Справа №590/481/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/130/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 590/481/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 26 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , депутат Середино-Будської районної ради 7 скликання, раніше не судимий,

визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ямпільського районного суду Сумської області від 26 липня 2018 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю вини у вчиненні даного кримінального правопорушення. Цим же вироком вирішено долю речових доказів в порядку ст.100 КПК України.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України за наступних обставин.

Відповідно до наказу начальника Сумської митниці ДФС № 443-о від 01.08.2016 ОСОБА_7 був призначений на посаду старшого державного інспектора відділу митного оформлення «Пасажирський» митного поста «Хутір-Михайлівський» Сумської митниці ДФС, у зв`язку з чим за посадою був наділений організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими обов`язками.

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_7 зобов`язаний: дотримуватися Конституції України; принципів державної служби та правил етичної поведінки; поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки; додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції та інше.

Основною метою діяльності старшого державного інспектора є здійснення митного контролю та митного оформлення товарів, предметів, транспортних засобів, валюти, цінних паперів, дорогоцінних металів та каменів, культурних цінностей, які переміщуються через митний кордон України, справляння податків, та зборів, проведення пошукової роботи в напрямку боротьби з контрабандою та порушеннями митних правил, виконання інших завдань, передбачених законодавством України з питань митної справи.

Згідно посадових обов`язків, ОСОБА_7 , здійснює контроль за дотриманням суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності та громадянами установленого законом порядку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України: здійснює митний контроль та митне оформлення товарів (у тому числі транспортних засобів особистого користування), що переміщуються через митний кордон України громадянами; здійснює перевірку документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами; проводить митний огляд (огляд товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України, особистий огляд громадян); здійснює контроль правильності визначення митної вартості товарів, що переміщуються через митний кордон України, а також правильності країни їх походження; має право затримувати та вилучати товари, транспортні засоби та документи, що переміщуються через митний кордон України з порушенням митних правил, а також транспортні засоби, що використовувались для переміщення предметів правопорушення та інше.

Таким чином, згідно з вимогами ч.3 ст.18, примітки 1 до ст.364 КК України, ОСОБА_7 , обіймаючи зазначену посаду, є службовою особою, оскільки постійно здійснює функції представника влади та виконує організаційно-розпорядчі обов`язки.

Крім того, відповідно до ч.1 ст.2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» ОСОБА_7 є працівником правоохоронного органу, у зв`язку з чим є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційного правопорушення.

Перебуваючи на вказаній посаді, будучи працівником правоохоронного органу та представником влади, ОСОБА_7 , проігнорував вимоги нормативно-правових актів, регламентуючих діяльність митниці та нехтуючи цінностями, які присягнув захищати, скоїв корупційний злочин за таких обставин.

02.04.2017 ОСОБА_9 , будучи фізичною особою підприємцем, здійснюючи свою діяльність у сфері продажу автозапчастин, які закуповує на території Російської Федерації, перевозив фільтри для очистки повітря та масла для автомобілів марки «ВАЗ», вартість яких не перевищує 500 євро.

У зоні митного контролю Митного поста «Хутір-Михайлівський» (м. Дружба, Ямпільський район, Сумська область), до купе №7 вагону №21 потягу сполученням «Москва-Львів», в якому перебував ОСОБА_9 , зайшов ОСОБА_7 .

В ході спілкування, ОСОБА_9 повідомив інспектору, що здійснює перевезення автозапчастин, а саме фільтрів.

Після цього ОСОБА_7 залишив купе та повернувся через декілька хвилин.

Під час ознайомлення з наданими ОСОБА_9 документами, у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на одержання неправомірної вигоди від потерпілого.

Так, ОСОБА_7 , використовуючи свої службові повноваження, з метою незаконного збагачення, діючи з прямим умислом, направленим на отримання неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_9 про те, що він не надав найголовніших документів, під якими розумів неправомірну вигоду.

Не маючи наміру порушувати вимоги чинного законодавства, та не бажаючи настання для себе негативних наслідків у вигляді припинення торгівельної діяльності, розуміючи, що в разі не передання грошових коштів ОСОБА_7 , він може створити перешкоди у здійсненні процедури митного контролю та митного оформлення під час переміщення товарів через митний кордон України, ОСОБА_9 був змушений погодитись на неправомірні вимоги ОСОБА_7 .

