ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року
м. Київ

справа № 759/8398/15-к
провадження № 51-5870км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника виправданого ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 28 лютого 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Києва,
якою кримінальне провадження за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 307 та частиною 1 статті 321 Кримінального кодексу України (далі КК), закрито на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Обставини справи

1. Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 26 січня 2016 року ОСОБА_7 було засуджено: за частиною 2 статті 307 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; за частиною 1 статті 321 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності. Згідно зі статтею 54 КК його позбавлено спеціального звання «капітан міліції».
2. Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді оперуповноваженого відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Шевченківського РУ ГУ МВС України в місті Києві, за невстановлених обставин придбав, зберігав при собі, перевіз і передав ОСОБА_8 безоплатно як винагороду за надання інформації:
4 березня 2015 року у період із 11:08 по 11:28 навпроти будинку № 67 на проспекті Перемоги в місті Києві - особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс вагою 0,772 г;
13 березня 2015 року приблизно о 22:10 на вул. Якуба Коласа, 25 в місті Києві -сильнодіючий лікарський засіб димедрол вагою 0,165 г.
3. Апеляційний суд м. Києва ухвалою від 28 лютого 2018 року скасував згаданий вище вирок і закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведеності його винуватості.
4. Суд апеляційної інстанції визнав, що ряд доказів, наданих стороною обвинувачення, є недопустимими, а решта доказів не доводять винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом.
Вимоги і доводи касаційних скарг

5. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді.
6. На його думку, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
7. Також сторона обвинувачення зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимими показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 а також речові докази особливо небезпечний наркотичний засіб та сильнодіючий лікарський засіб, і не погоджується з висновком апеляційного суду про недостовірність показань свідка ОСОБА_8 .
8. Крім того, прокурор вважає безпідставним висновок суду про те, що стороні захисту не відкривалися матеріали кримінального провадження.
9. У підсумку прокурор заперечує висновок суду про недостатність доказів для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованих злочинів.
10. У письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу суду без змін. Вважає, що суд правильно застосував норми процесуального та матеріального права, а оскаржене судове рішення належним чином обґрунтував.
Позиції учасників касаційного розгляду

11. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд справи в суді апеляційної інстанції.
12. ОСОБА_7 та його захисник заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Оцінка Суду

13. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Щодо висновку апеляційного суду про недопустимість показань свідків

14. Суд зазначає з самого початку, що суд першої інстанції визнав, що негласні слідчі дії оперативні закупки були здійснені працівниками СБУ з порушенням закону, посилаючись на те, що вони проводилися особою, яка була допитана як свідок у кримінальному провадженні. Внаслідок цього суд визнав недопустимими доказами:
складені працівниками СБУ протоколи огляду ОСОБА_8 для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів від 04 та 13 березня 2015 року;
протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 27 та 28 лютого 2015 року, та від 11 та 23 березня 2015 року.
15. Цього рішення місцевого суду сторони не оскаржували в апеляційному суді та в суді касаційної інстанції. Таким чином, Суд виходить із зазначеного вище висновку суду про недопустимість цих доказів.
16. Разом із цим, суд першої інстанції на обґрунтування своїх висновків про винуватість ОСОБА_7 послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 правоохоронців, котрі проводили ці негласні слідчі дії, про факт передачі ОСОБА_7 . ОСОБА_8 наркотичного засобу та психотропної речовини. Апеляційний суд визнав показання цих свідків, надані під час розгляду провадження в суді як першої, так апеляційної інстанцій, недопустимими доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 , з огляду на положення частини 7 статті 97 КПК, яка передбачає:
«У будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження».
17. У касаційній скарзі сторона обвинувачення оспорює цей висновок апеляційного суду, посилаючись на те, що ці свідки безпосередньо за допомогою технічних засобів контролю спостерігали події, про які давали показання, а саме передачу ОСОБА_7 наркотичних речовин та сильнодіючих лікарських засобів ОСОБА_8 .
18. Суд зазначає, по-перше, що цей довід сторони обвинувачення не підтверджується матеріалами кримінального провадження. Апеляційний суд провів допит цих свідків і з`ясував, що вони безпосередньо не були очевидцями передачі заборонених засобів, а дізналися про них зі слів ОСОБА_8 та з перегляду записів технічних засобів спостереження.
19. По-друге, навіть за умови безпосереднього спостереження цими свідками за ходом негласної слідчої дії, таке спостереження є її складовою. І якщо суд визнав цю слідчу дію проведеною з грубим порушенням процесуального закону (наприклад, без відповідного дозволу або особою, котра не має права її проводити), цей висновок поширюється на всі її аспекти, у тому числі на спостереження тих осіб, які брали участь у її проведенні. Тому їх показання про хід негласної слідчої дії також не можуть визнаватися допустимими доказами відповідно до частини 1 статті 87 КПК.
20. Законодавець, установивши гарантії проти порушення прав і свобод людини з боку правоохоронних органів і зобов`язавши суд у статті 87 КПК визнати недопустимими докази, отримані з таким порушенням, передбачав, що гарантії від порушення фундаментальних прав і свобод мають бути дієвими.
21. Позиція сторони обвинувачення у касаційній скарзі суперечить такій вимозі. Якщо визнати, що правило частини 1 статті 87 КПК не поширюється на свідчення осіб, залучених до негласної слідчої дії, тоді гарантії від використання результатів, отриманих із порушенням фундаментальних прав і свобод, втрачають свою дієвість, оскільки, навіть у випадку визнання слідчої дії такою, що порушує фундаментальні права і свободи, вони завжди можуть використати як докази показання осіб, залучених до її проведення.
22. Суд вважає, що таке тлумачення правила про недопустимість доказів, яке фактично позбавляє його будь-якого практичного значення, суперечить загальним засадами кримінального судочинства.
23. Виходячи з наведеного, Суд погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції про визнання недопустимими показань цих свідків.
Визнання недопустимими речових доказів

24. Сторона обвинувачення в касаційній скарзі посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправомірно визнав недопустимими докази, вилучені в ОСОБА_8 : наркотичний засіб та психотропну речовину. Не заперечуючи недопустимості результатів негласних слідчих дій (див. пункт 14 вище), прокурор не погоджується з висновком апеляційного суду про те, що ці докази отримано в результаті вказаних дій. На обґрунтування своєї позиції прокурор посилається на те, що ці докази ОСОБА_8 добровільно видав слідчому, про що було складено відповідні протоколи.
25. Суд вважає такі доводи сторони обвинувачення непереконливими.
26. Протягом усього кримінального провадження сторона обвинувачення стверджувала, що ці речовини ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 саме в ході проведення негласних слідчих дій, визнаних недопустимими. Таким чином, сторона обвинувачення не тільки визнавала зв`язок згаданих речових доказів із цією негласною слідчою дією, але й поклала факт отримання цих речовин під час проведення оперативної закупки в основу обвинувачення. Тому твердження в касаційній скарзі про походження цих речових доказів із джерела, незалежного від недопустимої негласної слідчої дії, суперечить позиції, яку сторона обвинувачення займала протягом кримінального провадження в цій справі.
27. За таких обставин висновок апеляційного суду про те, що надані стороною обвинувачення згадані речові докази є частиною результатів негласної слідчої дії, які суд першої інстанції визнав недопустимими, є правильним.
Оцінка достовірності показань ОСОБА_8 .

28. Сторона обвинувачення також вважає, що апеляційний суд неправомірно визнав недостовірними показання свідка ОСОБА_8 , безпідставно врахувавши дані про його особу.
29. Суд зазначає, що оцінка доказів з точки зору їх достовірності є завданням судів першої та, у певних випадках, апеляційної інстанцій. Відповідно до статті 433 КПК Суд не досліджує доказів, не встановлює обставин, яких не було встановлено судами в оскарженому судовому рішенні, і не вирішує питання про достовірність того чи іншого доказу.

