ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 664/1968/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/283/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року квітня місяця 09 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6
Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисників: ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0001722 від 11.08.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні зі змінами та обвинуваченого з доповненнями на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11 січня 2019 року щодо обвинуваченого: ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, -
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, українця за національністю, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні малолітніх/неповнолітніх дітей не маючого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 26.12.2005 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. ст. 185 ч. 1, 185 ч. 3, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, 25.01.2010 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ст. 185 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Звільнений 04.11.2010 року за постановою Білозерського районного суду Херсонської області від 27.10.2010 року, 24.04.2013 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Ухвалою апеляційного суду Херсонської області від 06.08.2013 року змінено строк покарання до 5 років позбавлення волі. Звільнений 01.02.2016 року, визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення воліз поміщенням його до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відраховувати з 17.02.2017 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838 - VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26.11.2015 року, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення (перебування в установі попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження) з 17.02.2017 року по день винесення вироку, тобто по 11.01.2019 року (включно) із розрахунку: один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі. До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не обиравсь. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 11 160 грн. та моральну шкоду у розмірі 10 000 грн., а всього 21 160 грн. Відповідно до закону вирішено питання щодо речових доказів по справі та судових витрат.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 10.08.2016 року приблизно о 15 год. 15 хв., знаходячись у під`їзді № 2 будинку АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, керуючись корисливим мотивом направленим на відкрите заволодіння чужим майном, що виразилось у вчиненні своїх дій в присутності потерпілої ОСОБА_9 , повторно, шляхом ривку, заволодів золотим ланцюжком 585 проби, вагою 9,3 грами, вартістю 5 705,64 грн. та золотим кулоном 585 проби, вагою 0,5 грами, вартістю 306,75 грн. відповідно до висновку експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 153-МТ від 23.08.2016 року, які належать потерпілій ОСОБА_9 чим заподіяв їй матеріальний шкоду на загальну суму 6012 грн. 39 коп.
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений вказує, що судом були допущенні істотні порушення вимого КПК України, а саме положення ст. 69, ч.5 ст.72 КК. Судом не враховано пом`якшуючі обставини та не перераховано термін його попереднього ув`язнення за періоди з 10.08.2016 по теперішній час. Просить вирок суду в цій частині змінити та винести справедливе рішення.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України, а тому необхідно зарахувати в строк відбування ОСОБА_7 покарання, з 10.08.2016 по день набрання вироком законної сили.

Просить вирок Цюрупинського районного суду від 11 січня 2019 року стосовно ОСОБА_7 змінити де зарахувати у строк відбування ОСОБА_7 покарання за цим вироком, строк попереднього ув`язнення з 10.08.2016, з дня затримання по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора який підтримав свою апеляцію і частково апеляцію обвинуваченого, обвинуваченого і його захисника які підтримали апеляцію обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги частково підлягають задоволенню з наступних підстав.

Призначене засудженому ОСОБА_7 покарання, яке передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає вимогам ст. 65, 69 КК України та вимогам п. 1,2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Судом при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, обґрунтовано враховано характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого; відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання; особу винного - його негативну характеристику за місцем проживання, наявності в обвинуваченого ряду хронічних захворювань вірусного гепатиту В, розсіяного склерозу, виразкової хвороби дванадцятипалої кишки, наявності до 01.01.2019 року інвалідності 3-ї групи та вчинення ним тяжкого злочину, а тому апеляційна скарга обвинуваченого з проханням застосування до нього ст.69 КК України є безпідставною.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 , вчинив вказаний злочин 10.08.2016 року та цього ж дня був фактично затриманий (т.1 а.п. 92-95, т.2 а.п.86,99 пояснення потерпілої та свідків в судовому засіданні) і з цього часу проводилось з його участю досудове розслідування за вказаною справою, він був затриманий без ухвали слідчого судді, знаходивсь в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляду вказаного кримінального провадження. .

Доводи про необхідність зарахування засудженому у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення до набрання вироку законної сили є слушними, адже суд належним чином не виконали вимог закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні зазначеного питання.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, яка була чинною на час вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, в разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції згаданого Закону.

Однак усупереч законодавчим приписам місцевий суд не зарахував засудженому всього строку попереднього ув`язнення, а саме з 10.08.2016 року.

З огляду на викладене судове рішення щодо ОСОБА_10 підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, а ОСОБА_7 , слід зарахувати строк попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIIIз розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, починаючи з 10.08. 2017 року до набрання вироком законної сили - 09 квітня 2019 року.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають задоволення в частині необхідності перерахунку терміну його попереднього ув`язнення.
Істотних порушень кримінального процесуального закону не встановлено.

Керуючись ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні зі змінами задовольнити, а обвинуваченого з доповненнями задовольнити частково, та вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 11 січня 2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 10.08.2016 року.
До строку відбування покарання ОСОБА_7 за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №828-VIII від 26.11.2015 року зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.08.2016 року, з дня затримання по 09 квітня 2019 року день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті цей вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Копію ухвали надіслати не пізніше наступного дня після її постановлення учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засіданні.

Судді :ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2