У подальшому, близько 00 год. 15 хвилин 02.04.2017 ОСОБА_7 , перебуваючи у купе №7 вагону №21 потягу сполученням «Москва-Львів» у зоні митного контролю Митного поста «Хутір-Михайлівський», реалізовуючи свій злочинний умисел, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів на загальну суму 100 доларів США.

За офіційним курсом гривні до іноземних валют, встановлених НБУ станом на 02.04.2017 року, на момент одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_9 сума 100 (сто) доларів США складала 2697 грн.61 коп..

Розпорядитися вказаними коштами ОСОБА_7 не встиг, оскільки одразу після їх одержання був затриманий в порядку ст.208 КПК України співробітниками правоохоронних органів, які фіксували його незаконні дії.

З метою виявлення та фіксації всіх відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення та відшукання слідів злочину, 02.04.2017 в ході проведення обшуку купе №7 вагону №21 потягу сполученням «Москва-Львів» було здійснено обшук затриманого ОСОБА_7 , за результатами якого виявлено та вилучено грошові кошти на загальну суму 100 доларів США, одержані ним в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_9 .

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища.

До апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , в якій він просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

За змістом доводів апеляційної скарги прокурор вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку не навів категоричних суджень щодо оцінки доказів на предмет їх належності, допустимості і достатності, безпідставно визнав недопустимими ряд ключових доказів сторони обвинувачення, і цим доказам суд не дав належної оцінки в їх сукупності, внаслідок чого прийняв незаконне, необґрунтоване та невмотивоване судове рішення.

Зокрема, не погоджується з висновком суду в частині оцінки показів свідка ОСОБА_9 , свідчення якого, на думку прокурора, є достовірними, надані без будь-яких протиріч, в загальній та послідовній формі щодо обставин вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Стверджує також, що даний свідок жодного разу не повідомляв суд, що давав хабар цілеспрямовано, за вказівкою працівників СБУ.

Висновки суду щодо відсутності в протоколі огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 31.03.2017 посилання на відповідні доручення в підтвердження повноважень оперативного співробітника УСБУ в Сумській області, призначення коштів, які вручались ОСОБА_9 та процедури, за якою мали проходити негласні слідчі (розшукові) дії вважає такими, що не відповідають положенням ч.3 ст.104 КПК України.

На думку прокурора, висновки суду про наявність ознак провокації злочину не підтверджуються наявними в кримінальному провадженні матеріалами.

Таким, що не грунтується на положеннях КПК України вважає висновок суду про недопустимість усіх доказів, отриманих в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій за участі ОСОБА_9 з підстав відсутності в матеріалах провадження його заяви про надання добровільної згоди на участь в таких діях, недопустимість доказу - протоколу огляду, позначення та вручення зазделегіть ідентифікованих засобів (коштів) через відсутність у прокурора/слідчого повноважень доручати оперативним працівникам проведення процесуальних дій. Відсутність в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 02.04.2017 посилання на доручення слідчого, на підставі якого діяв співробітник СБУ, на думку прокурора, не дає підстав стверджувати, що оперативний працівник діяв на власний розсуд, про що безпідставно, на його думку, зазначив в оскаржуваному вироку суд.

Звертає увагу на те, що матеріальний носій інформації (флеш-картка) micro SDHC «team groop» реєстраційний номер 669т від 31.03.2017 оформлений у відповідності до вимог Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, ст.ст.103,105 КПК України, не викликає сумнівів у повноті та достовірності зафіксованої на ньому інформації, у зв`язку із чим не погоджується з підставами, за яких суд визнав цей доказ недопустимим.

Серед іншого вказує на те, що перед початком проведення слідчої дії освідування ОСОБА_7 , йому була пред`явлена постанова прокурора про освідування особи, що, на думку апелянта, підтверджується даними, зафіксованими на флеш-накопичувачі micro SDHC 16GB MK 162793216 та, крім того, в тексті самої постанови міститься доручення прокурора на проведення даної слідчої дії співробітникам ВБКОЗ УСБУ в Сумській області, що підтвердив також в судовому засіданні оперуповноважений ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_10 , а тому вважає таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження висновок суду про істотні порушення прав і свобод людини при винесення вказаної постанови прокурора з підстав відсутності підпису обвинуваченого про ознайомлення з вказаною постановою та доручення оперативним працівникам СБУ на проведення даної слідчої дії.

