Провадження № 11-кп/4820/171/19
Справа № 678/1247/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.309 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000374, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Старосинявського районного суду від 11 грудня 2018 року та ухвалу Старосинявського районного суду від 19 грудня 2018 року,
у с т а н о в и л а :
Вироком Старосинявського районного суду від 11 грудня 2018 року,
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, неодружений, не має судимостей;
визнаний винуватим за ч.1 ст.309 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням на нього обов`язків періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Судом вирішено питання щодо процесуальних витрати та речових доказів.

Скасовано арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді від 28 серпня 2018 року на три чорні поліетиленові пакети із речовиною рослинного походження, жовтий кульок із подрібненою речовиною рослинного походження, що належать ОСОБА_7 .

Ухвалою Старосинявського районного суду від 19 грудня 2018 року виправлено описку, допущену у вироку Старосинявського районного суду від 11 грудня 2018 року, а саме у резолютивній частині в першому абзаці після слова «передбаченого» виправлено з «ч.1» на «ч.3».

За вироком суду, близько 11-ї години 18 серпня 2018 року ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року, зокрема ст.ст.2, 7, 12, 15, 25, 27 вказаного закону, відповідно до яких на території України заборонено придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів, у тому числі рослин, які містять наркотичні засоби, в полі, на в`їзді в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області, з боку с. Пирогівці Хмельницького району, виявив дикоростучі рослини коноплі. Усвідомлюючи, що виявлена ним рослина є наркомісткою, оскільки неодноразово вживав даний вид наркотичного засобу шляхом куріння, він з метою виготовлення наркотичних засобів зірвав з рослин конопель листя, склав у три поліетиленові пакети чорного кольору, а частину подрібнив та загорнув у жовтий поліетиленовий кульок, а всього у перерахунку на висушену речовину в кількості 5307,4 г.

Після цього о 15 годині 30 хвилин того ж дня ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого єдиного протиправного умислу, і незаконно зберігаючи вказаний вище наркотичний засіб при собі, переніс його з поля до знаку с. Голосків, що знаходиться на виїзді в село, де о 17-й годині помістив у багажне відділення автомобіля таксі ЗАЗ «Віда», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 . У подальшому, використовуючи вказаний транспортний засіб для незаконного перевезення до місця свого проживання по АДРЕСА_1 , був зупинений близько 18-ї години, навпроти вулиці Зарічна в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області працівниками Летичівського ВП ГУНП в області.

У ході проведення огляду автомобіля ЗАЗ «Віда», д.н.з. НОМЕР_1 , в період часу з 18 год. 31 хв. до 20 год. 00 хв., в салоні якого знаходився ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено належні останньому три поліетиленові пакети чорного кольору із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 5295,5 г та один поліетиленовий пакет жовтого кольору із подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 11,9 г.

Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи правовий режим обігу наркотичних речовин в Україні, ОСОБА_7 за вищевказаних обставин, в період часу з 13 год. по 15 год. 18.08.2018 року, незаконно придбав, зберігав при собі та перевозив на автомобілі ЗАЗ «Віда», д.н.з. НОМЕР_1 від поля, що на в`їзді в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області, з боку с. Пирогівці Хмельницького району Хмельницької області до вулиці Зарічна в с. Голосків Летичівського району Хмельницької області особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 5307,4 г без мети збуту, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України №188 від 01.08.2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», є особливо великим розміром.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок та ухвалу суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного через м`якість.
Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.3 ст.309 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Уважав, що всупереч вимогам ст.374 КПК України у мотивувальній частині суд зазначив про доведеність вини ОСОБА_7 за ч.3 ст.309 КК України, однак у резолютивній частині вироку засудив його за ч.1 ст.309 КК України.
Постановлена місцевим судом ухвала від 19 грудня 2019 року про виправлення описки, на переконання прокурора, не ґрунтується на вимогах закону, оскільки питання про неправильне застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, віднесено до компетенції суду апеляційної інстанції і не є опискою. Тобто, виправивши в резолютивній частині вироку «ч.1» на «ч.3» ст.309 КК України, місцевий суд фактично перебрав на себе повноваження суду апеляційної інстанції.
Крім того, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не повною мірою врахував, що він вчинив тяжкий злочин, придбав, зберігав та переносив особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великому розмірі, що могло спричинити велику шкоду суспільству.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів про скасування вироку та ухвали суду і ухвалення нового вироку з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_7 про залишення вироку суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку серед іншого зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.
У резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними та остаточна міра покарання, обрана судом.
Цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону суд першої інстанції не дотримався при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .
Так, у мотивувальній частині вироку місцевий суд, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, зазначив відповідне формулювання обвинувачення, проте у резолютивній частині вироку визнав його винним за ч.1 ст.309 КК України та призначив покарання у виді 5 років позбавлення волі, що виходить за межі, передбачені санкцією ч.1 ст.309 КК України.
Постановлена місцевим судом ухвала від 19 грудня 2018 року про виправлення описки не ґрунтується на вимогах закону.
Питання щодо неправильного застосування норм кримінального закону та призначення покарання, допущеного судом першої інстанції, є компетенцією апеляційної інстанції і не є опискою в розумінні ст.379 КПК України.
Відповідно до п.п.3, 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Водночас апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити новий вирок, оскільки місцевий суд відповідно до ст.349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались.
Допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор. За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відтак, підлягає скасуванню і ухвала Старосинявського районного суду від 19 грудня 2018 року про виправлення описки у вироку суду.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Разом з цим, з огляду на приписи ч.ч.1, 2 ст.416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом першої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Переглядаючи судове рішення відповідно до вимог ст.404 КПК України в межах апеляційної скарги, колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо м`якості призначеного покарання.

Апеляційний суд у зв`язку з допущеними місцевим судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, за наявності яких судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, позбавлений можливості ухвалити новий вирок в частині призначення покарання обвинуваченому.

Тому колегія суддів уважає, що за результатами нового судового розгляду, в разі доведеності вини ОСОБА_7 у висунутому йому обвинувачені в тих самих межах та обсязі і за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог ст.65 КК України впливають на призначення покарання, слід вважати м`яким покарання, призначене із застосуванням ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 415, 418, 426 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Старосинявського районного суду від 11 грудня 2018 року та ухвалу Старосинявського районного суду від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили негайно після її постановлення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Суддя Хмельницького
апеляційного суду ОСОБА_2