КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/224/2019 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.1 ст.162 КК України Доповідач: ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 березня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рожни Броварського району Київської області, громадянина України, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.10.2017 Броварським міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст.289 КК України до 3 років обмеження волі з звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначено йому покарання за цією статтею у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян - 850 грн.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_8 обрано шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2017 року - у виді обмеження волі на строк 3(три) роки .

У відповідності до ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, встановивши йому строк випробовування в один рік 6 місяців. Та покладено на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації в органи пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_8 , 17 вересня 2017 року близько 04 год. 30 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, проходивши по АДРЕСА_1 , діючи умисно та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без дозволу володільця і без законних підстав, в тому числі з подоланням перешкоди - проліз під ворітьми та незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 .
Перебуваючи на вказаній земельній ділянці з кадастровим номером :01:030:0099, яка розташована по АДРЕСА_1 , яка перебуває у володінні ОСОБА_10 , ОСОБА_8 розбив вікно недобудованого житлового будинку, який розташований на вказаній земельній ділянці та переконавшись в тому, що будинок недобудований, покинув зазначене домоволодіння, перелізши через паркан.
Своїми умисними діями, ОСОБА_8 порушив Конституційне право ОСОБА_10 на недоторканість іншого володіння.

Крім того, ОСОБА_8 17 вересня 2017 року близько 04 год. 40 хв., маючи злочинний умисел направлений на незаконне проникнення до іншого володіння особи, а саме земельної ділянки, огородженої парканом, без дозволу володільця і без законних підстав, в тому числі з подоланням перешкоди - проліз під ворітьми та незаконно проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 .
Перебуваючи на вказаній земельній ділянці з кадастровим номером :01:030:0103, яка розташована по АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , розбивши вікно, проник до господарського приміщення (вагончику), яке розташоване на вказаній земельній ділянці, після чого в подальшому був викритий ОСОБА_12 .
Своїми умисними діями, ОСОБА_8 порушив Конституційне право ОСОБА_11 на недоторканість іншого володіння.

Таким чином, ОСОБА_8 своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, а саме, незаконне проникнення до іншого володіння особи.
Не погоджуючись з вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 вересня 2018 року, перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 та прокурор у кримінальному провадженні, прокурор Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 , просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2018 щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку призначення покарання ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеним за цим вироком, більш суворого покарання, призначеного за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2017 та визначення остаточного покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік 6 місяців та покладання обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів, що становить 850 грн. Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2017 щодо ОСОБА_8 виконувати самостійно. В решті вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 просить вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05.09.2018 щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок , яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 162 КК України 2 роки обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України міру покарання ОСОБА_8 обрати шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2017 року, у виді обмеження волі на строк 3 роки. Звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України встановивши йому іспитовий строк на 2 роки, з покладанням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги перший заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 вказує на те, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 не врахував вимоги п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року, оскільки є не допустимим застосування принципів поглинення чи складання призначених покарань за вказаним вище вироком та вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2017 за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст. 70 КК України, а, отже призначення остаточного покарання за ч. 4 ст. 70 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином апелянт зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання мав керуватись п. 23 Постанови та ухвалити рішення про самостійне виконання вироків стосовно ОСОБА_8 .

Мотивуючи доводи апеляційної скарги прокурор Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 зазначає, що судом першої інстанції не застосовано ч. 3 ст. 72 КК України та не приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вириком від 27.10.2017 і не визначено остаточного покарання за сукупністю вироків.
Також апелянт зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання судом першої інстанції не достатнього враховано всіх обставин кримінального провадження, а саме того, що ОСОБА_8 не має постійного джерела доходу, посередньо характеризується по місцю проживання, схильний до вчинення кримінальних правопорушень, оскільки Броварським міськрайонним судом від 27.10.2017 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку та доводів, викладених у апеляційних скаргах прокурорів; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_9 , який підтримав частково апеляційну скаргу першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 , та підтримав повністю апеляційну скаргу прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому ОСОБА_8 останнє слово, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянтів, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційні скарги прокурорів такими, що підлягають частковому задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст. 349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч. 3 ст. 349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_8 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи, за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій, відповідно до положень ст. 404 КПК Українине є предметом апеляційного розгляду.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, за обставин, викладених у вироку, є правильним, обґрунтованим і в цій частині ніким по справі не оспорюється. З огляду на доведеність винуватості, вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України.
Разом з тим, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання, виходячи з наступного.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченого, що він, посередньо характеризується по місцю проживання, та прийшов до висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, тому призначив йому покарання у виді штрафу.
Судом встановлено обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у відповідності до ст. 66 КК України, щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
З таким висновком погоджується колегія суддів.
Про те, як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 27.10.2017 року, призначив покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.
Разом з тим, суд жодним чином не мотивував такого висновку в оскаржуваному вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Враховуючи зазначене, а також те, що ОСОБА_8 , було призначено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України покарання в найм`якішому виді, серед альтернативних покарань, передбачених санкцією статті за якою його визнано винним, обставини справи, а саме те, що ОСОБА_8 , вчиненням злочинних діянь порушив Конституційне право потерпілихна недоторканість іншого володіння, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку є безпідставним застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, а тому вирок Броварського районного суду Київської області від 27 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді обмеження волі, має виконуватися самостійно.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції в частині призначення остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, підлягає скасуванню з постановленням за правилами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не було завдано збитків. Ними не заявлявся цивільний позов, тобто потерпілі в даному кримінальному провадженні матеріальних претензій до обвинуваченого не мають.
З огляду на викладене, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання - скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 та прокурора Броварської місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 5 вересня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Вирок Броварського районного суду Київської області від 27 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного основного покарання, із встановленням йому строку випробування в один рік, - виконувати самостійно.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду упродовж трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3