Дата документу 15.02.2019 Справа № 337/1162/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/46/19
Єдиний унікальний № 337/1162/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників-адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 з доповненнями, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Запоріжжя, одруженого, працюючого: у ТОВ «Азов Буд Комплект», освіта середня, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 31.08.2006 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 08.03.2007 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 31.08.2006 року и визначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 17.09.2008 року на підставі постанови Бердянського міського суду Запорізької області від 09.09.2008 року згідно ст. 82 КК України із заміною на виправні роботи, невідбутий строк покарання 8 місяців 6 днів, з утриманням 15 % від заробітку в дохід держави;

- 23.07.2009 року Хортицького районного суду м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 28.03.2007 року та визначено покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення 22.04.2010 року по відбуттю строку покарання;

- 28.10.2011 року Хортицького районного суду м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 20.12.2011 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 29.07.2013 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.187, ст.69, ч.4 ст.187, ст.69, ч.1 ст.70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.12.2011 року та визначено покарання 4 роки 7 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 17.02.2016 року на підставі ухвали Вільнянського районного суду Запорізької області від 17.02.2016 року на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано попереднє ув`язнення від 03.02.2012 року до 14.08.2013 року, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі,

- 26.12.2017 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 26.12.2017 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання 12.05.2018 року.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, освіта професійно - технічна, одруженого, має малолітню дитину ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , офіційно не працевлаштованого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засудженого:

- 02.03.1998 року Хортицьким районним судом, ст.140 ч.2 КК України, засуджений до 1 року позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

- 22.09.1998 року Заводським районним судом, ст.140 ч.2, ст.43 КК України засуджений до 1 року 6 місяців позбавлення волі. 08.10.1998 року перегляд вироку та скорочено на 1/2 з 13.08.1998. Звільнився з Бердянської ВК №77 25.03.1999;

- 27.03.2000 року Хортицьким районним судом, ст.140 ч.2 КК України засуджений до 8 місяці 20 днів позбавлення волі. На підставі ст.47 КК України звільнений з-під варти в залі суду;

- 04.07.2002 року Хортицьким районним судом, ст. 121 ч.1 КК України засуджений до 5 років позбавлення волі. Звільнений з ОСОБА_15 26.07.2006. Невідбутний строк 6 місяців 2 дні;

- 17.11.2007 року Ленінським районним судом, ст.128 КК України засуджений до 2 обмеженням волі з випробувальним терміном 2 роки;

- 06.06.2014 року Ленінським районним судом, ст.296 ч.1 КК України, засуджений до 1 року обмеження волі з випробувальним терміном 1 рік.

-12.01.2016 року Запорізьким районним судом, ч.2 ст.185 КК України, засуджений до 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробувальним терміном 1 рік;

-13.06.2016 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя ч.2 ст.185 КК України засуджений до 1 року 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 31.01.2017 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання 05.05.2017 року.

Зараховано у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі тримання під вартою з 05.05.2017 року до 20.06.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, українця, уродженця м. Запоріжжя, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, освіта середня, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше засудженому:

- 23.03.2005 року Кам`янсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3 ст.185 КК України до 1 року 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки;

- 21.02.2007 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ст.69, ст.71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 12.02.2008 року на підставі постанови Запорізького районного суду Запорізької області від 04.02.2008 року згідно ст. 81 КК України умовно-достроково, невідбутий строк покарання 4 місяці 27 днів;

- 02.07.2009 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186, ст.69 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 26.08.2011 року по відбуттю покарання;

- 22.09.2011 року Вільнянським районним судом Запорізької області за ст.391 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;

- 08.02.2012 року Комунарським районного суду м. Запоріжжя за ст.395, ч.4 ст.71, ч.1 ст.71 КК України до позбавлення волі строком 2 роки 1 місяці;

- 06.03.2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ст.391 КК Країни до 1 року позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано покарання по вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 08.02.2012 та визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 1 день позбавлення волі, початок строку 06.03.2014. Звільнений з місць позбавлення волі 06.03.2015 по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання 13.02.2017 року.

