Справа № 703/1611/18
1-кс/703/112/19

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 січня 2019 р. Суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 з участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сміла заяву ОСОБА_3 про відвід слідчому судді ОСОБА_4 в справі за скаргою ОСОБА_3 , на висновок експерта ВЕ №87 від 18 червня 2015 року,
ВСТАНОВИВ:
15 січня 2019 року до суду надійшла повторна заява, в обґрунтування якої ОСОБА_3 зазначила, що Смілянський міськрайонний суд Черкаської області викликав її на 25 грудня 2018 року для розгляду скарги.
Виклик її до суду у вихідний день та відсутність ухвали суду про відкриття провадження за її скаргою на висновок експерта, викликає сумніви, що суддя ОСОБА_4 буде діяти незалежно і неупереджено.
За таких обставин, скаржник вважає, що розглядаючи її заяву суд не обґрунтував своє рішення про відмову у відводі судді ОСОБА_4 , що викликає в неї сумнів у неупередженості.
Відповідно до ч.3 ст.81 КПК України при розгляді відводу суд має вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
В судове засідання заявник та прокурор не з`явилися, хоча про час та місце розглянути заяву про відвід були повідомлені належним чином.
У судді ОСОБА_4 закінчився строк відрядження до Смілянського міськрайсуду Черкаської області.
Враховуючи вимоги ст.21,22,26,81 КПК України, заяву про відвід судді можливо розглядати за відсутності цих осіб.
У зв`язку з неявкою всіх учасників справи фіксування судового засідання технічними засобами, згідно ст. 197 КПК України, не здійснюється.
Ознайомившись із заявою ОСОБА_3 про відвід слідчого судді, суддя приходить до наступного:
У відповідності з ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.
Аналогічні норми закріплені і в ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Згідно положень ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Так, положеннями статті 75 КПК України визначено, що слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
У відповідності до положень статті 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Скаржник ОСОБА_3 , як на підставу для відводу слідчого судді ОСОБА_4 , посилається на відсутність ухвали про відкриття провадження та виклик її до суду у вихідний день, що викликає в неї сумніви щодо неупередженості, незалежності і безсторонності слідчого судді ОСОБА_4 .
Натомість в матеріалах справи міститься ухвала про прийняття скарги до провадження від 22 жовтня 2018 року, відповідно до якої скаргу прийнято до провадження слідчим суддею ОСОБА_4 , призначено до розгляду у судове засідання, викликано учасників справи та зобов`язано слідчого надати кримінальне провадження для його огляду.
За вказаних обставин заява ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 та висловлені нею у скарзі доводи, не ґрунтуються на вимогах ст.75 КПК України.
Так, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості і підлягає відводу (самовідводу), однак конкретного і вичерпного переліку цих підстав не передбачено.
Тобто, із змісту закону вбачається, що суддя, який заявляє (самовідвід) чи особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості (постанова Верховного Суду України від 11.10.2006р.).
При вирішенні справи «Білуха проти України» Європейський суд з прав людини у пункті 49 рішення з посиланням на свою усталену практику зазначає, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Визначення юридичного змісту оціночної категорії "безсторонній суд" зумовлює необхідність врахування суб`єктивного та об`єктивного критеріїв безсторонності. Перший з них означає, що суддя має бути суб`єктивно вільним від упередженості при розгляді справи; другий - що суддя має забезпечити достатні гарантії для усунення будь-яких обґрунтованих сумнівів щодо його неупередженості.
Конкретизуючи суб`єктивний критерій суд підкреслює, що поки не доведено інше, діє презумпція особистої безсторонності судді (рішення ЄСПЛ від 23.06.1981 у справі "Ле Конт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії"), як наслідок таку презумпцію спростувати досить складно, адже критерієм суб`єктивної безсторонності є відсутність з боку судді умисних або необережних дій чи висловлювань, які б свідчили про пряму чи опосередковану особисту зацікавленість у вирішенні справи або іншим чином давали б підстави сумніватися в його неупередженості.
Суб`єктивна упередженість полягає, як правило, в умисних чи необережних діях або висловлюваннях суддів (присяжних) перед початком чи під час судового розгляду справи.
Об`єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається; суддею створено достатні гарантії для усунення об`єктивно виправданих підстав (і навіть потенційної можливості) побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
При цьому, ЄСПЛ у справі "Ушаков та Ушакова проти України" 18 червня 2015 року вказав на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності "поза розумним сумнівом". Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження) (див. також рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства"; рішення ЄСПЛ у справі "Коробов проти України" від 21.07.2011 року).
У даному випадку, з точки зору суб`єктивного критерію, вказані у заяві про відвід слідчого судді ОСОБА_4 доводи не є об`єктивно обґрунтованими з огляду на ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини та положень КПК України, оскільки спростовані матеріалами справи, та викликані неодноразовою неявкою скаржника у судове засідання, тому безумовно не можуть викликати сумніви щодо неупередженості та об`єктивності слідчого судді.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1, 2,7-29,75, 80-82, 369-372 КПК України, суддя

У Х В А Л И В :
У задоволенні заяви ОСОБА_3 від 15 січня 2019 року про відвід слідчого судді ОСОБА_4 в справі за скаргою ОСОБА_3 , на висновок експерта ВЕ №87 від 18 червня 2015 року, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1 .