Справа № 464/5454/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/300/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року у м.Львові.
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Сихівського районного суду м.Львова від 31 липня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Сихівського районного суду м.Львова від 14.07.2017 більш суворим покаранням за даним вироком і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць.
ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України по епізоду викрадення велосипеда ОСОБА_9 в порядку п.2 ч.1 ст. 373 КПК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту фактичного затримання з 19 червня 2017 року.
В задоволенні клопотання адвоката-захисника та засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання після 21 червня 2017 року відмовлено.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 у відшкодування матеріальної шкоди у сумі 31000 грн., у відшкодування моральної шкоди 1000 грн. та у відшкодування витрат на правову допомогу 5000грн.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 , 06.05.2017 близько 22 год., повторно, перелізши через огорожу із зелених насаджень, проник на території подвір`я будинку АДРЕСА_1 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Ардіс», чорно-срібно кольору, вартістю 3000 грн., який належить ОСОБА_11 , після чого вийшов із даного подвір`я та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 3000 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 09.05.2017 року, близько 01 год., повторно, перебуваючи в приміщенні під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , шляхом відкриття навісного замка дверей, проник на горище вказаного будинку, де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Scott Voltage YZ30», фіолетового кольору, вартістю 2250 грн., який належить ОСОБА_12 , після чого вийшов із даного будинку та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду у сумі 2250 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 10.05.2017 року, близько 16 год. 30 хв., повторно, перебуваючи по АДРЕСА_3 , а саме біля входу в кінотеатр ім. Довженка, скориставшись, що за його діями ніхто не спостеріґає, таємно, викрав велосипед марки «Scott Aspect 630», чорного кольору, вартістю 10000 грн., який належить ОСОБА_13 , після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду в розмірі 10000 грн. Крім цього, ОСОБА_6 , 11.05.2017 року, близько 23 год., повторно, перебуваючи в приміщенні під`їзду №1 будинку АДРЕСА_4 , шляхом відкриття дверей, проник в підвальне приміщення квартири АДРЕСА_5 даного будинку, яка належить ОСОБА_10 та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав електро-велосипед марки «Бош», білого кольору, вартістю 31000 грн., який належить ОСОБА_10 , після, чого вийшов із даного будинку та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у сумі 31000 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 14.05.2017 року, близько 06 год., повторно, перебуваючи в приміщенні під`їзду №2 будинку АДРЕСА_6 , шляхом відкриття дверей, проник в загальний коридор квартир АДРЕСА_7 та АДРЕСА_8 даного будинку, та скориставшись, тим що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Ардіс», сіро-чорного кольору, вартістю 1700 грн., який належить ОСОБА_14 , після чого вийшов із даного будинку та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду в розмірі 1700 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 15.05.2017 року, близько 06 год., повторно, перебуваючи на території авто-гаражного кооперативу № НОМЕР_1 , що по вул.Вулецькій, 13 у м. Львові, шляхом відкриття дверей, проник в гаражний бокс № НОМЕР_2 , даного авто-гаражного кооперативу, яким користується ОСОБА_16 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Трек», салатово-жовтого кольору, вартістю 5000 грн., дитячу коляску «Джіобі», фіолетового кольору вартістю 1000 грн., 4 зимові шини розміру R-16 марки «Контіненталь», загальною вартістю 4000 грн., які належали ОСОБА_16 , після чого вийшов із даного гаражного боксу та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на загальну суму 10000 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 16.05.2017 року, близько 22 год., повторно, шляхом відчинення дверей, проник в підвальне приміщення, що по АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_17 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Кронус», чорно-помаранчевого кольору, вартістю 4500 грн., який належав ОСОБА_17 , після чого вийшов із даного підвалу та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду у сумі 4500 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 17.05.2017 року, близько 05 год., повторно, шляхом відчинення вікна, проник на балкон квартири АДРЕСА_9 , яка належить ОСОБА_18 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Крос», помаранчевого кольору, вартістю 4500 грн., який належав ОСОБА_18 , після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду у сумі 3500 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 18.05.2017 року, близько 01 год., повторно, перебуваючи в приміщенні під`їзду №1 будинку АДРЕСА_10 , шляхом відчинення дверей, проник в загальний коридор квартир АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 та АДРЕСА_13 даного будинку, та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Ардіс», коричневого кольору, вартістю 2000 грн., який належить ОСОБА_19 , після чого вийшов із даного будинку та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду у сумі 2000 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 24.05.2017 року, близько 06 год., повторно, перебуваючи на території авто-гаражного кооперативу, що по АДРЕСА_14 , шляхом відчинення дверей, проник в гаражний бокс № НОМЕР_3 , даного авто-гаражного кооперативу, яким користується ОСОБА_20 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Кетлер», жовтого кольору, вартістю 2000 грн., велосипед «Гудрайт», чорного кольору вартістю 1500 грн., запчастини до велосипедів на загальну суму 4000 грн. та набір інструментів, вартістю 1000 грн., які належали ОСОБА_20 , після чого вийшов із даного гаражу та з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 8500 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 01.06.2017 року, близько 06 год., з корисливих мотивів, повторно, шляхом відчинення дверей, проник на горище будинку АДРЕСА_15 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Евалачі Елікс», срібло-сірого кольору, вартістю 12388,50 грн., який належав ОСОБА_21 , після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду у сумі 12388,50 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 06.06.2017 року, близько 18 год., повторно, перебуваючи по вул. Скрипника, 17А у м. Львові, а саме біля входу в магазин «Мінімаркет», де скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав велосипед марки «Метод 01», синього кольору, вартістю 7000 грн., який належить ОСОБА_22 , після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду у сумі 7000 грн.
