УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/16567/18

Провадження №: 1-кс/755/6276/18

"05" грудня 2018 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю сторін кримінального провадження: особи, що подали скаргу ОСОБА_3 , її представників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , прокурора ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність прокурора у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002193, встановив :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

ОСОБА_3 звернулася зі скаргою до слідчого судді цього місцевого суду на бездіяльність прокурора, у рамках вказаного кримінального провадження, яку умотивувала нездійсненням процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у розрізі норм Кримінального процесуального Кодексу України.

Так, це звернення обгрунтоване тим, що у провадженні СВ Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції у місті Києві перебувало кримінальне провадження про яке внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 002966 від 04.03.2017 з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 та ч. 4 ст. 190 КК України, яке у березні 2018 року направлено до Дніпровського районного суду м. Києва з обвинувальним актом.

Ухвалою слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва від 21 лютого 2018 року по справі № 755/12538/17, 1-кс/755/966/18 по кримінальному провадженню за № 0002966 від 04.03.2017 року було надано слідчому Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_7 тимчасовий доступ до документу - паспорту громадянина України ОСОБА_3 шляхом вилучення, у разі її добровільної видачі паспорту службовому приміщенні Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, для проведення почеркознавчої та технічної експертиз.

23 лютого 2018 року слідчим Дніпровського УП ГУ НП м. Києва ОСОБА_7 на підставі указаної ухвали слідчого судді тимчасово вилучив у ОСОБА_3 паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_3 , серія НОМЕР_1 , виданий міським відділом № 1 Білоцерківського МУГУ МВС України в Київській обл. 20.02.1998 р., про що складено опис речей і документів, які були вилучено.

З матеріалів кримінального провадження №0002966 від 04.03.2017 було виділено матеріали в окреме кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002193 від 02.03.2018 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Відповідно до листа заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 4 від 13 липня 2018 року № 39-2966-17, 10 липня 2018 року по кримінальному провадженню №0002193 було призначено проведення технічної експертизи з надання на дослідження паспорта громадянина України ОСОБА_3 .

Паспорт не повернуто, хоча на переконання заявниці, такі дії не відповідають нормам КПК України, який регламентує, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернений (ч. 1 ст. 167); клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено (ч. 5 ст. 171); клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності також захисника, законного представника (ч. 1 ст. 172); ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено. Копія ухвали надсилається слідчому, прокурору, підозрюваному, обвинуваченому, іншим заінтересованим особам не пізніше наступного робочого дня після її постановлення (ч.ч. 6, 7 ст. 173).

Повідомлення про розгляд слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва клопотання про арешт тимчасово вилученого паспорта заявниця не отримувала, як і ухвали про арешт паспорта, через, що 30 жовтня 2018 року остання звернулася з клопотанням до прокурора Київської місцевої прокуратури №4, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні за № 0002193 від 02.03.2018 року та просила негайно повернути паспорт громадянина України ОСОБА_3 : серія НОМЕР_1 , виданий міським відділом № 1 Білоцерківського МУГУ МВС України в Київській обл. 20.02.1998 р.

02 листопада 2018 року особі, яка подала скаргу на електронну адресу надійшло повідомлення з Київської місцевої прокуратури № 4 від 01.11.18 № 39-2966-17 за підписом першого заступника керівника Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 , в якому зазначено, що згідно ст.100 КПК речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ зобов`язана зберігати їх у стані придатному для використання у кримінальному провадженні, у світлі чого, на даний час, підстав для повернення паспорту не встановлено.

Заявниця уважає таку бездіяльність Київської місцевої прокуратури № 4 щодо неповернення їй паспорта громадянина України незаконною та необґрунтованою, адже позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 16 КПК України).

Відповідно до ч. 1 ст.100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження, або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Статтями 159-166 КПК України встановлено процесуальні положення тимчасового доступу до речей і документів, а статтями 170-174 КПК України - арешт майна.

Так, статтею 167 КПК України передбачено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення; є предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з їх незаконним обігом; набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт майна;у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173цього Кодексу; у разі скасування арешту.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти України» було висловлено позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересам та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Згідно з вимогами п. 23 «Положення про паспорт громадянина України», яке затверджено постановою Верховної Ради України № 2503-XII від 26 червня 1992 року, забороняється вилучення у громадянина України паспорта.

За вказаних обставин паспорт у ОСОБА_3 відсутній на протязі більше восьми місяців, що перешкоджає їй в реалізації соціальних, економічних та трудових та інших конституційних прав.

У світлі цих обставин заявниця просить задовольнити дану скаргу.

Позиція сторін

У судовому засіданні ОСОБА_3 та її представники ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , дану скаргу підтримали, просили задовольнити з наведених у ній передумов та акцентували увагу на тому, що, в силу вилучення паспорта громадянина України, ОСОБА_3 понад 8 місяців позбавлена можливості реалізації низки прав та свобод, якими її наділяє Конституції України.

Прокурор ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарги, оскільки вилучений паспорт визнаний речовим доказом, згідно постанови слідчого від 10.07.2018, та приєднаний до матеріалів самого кримінального провадження, відповідно до цього процесуального рішення.