Стверджує, що постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 30.03.2017 відносно інших осіб не мають доказового значення в рамках даного кримінального провадження, у зв`язку із чим не відкривались стороні захисту в порядку ст.290 КПК України, що не було враховано судом при ухваленні оскаржуваного вироку. Вважає, що негласні слідчі дії у виді контролю за вчиненням злочину відносно ОСОБА_7 закінчилися проведенням працівником ВБКОЗ УСБУ в Сумській області лише тих дій, які були доручені прокурором, тому не погоджується з висновком суду, що вказана негласна слідча дія закінчилася відкрито, затриманням обвинуваченого та в порушення ч.4 ст.271 КПК України без складання протоколу про результати контролю за вчиненням злочину в присутності ОСОБА_7 .

Зазначає також, що суд допустився вільного трактування положень ст.42 КПК України, визнаючи порушеним право ОСОБА_7 на захист в ході його затримання в порядку ст.208 КПК України та особистого обшуку, оскільки, на переконання апелянта, положеннями ст.ст.237, 241 КПК України передбачено підстави та порядок, за дотримання яких проведення уповноваженою особою обшуку та освідування особи відразу після вчинення нею злочину можливе за відсутності захисника. В підтвердження цього вказує, що безпосередньо перед початком проведення освідування та особистого обшуку обвинуваченого ОСОБА_7 слідчим було роз`яснено право мати захисника, і до пред`явлення ОСОБА_7 підозри клопотань про участь захисника від нього не надходило, що підтверджується відеозаписом проведених слідчих дій.

До того ж прокурор не погоджується з висновком суду щодо визнання недопустимим доказом протоколу обшуку від 02.04.2017 з підстав його проведення без ухвали слідчого судді, посилаючись при цьому на положення ст.208 КПК України.

За твердженням прокурора, суддя вдався до власного тлумачення положень ст.481 КПК України, яка на його переконання, як і вся глава 37 КПК України не передбачає обов`язку вручення повідомлення про підозру особою, яка її склала письмово. З огляду на це, вважає, що у даному випадку мають бути застосовані загальні норми КПК України, зокрема ст.ст.277, 278 КПК України, які розмежовують поняття складання та безпосередньо вручення письмового повідомлення про підозру, передбачаючи право прокурора у разі неможливості такого вручення здійснити таке вручення у спосіб, передбачений ст.ст.111, 135 КПК України. На думку прокурора, за наявності законодавчої неузгодженості визначених у Главі 22 КПК України понять «складання письмового повідомлення про підозру» і «вручення письмового повідомлення про підозру» з визначеним ст.481 КПК України поняттям «здійснення повідомлення про підозру» суддя проігнорував той факт, що письмове повідомлення про підозру перш за все є «повідомленням», а тому, як стверджує прокурор, таке має вручатися в порядку та у спосіб, встановлений Главами 6 та 11 КПК України, які не містять обов`язку керівника регіональної прокуратури вручати письмове повідомлення про підозру особам, зазначеним в п.1 ч.1 ст.481 КПК України. З огляду на це, вважає помилковим висновок суду щодо фактично відсутності повідомлення ОСОБА_7 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України в рамках даного кримінального провадження, що, на думку суду, унеможливило з`ясування питання про дотримання органом досудового розслідування строків досудового розслідування, оцінки доказів з точки зору їх допустимості та ухвалення обвинувального вироку.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд. Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому, досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції вказаних вимог закону в повному обсязі не виконав.

Як вбачається зі змісту вироку, суд, виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, дослідив докази надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, однак не надав їм належної оцінки на предмет відповідності вимогам кримінального процесуального закону, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках.

Мотиви виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України, викладені у вироку, на думку колегії суддів, не є безсумнівними та переконливими, а тому не можуть слугувати беззаперечними підставами для висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення суду.

Так, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.1 ст.368 КК України за недоведеністю вини у вчиненні злочину, суд першої інстанції послався на те, що обвинувачення ґрунтується на недопустимих доказах, які отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону та внаслідок провокації, а тому дійшов висновку, що в матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази в підтвердження винуватості ОСОБА_7 .

