Справа № 466/4464/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/473/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
засудженого: ОСОБА_7 ,

захисника засудженого адвоката: ОСОБА_8 ,
представника ДУ «Личаківська виправна колонія (№30)»: ОСОБА_9 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2018 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Оскаржуваною ухвалою у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк відбування покарання у виді позбавлення волі строку його попереднього ув`язнення з 19 вересня 2016 р. до 21 грудня 2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відмовлено.

Обґрунтовуючи прийняте рішення, суд послався на те, що відповідно до вироку Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. ОСОБА_7 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, у строк якого зараховано строк попереднього ув`язнення з 19 вересня 2016 р. по 16 листопада 2016 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 листопада 2017 р. відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання додатково зараховано строк його попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 р. по 20 червня 2017 р. з розрахунку день за два. В подальшому ухвалою Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 грудня 2017 р. відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування йому у строк відбуття покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. строку попереднього ув`язнення з 19 вересня 2016 р. до 09 листопада 2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 03 травня 2018 р. вказану ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 грудня 2017 р. щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу засудженого без задоволення. Таким чином, суд дійшов висновку, що питання зарахування засудженому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання вирішено судами першої та апеляційної інстанцій, а тому, підстав для задоволення нового клопотання засудженого щодо того ж предмету немає.

Не погоджуючись з ухвалою суду, засуджений ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, в якій зазначає, що Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 р. підлягає застосуванню у його випадку, адже поширює свою дію на всіх осіб, які на час його дії перебували під вартою. В обґрунтування своїх доводів апелянт посилається на правову позицію Верховного Суду у справі №663/537/17, згідно якої закон, який покращує становище особи, повинен застосовуватися до моменту набрання вироком законної сили. З огляду на це засуджений вважає, що зарахуванню у строк відбування ним покарання з розрахунку один день ув`язнення за два дні позбавлення волі підлягає також період з 20 червня 2017 р. до 21 грудня 2017 р. Тому апелянт просить оскаржувану ухвалу суду скасувати і постановити нову, якою задоволити його клопотання про зарахування йому у строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення на підставі Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Заслухавши доповідача, доводи засудженого ОСОБА_7 і в його інтересах адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги та їхні пояснення про наявність підстав для зарахування засудженому у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 20 червня 2017 р. і до 21 грудня 2017 р. включно, думку прокурора ОСОБА_6 та представника ДУ «Личаківська виправна колонія (№30)» ОСОБА_9 , які погодилися з доводами апеляційної скарги в частині наявності підстав для зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення з розрахунку день за два за період з 21 червня 2017 року до 09 листопада 2017 р., вивчивши матеріали судової справи, оглянувши матеріали особової справи засудженого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Судом встановлено, що вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч.3 КК України. Остаточне покарання із застосуванням ч.1 ст.71 КК України ОСОБА_7 визначено у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Строк відбуття покарання засудженим постановлено обчислювати з 19 вересня 2016 р. та до часу набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередньо обраний тримання під вартою. Цим же вироком ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 19 вересня 2016 р. по 16 листопада 2016 р. Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 оскаржувався в апеляційному порядку і ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 листопада 2017 р. залишений без змін. Водночас апеляційна інстанція цією ж ухвалою зарахувала у строк відбуття покарання ОСОБА_7 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2016 р. до 20 червня 2017 р. (а.с. 6- 9).

Таким чином, засудженому ОСОБА_7 вироком суду першої інстанції та ухвалою апеляційного суду зараховано у строк відбуття покарання за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. час перебування засудженого ОСОБА_7 під вартою з розрахунку день за два у зв`язку із застосуванням відповідного запобіжного заходу із 19 вересня 2016 р., тобто його початку, і до 20 червня 2017 р., тобто останнього дня дії норми, передбаченої ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі.

За змістом ч.5 ст.72 КК України, яка діяла на момент вчинення злочину засудженим ОСОБА_7 , а також проведення щодо нього досудового розслідування і судового розгляду, в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності з 21 червня 2017 р., редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII.

Вирішуючи питання зарахування засудженому ОСОБА_7 до строку відбуття покарання строку його перебування під вартою у слідчому ізоляторі, Харківський районний суд Харківської області у вироку від 16 листопада 2016 р., а вподальшому Апеляційний суд Харківської області в ухвалі від 09 листопада 2017 р. виходили з того, що за період з 19 вересня 2016 р. до 20 червня 2017 р. строк тримання під вартою зараховується у строк відбуття покарання з розрахунку день за два на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII, а починаючи з 21 червня 2017 р. і надалі день за день, як визначено ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII.

