У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні спільну апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 липня 2018 року про скасування ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. та відмову у задоволенні подання Заводського районного підрозділу м. Миколаєва Корабельного МВ КВІ УДПтС України в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 вересня 2014 року.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
засуджений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 31 липня 2018 року скасовано ухвалу Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р.
Ухвалено відмовити у задоволенні подання Заводського районного відділу м. Миколаєві КВІ УДПтС України в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В спільній апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 просять ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні заяви першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами та скасування ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційну скаргу.

В спільній апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 зазначають, що суд першої інстанції прийняв оскаржувану ухвалу з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відмічають, що за змістом заяви прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. відносно ОСОБА_5 та наданих до неї судових рішень, законність постановленого щодо ОСОБА_5 вироку у заяві про перегляд ухвали суду про звільнення останнього від покарання за закінченням терміну випробування під сумнів не ставиться.
Але на момент винесення ухвали Заводським районним судом м. Миколаєва 29.09.2015 р., за довідкою № 131-15092015/48003 від 15.09.2015 р. ОСК УМВС України в Миколаївській області, відомості про вчинення ОСОБА_5 нових злочинів відсутні.
Ухвала Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. про звільнення ОСОБА_5 від покарання у зв`язку із закінченням строку випробування винесена в порядку ст. ст. 537, 539 КПК України, а саме в порядку вирішення судом питань, пов`язаних з виконанням вироку, та у апеляційному порядку не переглядалась.
Апелянти вважають, що притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 191 КК України в розрізі необхідності перегляду ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р., в порядку глави 34 КПК України не можна визнати нововиявленими обставинами, оскільки кримінальне провадження не розглядалося по суті.
Крім того, заяву про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. відносно ОСОБА_5 подано 18.08.2016 р. першим заступником прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 , який не був учасником судового провадження (порушення ст. 460 КПК України), та за межами строку, встановленого процесуальним законом (порушення ч. 1 ст. 461 КПК України), оскільки прив`язки до вироку суду (Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р. та вироку Апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2016 р.) в даній ситуації процесуальний закон не вимагає.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

18.08.2016 р. до Заводського районного суду м. Миколаєва звернувся перший заступник прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р., якою засудженого ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р., у зв`язку із закінченням строку випробування. Свою позицію прокурор мотивував тим, що ОСОБА_5 в період іспитового строку вчинив новий злочин, передбачений ч. 3 ст. 191 КК України, про що не було і не могло бути відомо суду та сторонам кримінального провадження при вирішенні питання про звільнення від відбування покарання, оскільки вирок відносно ОСОБА_5 , яким встановлено факт вчинення ним злочину, набув законної сили 05.08.2016 р.
Приймаючи рішення про скасування ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні подання Заводського районного відділу м. Миколаєві КВІ УДПтС України в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_5 від покарання, суд першої інстанції виходив з наступного.
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р. ОСОБА_5 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі із звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. ОСОБА_5 звільнено від покарання, призначеного вказаним вироком, у зв`язку із закінченням строку випробування. Підставою для цього стала, в тому числі, відсутність протягом строку випробування фактів притягнення ОСОБА_5 до кримінальної та адміністративної відповідальності.
Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р. ОСОБА_5 засуджено за вчинення протягом липня-серпня 2015 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 3, 4 ст. 76 КК України.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2016 р. скасовано вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р. в частині призначення додаткового показання, за ч. 3 ст. 191 КК України ОСОБА_5 призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенно на нього обов`язки, передбачені п. п. 3, 4 ст. 76 КК України.
На момент винесення ухвали Заводським районним судом м. Миколаєва 29.09.2015 р., за довідкою № 131-15092015/48003 від 15.09.2015 р. ОСК УМВС України в Миколаївській області, відомості про вчинення ОСОБА_5 злочинів в період іспитового строку відсутні.
Ухвала Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. про звільнення ОСОБА_5 від покарання у зв`язку із закінченням строку випробування у апеляційному порядку не переглядалась.
Прокурор у поданій заяві, як на підставу для перегляду ухвали від 29.09.2015 р., вказав на факт скоєння ОСОБА_5 злочину в період іспитового строку (липень-серпень 2015 року), що підтверджено судовими рішеннями вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р. та вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2016 р., за якими ОСОБА_5 визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 191 КК України, проте про його звільнення від відбування покарання не було відомо суду першої інстанції на день постановлення ухвали від 29.09.2015 р. Отже, суд першої інстанції дійшов висновку, що вказана обставина свідчить про вчинення ОСОБА_5 злочину в період іспитового строку, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р. та є нововиявленою.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали подання, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами. Нововиявленими обставинами визнаються: штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі, або разом із раніше виявленими обставинами, доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Тобто, з аналізу чинного кримінального процесуального законодавства вбачається, що нововиявленими є ті обставини, що вже існували на момент набрання законної сили судовим рішенням, але не були відомі суду, хоча, якщо б були відомі, то могли суттєво вплинути на хід судового розгляду кримінального провадження та на зміст судового рішення, що було винесене.
Нововиявлені обставини характеризуються наступними ознаками: невідомість їх суду з причин від нього незалежних; неможливість урахування під час провадження в справі і винесенні рішення в зв`язку з невідомістю їх суду; відкриття тільки після набрання законної сили судовим рішенням; наявність їх в об`єктивній дійсності до винесення судового рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.
За вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р. ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р., у зв`язку із закінченням строку випробування.
27.10.2015 р. вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р. ОСОБА_5 засуджено за вчинення в період липня-серпня 2015 року злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, до 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2016 р. вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р. відносно ОСОБА_5 в частині призначення додаткового покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 191 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Задовольняючи заяву прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами та скасування ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р., суд першої інстанції послався на п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України, зазначаючи, що нововиявленими обставинами визнаються обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить.
Проте, на момент винесення ухвали Заводським районним судом м. Миколаєва на 31.07.2018 р., п. 5 ч. 2 ст. 459 КПК України виключений на підставі Закону № 2147-VIII від 03.10.2017 р.
Отже, суд першої інстанції застосував положення закону, які втратили чинність.

Злочин, за який ОСОБА_5 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27.10.2015 р., а в подальшому вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 05.08.2016 р., вчинений протягом іспитового строку, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р., тобто ця обставина існувала на час винесення ухвали про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, а тому це не може бути нововиявленою обставиною в розумінні ст. 459 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно задовольнив заяву першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р., у зв`язку із закінченням строку.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що ухвала суду першої інстанції не може вважатися законною і обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню, а спільна апеляційна скарга засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 459, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

спільну апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва від 29.09.2015 р. про звільнення ОСОБА_5 від покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03.09.2014 р., у зв`язку із закінченням строку випробування.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді
_____________________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3