ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 311/1868/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/598/18 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, неодружений, не маючий дітей на утриманні, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по справі не обирався.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець смт. Куйбишеве Куйбишевського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, непрацюючий, неодружений, маючий на утриманні малолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначеного покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 572 гривні в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в розмірі 1000 гривень, в іншій частині позову відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наступних обставин.

1 квітня 2018 року в період часу з 19 год. 00 хв. до 19 год. 40 хв. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, перебуваючи на території половини домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , шляхом переміщення шиферного листа, що слугував частиною огорожі, незаконно проникли на огороджену територію домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_9 , де виявили на території двору металобрухт та металеві вироби. Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перенесли металеву садову тачку, побутовий металолом загальною вагою 100 кг, дві металеві труби, металеву драбину та нижню частину металевого пресу на територію половини домоволодіння АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_8 , тим самим незаконно заволоділи майном ОСОБА_9 , чим спричинили їй майнову шкоду на загальну суму 2050 грн. 50 коп.

В апеляційній скарзі представник потерпілої, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та кваліфікацію судом їх дій, вважає призначене ОСОБА_7 , ОСОБА_8 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції не взяв до уваги думку потерпілої, яка наполягала на призначенні їм найсуворішого покарання.

Крім того, суд першої інстанції належним чином не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, часткове відшкодування шкоди, а також те, що визнання обвинуваченими своєї вини та активне сприяння розкриттю злочину не є основною підставою для звільнення від відбування покарання.

Також не погоджується з рішенням суду в частині відшкодування матеріальної та моральної шкоди, оскільки вказаний будинок є спадковим майном потерпілої, вона його використовує як дачу в літній період, а восени та взимку буває там періодично.

Вказує, що в суді першої інстанції потерпіла зазначала, що перелік викраденого у неї майна є неповним, деяке майно не було оцінено взагалі, що призвело до заниження завданої їй матеріальної шкоди, а стягнувши з обвинувачених матеріальну шкоду лише в розмірі 3000 гривень, суд першої інстанції належним чином свої висновки не обґрунтував.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги заяви потерпілої про призначення додаткової оцінки викраденого майна та встановлення нанесеної шкоди лазні на території домоволодіння, клопотання про допит свідків, оскільки потерпіла заявляла, що у неї було викрадено набагато більше, ніж зазначено в обвинувальному акті, а також частково знищена лазня, яка наразі непридатна до використання.

Просить вирок в частині призначеного покарання і цивільного позову скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, стягнути солідарно з обвинувачених 6000 гривень матеріальної шкоди та 3000 гривень моральної шкоди.

Заслухавши доповідь судді по справі, потерпілу ОСОБА_9 та її представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, зазначили, що завдану лазні шкоду не було враховано взагалі, багато чого по справі залишилось не з`ясованим, обвинувачені і на теперішній момент продовжують вчиняти злочини та живуть за рахунок їх вчинення, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що зробив належні висновки, вину визнає, працює неофіційно, а потерпіла багато в чому оговорює їх, заслухавши обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та зазначив, що він вину визнає, має малолітню дитину, потерпіла їх оговорює, вони один раз скоїли крадіжку і їх відразу знайшли, вони викрали майно на загальну суму 1200 гривень, а виплатили потерпілій по 1500 гривень кожний, заслухавши прокурора, яка просила залишити вирок суду без змін, вважала що призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України буде достатнім, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника потерпілої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав активне сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, вжив заходів для добровільного відшкодування потерпілій матеріальної шкоди.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 суд першої інстанції також виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав активне сприяння розкриттю злочину як обставину, що пом`якшує покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, вжив заходів для добровільного відшкодування потерпілій матеріальної шкоди.

За наявності сукупності цих обставин, а також з урахуванням того, що обвинувачені раніше до кримінальної відповідальності не притягувались, вину у вчиненні злочину визнали повністю, за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебувають, обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував 1500 гривень матеріальної шкоди, обвинувачений ОСОБА_8 відшкодував 500 гривень матеріальної шкоди та висловив бажання в подальшому відшкодувати ще 1000 гривень, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченими можливі із застосуванням звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде додатковим дієвим засобом забезпечення їх належної поведінки в майбутньому.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Судова колегія вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає тяжкості вчиненого ними кримінального правопорушення та даним про їх особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд встановив іспитовий строк не в мінімальному розмірі, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його м`якість.
Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання потерпілої з приводу того, що у неї було викрадено набагато більше майна, ніж зазначено в обвинувальному акті, а також частково знищено її лазню, яка непридатна до використання, з огляду на наступне.