Зараховано у строк відбування покарання у вигляді позбавлення волі тримання під вартою з 13.02.2017 року до 20.06.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно зі змістом вироку, 13 лютого 2017 року приблизно о 10 годині 40 хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 прибули до будинку АДРЕСА_5 , де, діючи за попередньою змовою між собою, зайшли до четвертого під`їзду вищевказаного будинку та обрали квартиру АДРЕСА_6 як об`єкт вчинення злочину. Далі, реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа від замків вхідних дверей квартири АДРЕСА_6 , подолавши таким чином перешкоду до проникнення у житло, вже через відчинені двері ОСОБА_8 та ОСОБА_9 проникли до приміщення зазначеної квартири, звідки таємно викрали майно ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які там мешкають. Після скоєння злочину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вийшли з четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_5 та направилися вздовж цього будинку, де з викраденими речами і були затримані співробітниками поліції.

Таким чином своїми злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_16 матеріальний збиток на загальну суму 1336 гривень, потерпілій ОСОБА_17 на загальну суму 930 гривень, потерпілому ОСОБА_18 на загальну суму 956,17 гривень.

05.05.2017 року приблизно о 12 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , шляхом підбору ключа від замків вхідних дверей квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_7 , проникли до вказаної квартири, звідки таємно викрали належне потерпілому ОСОБА_19 на загальну суму 4499 грн. та належне потерпілій ОСОБА_20 на загальну суму 7030 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погоджуючись з вироком суду, зазначає, що судом неправильно кваліфіковано його дії. Оскільки злочин не доведено до кінця тому кваліфікація повинна бути через ч.2 ст.15 КК України. Також зазначає, що під час ухвалення вироку не було враховано його сімейний стан, наявність на утриманні малолітньої дитини 2006 року народження, його хвороби, а також наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: допомога слідству, визнання вини, таким чином вважає, що можливе застосування ст.66 КК України. Крім того, просить врахувати тяжкий матеріальний стан, який штовхнув його на вчинення злочину.

Просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч.3 ст.185 на ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, пом`якшити та призначити мінімальне покарання не пов`язане з позбавленням волі та застосувати ст.ст. 75, 76 КК України, а також просить застосувати до нього ч.5 ст.72 КК України до набрання вироком законної сили.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_12 посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок його м`якості. Судом першої інстанції не вказано і відповідно не враховано при призначенні покарання така обтяжуюча обставина, як рецидив злочинів.

Вважає, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що останній вчинив два тяжкі злочини, має 7 непогашених судимостей, шкоду, завдану потерпілим, не відшкодував, у вчиненому не розкаявся, розкриттю злочину не сприяв.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, має 6 непогашених судимостей, шкоду, завдану потерпілим, не відшкодував.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції в повній мірі не врахував, що останній вчинив два тяжкі злочини, має 8 непогашених судимостей, шкоду, завдану потерпілим, не відшкодував, звільнившись з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, вчинивши тяжкий злочин проти власності.

Таким чином, прокурор вважає, що призначення майже мінімального покарання обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 без урахування обтяжуючої обставини рецидив злочинів, не буде необхідним та достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

На підставі викладеного просить, скасувати вирок суду першої інстанції від 16.07.2018 року, врахувати в якості обтяжуючої обставини рецидив злочинів та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити 6 років позбавлення волі. ОСОБА_9 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі; ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 вказує, що вирок підлягає скасуванню, оскільки вина обвинуваченого ОСОБА_9 в частині вчинення 13.02.2017 року кримінального правопорушення не самостійно, а за участю ОСОБА_8 не доведена належним чином. Докази на підтвердження участі ОСОБА_8 у вироку суду першої інстанції не наведені та не досліджені. Крім того, судом призначено покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через надмірну суворість.

Просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_9 та постановити новий, яким призначити покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, а саме призначити більш м`яке покарання з випробувальним терміном. Зарахувати в строк відбуття покарання з моменту фактичного затримання до набрання вироком законної сили.

В доповненнях обвинувачений ОСОБА_9 просить застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України, з урахуванням рішення ВП ВС від 29.08.2018 року за №663/537/17.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 посилається на невідповідність вироку суду вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Вважає, що вина його підзахисного ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, або у прийнятті участі у вчиненні кримінальних правопорушень, у будь-якій формі, не доведена належним чином. Докази на підтвердження участі ОСОБА_8 у вчиненні правопорушень ОСОБА_9 та ОСОБА_7 у вироку суду не наведені та не досліджені. Судовий розгляд відбувався без застосування положень ст.349 КПК України, тому у суду не було законних підстав не досліджувати та не аналізувати докази щодо обставин справи.

