ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/535/18 Справа № 180/2080/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0000798 за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка народилася в м. Дніпропетровськ, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка народилася в м. Марганець Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_5 , проживає за адресою: АДРЕСА_6 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, в іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи правильність встановлення судом фактичних обставин вчинення злочину, у той же час вказує, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Посилається на те, що судом належним чином не враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, який згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, стійкість умислу обвинувачених, які вчинили корисливий злочин з метою заволодіння майном потерпілої та його подальшим продажем.
Залишено поза увагою суду і факт попереднього притягнення до відповідальності обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , яка зокрема вже звільнялась від відбування покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України.
Вважає, що обвинувачені не виявили бажання виправити ситуацію та заподіяну своїми злочинними діями шкоду не відшкодували, а їх каяття та визнання вини у суді є удаваним, спрямованим на ухилення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину. Такі факти свідчать про стійку спрямованість обвинувачених на протиправне збагачення та злочинний спосіб життя.
Крім того, судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання з подальшим звільненням від його відбування не зазначено у рішенні обґрунтування таких висновків та доцільності застосування положень ст. 75 КК України.
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено йому іспитовий строк 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначно їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк 3 (три) роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання про речові докази.
Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 29 жовтня 2017 року приблизно 12:00 годині ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 знаходились в квартирі АДРЕСА_7 , і у них виник конфлікт з власницею квартири ОСОБА_10 . В ході конфлікту ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відкрито заволодіти майном ОСОБА_10 , на що останні погодились, вступивши таким чином в попередню змову на вчинення злочину групою осіб.
29 жовтня 2017 року, близько 12 годині 25 хвилин, перебуваючи у квартирі за вище вказаною адресою, ОСОБА_8 нанесла потерпілій ОСОБА_10 долонями обох рук не менше 3 ударів по обличчю та тулубу останньої, від чого та впала на підлогу, після чого схопила її руками за шию. В цей час ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_9 взяв до рук мобільний телефон «SAMSUNG» та телевізор-відеодвійку «GOLDSTAR», після чого всі разом з викраденим майном покинули місце вчинення злочину, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 705,80 грн. Викраденим майном розпорядилися на власний розсуд.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 254-Е від 03 листопада 2017 року тілесні ушкодження, спричинені ОСОБА_10 відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до технічного запису судового засідання від 02 лютого 2018 року, обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у скоєні злочину визнали повністю, а тому, враховуючи думку учасників процесу, суд прийняв рішення щодо проведення судового розгляду у скороченому порядку, без дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак, під час допиту обвинувачених, обвинувачена ОСОБА_8 вказувала на інші фактичні обставини вчинення злочину, які зазначені в обвинувальному акті, та пояснювала у судовому засіданні, що потерпіла сама впала, коли побігла в кімнату, де перечипилась за килим, внаслідок чого впала, після чого ОСОБА_8 її схопила за шию, щоб підняти, а обвинувачена ОСОБА_9 зовсім не памятає усіх обставин події.
Отже, відтворені в показаннях ОСОБА_8 фактичні обставини кримінального провадження відрізняються з тими фактичними обставинами, які встановлені органом досудового розслідування, та покладеними в основу вироку.
Враховуючи зазначене, обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не підтвердили у судовому засіданні всіх обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з чим суд позбавлений був можливості пересвідчитися в тому, що обвинувачені правильно розуміють зміст обставин, а тому підстави для розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, були відсутні.
Крім того, судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався без повідомлення належним чином потерпілої ОСОБА_10 про дату, час і місце судового засідання, оскільки в матеріалах кримінального провадження мається лише заява потерпілої про проведення саме підготовчого судового засідання без її участі (а. к. п. 35), а відомості про належне повідомлення потерпілої про дату, час і місце судового засідання відсутні (а. к. п. 115, 116), як і підтвердження про отримання потерпілою повістки, чим було порушено право потерпілої реалізувати свої права.
Під час судового розгляду вищевказаного кримінального провадження при обговоренні підстав для застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України була відсутня потерпіла, яка зовсім не була повідомлена про дату, час і місце судового засідання, судом не була з`ясована її думка щодо обсягу дослідження доказів, у зв`язку з чим суд необґрунтовано застосував положення ч. 3 ст. 349 КПК України, допустивши істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі права потерпілої бути завчасно проінформованою про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, які перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на це суд мав провести судове слідство у повному обсязі, у зв`язку із чим вирок суду першої інстанції не відповідає положенням ст. 370 КПК України.
Допущені порушення відповідно до ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду прийняти законне та обґрунтоване судове рішення щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції відповідно до п. 5 ч. 2 ст.412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.
Під час нового розгляду суду слід врахувати викладене, належним чином дослідити усі обставини кримінального провадження, і прийняти законне й обґрунтоване рішення, та у разі доведення встановлених обставин покарання із застосуванням ст. 75 КК України щодо всіх обвинувачених вважати м`яким.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року - задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4