ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/323/19 Справа № 180/1597/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 травня 2019 року Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши 03 травня 2019 року у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000550 від 22 липня 2017 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Марганець Дніпропетровської області, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, одружений, працюючий в загоні охорони АТ «Марганецький гірничо-збагачувальний комбінат», зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Змінити запобіжний захід ОСОБА_8 , на особисте зобов`язання.
Вважає, що вирок має істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, також не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, не обґрунтований щодо тяжкості покарання та застосування закону про кримінальну відповідальність.
Окрім того, зазначає, що протокол слідчих експериментів та додаткові експертизи, зроблені на основі цих експериментів не можуть бути враховані судом, та є недопустимими доказами, оскільки сам текст протоколу слідчих експериментів, як було встановлено судом нечитабельний, тому суд зобов`язав слідчого зробити переклад, але ні обвинувачений, ні захисник, ні інші учасники слідчих експериментів не читали та не підписували даний документ.
Вказує, що висновки експерта не узгоджувались з поясненнями, які були надані під час допиту останнього. Тому стороною захисту було заявлено клопотання про призначення повторних експертиз, однак суд відмовив в задоволенні даного клопотання.
На думку захисника ОСОБА_9 , висновки суду першої інстанції були зроблені виключно на припущеннях, що суперечить Конституції України та КПК України, у зв`язку з чим вважає, що по даній справі потрібно провести ряд експертиз на яких поставити питання, що виникли в процесі розгляду справи і тільки тоді можливо визначитися з приводу кваліфікації дій ОСОБА_8 .
Заперечує необхідність застосування такого запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_8 як взяття під варту, адже нарікань з приводу явки останнього не було. ОСОБА_8 має постійне місце проживання, працює, має двох малолітніх дітей, раніше судимий, характеризується позитивно.
В апеляційній скарзі прокурор просить повторно дослідити обставини та докази на підтвердження цих обставин, зазначені в апеляційній скарзі прокурора, що підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченому ч. 2 ст. 121 КК України у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю та, існує явна невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Змінити вирок суду першої інстанції в частині недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 за обставин, що обтяжує покарання, доповнивши його, відповідно до ст. 67 КК України обставиною, що обтяжує покарання, а саме вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, у зв`язку з невідповідністю висновків обставинам кримінального провадження.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки доказам сторони обвинувачення, а саме вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочину в стані алкогольного сп`яніння, крім цього не зазначено, чому було відкинуто докази сторони обвинувачення та, якими доказами, твердженнями суд керувався виключаючи таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, судом було хибно оцінено докази сторони обвинувачення, а саме: результати огляду ОСОБА_8 від 22 липня 2017 року на стан сп`яніння, згідно якого станом на 00 годин 15 хвилин 23 липня 2017 року ОСОБА_8 перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння, вміст алкоголю в крові 0, 99%, крім того допитаний в судовому засідання свідок ОСОБА_10 суду зазначив, що вживали з ОСОБА_8 алкогольні напої, як 22 липня 2017 року, коли той прийшов до нього в гості, приблизно об 12 годині, та і на передодні 21 липня 2017 року, крім того, як свідок ОСОБА_10 , так і обвинувачений ОСОБА_8 суду засвідчили, що вживали алкоголь і відразу після побиття потерпілого ОСОБА_11 .
Таким чином, вважаю, що допущена невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на законність, обгрунтованість та вмотивованість судового рішення, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягає застосуванню, та до істотних порушень кримінального процесуального закону.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року та просить виправдати його.
Вказує, що не згоден з вироком суду першої інстанції, а саме з кваліфікацією та мірою покарання, оскільки вважає, що в його діях є ознаки необхідної оборони.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.
У строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його затримання без ухвали слідчого судді з 22 липня 2017 року по 24 липня 2017 року включно.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Цим вироком, дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України за ознаками умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого та останнього визнано винним за наступних обставин.
За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку суду, 22 липня 2017 року, приблизно з 14:00 до 14:30 години, ОСОБА_8 на його мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , попросила його допомоги. Після чого ОСОБА_8 разом з ОСОБА_10 22 липня 2017 року приблизно о 15 годині, точного часу не встановлено, прийшли до домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 і зайшли на подвір`я. Виявивши, що двері та вікна до будинку зачинені, ОСОБА_8 почав сваритися з ОСОБА_11 , який той час перебував всередині будинку з ОСОБА_12 , і вимагати, аби йому відчинили вхідні двері. Що ОСОБА_11 відмовився зробити. Тоді ОСОБА_8 через кватирку вікна проник всередину будинку. Тут же між ним та ОСОБА_13 виникла бійка, в ході якої ОСОБА_8 , маючи умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, завдав удари потерпілому ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_8 , тримаючи ОСОБА_11 , який пересувався на четвереньках, за одяг, вивів за межі домоволодіння АДРЕСА_2 та залишив на узбіччі проїжджої частини дороги, а сам, випивши горілки з ОСОБА_12 та ОСОБА_10 , попрямував додому. Потерпілий ОСОБА_11 о 16 годині 50 хвилин 22 липня 2017 року швидкою медичною допомогою був доставлений до комунального закладу «Марганецька центральна міська лікарня» ДОР», де в реанімаційному відділенні помер ІНФОРМАЦІЯ_3 о 17 годині 20 хвилин. Згідно висновку експерта №140-Е від 09 серпня 2017 року смерть потерпілого ОСОБА_11 настала від сумісної тупої травми голови і тулубу у вигляді численних синців і саден на обличчі, голові, тулубу, багатоуламкового перелому кісток носа, переломів ребер, крововиливів під оболонки та в речовину головного мозку, забоїв легень, розриву селезінки з послідуючим розвитком шоку, що є беспосередньою причиною смерті.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_14 та захисника ОСОБА_15 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, проти апеляційної скарги прокурора заперечували, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 КПК України у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом.