Крім того, призначене покарання не відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації.

Просить скасувати вирок стосовно ОСОБА_8 та постановити рішення, яким виправдати останнього.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: обвинувачених та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечували проти апеляційної скарги прокурора; прокурора, яка в свою чергу підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора і заперечувала проти апеляційних скарг обвинуваченого і захисників; вважає; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_13 (з урахуванням доповнення обвинуваченого ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок місцевого суду в цілому відповідає зазначеним вимогам.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне.

Зі змісту скарги вбачається, що прокурор фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення і звільнення особи від покарання та пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_8 , ОСОБА_7 і ОСОБА_9 суд врахував відомості про особу обвинувачених, характер та ступінь тяжкості вчинених ними правопорушень, їх наслідки, обставини, які пом`якшують і обставини, які обтяжують покарання.

Судом було встановлено, що всі обвинувачені ранішесудимі за вчинення корисливих злочинів, вину у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_7 і ОСОБА_9 визнали частково, ОСОБА_7 має на утриманні дитину, усі обвинувачені у лікаря нарколога та лікаря психіатра на обліку не перебувають, викрадене майно було повернуто потерпілим працівниками поліції.

На переконання колегії суддів, встановлені обставини, давали підстави суду першої інстанції призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України в розмірі наближеному до максимального (з урахуванням двох епізодів), а ОСОБА_7 і ОСОБА_9 наближеному до мінімального.

Факт того, що у тексті вироку окремо не вказано про обставину, яка обтяжує покарання обвинувачених рецидив злочинів, не свідчить про хибність висновків суду в частині розміру призначеного обвинуваченим покарання, адже фактично ця обставина врахована, однак зазначена як наявність у них судимостей.

Отже, висновок суду щодо розміру покарання призначеного обвинуваченим, є обґрунтованим.

Доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.

Стосовно доводів обвинувачених і захисників слід зазначити наступне.

За матеріалами кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинених кримінальних правопорушеннях не визнав повністю. Зі змісту його пояснень випливало, що інкримінованих йому дій він не вчиняв, а крадіжки ОСОБА_9 і ОСОБА_7 скоїли самостійно без його участі.

Обвинувачений ОСОБА_9 вину визнав частково, показавши, що крадіжку він скоїв самостійно без участі ОСОБА_8 .

Обвинувачений ОСОБА_7 визнав вину частково, показав що крадіжку він скоїв самостійно без участі ОСОБА_8 . В апеляційній скарзі ж зазначав, що його дії слід було кваліфікувати як замах.

Натомість, вина обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , за епізодом крадіжки від 13.02.2017 підтверджується показами потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які узгоджуються між собою і документами а саме:

протоколом огляду місця події від 13.02.2017 ділянки з правого боку від будинку АДРЕСА_5 , де було затримано ОСОБА_9 , який пояснив, що знаходився в гостях у знайомого ОСОБА_21 , ОСОБА_8 , який пояснив, що вийшов від свого товариша ОСОБА_9 та прогулювався по Хортицькому району, а на відстані 0,5 метра від громадян, знаходився пакет із речами, викраденими із квартири АДРЕСА_6 . ОСОБА_9 пояснив, що цей пакет з майном належить йому;

протоколом огляду предметів з квартири АДРЕСА_8 , а також предмети, за допомогою яких відімкнено замок дверей (голка медична, фольга, діва ножі, 8 металевих предметів), які вилучених у ОСОБА_9 , при його затриманні від 13.02.2017;

протоколом огляду місця події від 13.02.2017 квартири АДРЕСА_8 ;

протоколом затримання ОСОБА_8 від 13.02.2017 в порядку ст.208 КПК України у ОСОБА_8 виявлено та вилучено пару чорних рукавиць, подушку з медалями 16 штук, ніж мисливський, ніж канцелярський, металевий предмет у вигляді довгої голки, ліхтарик;