Перевіряючи доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі щодо наявності низки процесуальних порушень, допущених судом першої інстанції при судовому розгляді матеріалів провадження, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає, шо такі не позбавлені правових та фактичних підстав.

Так, на переконання колегії суддів, суд невірно виклав у вироку покази свідка ОСОБА_9 , який в судовому засіданні 05.09.2017 показав, що дійсно отримував грошові кошти від УСБУ в Сумській області згідно протоколу огляду, позначення та вручення зазделегіть ідентифікованих засобів грошових коштів від 31.03.2017 (а.к.п.213-216). Однак, при цьому пояснював лише, що мав передати вручені йому кошти тому, хто буде просити хабар. Якщо такої вимоги не буде, то їх нікому надавати не потрібно, що підтверджується звукозаписом судового засідання від 05.09.2017 (а.к.п.255, т.1).

Крім того, суд піддав сумніву частину показів даного свідка, не взявши їх до уваги, посилаючись на те, що вони не є конкретними, мають багато протиріч та неузгодженостей, оскільки свідок ОСОБА_9 в ході судового засідання декілька разів змінював свої покази в частині призначення грошових коштів, які надавав обвинуваченому, повідомивши спочатку, що не надавав митнику неправомірну вигоду, оскільки сплачував митні платежі, потім повідомив, що надавав кошти, так як віз товару більше допустимої норми за вагою, після чого знову показав, що передавав кошти митнику за вказівкою працівників СБУ.

Разом з тим, як вбачається з технічного запису судового засідання від 05.09.2017 ОСОБА_9 дійсно підтвердив, що віз товару більше допустимої норми за вагою, однак жодного разу не пояснював, що надавав обвинуваченому грошові кошти саме в рахунок сплати митних платежів, а не в рахунок неправомірної вигоди.

З огляду на викладене, суд у вироку, обґрунтовуючи свої висновки щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не дав оцінки даним показам свідка ОСОБА_9 у сукупності з його показами, наданими в судовому засіданні, відповідно до яких він, всередині лютого 2017 року, перевозив з Російської Федерації потягом "Москва-Львів" фільтри. До нього в купе заходив митник ОСОБА_7 (вказані дані він прочитав на бейджеку, який був закріплений на його одязі), який поцікавився, що він везе, на що ОСОБА_9 йому відповів, що перевозить фільтра та надав документи на товар. ОСОБА_7 повідомив, що його товар перевищує вагу та вартість, і він буде складати адміністративний протокол та товар буде конфіскований. На його запитання, як бути з цією ситуацією, ОСОБА_7 повідомив, що з метою уникнення неприємностей йому необхідно сплатити по 20 доларів США за кожну сумку (всього 5 сумок). Зважаючи на те, що на вказаний товар вже очікував покупець, він змушений був надати ОСОБА_7 кошти в сумі 100 доларів США. Крім того, в березні 2017 року він звернувся з заявою до УСБУ в Сумській області про те, що співробітник митниці ОСОБА_7 вимагав від нього грошові кошти за безперешкодне перевезення товару. Також, ОСОБА_9 повідомив, що в березні 2017 року тим же потягом перевозив товар. Під час митного контролю до нього підходили двоє митників, а саме чоловік та жінка, однак гроші їм не давав, так як при собі не мав, на що йому сказали, щоб з ними розрахувався іншим разом.

Також, колегія суддів зауважує, що мотиви, з яких суд першої інстанції визнав, серед іншого, недопустимими докази сторони обвинувачення, не грунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Зокрема, надана судом першої інстанції оцінка протоколу огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 31.03.2017, за яким ОСОБА_9 були вручені ідентифіковані грошові кошти, на предмет допустимості не відповідає вимогам КПК України.

По-перше, у вказаному протоколі чітко визначено призначення вручених ОСОБА_9 коштів, а саме для отримання фактичних даних про одержання неправомірної вигоди службовими особами митного поста «Хутір - Михайлівський».

