відомо про обставини, визначені п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України на час призначення судового розгляду кримінального провадження, проте не заявив самовідвід та не забезпечив можливість вирішення зазначеного питання у порядку, встановленому КПК України.
А тому, апеляційні доводи прокурора про те, що суддею районного суду за наявності підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 75 КК України, не заявив самовідвід та не забезпечив його розгляду в порядку, встановленому ст. 81 КПК України є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_7 необхідно задовольнити, скасувати вирок районного суду та призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження у районному суді.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про наявність чи відсутність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому під час нового судового розгляду суд першої інстанції слід урахувати наведене та ухвалити справедливе рішення, що відповідає приписам закону.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути допущені порушення вимог КПК України вказані в ухвалі суду, всебічно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційних скаргах і дати їм відповідну правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407,412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Новоукраїнської місцевої прокуратури

ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 156 КК України та виправдано, скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження № 0000475стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 156 КК Українив Добровеличківського районного суду Кіровоградської області.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4