Зі звукозапису та журналу судового засідання від 31 липня 2018 року вбачається, що прокурор пояснив суду першої інстанції про те, що обвинуваченим було інкриміновано викрадення лише того майна, яке підтверджувалось зібраними на стадії досудового розслідування доказами.

У зв`язку з тим, що саме в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнали свою вину в повному обсязі, під час визначення порядку та об`єму дослідження доказів по справі, прокурор запропонував розглядати справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, проти чого не заперечували всі учасники провадження, в тому числі потерпіла та її представник (т. 1, а.с. 55-57, 62).

З урахування викладеного, доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не врахував викрадення іншого майна та пошкодження лазні, не вирішив заяви та клопотання потерпілої з цього приводу, колегія суддів до уваги не бере, оскільки вказані обставини не є предметом розгляду у цьому кримінальному провадженні у відповідності до меж судового розгляду, визначених у ст. 337 КПК України, тим більше, що потерпіла та її представник не заперечували проти розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто не оспорювали викладені в обвинувальному акті фактичні обставини кримінального правопорушення, формулювання обвинувачення, час та місце вчинення злочину, перелік та кількість викраденого майна.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами в частині того, що не є обґрунтованим рішення суду в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 з огляду на наступне.
Згідно ч. 1 ст. 128 КПК України особа, який кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого.
Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Частиною 3 статті 348 КПК України встановлено, якщо у кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов, головуючий запитує обвинуваченого, цивільного відповідача, чи визнають вони позов.
Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Таким чином, наведеними вище нормами кримінального процесуального закону встановлено, що обставини, викладені у цивільному позові, розмір завданої шкоди, належать до тих, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та з`ясуванню судом під час ухвалення судового рішення.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою ОСОБА_9 було подано лише один цивільний позов про стягнення лише з обвинуваченого ОСОБА_7 на її користь у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином 3583 грн. 33 коп. (т. 1, а.с. 17).
У вказаній позовній заяві потерпіла просила стягнути майнову шкоду лише з обвинуваченого ОСОБА_7 , і жодних вимог про стягнення на її користь шкоди з обвинуваченого ОСОБА_8 , а також будь-якого розміру моральної шкоди з ОСОБА_7 чи ОСОБА_8 , позовна заява не містила.
В судовому засіданні від 11 липня 2018 року суд першої інстанції об`єднав кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 з кримінальним провадженням за обвинуваченням ОСОБА_8 в одне кримінальне провадження, після чого оголосив перерву для надання потерпілій можливості уточнити свої позовні вимоги (т. 1, а.с. 27, 29).
Разом з тим, в наступному судовому засіданні уточнений цивільний позов, який повинен відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються в порядку цивільного судочинства, в тому числі щодо письмової форми позову, до суду надано не було.
Таким чином, вказуючи на наявність підстав для відшкодування шкоди завданої злочином, у позові потерпіла фактично просила стягнути лише 3583 грн. 33 коп. майнової шкоди та лише з обвинуваченого ОСОБА_7 , і своїм правом на уточнення позову не скористалась, у зв`язку з чим, у суду першої інстанції не було підстав для солідарного стягнення з обвинувачених моральної шкоди в розмірі 3000 гривень.
З цих же підстав колегія суддів вважає незрозумілими викладені в мотивувальній частині вироку суду розрахунки, якими обґрунтовується рішення про необхідність часткового задоволення позову в частині відшкодування майнової шкоди завданої злочином з обвинуваченого ОСОБА_8 в розмірі 1000 гривень, оскільки до нього цивільний позов не пред`являвся.
Крім того, суд першої інстанції належним чином не мотивував свої висновки про необхідність стягнення з обвинувачених на користь потерпілої матеріальної шкоди в розмірі 3000 гривень, враховуючи те, що під час судового розгляду було доведено розмір завданої шкоди в сумі 2050 грн. 50 коп.
З огляду на наведене, переглядаючи рішення в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із призначенням розгляду в порядку цивільного судочинства, під час якого суду першої інстанції у відповідності до вимог цивільного та цивільно-процесуального законодавства слід прийняти законне та обґрунтоване рішення в частині цивільного позову потерпілої.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Дата документу Справа № 311/1868/18