Постанова
Іменем України
14 березня2019 року

м. Київ
справа № 138/3343/16-к
провадження № 51-6810км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 07 березня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000953, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, 30 березня 2017 року Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186, ч.2, 3 ст.185, ч.2 ст. 389 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 28 листопада 2017 року ОСОБА_7 засуджений:
- за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ч.4 ст. 70 КК України, п. «г» ч.1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів з зарахуванням покарання, відбутого частково за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2017 року, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік;
- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч.2 ст.389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 6 місяців.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням п «б» ч.1 ст. 72 КК України, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1,ч.5 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2017 року, із застосуванням п. «г» ч.1 ст.72 КК України, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з 25 липня 2017 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 07 березня 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2017 року визначено покарання у виді 4 років 6 місяців 5 днів позбавлення волі, зараховано у строк відбуття покарання відбуте покарання у виді 40 год. громадських робіт;
- за ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 389 КК України призначено покарання у виді 6 місяців арешту.
На підставі ч. 1 ст. 70, п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч.ч. 1, 5 ст. 71, п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.03.2017 року і визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців 10 днів
В решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, маючи не зняту та не погашену судимість, 25 жовтня 2016 року близько 13:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території домоволодіння своєї тітки ОСОБА_9 , що за адресою АДРЕСА_2 , дістав із кролятника та помістив до заздалегідь підготовленого полімерного пакету кроля вагою 5,345 кг. Покидаючи територію домоволодіння, він був помічений ОСОБА_9 , однак незважаючи на це, зник з місця вчиненого з викраденим. Своїми діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 427 гривень 60 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи не погашену та зняту судимість, 09 червня 2017 року близько 04:30 год., увійшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , що за знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , де викрав із кролятника кроля вагою 2,90 кг, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 275 гривень 50 копійок.
Також, ОСОБА_7 , маючи не погашену та не зняту судимість, будучи засудженим вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30 березня 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 160 годин громадських робіт, в період з 29.05.2017 по 13.07.2017 без поважних причин не з`являвся на відпрацювання, після чого, працівниками органів пробації до нього двічі застосовано застереження у виді письмового попередження про притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України. Проте, в подальшому, ОСОБА_7 без поважних причин ухилився від відпрацювання громадських робіт та не відпрацював встановлені години в кількості 120 годин.

Разом із тим, ОСОБА_7 , 16 липня 2017 близько 03:00 години, пошкодивши вхідні двері продуктового магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 та належить ОСОБА_11 , проник в середину магазину, звідки викрав продукти харчування на загальну суму 688 гривень 15 копійок, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд, на відмінну від місцевого суду, не звернув увагу на наявність декількох пом`якшуючих покарання обставин, зокрема: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність претензій у потерпілих, а також те, що ОСОБА_7 є учасником АТО і безпідставно не застосував ст. 69 КК України при призначенні останньому покарання за ч.2 ст.186 КК України. Крім того, стверджує, що засуджений, як особа яка безпосередньо приймала участь у АТО, підпадає під дію ст.2 ЗУ «Про застосування амністії у 2016 році», проте це залишилося поза увагою судів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор в суді касаційної інстанції заперечив проти задоволення вимог касаційної скарги захисника.

Мотиви суду

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Що стосується призначеного апеляційним судом покарання за ч.2 ст.186 КК України без застосування положень ст.69 КК України, яке, на думку захисника є суворим, то колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Нормами ст.69 КК України визначено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження встановлено, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення.
Як вірно зауважив апеляційний суд, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 місцевий суд не дотримався вимог кримінального закону, внаслідок чого йому було призначено покарання більш м`яке, ніж передбачене законом.
Так, судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 , будучи судимим 30 березня 2017 року, вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 160 годин, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив умисні кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.186, ч.2,3 ст.185 та ч.2 ст.389 КК України, які відносяться до тяжких злочинів, середньої та невеликої тяжкості відповідно.
Крім того, суд залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями, не працює, в період незнятої та непогашеної судимості вчинив умисні злочини у стані алкогольного сп`яніння, зокрема проти власності, що значно підвищує його суспільну небезпеку.
Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України, не зважаючи на прийняті до уваги обставини, які пом`якшують покарання, місцевим судом не були в повній мірі враховані дані про особу обвинуваченого, конкретні обставини та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, на що слушно звернув увагу апеляційний суд.
З огляду на викладене, ураховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, з урахуванням усіх обставин справи, в тому числі й тих, на які посилається захисник у скарзі, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про неможливість досягнення мети покарання за умов призначення покарання більш м`якого ніж передбачено законом та призначив ОСОБА_7 покарання наближене до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 186 КК України.

Колегія суддів погоджується з рішенням апеляційного суду про призначення ОСОБА_7 покарання, воно належним чином умотивовано, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових правопорушень, а тому не вбачає підстав для прийняття рішення про пом`якшення призначеного покарання.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 374 КПК України і підстави вважати його невмотивованим відсутні.
Касаційні доводи сторони захисту про те, що до засудженого безпідставно не застосовано положення ЗУ «Про застосування амністії у 2016 році», зокрема ст.2 цього Закону , не заслуговують на увагу.
Статтею 9 Закону України «Про застосування амністії у 2016 році» передбачено, що амністія не застосовується до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин.
Беручи до уваги те, що ОСОБА_7 хоча і є особою, яка брала безпосередню участь в антитерористичній операції, проте він після ухвалення 30 березня 2017 року вироку Могилів-Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 185 КК України , до повного відбуття покарання, знову вчинив умисні злочини.
Ураховуючи наведене, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність чи істотних порушень вимог кримінального процесуального, які були б безумовними підставами для скасування чи зміни судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
З огляду на викладене та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 слід залишити без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 07 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12