Справа № 759/30/18 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/180/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7
потерпілих ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, із вищою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України та виправдано у звязку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Скасовано арешт на майно, накладений згідно постанов слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва від 21.07.2017 року, 02.11.2017 року, 20.07.2017 року, а майно повернуто законним володільцям за належністю.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що 16.07.2017 року приблизно о 00 годин 05 хвилин, знаходячись за адресою: м. Київ, просп. Леся Курбаса, 18, маючи умисел на протиправне позбавлення життя іншої людини, використовуючи ніж, скоїв умисне вбивство неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Так, 15.07.2017 року близько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_10 , перебував на ринку «Колібріс», за адресою: м. Київ, вул. Г. Юри, 1, де зустрівся, завчасно домовившись про зустріч, з неповнолітньою ОСОБА_11 , для того щоб провести разом дозвілля.

Після чого, ОСОБА_10 разом з неповнолітньою ОСОБА_11 прогулювалися разом по прилеглим до ринку «Калібріс», що за адресою: м. Київ, вул. Г. Юри, 1, житловим кварталам приблизно до 23 години 50 хвилин 15.07.2017 року.

У ході даної прогулянки між ОСОБА_10 та неповнолітньою ОСОБА_11 , які перебували біля буд. № 18 по прос. Леся Курбаса в м. Києві, близько 00 години 05 хвилин 16.07.2017 року, виник словесний конфлікт на ґрунті ревнощів. Перебуваючи в збудженому стані, ОСОБА_10 дістав з рюкзаку, який мав при собі, ніж та відразу після цього, маючи умисел на протиправне позбавлення життя неповнолітньої ОСОБА_11 , тримаючи в правій руці вказаний ніж, умисно наніс ним один удар в область грудної клітини ззаду справа в результаті чого остання отримала проникаючи сліпе колото-різане поранення спини: колото-різана рана на спині на рівні реберної дуги по лопатковій лінії справа з рановим каналом, що відходить від неї, та має напрямок ззаду наперед, дещо знизу догори та справа наліво, по ходу якого ушкоджені м`які тканини спини, права нирка, пристінкова очеревина, далі рановий канал проникає в черевну порожнину, де ушкоджує печінку у вигляді наскрізного ушкодження її правої частки, ушкоджує портальну вену у вигляді її крайового ушкодження та там сліпо закінчується, від якого остання померла.

Після вказаного удару ножем, ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, при цьому забравши з собою знаряддя вчинення злочину.

Наведені вище дії ОСОБА_10 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині.

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить повторно дослідити докази, наявні у матеріалах кримінального провадження, скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11.10.2018 року у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог Кримінального процесуального закону, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити ОСОБА_12 покарання за ч.1 ст.115 КК України у виді 10 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що висновок районного суду про відсутність факту опечатування елементів одягу, вилучених у ОСОБА_10 під час затримання в порядку ст.208 КПК України, є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки протокол затримання відповідає вимогам ст.104 КПК України, а обшук і вилучення речей ОСОБА_10 здійснено за правилами встановленими ч.7 ст.223, ст.236 КПК України. Під час затримання ОСОБА_10 слідчим, в присутності двох понятих проведено його обшук, за результатами якого, з метою встановлення слідів кримінального правопорушення у виді слідів крові, потожирових нашарувань, букальних клітин, шарів епітелію та інших можливих слідів, вилучено верхній одяг ОСОБА_10 , який опечатано в присутності двох понятих та в подальшому, для встановлення зазначених слідів кримінального правопорушення, направлено до експертних установ для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи. Опечатування предметів дослідження проведено слідчим, який станом на 17.07.2017 року входив до групи слідчих у кримінальному провадженні №0006280. Згідно висновку експерта №10-1/797 від 16.08.2017 року, об`єкти дослідження цієї експертизи (елементи одягу ОСОБА_10 ) вилучені в порядку ст.208 КПК України, доставлені на експертизу в опечатаному пакеті, без пошкодження цілісності упакування, з наявними бірками та підписами учасників слідчої дії. Також, при вилучені та опечатуванні елементів одягу слідчим повністю дотримано вимог «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 року №1104. При цьому, місцевим судом, жодним чином не наведено, який саме пункт та якої статті вказаного «Порядку» стороною обвинувачення порушено та під час виявлення, вилучення, упакування чи зберігання і яких саме речових доказів, а лише описано загальні поняття ст.1 вказаного «Порядку».

Як зазначає апелянт, під час проведення досудового розслідування цього кримінального провадження, за результатами розгляду клопотання слідчого, погодженого з процесуальним прокурором у провадженні, ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст.270 КПК України, а саме аудіо-, відеоконтроль місця, тобто приміщення службового кабінету №202 Святошинського УП ГУНП в м. Києві, розташованого за адресою: пр-т Перемоги, 109, м. Київ. 18.07.2017року за результатами проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії, складено протокол в порядку ст.252 КПК України, в якому зафіксовано результати проведення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії, який розсекречено та долучено до матеріалів кримінального провадження. Із вказаного протоколу вбачається, що ОСОБА_10 детально розповідав про обставини вчиненого ним злочину вбивства ОСОБА_11 із вказівкою на спосіб, мотив та умисел його вчинення.

Перед проведенням пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2017 року ОСОБА_10 повідомив, що зможе впізнати дівчину на ім`я ОСОБА_13 , яка у соціальній мережі «Вконтакте» підписана як « ОСОБА_14 » за рисами обличчя, лише після чого, слідчим проведено впізнання особи за фотознімками за участі підозрюваного ОСОБА_10 . За результатами проведення вказаної слідчої дії, підозрюваний ОСОБА_10 не впізнав ОСОБА_11 серед наданих для впізнання фотографій 4-х осіб жіночої статі, які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. На думку прокурора, з цього вбачається намагання обвинуваченого уникнути від кримінальної відповідальності за умисне вбивство ОСОБА_11 .

Разом із цим, протокол пред`явлення особи для впізнання за участі свідка ОСОБА_15 від 30.08.2017 року та протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_16 від 19.09.2017 року, будучи належними і допустимими доказами, підтверджують факт перебування ОСОБА_10 на території Святошинського району м. Києва, безпосередньо у приміщенні кв. АДРЕСА_2 та біля будинку АДРЕСА_3 , де проживала ОСОБА_11 , в кінці червня та на початку липня 2017 року і за декілька днів до моменту вчинення вказаного злочину.

Також, 19.07.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва, проведено санкціонований обшук у приміщенні кв. АДРЕСА_4 (місце проживання свідка ОСОБА_17 ), в ході якого виявлено та вилучено вісім ножів, які упаковано та опечатоно в присутності учасників цієї слідчої дії, про що зазначено на бірках підписами вказаних осіб, та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП в м. Києві. Слідчим 10.08.2017 року під безпреривний відеозапис проведено огляд вилучених в ході проведення обшуку восьми ножів. При огляді першого пакету було виявлено 8 кухонних ножів. На семи ножах слідів не виявлено, а на восьмому, що знаходився у шкіряному чохлі коричневого кольору, виявлено на лезі біля обушка два сліди речовини бурого кольору. Тому, слідчим, з метою встановлення слідів кримінального правопорушення 20.09.2017 року винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи зазначеного ножа, яку супровідним листом від 20.09.2017 року направлено до Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, з об`єктами дослідження у виді вказаного ножа. Згідно висновку експерта №283-МК від 02.11.2017 року ножове поранення ОСОБА_11 могло бути нанесене ножем, вилученим у ході обшуку за адресою мешкання свідка ОСОБА_17 , що свідчить про причетність до вчинення даного злочину обвинуваченого ОСОБА_10 .

Для встановлення безпосередніх ознак, виявлених на ножі слідів кримінального правопорушення, слідчим, винесено постанову про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи. Згідно отриманого висновку експерта №10-1/996 від 08.09.2017 року на предметі, ззовні схожому на ніж (об`єкти №№2,3) та чохлі (об`єкт №4) виявлено кров людини. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові, виявленої на предметі, ззовні схожому на ніж (об`єкти №№2,3), які належать більше, ніж двом особам та не придатні для ідентифікації. Відповідно до висновку експерта №310 від 17.10.2017 року при дослідження ножа (об.1), придатного для ідентифікації ДНК-профіля отримати не вдалося, що може бути пов`язано зі значним ступенем деградації ДНК під впливом зовнішніх факторів, з присутністю інгібіторів реакції ампліфікації, а також з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. При цьому, допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_17 показав, що цей ніж працівникам поліції добровільно надав його батько і про його місце перебування, ні він сам, ні ОСОБА_18 , не знали.

Із приводу алібі обвинуваченого апелянт зазначає, що роздруківкою змісту повідомлень та переписки з мобільного телефону ОСОБА_10 , в період з 13.07.2017 року по 16.07.2017 року, данні щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, змісту вхідних та вихідних SМS-повідомлень, інформацію про GPRS-трафік, встановлено лише SМS повідомлення та вхідні і вихідні дзвінки мобільного терміналу зв`язку, а не підтвердження факту спілкування останнього, 15.07.2017 року та 16.07.2017 року зі свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які надавши свої покази у суді повідомили, що нібито факт спілкування мав місце через інтернетмережу «Вконтакте», що не відображає зазначену інформацію аналізу вхідних та вихідних дзвінків з SМS повідомленнями, які встановлені вказаною роздруківкою, та не підтверджує перебування ОСОБА_10 вдома. Крім того, відповідно до вказаної роздруківки, за інформацією операторів мобільного зв`язку підозрюваного ОСОБА_10 , встановлено, що в момент вчинення злочину у ОСОБА_10 був вимкнений на одну добу мобільний телефон, по якому останній спілкувався з ОСОБА_11 , а інший мобільний телефон марки Ірhonе НОМЕР_1 , знаходився за адресою: м. Київ, вул. Радужна, 8, де в подальшому біля місця проживання свідка ОСОБА_17 , а саме АДРЕСА_5 , було затримано в порядку ст.208 КПК України ОСОБА_10 після вчинення вказаного злочину 17.07.2017 року.

Мобільний телефон марки Doogee НОМЕР_2 ОСОБА_11 , який вилучено під час проведення огляду місця події та мобільний телефон марки Ірhonе НОМЕР_1 , вилучений у ОСОБА_10 в порядку ст.208 КПК України, з метою встановлення кримінально значимої інформації були оглянуті слідчим, за результатами огляду яких складено відповідні протоколи. На думку прокурора, інформація про встановлення факту переписки та домовленості про зустріч 15.07.2017 року ОСОБА_10 з ОСОБА_11 не є втручанням у таємницю спілкування. За своїм змістом вказана слідча дія у виді огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не підпадає за своєю інформацією під законодавчо закріплені ознаки Розділу 2, Глави 21 КПК України, тому порядок проведення вказаної слідчої дії здійснено на підставі положень Глави 20 та ст.237 КПК України, що не являє собою істотного порушення прав і свобод людини.

Апелянт стверджує, що показання свідка ОСОБА_15 , безпосередньо підтверджують перебування ОСОБА_10 на території Святошинського району м. Києва у квартирі, яку знімала ОСОБА_11 , що спростовує версію обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що останній жодного разу не був на території Святошинського району та бачив ОСОБА_11 лише один раз у 2016 році, загримовану та не зустрічався з останньою у повсякденному житті. Показання свідка ОСОБА_21 , спростовують доводи ОСОБА_10 щодо незаконності його затримання та застосування недозволених методів проведення досудового розслідування у виді побиття та погроз з боку співробітників Святошинського УП ГУНП в м. Києві та підтверджують факт відсутності останнього за місцем свого проживання з 16.07.2017 року по 17.07.2017 року. Тобто після скоєння злочину і до моменту фактичного затримання ОСОБА_10 .

Крім того, колегія суддів необґрунтовано відкинула показання свідка ОСОБА_16 , адже останній хоча і не був з обвинуваченим не знайомий, але в кінці червня - на початку липня 2017 року бачив його у себе на районі. Обвинуваченого ОСОБА_10 він добре запам`ятав та безпосередньо вказав на нього в залі судового засідання. При цьому, місцевим судом не наведені спростування показань свідка ОСОБА_16 . Хоча свідок і не бачив ОСОБА_10 в день вчинення злочину, однак підтверджує його знаходження біля будинку ОСОБА_11 на території Святошинського району м. Києва, що спростовує показання обвинуваченого і підтверджує встановлені, кримінально значимі обставини розглядуваного злочину. Також, у судовому рішенні не зазначено, в чому саме полягали сумніви у правильності висновків упізнавача, тобто не надано належним чином перевірену і об`єктивну оцінку даному доказу, а лише відхилено його аргументуючи показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 .

Висновок суду про неналежність показань свідка ОСОБА_22 не відповідає фактичним обставинам провадження, оскільки остання показала, що ОСОБА_10 на стан здоров`я не скаржився, що безпосередньо підтверджується довідкою з Центру екстренної медичної допомоги від. 17.07.2017 року, а саме встановлення тиску 130/60 та пульсу 78 і відсутністю скарг останнього на стан здоров`я, та безпосередньо за власною ініціативою виявив бажання на надання показів за фактом нанесення ножового поранення ОСОБА_11 . Жодних слідчих дій вона з ОСОБА_10 не проводила і останній не мав видимих тілесних ушкоджень. Крім того, незрозуміло яку саме процесуальну дію ОСОБА_22 проводила начебто з істотними порушеннями прав людини та основоположних свобод, та в чому саме є показання з чужих слів ОСОБА_22 , яка під час свого допиту не надавала показання суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 злочину та слідчих дій, окрім відібрання пояснень від останнього, вона не проводила у вказаному кримінальному провадженні.

Разом із цим алібі обвинуваченого підтверджується виключно показаннями його рідних батька ОСОБА_23 та матері ОСОБА_24 . Інші свідки, окрім вказаних осіб, зазначили, що бачили ОСОБА_25 до моменту вчинення злочину та після вчинення злочину, але не у безпосередній момент вчинення злочину, час якого конкретно зазначений в обвинувальному акті: 00 годин 05 хвилин 16.07.2017 року. Також, прокурор зазначає, що показання надані свідками сторони захисту є суперечними, не узгоджуються між собою. І взагалі вказані свідки є зацікавленими особами, оскільки перебувають з ОСОБА_26 у дружніх та родинних відносинах.

Районним судом при вивченні результатів психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфу (ПФДП) ОСОБА_10 , жодним чином не перевірено наявність даних, що особа, яка проводила поліграфічне дослідження, включена до Державного реєстру атестованих судових експертів, як експерт, та наявності у неї кваліфікації «поліграфолога». Проведення опитування із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа використовується з метою отримання лише орієнтувальної інформації для конструювання версій розслідування, та згідно вимог Глави 4 КПК України не є доказом у кримінальному провадженні. Висновком експерта №20583/17-61 від 28.11.2017 року, встановлено високу вірогідність того, що ОСОБА_10 під час допиту дає неправдиві показання, які мають прояв у низькому інформативному змісті свідчень, схематичності викладення, блокування (утаєнні) інформації, що стосується криміналістично значущої ситуації (розслідуваних подій). Вказане свідчить про утаємнення ним кримільно значущої інформації.

Крім того, судом першої інстанції не дотримано вимог КПК України, оскільки судовий розгляд є неповним. Так, прокурором під час судового розгляду заявлялося клопотання про допит слідчого СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_27 , яким було проведено обшук та складено за його результатами протокол обшуку за адресою: АДРЕСА_6 . На думку сторони обвинувачення, його показання підтверджують законність проведення та вилучення речових доказів (8 ножів), належність їх упакування та подальшого зберігання. Проте, місцевий суд відмовив у задоволені клопотання, жодним чином не мотивувавши свого рішення. Також, районний суд не дотримався вимог ст.ст.85, 86, 94 КПК України, що потягло за собою визнання ОСОБА_25 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

У доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить провести у кримінальному провадженні повний судовий розгляд та повторно дослідити докази, скасувати вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11.10.2018 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що районним судом під час розгляду цього кримінального провадження письмові докази у виді висновків судових експертиз, які долучено до матеріалів провадження стороною обвинувачення, досліджено лише в частині назви та безпосередньо самих висновків, яких дійшов відповідний експерт за результатами проведення судових експертиз, тобто без повного дослідження дослідницької і описової частини (висновок експерта №337-мк від 30.11.2017 року, висновок медико-криміналістичної експертизи № 283-МК, висновок експерта №230-МК від 31.10.2017 року, висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи №20583/17-61 від 28.11.2017 року, висновок експерта №10-1/996 від 08.09.2017 року).

Також, районним судом в порушення вимог ст.23 КПК України, безпосередньо не досліджено у повному обсязі матеріальні об`єкти, які в ході досудового розслідування визнано речовими доказами, а саме: вилучені речі ОСОБА_11 у виді куртки, на якій в ділянці нижньої третини спинки справа є одне колючо-різане пошкодження з нашаруваннями заліза та марганцю, майку, на спинці якої в такому ж місці є одне аналогічне пошкодження, ніж та чохол від нього, вилучені під час обшуку за місцем проживання свідка ОСОБА_17 .

Крім того, до матеріалів кримінального провадження за результатами повного фіксування судових засідань від 07.03.2018 року, 15.05.2018 року, 06.06.2018 року долучено диск № 6 з написом №387/18, під час відкриття якого не відтворюються звукозаписи вказаних судових засідань. Під час відтворення диску №4, на якому зафіксовано судове засідання від 28.08.2018 року, в ході якого проводився допит свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 встановлено дуже низьку якість звукозапису, внаслідок якої неможливо в повному обсязі відтворити надані вказаними свідками показання.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурорів та потерпілого ОСОБА_8 на підтримку поданої апеляційної скарги з доповненнями, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 щодо необґрунтованості апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора з доповненнями підлягає задоволенню частково, вирок суду першої інстанції скасуванню, а провадження призначенню до нового судового розгляду у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України, будь-яке судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, зазначених вимог закону судом першої інстанції не було дотримано у повній мірі.

Як вбачається з п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції серед іншого є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17.07.2017 року, ОСОБА_10 було затримано о 16 год. 00 хв. 17.07.2017 року в порядку ст.208 КПК України, слідчим ОСОБА_29 здійснено обшук останнього та крім іншого вилучено елементи одягу (темно-сині джинси, фіолетову футболку (поло), ремінь чорного кольору), опечатування яких здійснено слідчим ОСОБА_30 . Проте, суд першої інстанції прийшов до висновку, що у вказаному протоколі не зафіксовано факт опечатування елементів одягу, вилучених у ОСОБА_10 .

Із положень ч.ч.1, 3 ст.208 КПК України вбачається, що уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч.7 ст.223, ст.236 КПК України.

Відповідно до положень ст.104 КПК України протокол за результатами проведення слідчих (розшукових) дій складається з вступної, описової та заключної частини та перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитись з протоколом та за наявності зауважень зазначити їх.

Вказане затримання в порядку ст.208 КПК України та обшук ОСОБА_10 проводилось у присутності двох понятих. При цьому, протокол підписано учасниками процесуальної дії, в тому числі затриманим ОСОБА_10 , вилучені речі упаковано та опечатано в присутності учасників цієї процесуальної дії, про що зазначено на бірках із підписами вказаних осіб. У подальшому ці речові докази передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП в м. Києві.

Разом із цим, опечатування та цілісність пакетів із вилученими під час затримання у порядку ст.208 КПК України у ОСОБА_10 речей підтверджується висновком експерта 337-мк (т.2, а.п.26-31), висновком експерта №10-1/797 (т.1, а.п.241-249).

Тобто, висновки місцевого суду щодо відсутності факту опечатування елементів одягу вилученого у ОСОБА_10 в порядку ст.208 КПК України, про невідповідність протоколу затримання в порядку ст.208 КПК України вимогам ст.104 КПК України та обшуку і вилучення речей ОСОБА_10 положенням ч.7 ст.223, ст.236 КПК України є передчасними.

Судом першої інстанції відкинуто у якості доказів висновок експерта №10-1/797 від 16.08.2017 року, висновок експерта №10-1/1135 від 26.09.2017 року та висновок експерта №337-мк від 30.11.2017 року у зв`язку з їх сумнівністю, оскільки об`єкти дослідження (елементи одягу ОСОБА_10 ) доставлені на експертизу в пакеті, опечатаному не слідчим ОСОБА_29 , який здійснював особистий обшук ОСОБА_10 , під час його затримання в порядку ст.208 КПК України, а слідчим ОСОБА_30 .

Згідно положень п.1 ч.2 ст.39 КПК України керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.

Так, відомості за фактом умисного вбивства неповнолітньої ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що мало місце 16.07.2017 року приблизно о 00 год. 05 хв. за адресою: м. Київ, просп. Леся Курбаса, 18, були внесені до ЄРДР 16.07.2017 року за №0006280, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України. Згідно постанови в.о. начальника СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_31 від 16.07.2017 року, призначено групу слідчих по цьому кримінальному провадженні у складі слідчих Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_27 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_29 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , начальника відділення Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_39 .

Під час затримання ОСОБА_10 17.07.2017 року, слідчий Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_36 , відповідно до постанови вказаної вище, перебувала у групі слідчих та була уповноваженою особою на проведення слідчих (розшукових) дій в рамках цього кримінального провадження.

Відповідно до висновку експерта №10-1/797 від 16.08.2017 року, об`єкти доставлено на експертизу в пакеті з напівпрозорого полімерного матеріалу жовтого кольору з малюнками чорного та червоного кольорів, горловина якого зв`язана ниткою білого кольору, вільні кінці якої скріплено биркою з паперу білого кольору на якій міститься підписи 2-х понятих та слідчого Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_36 та є відбиток круглої печатки: «Головне Управління Національної поліції у м. Києві* Святошинське управління поліції *Для пакетів №1». Порушень цілісності пакування не виявлено.

Оскільки опечатування проведено слідчим, який станом на 17.07.2017 року входив до групи слідчих у кримінальному провадженні №0006280, згідно висновку експерта №10-1/797 від 16.08.2017 року, об`єкти дослідження цієї експертизи (елементи одягу ОСОБА_10 , вилучені в порядку ст.208 КПК України), доставлені на експертизу в опечатаному пакеті, без пошкодження цілісності упакування, з наявними бірками та підписами учасників слідчої дії, висновки суду є такими, що не відповідають вимогам кримінального процесуального закону.

У результаті дослідження вилучених у ОСОБА_10 під час затримання джинсів районним судом зроблено висновок про те, що слідчий не помітив пляму бурого кольору на їхній поверхні та не зазначив про наявність цієї плями в протоколі попри те, що при візуальному огляді її не помітити дуже важко.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час затримання ОСОБА_10 17.07.2017 року в порядку ст.208 КПК України, слідчим, в присутності двох понятих проведено обшук затриманої особи, за результатами якого з метою встановлення слідів кримінального правопорушення вилучено верхній одяг ОСОБА_10 , який опечатано в присутності двох понятих та в подальшому для встановлення слідів кримінального правопорушення, направлено до відповідних експертних установ для проведення судової молекулярно-генетичної експертизи. Оскільки слідчий не наділений повноваженнями експерта у кримінальному провадженні та не є особою, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, що стосуються сфери її знань, останнім було винесено постанову про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи. У подальшому супровідним листом від 21.07.2017 року №6280/125/54/03-2017 об`єкти дослідження у виді вилучених в порядку ст.208 КПК України у ОСОБА_10 ременю чорного кольору, фіолетової футболки «поло» та темно синіх джинсів направлено до Київського науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру.

Разом із цим, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не вказано саме пункт та якої статті «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 року №1104, було порушено при виявленні, вилученні, упакуванні, опечатуванні чи зберіганні елементів одягу ОСОБА_10 .

Відповідно до ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Висновок районного суду про недопустимість протоколу за результатами проведення вказаної негласної слідчої дії у зв`язку з тим, що були порушені права людини і основоположні свободи при її проведенні є суперечливим, адже ухвалою слідчого судді Апеляційного суду м. Києва надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль місця, тобто приміщення службового кабінету №202 Святошинського УП ГУНП в м. Києві, розташованого по пр-ту Перемоги, 109, в м. Києві. 18.07.2017 за результатами проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії складено протокол в порядку ст.252 КПК України, який розсекречено та долучено до матеріалів кримінального провадження. Із вказаного протоколу вбачається, що ОСОБА_10 детально розповідав обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме вбивства ОСОБА_11 , із вказівкою на спосіб, мотив та умисел вчинення вказаного злочину.

Судом першої інстанції зроблено висновок, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21.07.2017 року, згідно якого підозрюваний ОСОБА_10 не впізнав ОСОБА_11 , не є доказом його причетності до скоєння вищевказаного злочину.

Однак, безпосередньо перед проведенням цієї слідчої дії ОСОБА_10 повідомив, що зможе впізнати дівчину на ім`я ОСОБА_13 , яка у соціальній мережі «Вконтакте» підписана як « ОСОБА_14 » за рисами обличчя. Після цього, слідчим проведено впізнання особи за фотознімками за участі підозрюваного ОСОБА_10 . За результатами проведення вказаної слідчої дії ОСОБА_10 не впізнав ОСОБА_11 серед наданих для впізнання фотографій 4-х осіб жіночої статі, і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Всупереч доводам оскаржуваного рішення у протоколі проведення слідчої дії ОСОБА_10 не зазначено, що факт невпізнання залежить прямо від низької якості фотознімків, та може свідчити про намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за умисне вбивство ОСОБА_11 .

Щодо недопустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання від 30.08.2017 року за участі свідка ОСОБА_15 та протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19.09.2017 року за участі свідка ОСОБА_16 , то відповідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за участі свідка ОСОБА_15 , від 30.08.2017 року, останній зазначив, що може впізнати особу за рисами обличчя та зачіскою, після чого впізнав з вірогідністю 90-95 % ОСОБА_10 , як особу, яку бачив за декілька днів до скоєння злочину за адресою: АДРЕСА_7 , разом з потерпілою ОСОБА_11 ; згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участі свідка ОСОБА_16 від 19.09.2017 року останній зазначив, що може впізнати особу за прикметами обличчя, зачіски та одягу, після чого серед наданих 4-х фотокарток осіб впізнав ОСОБА_10 , як особу, яка в кінці червня на початку липня 2017 року сиділа на лавці біля під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 .

Із протоколів зазначених слідчих дій не вбачається істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, вказані докази підтверджують факт перебування ОСОБА_10 на території Святошинського району м. Києва, безпосередньо у приміщенні кв. АДРЕСА_8 , в якій проживала ОСОБА_11 та біля будинку АДРЕСА_3 , де остання проживала, в кінці червня та на початку липня 2017 року і за декілька днів до моменту вчинення вказаного злочину.

Згідно матеріалів кримінального провадження 19.07.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Святошинського районного суду м. Києва проведено санкціонований обшук у приміщенні кв. АДРЕСА_4 (місце проживання свідка ОСОБА_17 ), в ході якого виявлено та вилучено вісім ножів, які упаковано та опечатано в присутності учасників цієї слідчої дії. Вказане підтверджено на бірках підписами зазначених осіб та передано об`єкти до камери зберігання речових доказів Святошинського УП ГУНП в м. Києві. 10.08.2017 року слідчим під безперервний відеозапис проведено огляд вилучених восьми ножів. На семи ножах слідів не виявлено, а на восьмому, що знаходився у шкіряному чохлі коричневого кольору, на лезі біля обушка виявлено два сліди речовини бурого кольору. Тому слідчим з метою встановлення слідів кримінального правопорушення 20.09.2017 року винесено постанову про призначення судово-медичної експертизи зазначеного ножа, яку супровідним листом від 20.09.2017 року направлено до Київського міського клінічного бюро судово-медичної експертизи, з об`єктами дослідження у виді вказаного ножа.

Згідно висновку експерта №283-МК від 02.11.2017 року пошкодження на спинках куртки та майки потерпілої співпадають з раною на її спині. Згадані пошкодження та рана утворились від одномоментної дії колюче-ріжучого предмета типу ножа, що мав з одного боку обушок П-подібного профілю та лезо двохсторонньої заточки - з протилежного боку. Згадані пошкодження могли утворитись від клинка наданого ножа. Відповідно до дослідницької частини вказаного висновку експерта, наданий на дослідження ніж, є ножем мисливського типу, промислового виготовлення. Встановлено, що згідно графічного кодування експериментальних ран з наступним їх порівнянням з аналогічною схемою кодування досліджуваної рани з трупу виявлено співпадіння згаданих експериментальних ран та досліджуваних з трупу потерпілого за характером країв, кінців, ознак раньових каналів. Крім того, згадані пошкодження могли утворитись від клинка наданого ножа, на що вказують позитивні дані експериментально-порівняльного дослідження та результати рентгенспектрального дослідження.

Місцевим судом відкинуто висновок експерта №283-МК від 02.11.2017 року у зв`язку з тим, що експерт не зазначив про те, що безпосередньо саме цим ножем були заподіяні тілесні ушкодження потерпілій. Окрім цього, досліджуваний ніж був вилучений не у ОСОБА_10 , а в його товариша ОСОБА_17 .

Проте, із такими доводами суду першої інстанції погодитись неможливо, адже згідно вказаного висновку експерта, ножове поранення ОСОБА_11 могло бути нанесене ножем, який вилучено в ході обшуку помешкання свідка ОСОБА_17 , та біля адреси мешкання якого 17.07.2017 було затримано ОСОБА_10 , що може свідчити про причетність до вчинення даного кримінально караного діяння обвинуваченого ОСОБА_10 .

Відповідно до п.6.8.1. розділу IV «Психологічна експертиза» «Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень», затверджених Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року №53/5, предметом опитування із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа є отримання лише орієнтувальної інформації щодо: ступеня ймовірності повідомленої опитуваною особою інформації; повноти наданої опитуваною особою інформації; джерела отриманої опитуваною особою інформації; уявлень опитуваної особи про певну подію; іншої орієнтувальної інформації, необхідної для конструювання версій розслідування певних подій.

Як видно з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування стороною захисту за участі ОСОБА_10 30.09.2017 року проведено дослідження з використанням поліграфа. При проведенні психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфу (надалі ПФДП) ОСОБА_10 не завжди виконував обов`язкові вимоги проведення ПФДП. Під час ПФДП були виявлені стійкі, виражені психофізіологічні реакції, які свідчать про те, що показання ОСОБА_10 з приводу його непричетності до нанесення удару ножем дівчині на ім`я Тетяна в Святошинському районі м. Києва ввечері 15 липня цього року, є достовірними.

Сумнівними та суперечливими є посилання районного суду про належність і допустимість висновку за результати дослідження з використанням поліграфа від 30.09.2017 року, адже при вивченні вказаного доказу сторони захисту судом жодним чином не перевірено наявність даних, що особа, яка проводила поліграфічне дослідження, включена до Державного реєстру атестованих судових експертів як експерт та наявності у неї кваліфікації «поліграфолога». Також, проведення опитування із застосуванням спеціального технічного засобу - комп`ютерного поліграфа може використовуватися з метою отримання орієнтувальної інформації для конструювання слідчих версій та не може вважатися джерелом доказів у контексті положень КПК України. Окрім того, подібні висновки спростовуються висновком експерта №20583/17-61 від 28.11.2017 року.

Згідно висновку експерта №20583/17-61 від 28.11.2017 року у ОСОБА_10 під час допиту, що проводився за участі захисника в службовому кабінеті №309 Святошинського УП ГУНП у м. Києві та фіксувався за допомогою цифрової відеокамери мають місце виражені ознаки брехні (психологічної недостовірності). Існує висока вірогідність того, що ОСОБА_10 під час допиту дає неправдиві показання, які мають прояв у низькому інформативному змісті свідчень, схематичності викладення, блокування (утаєнні) інформації, що стосується криміналістично значущої ситуації (розслідуваних подій). У змісті наданого на дослідження відеозапису допиту ОСОБА_10 містяться виражені психодіагностичні ознаки прихованих обставин, які за сукупністю не відповідають загальним та змістовним критеріям психологічної достовірності, а також, указують на викривлення або утаєння ОСОБА_10 юридично значущої інформації.

Доводи суду першої інстанції про те, що висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи №20583/17-61 від 28.11.2017 року повністю узгоджується з показаннями обвинуваченого ОСОБА_10 , щодо тиску на нього працівників поліції та надання ним, у зв`язку з цим неправдивих показань про його причетність до скоєння вищевказаного кримінального правопорушення є необґрунтованими, оскільки стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження цього. Також, варто зауважити, що допит ОСОБА_10 проводився із участю захисника.

При цьому, районним судом не досліджено вказаного висновку у відповідності до положень ст.94 КПК України.

Згідно матеріалів кримінального провадження слідчим за результатами проведення санкціонованого обшуку від 19.07.2017 року за адресою АДРЕСА_6 , в приміщенні Святошинського УП ГУНП в м. Києві під безперервний відеозапис 10.08.2017 року проведено огляд речових доказів. На семи ножах, слідів не виявлено, а на лезі восьмого, що знаходився у шкіряному чохлі коричневого кольору, виявлено біля обушка, два сліди речовини бурого кольору. Для встановлення безпосередніх ознак виявлених на ножі слідів кримінального правопорушення, слідчим винесено постанову про призначення судової молекулярно-генетичної експертизи. За результатами експертного дослідження отримано висновок експерта №10-1/996 від 08.09.2017 року, згідно якого на предметі, ззовні схожому на ніж (об`єкти №№2,3) та чохлі (об`єкт №4) виявлено кров людини. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) слідів крові, виявленої на предметі, ззовні схожому на ніж (об`єкти №№2,3), які належать більше, ніж двом особам та не придатні для ідентифікації. Відповідно до висновку експерта №310 від 17.10.2017 року, при дослідження ножа (об. 1) придатного для ідентифікації ДНК-профілю отримати не вдалося, що може бути пов`язано зі значним ступенем деградації ДНК під впливом зовнішніх факторів, з присутністю інгібіторів реакції ампліфікації, а також з недостатньою кількістю біологічного матеріалу.

Місцевим судом відкинуто протокол огляду слідчого Святошинського УП ГУНП в м. Києві від 10.08.2017 року та висновки експерта №10-1/996 від 08.09.2017 року та №310 від 17.10.2017 року.

Проте вказані висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, адже зазначений ніж було вилучено 19.07.2017 року під час проведення обшуку за місцем проживання свідка ОСОБА_17 , який є товаришем ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_6 , де 17.07.2017 року біля вказаного будинку було затримано в порядку ст.208 КПК України обвинуваченого. Відповідно до показань свідків сторони захисту ОСОБА_10 перебував за цією адресою з 16.07.2017 року по 17.07.2017 року. Вказане спростовує доводи суду першої інстанції про неналежність цих документів, як доказів вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Місцевим судом визнано належним доказом невинуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України роздруківку змісту повідомлень та переписки з мобільного телефону ОСОБА_10 в період з 13.07.2017 року по 16.07.2017 року, якою нібито підтверджено факт спілкування останнього на момент скоєння вбивства потерпілої ОСОБА_11 за місцем свого проживання із свідками по справі.

Однак подібні твердження районного суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки згідно роздруківки змісту повідомлень та переписки з мобільного телефону ОСОБА_10 в період з 13.07.2017 року по 16.07.2017 року, данні щодо дати, часу і тривалості вхідних та вихідних телефонних з`єднань, з посиланням на ретранслятор та прив`язку до базових станцій та їх адресу, адресу місцеперебування абоненту телефонних номерів в момент кожного вхідного та вихідного телефонного з`єднання із зазначенням типу з`єднання, змісту вхідних та вихідних SMS-повідомлень, інформацію про GPS-трафік, встановлено лише SMS-повідомлення, вхідні та вихідні дзвінки мобільного терміналу зв`язку, а не підтвердження факту спілкування останнього 15.07.2017 року та 16.07.2017 року зі свідками ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які надавши свої покази у суді повідомили, що нібито факт спілкування мав місце через інтернет-мережу «Вконтакте», що не відображає зазначену інформацію аналізу вхідних та вихідних дзвінків з SMS-повідомленнями, які встановлені вказаною роздруківкою, та не підтверджує перебування вдома ОСОБА_10 . Крім того, по наданій інформації операторів мобільного зв`язку підозрюваного ОСОБА_10 , встановлено, що в момент вчинення злочину у ОСОБА_10 був вимкнений на одну добу мобільний телефон, по якому останній спілкувався з ОСОБА_11 , а інший мобільний телефон марки Ірhonе НОМЕР_1 , знаходився за адресою: м. Київ, вул. Радужна, 8, де в подальшому біля місця проживання свідка ОСОБА_17 , а саме АДРЕСА_5 , було затримано в порядку ст.208 КПК України ОСОБА_10 .

У оскаржуваному рішенні зазначено, що органом досудового розслідування, згідно протоколів огляду від 17.07.2017 року та 19.07.2017 року було здійснено втручання у таємницю спілкування ОСОБА_10 та ОСОБА_11 без отримання дозволу слідчого судді.

Згідно матеріалів кримінального провадження слідчим із метою встановлення реальних обставин кримінального правопорушення проведено огляд предметів від 17.07.2017 року, згідно якого був оглянутий мобільний телефон марки Ірhone НОМЕР_1 , вилучений у ОСОБА_10 , а саме зміст повідомлень в програмі «Viber»; огляд предметів від 17.07.2017 року, згідно якого був оглянутий мобільний телефон марки Doogee НОМЕР_2 потерпілої ОСОБА_11 , а саме зміст повідомлень; протокол перегляду мобільного телефону від 19.07.2017 року, згідно якого був оглянутий мобільний телефон ОСОБА_10 , а саме зміст повідомлень, фотознімків, переписки. Інформація, отримана у ході огляду, щодо встановлення факту переписки та домовленості про зустріч 15.07.2017 року ОСОБА_10 з ОСОБА_11 не є втручанням у таємницю спілкування та за своїм змістом вказана слідча дія у виді огляду мобільних телефонів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не підпадає за своєю інформацією під законодавчо закріплені ознаки Розділу 2, Глави 21 КПК України, тому порядок проведення вказаної слідчої дії здійснено на підставі положень Глави 20 та ст.237 КПК України, що не є істотним порушенням прав і свобод людини.

Доводи місцевого суду про те, що показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_40 та ОСОБА_15 , не підтверджують обвинувачення пред`явлене у кримінальному провадженні, адже показання свідка ОСОБА_21 стосуються затримання ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_40 , про спілкування 15.07.2017 року в соціальних мережах ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , повністю узгоджуються з показаннями обвинуваченого та дослідженими письмовими доказами, свідка ОСОБА_15 , що він за тиждень до скоєння злочину бачив за адресою: АДРЕСА_7 , чоловіка, який був дуже схожий на обвинуваченого, є лише припущенням, на думку колегії суддів не можуть вважатися обґрунтованими із огляду на наступне.

Показання свідка ОСОБА_40 у суді першої інстанції підтверджують переписку ОСОБА_10 з ОСОБА_11 15.07.2017 року та нервовий стан останньої під час цієї переписки, після якої остання постійно говорила, що втомилася і хоче додому, зміст самої переписки про домовленість зустрічі між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 і час приблизно о 18 год. 00 хв., коли ОСОБА_11 попрямувала в бік свого дому.

Свідок ОСОБА_15 своїми показаннями районному суду підтвердив перебування ОСОБА_10 на території Святошинського району м. Києва у квартирі, яку знімала ОСОБА_11 . Вказане спростовує версію обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він жодного разу не був на території Святошинського району та бачив ОСОБА_11 лише один раз у 2016 році, загримовану та не зустрічався з нею у повсякденному житті.

Показання свідка ОСОБА_21 у місцевому суді спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_10 щодо його незаконного затримання та застосування недозволених методів проведення досудового розслідування у виді побиття та погроз з боку співробітників Святошинського УП ГУНП в м. Києві. Також свідок підтвердив факт відсутності обвинуваченого за місцем свого проживання з 16.07.2017 року по 17.07.2017 року, тобто після скоєння злочину і до моменту фактичного затримання ОСОБА_10 .

Крім того, колегія суддів у судовому рішенні відкинула показання свідка ОСОБА_16 , у зв`язку з тим, що впізнання проводиться більш ніж через два місяці після скоєння злочину, зі свідком, який вперше і не тривалий час бачив, як він стверджує ОСОБА_10 на лавочці біля будинку №12-А по пр.Л.Курбаса в м. Києві та твердження свідка ОСОБА_16 , що він ніби то бачив ОСОБА_10 біля під`їзду потерпілої, не стосується дня скоєння злочину та виразила сумніви у правильності висновків упізнавача.

Окрім того, у оскаржуваному рішенні не наведено спростування показань свідка ОСОБА_16 . Він хоча і не бачив ОСОБА_10 в день вчинення злочину, однак підтверджує його знаходження біля будинку ОСОБА_11 на території Святошинського району м. Києва, що собою спростовує показання обвинуваченого і підтверджує встановлені, кримінально значимі обставини розглядуваного злочину. Також, місцевим судом не зазначено в чому саме у нього виникли сумніви у правильності висновків упізнавача, не надано належним чином перевірену і об`єктивну оцінку даному доказу, а лише відхилено його посилаючись на показання обвинуваченого ОСОБА_10 .

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_22 показала, що 17.07.2017 року прийшла на роботу. Керівник сектору повідомив про скоєний злочин, а саме ножове поранення ОСОБА_41 за адресою ОСОБА_42 , але фактичні обставини справи вона не знала. Через певний час, коли вона перебувала на своєму робочому місці, до райвідділу був доставлений підозрюваний ОСОБА_10 , який зайшовши до неї в кабінет в супроводі двох оперативних співробітників поліції та одразу повідомив, що хоче написати явку з повинною. Обвинувачений виглядав здоровим і без видимих тілесних ушкоджень. Свідок наголосила, що захисника на той момент у обвинуваченого не було, але ніяких слідчий дій вона з ним не проводила. Жодних зауважень щодо порушення конституційних прав від обвинуваченого не надходило. Того дня вона проводила з ОСОБА_10 бесіду, тому що це її напрямок і вона виконувала свою роботу. Під час спілкування з ОСОБА_10 ніяких тілесних ушкоджень йому не завдавали.

Висновок щодо недопустимості показань свідка ОСОБА_22 , оскільки здійснена процесуальна дія відбулася з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, та показання вказаного свідка є показаннями з чужих слів, які вона, як співробітник оперативного підрозділу, отримала під час відібрання пояснення та явки з повинною, на думку колегії суддів є необґрунтованим.

Так, свідок ОСОБА_22 районному суду повідомила, що ОСОБА_10 на стан здоров`я не скаржився, що безпосередньо підтверджується довідкою з Центру екстренної медичної допомоги від 17.07.2017 року, скарг на стан здоров`я не мав, та за власною ініціативою виявив бажання надати показання за фактом нанесення ножового поранення ОСОБА_11 . При цьому, жодних слідчих дій вона з ОСОБА_10 не проводила. Будь-яких видимих тілесних ушкоджень він не мав.

Крім того, незрозуміло яку, на думку суду першої інстанції, процесуальну дію ОСОБА_22 проводила начебто з істотними порушеннями прав людини та основоположних свобод, та в чому саме полягають її показання з чужих слів, оскільки під час допиту остання не надавала показання щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_10 злочину.

У відповідності до оскаржуваного вироку показання свідків ОСОБА_43 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 є послідовними, несуперечливими, узгодженими між собою, з показаннями обвинуваченого та іншими доказами і у своїй сукупності підтверджують факт перебування ОСОБА_10 на момент заподіяння потерпілій ОСОБА_11 ножового поранення за місцем свого проживання в кв. АДРЕСА_9 .

Проте такий висновок є передчасним, із огляду на те, що свідок ОСОБА_43 (сусідка обвинуваченого ОСОБА_46 , яка повідомила суду, що перебуває з останнім у дружніх відносинах та знає його з самого дитинства і спілкується з його батьками); ОСОБА_23 (рідний батько обвинуваченого); ОСОБА_24 (рідна мати обвинуваченого); ОСОБА_19 (товариш обвинуваченого); ОСОБА_20 (подруга обвинуваченого); ОСОБА_45 та ОСОБА_47 (сусіди обвинуваченого та перебувають у дружніх відносинах з батьками останнього). Вказані показання надані в суді першої інстанції свідками сторони захисту не узгоджуються між собою, мають протиріччя, які відносяться до значимих обставин справи. Окрім цього, вказані особи є зацікавленими, оскільки відносяться до кола близьких родичів та друзів обвинуваченого, викликає сумнів у достовірності їхніх показань. Разом із цим, свідків, які б бачили ОСОБА_25 конкретно в момент вчинення вказаного злочину крім його батьків немає.

Також, проаналізувавши матеріали кримінального провадження, зокрема звукозаписи судових засідань, колегією суддів було встановлено, що районний суд допустив неповноту судового розгляду. Так, прокурором у ході судового розгляду заявлялося клопотання про допит слідчого СВ Святошинського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_27 , яким було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_6 , та складено протокол за результатами цієї слідчої дії. Свої вимоги державний обвинувач обґрунтовував тим, що показання слідчого підтверджує законність проведення та вилучення речових доказів, належність їх упакування та подальшого зберігання, а саме 8 ножів. Однак, районний суд відмовив у задоволені клопотання без зазначення свого рішення у тексті оскаржуваного вироку та мотивації своєї відмови.

Окрім цього, як вірно зазначає прокурор у доповненнях до апеляційної скарги, районним судом під час судового розгляду вказаного кримінального провадження письмові докази у виді висновків судових експертиз, які долучено до матеріалів судового провадження стороною обвинувачення, досліджено лише в частині назви та безпосередньо самих висновків, яких дійшов відповідний експерт за результатами проведення судових експертиз, тобто без повного дослідження дослідницької і описової частини досліджуваних письмових доказів (висновок експерта №337-мк від 30.11.2017 року, висновок медико-криміналістичної експертизи № 283-МК, висновок експерта №230-МК від 31.10.2017 року, висновок експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи №20583/17-61 від 28.11.2017 року, висновок експерта №10-1/996 від 08.09.2017 року.

Також, місцевим судом під час судового розгляду вказаного кримінального провадження в порушення вимог ст.23 КПК України, безпосередньо не досліджено у повному обсязі матеріальні об`єкти, які в ході досудового розслідування визнано речовими доказами, а саме: вилучені речі ОСОБА_11 куртка, на якій в ділянці нижньої третини спинки, трохи з правого боку є одне колючо-різане пошкодження з нашаруваннями заліза та марганцю; майка, на спинці якої в такому ж місці є одне аналогічне пошкодження; ніж та чохол від нього, які було вилучено під час обшуку за місцем проживання свідка ОСОБА_17 19.07.2017 року за адресою: АДРЕСА_6 , на яких виявлено кров людини.

Нормами ч.2 ст.129 Конституції України встановлені основні засади судочинства, однією із яких є гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами.

Про засади гласності та відкритості судового процесу зазначено, також, у п.6 ст.11 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», де зокрема стверджується, що при розгляді справ перебіг судового процесу фіксується технічними засобами в порядку, встановленому законом.

Згідно з п.20 ч.1 ст.7 КПК України, гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами є однією із загальних засад кримінального провадження, і, відповідно до положень ч.4 ст.107 КПК України, на суд покладено обов`язок фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безперечне скасування судового рішення, є відсутність в матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Згідно ч.ч.3, 4, 6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Відповідно до Інструкції «Про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання)», затвердженої наказом ДСА від 20.09.2012 року №108:

2.2.Фіксування судового засідання технічними засобами це технічний запис розгляду справи судом за допомогою звукозаписувального технічного засобу, що включає в себе створення фонограми судового засідання.

2.3. Звукозаписувальний технічний засіб сукупність програмно-апаратних засобів та приладів, що забезпечують належне фіксування, зберігання, копіювання (дублювання) і використання інформації, яка відображає хід судового засідання.

2.4. Фонограма судового засідання звуковий запис, який утворюється в процесі безпосереднього фіксування судового засідання за допомогою комплексу звукозапису та перетворений у форму електронних даних. Фонограма включає обов`язкові реквізити: дату, час, місце створення запису, номер справи та використовується для створення архівної та робочої копій.

3.3.2. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом.

Однак вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався у повному обсязі.

За результатами фіксування судових засідань від 07.03.2018 року, 15.05.2018 року, 06.06.2018 року до матеріалів кримінального провадження було долучено диск під № 6 з написом №387/18, під час перевірки якого не виявилось можливим відтворити звукозаписи вказаних судових засідань. Окрім цього, на диску №4 зафіксовано судове засідання від 28.08.2018 року, під час якого проводився допит свідків ОСОБА_28 , ОСОБА_20 та ОСОБА_19 . Однак, вказаний звукозапис має дуже низьку якість, прослуховується не чітко, що унеможливлює в повному обсязі дослідити надані вказаними свідками показання.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено неповноту судового розгляду, у результаті чого суд прийшов до висновків, які не відповідають, фактичним обставинам кримінального провадження, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів уважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об`єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора, дати відповідну оцінку доказам у їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора Київської місцевої прокуратури №8 ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 11 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за ч.1 ст.115 КК України у суді першої інстанції.

Головуючий :

Судді :