протоколом затримання ОСОБА_9 від 13.02.2017 в порядку ст.208 КПК України у ОСОБА_9 вилучено майно, що належить потерпілому ОСОБА_16 , а саме: флакон парфумів «Асендант», бритва електрична «Філіпс», дві пачки цигарок «Пал Мал 6», запальничка металева із зображенням «Орла»; майно, що належить потерпілій ОСОБА_17 , а саме: ланцюжок срібний, каблучку срібну із вставками каміння, біжутерію (кулон круглої форми у вигляді планети, два ланцюжка, три сережки), грошові кошти у розмірі 700 гривень купюрами три по 200 грн., одна по 100 грн., та частково майно, що належить потерпілому ОСОБА_18 а саме: керамічну вазу темного кольору у формі тіла козака з грошовими коштами в середині по одногривневій монеті у розмірі 264 грн., електробритву «Харків НХ 8503 Лідер»; дві пари нових шкарпеток, антиперсперант "АХЕ", пачку кави «Nescafe classic Crema»;

протоколом огляду речей, вилучених у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 20.02.2017, відповідно до якого у ОСОБА_9 вилучено керамічну вазу темного кольору у формі тіла козака з грошовими коштами в середині по одногривневій монеті у розмірі 264 грн.; три купюри номіналом 200 гривень та дві купюри номіналом 100 гривень; розкладний ніж з рукояткою з металу та ніж розкладний з рукояткою з пластику, фрагмент сріблястої фольги;

протоколом огляду речей, вилучених у ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від 20.02.2017, відповідно до якого у ОСОБА_8 вилучено подушку з медалями у кількості 16 штук, ніж канцелярський з рукояткою з пластику, металевий предмет довжиною близько 9 см, шириною 2 мм, який з одного боку оснащений ручкою чорного кольору, ліхтарик у металевому корпусі чорного кольору, ніж);

протоколом огляду предметів, вилучених в ході обшуку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 від 21.02.2017, відповідно до якого у ОСОБА_8 вилучено пару рукавичок чорного кольору, а у ОСОБА_9 вилучено 2 пари шкарпеток;

протоколом огляду предмету, а саме паперового конверту з речами, вилученими у ОСОБА_8 а саме: срібної каблучки, ланцюжка, біжутерії, що належить потерпілій ОСОБА_17 від 23.03.2017;

- висновком експерта № 3-193 від 02.03.2017, відповідно до якого два циліндрові механізми, вилучені 13.02.2017 при огляді квартири АДРЕСА_8 , справні. Циліндровий механізм з постійним ключем (верхній) вилучений 13.02.2017 при огляді місця події квартири АДРЕСА_8 , був відімкнутий за допомогою відмичок, вилучених у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 а двосторонній циліндровий механізм (нижній), вилучений там же, міг бути відімкнутий за допомогою вказаних відмичок;

протоколом за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою - ОСОБА_9 від 24.02.2017 за період з 07-00 годин до 11-30 годин 13.02.2017. Згідно з даним протоколом 13.02.2017 о 09.48 годині ОСОБА_9 вийшов з будинку №6 по вул. Гоголя, маючи при собі невелику чоловічу сумку чорного кольору на ремені через плече. О 09.18 годині ОСОБА_9 сів у маршрутне таксі №55 та проїхав до зупинки громадського транспорту "вул. Лахтінська" по пр. Ювілейному. О 10.00 годині ОСОБА_9 вийшов з маршрутного таксі та пройшов до будинку АДРЕСА_9 , де зайшов до приміщення супермаркету "АТБ" та придбав пляшку пива, ємністю 0,5 л, після чого попрямував до будинку АДРЕСА_10 . Де о 10.08 годині зайшов до квартири АДРЕСА_11 . О 10-40 годині ОСОБА_9 вийшов з адреси АДРЕСА_12 , разом з ОСОБА_8 , який при собі мав невелику чоловічу сумку чорного кольору, яку ніс у правій руці, та разом пройшли у двір будинку АДРЕСА_13 годині ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 зайшли до восьмого під`їзду будинку АДРЕСА_5 , звідки вийшли о 10.45 годині та одразу зайшли до п`ятого під`їзду цього ж будинку. О 10.48 годині ОСОБА_9 та ОСОБА_8 вийшли з п`ятого під`їзду та одразу зайшли до четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_5 . Об 11.14 годині ОСОБА_9 , тримаючи у правій руці пакет жовтого кольору, розміром приблизно 40х40х35 см, чимось наповнений та свою сумку на ремені через плече, разом з ОСОБА_8 , який при собі мав свою чоловічу сумку, вийшли з четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_5 та пройшли до дванадцятого під`їзду цього ж будинку. Під час руху по подвір`ю будинку АДРЕСА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 щось роздивлялись в пакеті, який ніс ОСОБА_9 ;

частково показами самих обвинувачених, які визнавали факт свого перебування у місці і часі, вказаних у вироку.

