ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1728/18
Номер провадження : 11-кп/819/206/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року лютого місяця 04 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000300 від 21.02.2018, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 листопада 2018 року щодо: ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, Херсонської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком: ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю один рік, з покладенням, відповідно до ст.76 КК України, обов`язків: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати, пов`язані з проведенням експертизи на суму 286 грн. Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 21.02.2018 року приблизно о 10.30 годині в м. Гола Пристань, Голопристанського району Херсонської області, діючи повторно, умисно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, перебуваючи в приміщенні магазину «33 квадратних метра» по вулиці Першого Травня 81а, викрав набор для стрижки волосся, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 427,33 грн.
Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що на момент ухвалення вироку Голопристанським районним судом Херсонської області стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, встановлено, що судовий розгляд кримінального провадження за ч.1 ст.185 КК України у Херсонському міському суді Херсонської області завершено не було.
Просить вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29.11.2018 року стосовно ОСОБА_8 змінити, виключити із обвинувачення ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку як «повторність» та перекваліфікувати його дії з ч.2 на ч.1 ст.185 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України. В решти вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, заслухавши судові дебати, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження органом досудового слідства дії ОСОБА_8 за правопорушення, яке останній вчинив 21.02.2018 року, кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як «таємне викрадання чужого майна (крадіжка), вчинена повторно», посилаючись на те, що 28.02.2018 року прокурором затверджено та направлено до Херсонського міського суду Херсонської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000351 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні 30.01.2018 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України.
Однак, на момент ухвалення 29.11.2018 року Голопристанським районним судом Херсонської області вироку стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України, встановлено, що судовий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України завершено не було.
Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За таких обставин із обсягу обвинувачення ОСОБА_8 підлягає виключенню така кваліфікуюча ознака як «повторність», а дії останнього підлягають перекваліфікації з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог ст.409 КПК України є однією з підстав для зміни судового рішення.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 29 листопада 2018 року відносно ОСОБА_8 - змінити.
Виключити із обвинувачення ОСОБА_8 таку кваліфікуючу ознаку як «повторність», перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.185 КК України на ч.1 ст.185 КК України та кваліфікувати його дії як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка)».
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:
Суддя: ОСОБА_2