Крім цього, ОСОБА_6 , 15.06.2017 року, близько 05 год., повторно, перебуваючи по вул. Вернадського, 14 у м. Львові, шляхом відчинення дверей, проник в автомобіль марки «ВАЗ-2105», червоного кольору, д.н.з. НОМЕР_4 , та скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, викрав акумуляторну батарею, потужністю 50 Вт., вартістю 1000 грн., задні музичні колонки загальною вартістю 500 грн., домкрат вартістю 300 грн., та сумку з інструментами вартістю 300 грн., які належали ОСОБА_23 , після чого з викраденим з місця скоєння кримінального правопорушення втік, завдавши своїми умисними діями потерпілому ОСОБА_23 матеріальну шкоду на загальну суму 2100 грн.
На цей вирок обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить прийняти таку до розгляду; зарахувати йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України день за два, з 19 червня 2017 року по день вступу вироку у законну силу; апеляційну скаргу розглядати без його участі у зв`язку із хворобою.
На підтримання своїх апеляційних вимог обвинувачений зазначає, що він підпадає під дію ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII), вважає, що він був попередньо ув`язнений з 19 червня 2017 року тобто з моменту його затримання поліцейськими, і закон не має зворотної дії в часі, оскільки погіршує його становище.
В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції захисник підтримав апеляційні вимоги обвинуваченого, прокурор заперечив вимоги поданої апеляційної скарги, вважає вирок суду законним і обґрунтованим.
Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційної скарги, пояснення прокурора, вивчивши матеріали провадження, встановила наступне.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив одержані у передбаченому КПК України порядку докази у цьому кримінальному провадженні у їх сукупності, прийшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_24 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, що повністю та об`єктивно стверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами. І таке в апеляційній скарзі засудженого ОСОБА_24 не оскаржується.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченому, призначено з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_24 .
Разом з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта у частині не зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_24 .
Із матеріалів справи, а саме клопотання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі від 14 серпня 2017 року, вбачається, що 19 червня 2017 року ухвалою Сихівського районного суду м.Львова ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с.16).
Така міра запобіжного заходу обрана ОСОБА_6 у межах іншого кримінального провадження (справа№464/4141/17, провадження №1-кп/464/270/17). Згідно вироку Сихівського районного суду м.Львова від 14 липня 2017 року зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного цим вироком, строк попереднього ув`язнення з моменту взяття під варту з 19 червня 2017 року до набрання чинності Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» - 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (а.с.184-186).
Колегією суддів встановлено, що у даному кримінальному провадженні обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 був складений 21.07.2017 року та був отриманий Сихівським районним судом м.Львова 14.08.2017 року.
Також у даному кримінальному провадженні ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 19 серпня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_6 тимчасово залишено у Львівському слідчому ізоляторі №19 у зв`язку із здійсненням у Сихівському районному суді м.Львова судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185 КК України (а.с.22-23).
Частиною 5 ст.72 КК у редакції Закону №838-VIII станом на 19.06.2017 року на момент взяття під варту ОСОБА_6 було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме у строк попереднього ув`язнення відповідно до п.«ґ» цієї частини статті 72 КК України включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
У подальшому 21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, яким ч.5 ст.72 КК викладено в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Водночас, виходячи із правової позиції, наведеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17, провадження № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Отже колегією суддів встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, моментом затримання ОСОБА_6 є 19 червня 2017 року, і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, а тому до ОСОБА_6 слід застосовувати положення ч.5 ст.72 КК у редакції Закону від 26 листопада 2015 року №838-VIII.
Відтак, колегія суддів погоджується з доводами апелянта у частині неправомірного не зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язнення у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_24 .
Разом з тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, апеляційні доводи засудженого ОСОБА_6 щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягають до задоволення.
Інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 409, 419, 426 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Зарахувати ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 19 червня 2017 року до вступу вироку у законну силу по 04 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий :
Судді :