Справа № 161/7091/18 Провадження №11-кп/802/120/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 листопада 2018 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області ОСОБА_10 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2018 року, яким -

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який народився та зареєстрований в АДРЕСА_1 , проживає в АДРЕСА_2 , неодружений, з середньою освітою, не працює, раніше судимий: вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 31 серпня 2012 року за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області від 08 липня 2014 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу залишений попередній домашній арешт.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 визнаний винним в тому, що він 10 березня 2018 року, близько 08.45год., в квартирі АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, із сумки таємно викрав мобільний телефон «Самсунг», ІМЕІ: НОМЕР_1 , чорного кольору, вартість якого, згідно до висновку експерта №191 від 12.04.2018 становить 126 грн. 67 коп., в якому знаходилася сім-карта оператора «Київстар», № НОМЕР_2 , вартістю 30 грн. та жіночий гаманець коричневого кольору вартістю 580 гривень, в якому знаходилися грошові кошти в сумі 3000 гривень та пластикова карточка «Приватбанку», яка матеріальної цінності для потерпілої не становить, чим спричинив потерпілій ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 3736,76 гривень.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_9 , 08 квітня 2018 року, близько 21.10год., на 2-му поверсі буд. АДРЕСА_4 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, за допомогою кусачок перекусивши велосипедний трос, таємно викрав гірський велосипед «Tecnobike» червоного кольору, вартість якого згідно висновку експерта №216 від 23.04.2018 становить 2118 грн. 33 коп., чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 майнової шкоди на вищевказану суму.
У поданій апеляційній скарзі заступник прокурора області, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що перший епізод крадіжки суд повинен кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака повторність, так як судимість від 26.04.2010 погашена в силу ст.89 КК України, а другий епізод вже відповідно за ч.2 ст.185 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати дії обвинуваченого по першому епізоду на ч.1 ст.185 КК України. При цьому визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 2 ст.185 КК України та призначити наступне покарання: за ч.1 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі. Остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити у виді 2 років позбавлення волі. Виключити з обвинувачення по першому епізоду кваліфікуючу ознаку повторність, а також виключити з вступної частини вироку вказівку на судимість ОСОБА_13 від 26.04.2010р.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, потерпілого, який покладався на розсуд суду, думку обвинуваченого та захисника, які заперечили доводи скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.

Висновок про винуватість ОСОБА_9 у вчинені злочинів, за які його засуджено, обґрунтовано зроблений судом, що по суті в апеляційній скарзі не заперечується.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_9 щодо потерпілого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України є правильною і також не оскаржується.

Що стосується доводів скарги заступника прокурора області про необхідність виключення кваліфікуючої ознаки повторності та необхідність окремої кваліфікації першого епізоду крадіжки за ч.1 ст.185 КК України, оскільки відсутня кваліфікуюча ознака повторність, то вони заслуговують на увагу з наступних причин.

В суді апеляційної інстанції встановлено, що матеріали провадження не містять інформації про те, що ОСОБА_9 після 26.04.2010 і до вчинення крадіжки 10.03.2018 вчинив один із злочинів, передбачених ст.ст. 185, 186, 189-191 КК України.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_9 по епізоду вчинення крадіжки щодо потерпілої ОСОБА_12 хоча і інкримінувалась така кваліфікуюча ознака, як повторність, однак вона не знайшла свого підтвердження. Окрім того, на момент вчинення даного злочину іспитовий строк за вироком Ківерцівського районного суду від 26.04.2010, яким ОСОБА_9 визнаний винним за ч.3 ст.185 КК України, закінчився.

Таким чином, по даному епізоду дії обвинуваченого потрібно кваліфікувати за ч.1 ст.185 КК України, тобто за кримінальним законом, яким передбачено менш сувору міру покарання.

В рішенні суду першої інстанції зазначено, що ОСОБА_9 має судимість за вироком Ківерцівського районного суду від 26.04.2010, однак дана судимість, в силу ст.89 КК України, погашена, оскільки в період іспитового строку обвинувачений нового злочину не вчинив.

За таких обставин, апеляційний суд частково погоджується з доводами скарги, у зв`язку з чим, змінює, а не скасовує, в цій частині вирок суду першої інстанції та призначає покарання у виді арешту та обмеження волі з урахуванням вимог ст. 50, 65 КК України, а не покарання у виді позбавлення волі, як про це просить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

При цьому, апеляційний суд також виключає з вироку суду кваліфікуючу ознаку повторність за епізодом крадіжки в ОСОБА_12 та посилання на судимість від 26.04.2010.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Звертає апеляційний суд увагу і на той факт, що в обвинувальному акті, затвердженому прокурором ОСОБА_14 , який і підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, перший епізод крадіжки кваліфікувався за ч.2 ст.185 КК України.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу заступника прокурора Волинської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Виключити з вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2018 посилання на судимість ОСОБА_9 за вироком Ківерцівського районного суду від 26 квітня 2010 року.

Виключити з обвинувачення ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 по епізоду крадіжки в потерпілої ОСОБА_12 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та призначити покарання:
за ч.1 ст.185 КК України 3 (три) місяці арешту;
за ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді