ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/777/18 Справа № 191/1126/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року про застосування покарання за наявності кількох вироків,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції, -
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року задоволено клопотання начальника Синельниківської ВК №94 ОСОБА_8 відносно ОСОБА_6 про застосування до нього вимог ст.ст.537-539 КПК України про застосування покарання за наявності кількох вироків. На підставі ст. 71 КК України до вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.01.2018 року, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі, частково приєднано покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2016 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років 7 місяців позбавлення волі.
Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання виходив із того, що ОСОБА_6 засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2016 року до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік. Вирок набрав законної сили 11.04.2016 року.
Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04.07.2017 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10.03.2016 рок, за яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням на 1 рік та направлено в місця позбавлення волі для відбування призначеного судом покарання. Ухвала набрала законної сили 11.07.2017 року.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 17.01.2018 року ОСОБА_6 засуджено до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Вирок набрав законної сили 17.02.2018 року. Однак при ухваленні даного вироку судом не був врахований вирок суду від 10.03.2016 року, оскільки про нього не було відомо, а тому правила ст. 71 КК України не застосовувались.
За наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання цього вироку зобов`язаний визначити порядок застосування покарання за всіма вироками відповідно до ст. 71 КК України.
Судом першої інстанції, враховуючи, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, як це передбачено ч. 4 ст. 71 КК України, приведено у відповідність до норм чинного законодавства вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровська від 10.03.2016 року, визначивши остаточне покарання засудженому ОСОБА_6 з урахуванням попереднього вироку.
Не погоджуючись з судовим рішенням, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції або постановити нову ухвалу.
В поданій апеляційній скарзі засуджений вказує, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції відлягає скасуванню, оскільки судове засідання проводилось без його участі, і без повідомлення, чим порушено його право на захист.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді засуджений ОСОБА_6 наполягав на задоволенні вимог своєї апеляційної скарги, вважаючи ухвалу суду першої інстанції постановленою з порушенням кримінального процесуального законодавства; прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, крім іншого істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України убачається, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, зокрема, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст. 381 КПК України.
Відповідно до вимог ст. 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням, поданням прокурора, засудженого, його захисника, органу установи виконання покарань.
Частиною 4 ст. 539 КПК України передбачено обов`язкову участь прокурора, засудженого, його захисника у судовому засіданні у розгляді клопотання, подання щодо вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку і у судовому засідання вони користуються усіма правами КПК України, передбаченими для сторін захисту та обвинувачення.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судове засідання з розгляду клопотання начальника Синельниківської виправної колонії № 94 ОСОБА_8 відносно засудженого ОСОБА_6 про застосування покарання за наявності кількох вироків було проведено без участі самого засудженого, який взагалі не був повідомлений про день та час судового засідання, будь-яких заяв про розгляд клопотання без його участі до суду не подавав, а копію ухвали суду отримав лише 21 червня 2018 року, у зв`язку із чим колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було суттєво порушено вимоги кримінального процесуального законодавства та право засудженого ОСОБА_6 на захист у зв`язку із чим апеляційна скарга засудежного ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2018 року про застосування покарання за наявності кількох вироків скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4