Вина обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 за епізодом крадіжки від 05.05.2017 підтверджується показами потерпілих ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , які узгоджуються між собою і документами а саме:

- протоколом огляду місця події від 05.05.2017, згідно якого, затримано ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , в автомобілі SENS знаходилось майно, викрадене із квартири АДРЕСА_14 ;

- протоколом огляду місця події від 05.05.2017, згідно якого в квартирі АДРЕСА_14 вхідні двері обладнані одним замком в справному стані, вилучено сліди фрагмент циліндрового механізму замку з вхідної двері;

- протоколом огляду предметів, вилучених у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 05.05.2017 від 22.05.2017, а саме майно, викрадене із квартири АДРЕСА_14 , а також у ОСОБА_8 - три фрагмента фольги, у ОСОБА_7 - пара рукавичок, коробок з-під сірників з фрагментами фольги, схожі на відмички замків, полімерну коробку з фрагментами фольги, схожі на відмички замків;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 05.05.2017, яким було встановлено з пояснень ОСОБА_25 водія автомобілю SENS, що його викликав ОСОБА_8 для надання послуг в якості таксиста. Приблизно об 11-00 годин зустрілися з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за пропозицією ОСОБА_8 вони приїхали до будинку АДРЕСА_15 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 разом вийшли із автомобіля та пішли у бік під`їзду №6. Приблизно через 15-20 хвилин, вони повернулися. У ОСОБА_8 в руках був пакет жовтого кольору з якимись речами, а у ОСОБА_7 - телевізор. Вони з майном сіли в автомобіль та приблизно через 30 метрів були затримані працівниками поліції;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.05.2017, згідно якого свідок ОСОБА_26 впізнав ОСОБА_8 , як особу, що 05.05.2017 виходив з під`їзду №6 по вул. В. Сергієнка в м. Запоріжжі з жовтим пакетом, після чого сів з іншим чоловіком в автомобіль СЕНЗ;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.05.2017, згідно якого свідок ОСОБА_26 впізнав ОСОБА_7 , як особу, що 05.05.2017 з предметом, схожим на телевізор, виходив із під`їзду №6 по вул. В. Сергієнка в м. Запоріжжі, разом з чоловіком, який ніс жовтий пакет. Сіли в автомобіль СЕНЗ;

- протоколом за результатами проведення негласної слідчої дії-спостереження за особою - ОСОБА_8 від 19.05.2017 за період - з 07-00 години до 12-30 годин 05.05.2017 року. В цей період часу ОСОБА_8 з ОСОБА_7 зустрілися та разом їхали на автомобілі "Део Сенс" до місця мешкання ОСОБА_7 , потім до Хортицького району, разом виходили із автомобіля та о 11-23 години разом заходили до шостого під`їзду будинку АДРЕСА_15 , а о 12-10 з під`їзду спочатку вибіг ОСОБА_8 з пакетом жовтого кольору, разом з ОСОБА_7 , який тримав предмет завернутий в ковдру, схожий на плазмовий телевізор, потім разом сіли в автомобіль;

- висновком експерта №3-700 від 26.05.2017, згідно з яким слід на аркуші паперу, вилученому 05.05.2017 року під час проведення огляду місця, за адресою: АДРЕСА_7 залишений взуттям вилученим 05.05.2017 в ході обшуку ОСОБА_7 , а слід низу взуття на паперовому конверті вилученому 05.05.2017 під час проведення огляду місця, за адресою: АДРЕСА_7 , залишений взуттям вилученим 05.05.2017 в ході обшуку ОСОБА_8 ,

частково показами самих обвинувачених, які визнавали факт свого перебування у місці і часі, вказаних у вироку.