У зв`язку з цим колегія суддів вважає, що при розгляді порушеного засудженим ОСОБА_7 питання про необхідність зарахування йому у строк відбуття покарання усього періоду перебування під вартою з розрахунку день за два, в тому числі й після 20 червня 2017 р., слід враховувати, що Закон України від 18 травня 2017 р. № 2046-VIII, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України, є законом про кримінальну відповідальність і ним погіршується становище обвинуваченого (засудженого).

Згідно вимог ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

За таких обставин Закон України від 18 травня 2017 р. №2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» не може поширюватися на осіб, які вчинили злочин до 21 червня 2017 р. та на цей момент перебували під вартою.

Відповідна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 р. по справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18). Так, зокрема, у п.106 вказаної постанови зазначено, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається».

Згідно ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Також відповідно до ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що наполягання засудженого ОСОБА_7 і його захисника адвоката ОСОБА_8 про необхідність зарахування ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку день за два за весь період перебування під вартою є обґрунтованими.

При цьому, враховується, що за вказаним принципом засудженому ОСОБА_7 уже зараховано строк попереднього ув`язнення за період з 19 вересня 2016 р. до 20 червня 2017 р. вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. та ухвалою Апеляційного суду Харківської області від 09 листопада 2017 р. Тому додатковому врахуванню строку перебування ОСОБА_7 під вартою на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» з розрахунку день за два підлягає період тримання його під вартою з 21 червня 2017 р. до 09 листопада 2017 р., тобто моменту набрання вироком суду першої інстанції законної сили після його перегляду апеляційним судом.

Місцевим судом зазначені обставини не враховані, а тому висновки, покладені в основу оскаржуваної ухвали, не можуть вважатися спроможними. За таких обставин у відповідності до п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України така ухвала підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність внаслідок незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Водночас колегія суддів вважає безпідставними наполягання сторони захисту засудженого ОСОБА_7 щодо необхідності зарахування останньому в період відбуття покарання з розрахунку день за два також строку утримання його в умовах позбавлення волі з 10 листопада 2017 р. до 21 грудня 2017 р. При цьому апеляційний суд враховує, що запобіжний захід у виді тримання під вартою застосовується до вступу вироку в законну силу, а відповідно до ч.2 ст.532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Ухвала Апеляційного суду Харківської області про залишення без змін вироку Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. щодо ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України постановлена 09 листопада 2017 р., а тому, саме з цього дня вирок суду першої інстанції вступив у законну силу і почав виконуватися. Отже, запобіжний захід після 09 листопада 2017 р. не застосовувався, натомість перебування засудженого в установі виконання покарання з цього часу вважається виконанням вироку в частині застосування до нього покарання у виді позбавлення волі. З цих підстав період перебування ОСОБА_7 в установі відбування покарань з 10 листопада 2017 р. до 21 грудня 2017 р. не може вважатися попереднім ув`язненням в розумінні ч.5 ст.72 КК України.

Також апеляційною інстанцією звертається увага на те, що відмова у зарахуванні ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строку його попереднього ув`язнення з розрахунку день за два після 20 червня 2017 р., яка мала місце згідно ухвал Жовтневого районного суду м. Харкова від 14 грудня 2017 р. та Апеляційного суду Харківської області від 03 травня 2018 р. (а.с.10-12), сама по собі не може бути підставою для відмови у задоволенні його чергового клопотання з цих же питань, поданого пізніше, адже правова позиція Верховного Суду щодо вирішення спірних питань при застосуванні ч.5 ст.72 КК України була висловлена 29 серпня 2018 р., тобто після постановлення вищевказаних ухвал і була обов`язковою для врахування на момент розгляду Шевченківським районним судом м. Львова 03 вересня 2018 р. клопотання засудженого ОСОБА_7 про застосування до нього Закону України від 26 листопада 2015 р. №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419, 539 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 03 вересня 2018 р. скасувати і постановити нову ухвалу.

Клопотання засудженого ОСОБА_7 задоволити частково.

Зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання у виді позбавлення волі за вироком Харківського районного суду Харківської області від 16 листопада 2016 р. строк перебування його під вартою з 21 червня 2017 р. до 09 листопада 2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4