По-друге, положеннями ч.3 ст.104 КПК України встановлені обов`язкові вимоги щодо змісту протоколу, в якому обов`язково, серед іншого, має бути зазначено особу, яка проводить дану процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада). Зазначення в ньому доручення, на підставі якого діє така особа, нормами вказаної статті не передбачено.

Разом з тим, таке доручення, відповідно до положень п.5 ч.2 ст.36 КПК України надається прокурором відповідним оперативним підрозділам, яке як вбачається з досліджених в судовому засіданні матеріалів кримінального провадження, надавалось прокурором ОСОБА_11 начальнику ВБКОЗ УСБ України в Сумській області (а.к.п.31, т.2).

Не зазначення у вказаному протоколі форми проведення негласної слідчої (розшукової) дії, яка відповідно до постанови прокурора від 30.03.2017 (а.к.п.29-30, т.2) була визначена у формі спеціального слідчого експерименту, не є передбаченою кримінальним процесуальним законом підставою для визнання відомостей, що містяться у в ньому недопустимими доказами.

Крім того, визнаючи відомості, отримані в результаті проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій за участі ОСОБА_9 недопустимими доказами з підстав ненадання ним заяви про добровільну згоду на участь у таких діях, за умови, що під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні дана особа була заявником, а також добровільно приймала участь в їх проведенні, що підтверджується протоколом огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 31.03.2017, відповідно до якого ОСОБА_9 було роз`яснено умови його участі в проведенні НСРД, а також наслідки розголошення відомостей, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та здійснюваних процесуальних дій, який ним підписаний особисто без будь яких заперечень, на думку колегії суддів, суд першої інстанції в повній мірі не врахував приписів ст.87 КПК України та не з`ясував чи було допущено істотне порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України при отриманні цих доказів, чи були вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, чи в результаті дій, не передбачених процесуальними нормами.

За таких обставин, надання ОСОБА_9 окремо заяви про його залучення до участі в проведенні НСРД несе сугубо формальний характер.

Також суд у вироку зазначив, що оперативний працівник управління СБ України в Сумській області ОСОБА_12 мав право проводити виключно конкретні слідчі дії, доручені йому слідчим або прокурором, а не процесуальні дії (вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів та складання протоколу огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 31.03.2017), оскільки чинним КПК України не передбачено право прокурора/слідчого доручати оперативним працівникам проведення процесуальних дій, визнавши, серед іншого, з цих підстав протокол огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 31.03.2017 недопустимим доказом.

Як вірно зазначає в апеляційній скарзі прокурор, нормами ч.5 ст.36 КПК України встановлено право прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Вимогами ч.2 ст.40 КПК України встановлено повноваження слідчого доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Приписами ст.41 КПК України передбачено, що під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Отже, враховуючи положення ст.41 КПК України вручення грошових коштів та складання протоколу огляду, позначення та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових коштів від 31.03.2017 складено старшим оперуповноваженим в ОВС УСБУ в Сумській області ОСОБА_12 в межах наданих йому повноважень, на виконання доручення прокурора № 15/2-549т від 30.03.2017, наданого в порядку ст.36 КПК України, що судом першої інстанції з достатньою повнотою не було враховано.

Крім того, у своєму вироку суд ставить під сумнів допустимість доказу протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтролю ОСОБА_7 від 07 квітня 2017 року (а.к.п.176-18, т.1). Суд дійшов такого висновку посилаючись на те, що він був складений з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме положень ст.104 КПК України та п.4.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, від 16 листопада 2012 року за № 114/1042/516/1199/936/1687 (надалі Інструкція), оскільки ОСОБА_9 брав участь у проведенні НСРД, однак при складанні протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо,- відеоконтролю особи від 07 квітня 2017 року присутнім не був, відповідний протокол не підписував.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним зауважити, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вказаний протокол, відповідно до вимог ст. 41 КПК України, п. 4.1. Інструкції, складений старшим уповноваженим в ОВС 4 сектору ВБКОЗ УСБУ в Сумській області ОСОБА_12 на виконання доручення №17-543т від 30.03.2017 старшого слідчого відділу прокуратури Сумської області, наданого в порядку ст.40 КПК України (а.к.п. 36-37, т.2), яким уповноважено відповідний оперативний підрозділ організувати та провести негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні відповідно до ухвал слідчого судді про здійснення аудіо,- відеоконтролю за особою від 29.03.2017 (а.к.п.34-35, т.2). Інші особи до проведення аудіо,- відеоконтролю за ОСОБА_7 не залучались, а відповідно і протокол про хід і результати її проведення був складений без участі інших осіб, зокрема ОСОБА_9 .