Версія обвинувачених про непричетність до вчинених кримінальних правопорушень ОСОБА_8 спростована, а висновки щодо скоєння злочинів обвинуваченими за попередньою змовою групою осіб, викладені обґрунтовано і вмотивовано.

Вина обвинувачених підтверджується поза розумним сумнівом комплексом переконливих, чітких, неспростовних і узгоджених між собою доказів.

Доводи захисників на предмет відсутності доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_8 до вчинення крадіжок за попередньою змовою з ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , є необґрунтованими, як і посилання захисників на те, що судом не були наведені і не досліджені докази.

Доводи про те, що ОСОБА_8 начебто випадково опинявся біля місць скоєння крадіжок спростовується протоколами НСРД, протоколом слідчого експерименту за участю водія таксі, висновком експерта.

Доводи про те, що один з вилучених під час огляду місця події слідів взуття не належить ОСОБА_8 , спростовується вищевказаним висновком. Висновок же експерта є належним і допустимим доказом.

Саме сукупність досліджених доказів, а не виключно протокол затримання чи розбіжності у показах обвинувачених (як про це зазначали захисники), вказує на те, що в обох випадках дії ОСОБА_8 були погоджені зі співучасниками і крадіжки вчинялися групою за попередньою змовою (прибуття на місця події, наявність при собі речей, які можна ідентифікувати як засоби для вчинення злочину, спільне переміщення обвинувачених з одного до іншого під`їздів буднику, вихід з них з викраденими речами).

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації також є необґрунтованими.

Крадіжка є закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним.

Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але одразу була викрита. ОСОБА_7 і ОСОБА_8 працівниками правоохоронних органів були затримані не відразу (в квартирі), а в момент коли останні виходили з під`їзду, тобто, останні мали можливість розпоряджатися викраденим майном після того як покинули квартиру потерпілих і до моменту їх затримання, тому вчинений ними злочин є закінченим.

Доводи захисника ОСОБА_13 про можливість застосування щодо ОСОБА_9 положень ст. 75 КК України і обвинуваченого ОСОБА_7 про суворість призначеного йому покарання, колегія суддів також вважає необґрунтованими.

Розмір призначеного покарання ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , на переконання колегії суддів не є суворим, адже покарання призначено в межах санкції ч.3 ст.185 КК України у розмірі наближеному до мінімального. Наявність наведених апелянтами обставин, які пом`якшують покарання, наряду з іншими обставинами, які враховуються при призначенні покарання, не дають підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 положень ст.75 КК України і для пом`якшення покарання ОСОБА_7 .

На правильність висновків суду першої інстанції в частині призначеного покарання обвинуваченим вказують мотиви, аналогічним тим, які наведені при спростуванні апеляційних вимог прокурора (дискреційні повноваження суду, дотримання судом вимог ст.65 КК України). До того ж, на момент винесення ухвали суду апеляційної інстанції, обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_9 фактично відбули призначене судом покарання, з огляду на наступне.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи».

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Із вироку випливає, хоча і прямо не зазначено, що судом стосовно обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , було застосовано положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення тільки з моменту їх затримання по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили вищевказане положення матеріального закону застосовано в редакції Закону № 2046-VIII від 18 травня 2017 року (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі). Те саме стосується і обвинуваченого ОСОБА_8 у строк покарання якого зараховано строк попереднього ув`язнення з 12.05.2018 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

В той же час Законом № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у наступній редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття, про що фактично і йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Отже у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, то застосування Закону № 2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 вересня 2018 року у справі №663/537/17.

У зв`язку з наведеним колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційних скарг обвинувачених і захисника в частині доводів про зарахування строку їм попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили, а саме по 15 лютого 2019 року включно.

Приймаючи до уваги, що на день набрання вироком законної сили обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , відбули призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів вважає необхідним у відповідності до положень ст.377 КПК України звільнити їх з-під варти, як таких, які повністю відбули призначене кожному покарання.

Положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року також має бути застосовано щодо ОСОБА_8 і останньому необхідно у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 12 травня 2018 по 15 лютого 2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування або зміни судового рішення, колегія суддів не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги:

обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , залишити без задоволення.

захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 з доповненнями, задовольнити частково.

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 16 липня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 12 травня 2018 по 15 лютого 2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 по 15 лютого 2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 по 15 лютого 2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_7 звільнити з-під варти у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4