У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005336, за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_7 та прокурора Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_8 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2018 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Миколаєві, зареєстрований за адресою АДРЕСА_2 , мешкає в АДРЕСА_3 , раніше судимого,
обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9 ,
обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_5
захисники ОСОБА_10 ,
потерпілий ОСОБА_11 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2018 року ОСОБА_6 та ОСОБА_5 визнано винними у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі кожному.
ОСОБА_5 , на підставі ч. 1 ст. 71, ч. 4 ст. 81 КК України, до покарання призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, у зв`язку з умовно-достроковим звільненням, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.12.2014 р., який становить 1 рік 5 місяців 11 днів, і остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_5 рахувати з 00.42 год. 11.12.2017 р.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок змінити та пом`якшити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 2 ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту, у зв`язку з умовно-достроковим звільненням від покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.12.2014 р., що становить 1 рік 5 місяців 11 днів позбавлення волі, остаточно призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить призначити йому покарання в мінімальних межах.

Захисник ОСОБА_12 просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 24.12.2014 р., що становить 1 рік 5 місяців 11 днів, остаточно призначивши покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи апелянтів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що він повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, підтвердив обставини встановлені досудовим слідством, щиро розкаявся у скоєному.
Звертає увагу на те, що судом, при ухвалені вироку, не прийнято до уваги того, що потерпілим цивільний позов не заявлявся, оскільки викрадене майно повернуто останньому, отже відсутні претензії з боку потерпілого.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не погоджуючись із призначеним покаранням, зазначає, що вони з ОСОБА_5 зустріли потерпілого, ОСОБА_5 з ним спілкувався, про що вони розмовляли, йому не відомо. Потерпілий дав ОСОБА_5 гроші та паспорт, і вони пішли далі. ОСОБА_5 повідомив, що потерпілий винен був йому гроші. Коли під`їхала поліція, то ОСОБА_5 почав тікати, а він залишився на місці. У відділку поліції, під час обшуку він дізнався про кулон та ланцюг, який поліцейські знайшли у ОСОБА_5 .
Звертає увагу на те, що ножа, який йому інкримінується, знайдено не було.
Вважає, що суд не прийняв до уваги того, що він перебуває в цивільному шлюбі, має неповнолітніх дітей, наявна довідка про взяття його на поруки, характеристика та наявність хвороби ВІЛ.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 зазначає, що призначене ОСОБА_5 покарання є занадто суворим через його невідповідність особі обвинуваченого.
Посилаючись на вимоги ст. ст. 50, 65 КК України, роз`яснення, викладені у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», звертає увагу на те, що ОСОБА_5 визнав свою провину в повному обсязі, підтвердив обставини встановлені досудовим слідством, щиро розкаявся у вчиненому.
При ухваленні вироку судом не прийнято до уваги відсутність будь яких претензій від потерпілого, оскільки викрадене майно повернуто останньому, а також те, що обвинувачений вибачився перед потерпілим.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вказує на те, що суд, при ухваленні вироку, не дотримався вимог, ст. ст. 370, 374 КПК України, роз`яснень, викладених у Постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судоми України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» в частині належного викладення формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.
Так, у мотивувальній частині вироку, суд формулюючи, як доведене обвинувачення у тому, що ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, заволоділи майном ОСОБА_11 , на обґрунтування такого обвинувачення, навів сукупність доказів у виді допитів потерпілого ОСОБА_11 та свідків, визнав показання потерпілого про застосування до нього погроз насильства небезпечного для життя і здоров`я послідовними і достовірними. Але, після цього, суд дійшов висновку, що зазначена загроза не є погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого та виключив її із кваліфікації дій обвинувачених.
Водночас в обвинувальному акті, в частині формулювання обвинувачення, відсутнє посилання на застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.
За наведених обставин, прокурор вважає, що висновки суду та їх мотивування викладені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим вирок підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

10.12.2017 р., близько 23.40 год. ОСОБА_6 , маючи не зняті та не погашені у встановленому порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, і ОСОБА_5 , маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 КК України, знаходячись біля буд. № 46 по вул. Потьомкінській в м. Миколаєві, зустріли ОСОБА_13 та в них виник спільний корисливий умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном останнього, після чого повторно, діючи з метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_6 , погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я, що виразилося у погрозі можливого застосування ножа без його демонстрації, обмежив свободу дій потерпілого, чим запобіг можливому фізичному опору з його боку, а ОСОБА_5 у цей час відкрито заволодів належними ОСОБА_11 срібними ланцюжком вартістю 735 грн., підвіскою вартістю 940 грн. та грошовими коштами в сумі 150 грн. Далі ОСОБА_6 і ОСОБА_5 з місця вчиненого злочину зникли, отримавши реальну можливість розпоряджатися викраденим за власним розсудом.
Дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно.
З огляду на те, що (як зазначено в обвинувальному акті і встановлено судом) висловлена обвинуваченим ОСОБА_6 потерпілому погроза застосування ножа, навіть без демонстрації, не є погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, суд дійшов висновку, що відповідну кваліфікуючу ознаку у пред`явленому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обвинуваченні зазначено безпідставно та виключив вказівку на поєднання грабежу з погрозою насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених та захисника, пояснення обвинувачених та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, при цьому обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Крім того, зазначені вимоги містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.09.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суди націлюються на те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу, вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. Відсутність належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист, і як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку.
Під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції на відповідність наведених вимог закону, апеляційний суд доходить наступного.
Формулюючи обвинувачення визнаного судом доведеним суд першої інстанції не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило б при зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність.

В мотивувальній частині вироку суд визнав доведеним те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 вчинили інкримінований їм злочин, погрожуючи потерпілому ОСОБА_11 застосуванням насильства небезпечного для життя і здоров`я, що виразилося у погрозі можливого застосування ножа без його демонстрації, при цьому, на підтвердження зазначених обставин суд навів сукупність досліджених доказів, у виді пояснень потерпілого та свідків і дійшов висновків, що така погроза мала місце.
Разом з тим, дослідивши надані стороною обвинувачення докази суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії обвинувачених слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, як грабіж, тобто відкрите викрадення чужого майна, вчинений за попередньою змовою групою осіб, повторно, посилаючись на те, що наведена погроза не є погрозою застосування насильства, яка є небезпечною для життя і здоров`я потерпілого, виключив цю обставину із кваліфікації дій обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційний суд доходить висновку, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про те, підлягає судове рішення зміні чи скасуванню відповідно до вимог ч. 1 ст. 409 КПК України, апеляційний суд виходить з того, що, допущені судом першої інстанції порушення при постановленні вироку вимог ст. 370, 374 КПК України, не тільки позбавляють апеляційний суд можливості прийняти своє рішення, а й істотно звужують право обвинувачених на захист, оскільки відсутність у вироку належного формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний захист від пред`явленого обвинувачення.

На підставі викладеного, у зв`язку із допущенними судом першої інстанції істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України), оскаржуваний вирок є таким, що не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи оскаржуваний вирок з вказаних підстав, суд апеляційної інстанції не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак доводи викладені в апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 апеляційним судом не розглядаються.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону повно та всебічно розглянути всі обставини справи, перевірити доводи апелянтів та відповідність обвинувального акту вимогам закону, належним чином встановити фактичні обставини інкримінованого обвинуваченим злочину, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.
На підставі викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок скасуванню, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 , які містили вимоги про зміну вироку у зв`язку із пом`якшенням покарання без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 411, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити попередній та продовжити до 24.05.2019 р.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

_____________________ ____________ _________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14