За змістом ст. 368 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання: 1) чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; 2) чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений; 3) чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення; 4) чи підлягає обвинувачений покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення та інші питання.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані належним чином.

Так, апеляційним судом встановлено, що оскаржуваний вирок не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням способу вчинення кримінального правопорушення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Суд першої інстанції обмежився зазначенням в мотивувальній частині вироку про те , що «між Обвинуваченим та ОСОБА_13 виникла бійка, в ході якої ОСОБА_8 , маючи умисел на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, завдав удари потерпілому ОСОБА_11 , таким чином судом не було встановлено та викладено у вироку куди саме обвинувачений наносив удари потерпілому ОСОБА_13 , чим наносились удари та скільки ударів було нанесено , таким чином судом не було встановлено механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 .

Судом були порушенні вимоги ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_14 обвинувачувався в тому , що він реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, кулаками обох рук наніс не менше семи ударів в область голови та не менше двадцяти ударів руками та ногами в область тулубу потерпілого ОСОБА_11 .

Зазначене не було прийнято до уваги судом першої інстанції.

Вищезазначене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. 412 КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне рішення, і є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Обговорюючи питання про остаточне рішення за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з огляду на положення ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості усунути вказані порушення процесуального закону та ухвалити рішення по суті справи , оскільки в апеляційній скарзі прокурором не ставиться питання про скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у випадках , коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор , потерпілий чи його представник.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку про необхідність призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені недоліки та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення,з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 415 ч.2 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів , переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу ,а також встановити дійсні фактичні обставини кримінального провадження, та перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого , його захисника ОСОБА_9 та прокурора.

При цьому, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370, 416 КПК України, ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_14 у вчиненні злочину, інкримінованого йому органом досудового розслідування, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст.50,65 КК України.

Колегія суддів вважає, що обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає продовженню, оскільки ОСОБА_14 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який законом України про кримінальну відповідальність передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 7 до 10 років, не працює, свідки мають бути допитані безпосередньо в суді першої інстанції в ході нового судового розгляду, а тому продовжують існувати ризики, що були підставою для обрання запобіжного заходу можливість переховування від суду, вплив на свідків , або вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. ст. 331, 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_8 на строк 60 днів, але не більше як до проведення підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4