Є таким, що ніяким чином не підтверджений матеріалами кримінального провадження висновок суду про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні з підстав необґрунтованості внесення відомостей до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України за кваліфікаційною ознакою вимагання неправомірної вигоди та подальше, у зв`язку із цим, проведення всіх негласних слідчих дій.

Так, з наданих матеріалів вбачається, що дане кримінальне провадження було порушене за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (а.к.п.38, т.2).

Відповідно до п.1.9 Інструкції, процесуальними документами щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

При цьому, положеннями п.2.2 Інструкції встановлено, що клопотання слідчого, прокурора слідчому судді про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії повинне відповідати вимогам, зазначеним у ст.248 КПК України, та матеріалам кримінального провадження, які надаються лише на вимогу слідчого судді для підтвердження необхідності проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Нормами ст.248 КПК України, встановлено, що в клопотання про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, серед іншого, повинно бути зазначено короткий виклад обставин злочину, у зв`язку з розслідуванням якого подається клопотання, правова кваліфікація злочину із зазначенням статті (частини статті) Кримінального кодексу України.

З огляду на викладене, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого, прокурора, перевіряє наявність, передбачених законом підстав, необхідних для надання дозволу на проведення негласної слідчої розшукової дії, в тому числі і правову кваліфікацію злочину та їх підтвердження матеріалами кримінального провадження.

Ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 29.03.2017 (а.к.п.34-35, т.2), яка досліджувалася судом першої інстанції, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000120 від 10.03.2017 саме за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України

Отже, висновок суду про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення всіх негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні з цих підстав, колегія суддів вважає необгрунтованим.

Той факт, що в ході досудового розслідування після проведення НСРД обставини, які б вказували на вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди не були встановлені, у зв`язку із чим, ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри за ч.1 ст.368 КК України не є підставою стверджувати, що відомості до ЄРДР за ч.3 ст.368 КК України було внесено з метою забезпечення можливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки такі не підтверджуються матеріалами провадження.

Також суд у вироку зазначає про порушення права на захист ОСОБА_7 з часу його фактичного затримання у купе вагону з 00 год. 22 хв. 02.04.2017 та ставить під сумнів допустимість доказів протоколів затримання ОСОБА_7 від 02.04.2017 (а.к.п.7-13, т.2) та обшуку купе від 02.04.2017 (а.к.п.186-191), в ході якого було проведено особистий обшук ОСОБА_7 . Суд дійшов такого висновку, посилаючись на те, що ОСОБА_7 з 00 год. 22 хв. 02.04.2017 до складання відносно нього протоколу затримання від 02.04.2017, який був складений о 03-20 год., мав статус підозрюваного, що дозволяло йому мати захисника, а відповідно прокурора чи слідчого забезпечити його таким захисником для недопущення порушення прав, гарантованих Конституцією та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, чого дотримано не було, обшук ОСОБА_7 був проведений без наявності ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення його особистого обшуку, а в протоколі обшуку відсутній його підпис, що на думку суду першої інстанції, свідчить про те, що він не був присутнім під час проведення вказаної слідчої дії, а лише зазначений в протоколі.

Проте, без уваги суду першої інстанції залишилось наступне.

Так, відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу; уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою, серед іншого, підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника.

Положеннями ст.236 КПК України в редакції, яка діяла на час проведення даної слідчої дії, встановлено порядок проведення обшуку житла та іншого володіння особи на виконання ухвали про дозвіл на обшук житла та іншого володіння особи. Відповідно до частини 5 вказаної статті за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження. Обшук особи повинен бути здійснений особами тієї ж статі.

При цьому, слід зазначити, що згідно ст.237 КПК, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Як виняток ч.3 ст.30 Конституції України передбачає, що у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, можливий інший, встановлений законом, порядок проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду і обшуку.