30. Суд, який досліджує докази (в цьому випадку апеляційний), має широкий розсуд в оцінці їх достовірності, виходячи як з надійності джерел доказів, так і з узгодженості досліджуваного доказу з іншими наявними у справі фактичними даними.
31. Відповідно до положень статті 94 у взаємозв`язку зі статтею 96 КПК суд, який досліджує докази, зобов`язаний взяти до уваги докази нечесності свідка, надані стороною кримінального провадження. У цьому випадку сторона захисту надала суду докази того, що свідок тричі притягався до кримінальної відповідальності за шахрайство, і суд прийняв це як свідчення схильності свідка до брехні й поставив під сумнів правдивість його показань. Крім того, апеляційний суд здійснив заходи для допиту свідка ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду, однак не зміг цього зробити, оскільки сторона обвинувачення не забезпечила явки цього свідка.
32. За таких обставин апеляційний суд, використавши всі процесуальні можливості, оцінив зібрані докази з додержанням вимог статті 94 КПК, а доводи прокурора про протилежне визнав необґрунтованими. Сама по собі незгода однієї зі сторін з висновками суду щодо достовірності або недостовірності доказів не є свідченням порушення судом норм процесуального права і не дає підстав для скасування або зміни оскарженого рішення.
Щодо відкриття матеріалів провадження

33. Сторона обвинувачення також зазначала в касаційній скарзі, що апеляційний суд неправомірно визнав недопустимими ряд доказів, посилаючись на те, що вони не були відкриті стороні захисту, в той час як, на думку сторони обвинувачення, ці докази відкривалися.
34. Як випливає з ухвали апеляційного суду, на цій підставі він визнав недопустимими:
постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі проведення оперативної закупки наркотичних засобів;
доручення слідчого або прокурора оперативному підрозділу СБУ на проведення оперативних закупок;
ухвалу слідчого судді на здійснення аудіо-, відеоконтролю за обвинуваченим;
протоколи про результати проведення оперативних закупок наркотичних засобів.
35. Ці документи могли б мати значення для доведення допустимості проведення негласних слідчих дій 4 та 13 березня 2015 року. Однак суд визнав ці негласні слідчі дії проведеними з порушенням закону на іншій підставі. За таких обставин докази, на виключення яких скаржиться сторона обвинувачення, навіть за умови визнання їх допустимими не могли позначитися на рішенні про недопустимість результатів негласних слідчих дій, якого сторона обвинувачення не оскаржувала.

Щодо обґрунтованості висновку про недоведеність винуватості

36. Суд зазначає, що крім доказів, визнаних судами першої та апеляційної інстанцій недопустимими, обвинувачення доводило винуватість ОСОБА_7 такими доказами:
протоколом огляду від 4 березня 2015 року, під час якого ОСОБА_8 видав слідчому прозорий пакет із полімерного матеріалу з подрібненою речовиною темного кольору рослинного походження;
висновком експерта від 12 березня 2015 року №64/5, згідно з яким надана на дослідження речовина рослинного походження темного кольору вагою 0,772 г є - канабісом.
37. Суд вважає, що висновок апеляційного суду про недостатність цих доказів самих по собі для доведення винуватості не викликає сумніву.
38. У силу положень частин 2 та 4 статті 17 КПК особа має бути виправданою, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом, а всі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.
39. Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпано можливості їх отримати.
40. Суд вважає, що приймаючи рішення про скасування обвинувального вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на підставі пункту 3 частини 1 статті 284 КПК, апеляційний суд дотримався зазначених вимог закону.
Інші доводи сторони обвинувачення

41. Посилання прокурора на невідповідність змісту ухвали апеляційного суду вимогам статті 419 КПК колегія суддів вважає неспроможними. Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційні скарги сторони захисту та прокурора належним чином, перевірив усі їх доводи та прийняв мотивоване рішення. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статті 419 КПК.
42. Таким чином, істотних порушень норм матеріального та процесуального права, які були би підставами для скасування або зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено. Тому Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3