ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/552/18 Справа № 180/563/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року у кримінальному провадженні №0000010 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Углеуральська Пермської області Російської Федерації, неодруженого, непрацюючого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 18.06.2010 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;
- 16.03.2011 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці;
- 09.12.2011 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднано невідбутий строк за вироком від 16.03.2011 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці. 16.08.2013 року на підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскаржуваного рішення.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, і призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, на підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено відповідні обов`язки.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, та за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, за наступних обставин.
На початку грудня 2017 року, точної дати не встановлено, ОСОБА_7 в районі вулиці Промислової в м.Марганець Дніпропетровської області знайшов, таким чином придбавши всупереч передбаченого законом порядку, споряджений корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 та уніфікований запал типу УЗРГМ-2. Після придбання умисно, без передбаченого законом дозволу, зберігаючи при собі, ОСОБА_7 переніс знайдені предмети від місця незаконного придбання до території домоволодіння, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , володільцем якого є ОСОБА_9 , де він здійснював ремонтні роботи на підставі усної домовленості з володільцем будинку, після чого, обгорнувши вищевказані предмети у рушник, сховав їх у шухляду письмового столу, розміщеного у кімнаті будинку за вищевказаною адресою. В подальшому 03 січня 2018 року в період часу з 17 годин 27 хвилин до 20 годин 10 хвилин в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 проведеного на підставі ухвали слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області в присутності понятих, у шухляді столу, розміщеного у спальній кімнаті за вищевказаною адресою було виявлено та вилучено, згідно висновку експерта № 33/5.2/9 від 12 лютого 2018 року, конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5, який відноситься до категорії вибухової речовини, та уніфікований запал типу УЗРГМ-2, який відноситься до категорії боєприпасів. Надані на дослідження корпус РГД-5 та уніфікований запал типу УЗРГМ-2 виготовлені промисловим способом, безперешкодно з`єднуються між собою різьбовим з`єднанням, утворюючи ручну, осколкову, наступальну гранату РГД-5, яка придатна до вибуху.
Крім того, на початку грудня 2017 року, точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 в лісопосадці м.Марганець Дніпропетровської області знайшов рослини роду коноплі, відділив від них частини листя, таким чином незаконно, умисно, без мети збуту, придбав наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою не менше 55,927 г. Далі ОСОБА_7 умисно, незаконно, без мети збуту переніс відділенні листя рослин роду коноплі до гаражного приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , які залишив зберігати у паперовому згортку на полиці у шафі, та які в подальшому в даному місці висушив та подрібнив для власного вживання без мети збуту.
03 січня 2018 року в період часу з 17 годин 27 хвилин до 20 годин 10 хвилин в ході обшуку території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Томаківського районного суду Дніпропетровської області в присутності понятих, виявлено на полиці у шафі гаражного приміщення за вказаною адресою та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 553,927 г, що містить згідно висновку експертизи наркотичних засобів психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 1/8.6/376 від 12 березня 2018 року тетрагідроканабінол, і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 49,216 г.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Вважає, що рішення суду про звільнення ОСОБА_10 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком є необґрунтованим та невмотивованим. Суд залишив поза увагою відомості, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема, не врахував що обвинувачений протягом 2010 2011 р. вчинив ряд умисних корисливих злочинів, 16.08.2013 року звільнився умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні та маючи непогашені судимості 03.01.2018 року знову вчинив новий умисний злочин середньої тяжкості у сфері наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також умисний тяжкий злочин проти громадської безпеки. Крім того, судом встановлено обтяжуючу покарання обставину як рецидив злочину. Щире каяття ОСОБА_7 та твердження про визнання ним вини є удаваним, спрямоване на уникнення від покарання, а суд взагалі не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання із застосуванням до нього ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без змін.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими, а висновок суду про звільнення останнього від покарання з випробуванням таким, що не ґрунтується на засадах призначення покарання, визначених ст. 65 КК України.
Так, за змістом ст. 65 КК України при призначені покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
З вимог ч. 1 ст. 75 КК України слідує, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років суд вправі прийняти рішення про звільнення особи від відбування, якщо з урахуванням тяжкості злочину особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
При визначенні обвинуваченого виду та розміру покарання, звільненні його від відбування покарання відповідно до вимог ст. 75 КК України, суд першої інстанції виходив із ступеня тяжкості вчиненого злочину та послався на те, що ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, офіційно не працює, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило, а також ним враховано щире каяття, як обставина, що пом`якшує покарання та рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання.
Однак, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону та ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за відсутності передбачених законом підстав. Рішення суду в цій частині є необґрунтованим та невмотивованим.
Так, судом першої інстанції не було враховано в повній мірі ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та те, що останній раніше неодноразово судимий за умисні злочини проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі та звільнившись з місць позбавлення волі 16.08.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні, належних висновків для себе не зробив та, маючи непогашену судимість, вчинив новий умисний тяжкий злочин проти громадської безпеки та умисний злочин середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину та даних про особу винного, наявності обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття та обставини, що обтяжує покарання, як рецидив злочину, апеляційний суд вважає неприпустимим звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та саме призначення покарання у виді позбавлення волі буде відповідати вимогам ст. 50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 01 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (рік) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Копії вироку вручити обвинуваченому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4