Такий виняток встановлено саме у ч.3 ст. 233 КПК. Слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами ст.234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

Як вбачається з протоколу від 02.04.2017 (а.к.п.7-13, т.2) ОСОБА_7 був затриманий 02.04.2017 в порядку ст.208 КПК України. Фактичний час затримання 00-22 год. 02.04.2017.

Перед проведенням освідування та обшуку купе, в ході якого був проведений особистий обшук обвинуваченого слідчим ОСОБА_13 було роз`яснено, серед іншого, право мати захисника, що підтверджується відеозаписом слідчих дій, які зафіксовані на флеш-накопичувачах MICRO SDSH 16 GB MK 162793216. Також, як вбачається з вказаного відеозапису, будь яких клопотань стосовно залучення захисника до проведення слідчих дій за його участі, а також зауважень щодо порушення права на захист ОСОБА_7 не висловлював.

Повідомлення про підозру за ч.3 ст.368 КК України було вручено ОСОБА_7 02.04.2017 о 14-45 год. в присутності захисника ОСОБА_8 (а.к.п.41-45, т.2). До вручення повідомлення про підозру, будь-які інші слідчі дії, окрім освідування та обшуку купе, в ході якого був проведений особистий обшук обвинуваченого, не проводилися.

Обшук купе № 7 вагону № 21 потягу сполучення «Москва-Львів» був проведений у присутності понятих та начальника вказаного пасажирського потягу №77 ОСОБА_14 , законність підстав для проведення обшуку перевірялася слідчим суддею Зарічного районного суду м. Суми в порядку ст.ст.233, 234 КПК України, внаслідок чого було постановлено ухвалу від 03.04.2017, якою надано дозвіл на обшук та вилучення майна в ході його проведення.

Викладене, на думку колегії суддів, свідчить про невідповідність вимогам закону підстав, за яких суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку купе № 7 вагону № 21 потягу сполучення «Москва-Львів», в ході якого був проведений особистий обшук ОСОБА_7 та протоколу затримання від 02.04.2017.

До того ж, колегія суддів вважає суперечливими твердження суду першої інстанції, відповідно до яких він спочатку доходить висновку про відсутність ОСОБА_7 при проведенні обшуку (абз.3 стор.19 вироку), а потім вказує на допущені порушення вимог КПК України при проведенні особистого обшуку обвинуваченого ( абз.8 стор.19 вироку).

Висновок суду з приводу того, що відносно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, на думку колегії суддів, невмотивований.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суд, аналізуючи практику Європейського суду з прав людини щодо відмежування провокації злочину та законної діяльності правоохоронних органів, дійшов висновку, що надані органом досудового розслідування докази по справі в їх сукупності підтверджують, що вказаний злочин було спровоковано, а тому отримані внаслідок такої провокації докази є недопустимими. При цьому, на підставі яких саме доказів суд дійшов даного висновку, у вироку не наведено.

Посилання суду в підтвердження елементу провокації злочину лише на наявність в даному провадженні 10 постанов прокурора про контроль за вчиненням злочину у виді спеціального слідчого експерименту, не може бути беззаперечною підставою для такого висновку, оскільки сформульоване ЄСПЛ визначення підбурювання до вчинення злочину має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який би в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ «Раманаускас проти Литви», Тейшейра де Кастро проти Португалії»).

Як вбачається з оскаржуваного вироку, наявність в діях, як працівників правоохоронних органів, так і свідка ОСОБА_9 , який діяв за їхніми вказівками ознак підбурювання судом не досліджувалась.

Отже, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів сторони обвинувачення, викладені у вироку, не містять точних та категоричних суджень, які ставлять під сумнів його висновки з приводу допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора.

Тому, на переконання колегії суддів, висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їхньої належності, допустимості, достовірності та достатності, що є порушенням вимог ст. ст.370, 374 КПК України.

За наведених обставин істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним

обставинам кримінального провадження, вирок суду не може вважатись законним, а тому він підлягає скасуванню, відповідно до ст. 409 КПК України.

При цьому, колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, здійснюючи апеляційний розгляд у межах апеляційних вимог, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, вважає необхідним призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , як про це просить прокурор ОСОБА_6 в поданій апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ямпільського районного суду Сумської області від 26 липня 2018 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні даного кримінального правопорушення скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий судовий розгляд матеріалів даного кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.