Житомирський апеляційний суд
Справа №287/30/14-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000075 за апеляційними скаргами прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 липня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомир, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не працюючого, інваліда ІІ-ї групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України,-
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України і обрати йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна. Вважає вирок суду незаконним, таким, що підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що при ухваленні вироку суд помилково не врахував покази свідка ОСОБА_11 та упереджено допустив твердження про вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, хоча його винність не доведена у встановленому законом порядку. Вказує, що призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді семи років позбавлення волі без конфіскації майна, суд в порушення вимог закону не застосував додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, оскільки санкцією ч.2 ст.187 КК України, передбачено покарання у вигляді позбавлення волі від семи до десяти років з конфіскацією майна.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі судового засідання. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, ухваленим з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що вирок суду було ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_1 приймав участь у розгляді даного кримінального провадження під час досудового розслідування, а тому не міг розглядати справу по суті. Вказує, що суд розглянув справу упереджено, а також безпідставно змінив формулювання обвинувачення ОСОБА_7 . Посилається на те, що твердження суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення є безпідставним, оскільки суд керувався недопустимими доказами, які не були в повній мірі відкриті обвинуваченому. Крім того, вказує, що покази свідка ОСОБА_12 , на які посилається суд у вироку, останнім не надавалися, а тому не відомо де суд взяв такі покази.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, звільнивши його з під варти в залі суду. Доводи апеляційної скарги обвинуваченого є ідентичними доводам апеляційної скарги його захисника ОСОБА_8 .

Вироком Олевського районного суду Житомирської області від 12 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, і призначено йому покарання за ч.2 ст.187 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вирішено рахувати з 16.01.2018 року.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 обрано у виді тримання під вартою.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 30 квітня 2012 року, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_11 та невстановленою особою, перебуваючи в м. Олевськ, купуючи металеву арматуру на території ПП «Кльоц», побачили у потерпілого ОСОБА_12 в кармані шортів грошові кошти, і в цей час у ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та невстановленої особи раптово виник злочинний умисел на напад та заволодіння коштами, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

Діючи спільно з корисливих мотивів, маючи намір на вчинення нападу за попередньою змовою групою осіб із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 , ОСОБА_11 30 квітня 2012 року близько 16 години під приводом розрахунку за металеву арматуру запросив потерпілого ОСОБА_12 до автомобіля марки «Мерседес», моделі «Віто», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився неподалік території ПП «Кльоц» на вул. Київській. Підійшовши до автомобіля невідома особа заштовхнула ОСОБА_12 до салону даного транспортного засобу, в якому вже знаходився ОСОБА_11 , після чого до їх підсів ОСОБА_7 та вони поїхали. Під час поїздки водій автомобіля (невстановлена особа) передала ніж ОСОБА_11 , який приставляв його до горла потерпілого, чим подавляв волю останнього. Під`їхавши до сільського кладовища, що розташоване поблизу с. Болярка Олевського району Житомирської області, ОСОБА_11 подавивши волю потерпілого ОСОБА_12 , що виразилося у демонстрації ножа потерпілому та приставлені його до горла. Дану загрозу потерпілий сприймав як реальну загрозу для його життя та здоров`я. ОСОБА_11 незаконно заволодів двома акумуляторними батареями вартістю 30 грн., а ОСОБА_7 - грошовими коштами в сумі 9 000 грн., внаслідок чого спричинили матеріальну шкоду потерпілому на зазначену суму.

Продовжуючи свої дії ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та невстановлена особа двічі з невеликим проміжком часу за допомогою липкої стрічки типу "Скотч" зв`язали руки та ноги потерпілого ОСОБА_12 і прив`язали його до дерева поблизу сільського кладовища, що розташоване неподалік с. Болярка Олевського району Житомирської області.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, доводи захисників та обвинуваченого ОСОБА_7 в підтримання апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та в заперечення апеляційної скарги прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Оскаржуваний вирок Олевського районного суду Житомирської області щодо ОСОБА_7 ухвалено 12.07.2018 року суддею ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 27.06.2012 року суддя Олевського районного суду Житомирської області ОСОБА_1 розглядав подання слідчого СВ Олевського РВ УМВС України в Житомирській області про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, ОСОБА_11 . За результатами розгляду вказаного подання суддею ОСОБА_1 була прийнята постанова про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного ОСОБА_11 (т.2 а.п. 125-127).

З копії постанови від 01.05.2012 року про порушення кримінальної справи №180101/12 вбачається, що слідчим СВ Олевського РВ УМВС України в Житомирській області була порушена вказана кримінальна справа стосовно ОСОБА_11 по факту вчинення останнім за попередньою змовою з двома невстановленими особами розбійного нападу, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України (т.2 а.п. 6).

Відповідно до копії постанови від 27.07.2012 року про притягнення в якості обвинуваченого, слідчим СВ Олевського РВ УМВС України в Житомирській області було притягнуто ОСОБА_7 як обвинуваченого і пред`явлено останньому обвинувачення в злочині, передбаченому ч.2 ст. 187 КК України, в межах кримінальної справи №180101/12 (т.2 а.п. 8).

Зі змісту вищенаведених постанов слідчого вбачається, що ОСОБА_7 та ОСОБА_11 обвинувачувались у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, в межах та за обставин викладених у кримінальній справі №180101/12.

Крім того, в постанови про порушення кримінальної справи від 08.08.2012 року (т.4 а.п.212) зазначено, що ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_13 підозрюються у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України за даним фактом.

Постановою слідчого СВ Олевського РВ УМВС України в Житомирській області від 17.08.2012 року ОСОБА_7 було оголошено в розшук (т.4 а.п.216).

З витягу з ЄРДР № 60000075 від 30.11.2012 року (т.4 а.п.220) вбачається, що до Єдиного реєстру внесені відомості з правовою кваліфікацією ч.2 ст.187 КК України з фабулою : 30.04.2012р. близько 16 год. ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_12 , зв`язали потерпілому руки та заволоділи його коштами.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що 27.06.2012 року суддя Олевського районного суду Житомирської області ОСОБА_1 , розглядаючи подання слідчого СВ Олевського РВ УМВС України в Житомирській області про обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту підозрюваного ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, брав участь у досудовому розслідуванні по кримінальній справі №180101/12 щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_7 .

Згідно вимог ч.1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суддя ОСОБА_1 не мав права брати участь у розгляді даного кримінального провадження по суті, оскільки брав у ньому участь під час досудового розслідування.
Відповідно до п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Також, апеляційний суд звертає увагу, що згідно журналу судового засідання від 12.07.2018 року, під час проголошення оскаржуваного вироку відбулась заміна секретаря судового засідання з ОСОБА_14 на ОСОБА_15 про що не повідомлялось сторонам кримінального провадження (т.5 а.п. 163).
За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі викладеного вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційних скарг сторін, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід дослідити всі обставини справи та перевірити доводи апеляційних скарг, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок суду скасовується з нереабілітуючих обвинуваченого ОСОБА_7 підстав, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо останнього до 60 днів.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Олевського районного суду Житомирської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 22.02.2019 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: