КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 в інтересах ТОВ "ГУД БЕРРІС" на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.04.2017,
за участі :
адвоката ОСОБА_5

ВСТАНОВИЛА
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.04.2017 задоволено клопотання слідчого в ОВС прокуратури міста Києва ОСОБА_6 , погоджене прокурором відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_7 , та призначено позапланові документальні перевірки додержання вимог податкового законодавства ТОВ «Варіон» ЄДРПОУ (40493889); ТОВ «Гимока» ЄДРПОУ (); ТОВ «Євразія транс сервіс» (); ТОВ «Софтторг» (); ТОВ «Зенмех пром» (); ТОВ «Вантаж-гранд логістик» (); ТОВ «Алкір» (); ТОВ «Нельс консалт» (); ТОВ «Нітеко Україна» (); ТОВ «Айрон фінанс» (); ТОВ «Банкарт» (); ТОВ «Велбуд» (); ТОВ «Міллер компані» (, м. Київ); ТОВ «Гуд Берріс» (); ТОВ «Дилер груп» (, м. Київ); ТОВ «Нашвилл» (); ТОВ «Аргон-2015» (); ТОВ «Смарт інженірінг» (); ТОВ «Ватерлоу лтд» (); ТОВ «Гуд натс» (); ТОВ «Крістал-груп» (); ТОВ «Марсело Пром» (); ТОВ «Рекс Сістемз» (); ТОВ «Мирогрон» (); ТОВ «Інтергал-віст» (); ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Максимум фінанс» (); ПАТ «Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд «Контроль фінанс» (); ТОВ «Спрінг інвестмент» (); ТОВ «Трастінвест компані» (); ТОВ «Самві» (); ТОВ «Бізнес-пром-інвест» (); ТОВ «Інтегрум капітал» (); ТОВ "КОМПЛЕКС АГРОМАРС" (); ТОВ "Ді - Транс" (), з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб`єктами господарювання за період часу з 01.01.2016 по 31.03.2017. Проведення перевірки доручено співробітникам територіальних органів ДФС України, на податкових обліках у яких перебувають вказані суб`єкти господарювання, у строки встановлені ПК України.

Не погоджуючись з прийнятим рішення слідчого судді, адвокат ОСОБА_5 , діючи в інтересах ТОВ "ГУД БЕРРІС", подав апеляційну скаргу, в якій просить колегію суддів апеляційного суду поновити строк на апеляційне оскарження, ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.04.2017 скасувати в частині призначення позапланової перевірки додержання вимог податкового законодавства ТОВ "ГУД БЕРРІС" () з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків і зборів під час здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з суб?єктами господарювання за період часу з 01.01.2016 по 31.03.2017.
В обґрунтування клопотання про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою ОСОБА_5 посилається на те, що оскаржувана ним ухвала була постановлена слідчим суддею без участі представника ТОВ "ГУД БЕРРІС", копії судового рішення товариство не отримувало, в той час як про його існування останнім стало відомо лише 20.04.2018, коли співробітники ГУ ДФС у м.Києві зателефонували директору товариства та повідомили про свій намір здійснити позапланову перевірку.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги апелянт мотивує своє право на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, зазначаючи, що слідчий суддя не мав процесуальних повноважень приймати та розглядати клопотання слідчого про проведення податкової перевірки, а тому позбавлення за даних обставин його права подання апеляційної скарги буде порушенням принципів рівності всіх перед законом та доступу до правосуддя. Адвокат наголошує, що кримінальний процесуальний закон України не передбачає права прокурора, слідчого звертатись до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкових перевірок, адже вони не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій, а тому слідчий суддя зобов?язаний був відмовити у відкритті провадження за таких клопотанням. Також в апеляційній скарзі містяться посилання на рішення Європейського суду з прав людини та Конституційного Суду України, які стосуються критерію якості закону і принципу верховенства права
Перевіривши причини пропуску строку, як зазначає адвокат ОСОБА_5 на звернення з апеляційною скаргою, враховуючи, що її подано на ухвалу слідчого судді, копія якої взагалі не була вручена представнику даної юридичної особи, питання про поновлення строку за даних обставин на апеляційне оскарження окремому вирішенню не підлягає як таке, що в розумінні ч.3 ст. 395 КПК України не пропущено .
На 30.10.2018 прокурор належним чином був повідомлений . В судове засідання не з'явився, клопотань про перенесення розгляду апеляційної скарги від нього не надходило, що не позбавляє суд права розглянути за даних обставин апеляційну скаргу по суті .

Щодо безпосередніх доводів апеляційної скарги, то заслухавши суддю доповідача, думку адвоката ОСОБА_5 , який підтримав подану ним в інтересах ТОВ "ГУД БЕРРІС" апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_8 яку він висловив на минулому судовому засіданні вважаючи, що дана ухвала слідчого судді не може бути оскаржена, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів керується наступним.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги . Представник ТОВ "ГУД БЕРРІС" ставить питання про скасування ухвали слідчого судді від 05.04.2017 лише в частині призначення документальної позапланової перевірки відносно вищезазначеної юридичної особи, інтереси якої він представляє .
Слідчий суддя в оскаржуваній адвокатом ОСОБА_5 ухвалі вказав, що дане судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Разом з тим, з таким судженням погодитися не можна виходячи з наступного . Так, ч. 1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч.1 та ч.2 ст. 309 КПК України ) . В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України в порівнянні з частинами 1 та 2 статті 309 КПК України, дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді , які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку але постановлені ним ( слідчим суддею ) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом ( КПК України ) .
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на оскарження викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 ( справа № 237/1459/17)
Крім того, відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування в спосіб передбачений КПК України.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).
Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках , коли положення цього Кодексу ( КПК України) не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені частиною першою статті 7 КПК України. У відповідності до положень п.п.1,2,17 ч.1 ст. 7 КПК України , зміст на форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені КПК викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 ( справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2017, справа № 757/49263/15-к , в якій міститься правовий висновок з цього питання, у разі постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами.
Щодо безпосередньо оскаржуваного судового рішення - ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.04.2017, то колегія суддів виходить з наступного. В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення . Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах) . Також, частина 1 статті 93 КПК України, встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України. Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок як і будь яких інших документів , що вже існують незалежно від кримінального провадження на що слушно зауважив в цій частині Верховний Суд в Постанові від 06.03.2018 в справі № 243/6674/17-к.
Однак, такого роду клопотання як про призначення та проведення позапланової перевірки не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Кримінальний процесуальний закон України взагалі не передбачає можливості звертатись прокурору або слідчому за погодженням з прокурором до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки, не визначає їх зміст (форму) і не регулює порядок їх розгляду.
Таким чином, оскільки законодавець виключив такі дії з кола тих дій, що дозволялися вчиняти слідчому або прокурору самостійно ( в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст. 36 КПК щодо прокурора і в п.4 ч.2 ст. 40 КПК щодо слідчого ), то надання в даному випадку прокурору або слідчому повноважень, яких вони були позбавлені законом, суперечить самій суті судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні .
За таких обставин, оскільки слідчий суддя діяв в спосіб не передбачений законом, то оскаржувана ухвала від 05.04.2017 в частині призначення позапланової документальної перевірки ТОВ "ГУД БЕРРІС", тобто в межах апеляційних вимог, не відповідає критерію законності, який передбачений ч.1 ст. 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню і, відповідно відмовленню в задоволенні клопотання в цій частині прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 про призначення позапланової документальної перевірки зокрема щодо ТОВ "ГУД БЕРРІС" з вищенаведених підстав . Апеляційних скарг від представників інших юридичних осіб про скасування документальних позапланових перевірок призначених вищезазначеною ухвалою слідчого судді від 05.04.2017 в цьому судовому провадженні не надходило .
Керуючись ст.ст.7, 9, 24,376, 304, 392, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.04.2017, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , про призначення позапланових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства, ? скасувати в частині призначення позапланової документальної перевірки додержання вимог податкового законодавства відносно ТОВ "ГУД БЕРРІС" (ЄДРПО 40673447).
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_9 , про призначення позапланових документальних перевірок додержання вимог податкового законодавства відносно ТОВ "ГУД БЕРРІС" (ЄДРПО 40673447) ? відмовити.
В іншій частині ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 05.04.2017 залишити без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2