Встановлені обставини із посиланням на докази

У провадженні СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві знаходиться кримінальне провадження унесене до ЄРДР за № 0002193 від 02.03.2018, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

Провадження стосується того, що як уважає слідство, наприкінці осені 2014 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому досудовим слідством місці, у ОСОБА_3 , виник злочинний умисел направлений на заволодіння майном автобусного парку № 2 КП «Київпастранс», а саме кімнатами в гуртожитку підприємства розташованому за адресою: м. Київ, вул. Празька, буд. 12, кімнати 7 та 7-А. Зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи покладені на неї адміністративно-господарські функції всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_3 виготовила завідомо неправдиві офіційні документи, в тому числі в порушення вимог положення про паспорт громадянина України, внесла дописки до паспорту громадянина України НОМЕР_1 виданого на її ім`я, на сторінці 14 де міститься відбиток штампу про місце реєстрації власника паспорту.

Ухвалою слідчого судді цього місцевого суду ОСОБА_9 від 21.02.2018 у справі № 755/12538/17 надано слідчому Дніпровського управління поліції ГУ Національної поліції в м. Києві ОСОБА_7 , тимчасовий доступ до документу - паспорту громадянина України ОСОБА_3 , який знаходиться у її володінні, шляхом вилучення, у разі її добровільної видачі паспорту в службовому приміщенні Дніпровського УП ГУ НП у м. Києві, для проведення почеркознавчої та технічної експертиз.

23.02.2018 УП на підставі ухвали від 21.02.2018 у ракурсі добровільної видачі паспорту ОСОБА_3 було надано/вилучено паспорт на ім`я ОСОБА_3 , серія НОМЕР_1 , виданий міським відділом № 1 Білоцерківського МУГУ МВС України в Київській обл. 20.02.1998 р.

Згідно постанови слідчого ОСОБА_7 від 10.07.2018 паспорт на ім`я ОСОБА_3 , серія НОМЕР_1 , виданий міським відділом № 1 Білоцерківського МУГУ МВС України в Київській обл. 20.02.1998 р. визнано речовим доказом та приєднано до матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до висновку експерта № 8-4/1305 від 10.09.2018 «первинний зміст рукописних записів «м. Київ Празька 12 кім. 7, 7а 21 10 14 /підпис/ ОСОБА_10 » у відбитку штампу «ЗАРЕЄСТРОВАНО ЗА АДРЕСОЮ» на 14 сторінці паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 вносились зміни шляхом дописування запису «, 7а». Первинним рукописний запис був « АДРЕСА_1 , 21 10 14 /підпис/ ОСОБА_10 ». Рукописний запис «, 7а» виконаний після основного рукописного запису.

Указаний паспорт громадянина України ОСОБА_3 не повернутий по цей час.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яку ратифіковано Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР і яка для України набрала чинності 11 вересня 1997 року (далі - Конвенція), закріплено принцип доступу до правосуддя.

Під доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміється здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.

При цьому, щоб право на доступ до суду було ефективним, особа повинна мати чітку фактичну можливість оскаржити діяння, що становить втручання у її права (рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Беллет проти Франції» (Bellet v. France)).

Реалізація такого права має здійснюватися заявником з урахуванням того, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ст. 1 КПК України).

Діюче кримінальне процесуальне законодавство України,зокрема його ст. 16 КПК України, передбачає, що позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом. На підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення.

Згідно з вимогами п. 23 «Положення про паспорт громадянина України», яке затверджено постановою Верховної Ради України № 2503-XII від 26 червня 1992 року, забороняється вилучення у громадянина України паспорта.

Статтею 100 КПК України визначено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Разом з тим, відповідно до даних скарги, з часу проведення вилучення паспорта на підставі ухвали від 21.02.2018, арешт на майно не накладався та володільцю воно не поверталося, у світлі чого виник цей спір, який підлягає урегулюванню слідчим суддею, з урахуванням такого.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні володільцем тимчасово вилученого майна, зокрема, може бути оскаржено бездіяльність слідчого або прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Офіційне тлумачення положень частини другої статті 55 Конституції України міститься, зокрема, у рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011. У цьому рішенні Конституційний Суд України, серед іншого, відзначив, що «права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі положень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.

У Рішенні від 23.05.2001 № 6-рп/2001 Конституційний Суд України зазначив, що право на судовий захист належить до основних, невідчужуваних прав і свобод людини і громадянина та відповідно до частини другої статті 64 Конституції України не може бути обмежене навіть в умовах воєнного або надзвичайного стану (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини), а недосконалість інституту судового контролю не може бути перепоною для оскарження актів, дій чи бездіяльності посадових осіб органів державної влади (абзац шостий підпункту 4.2 пункту 4 мотивувальної частини).

Стаття 124 Конституції України ключовим при визначенні судової юрисдикції визначає наявність «спору». Таке поняття неодноразово було предметом дослідження й аналізу Європейського суду з прав людини, який, зокрема, дійшов таких висновків.

Термін «спір» (французькою мовою «contestation») необхідно надавати основного, а не формального значення (Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (Ле Комт, Ван Левен і Де Мейер проти Бельгії), § 45). Важливо також не звертати уваги на форму та мовні засоби, що використовуються, а спиратися на реалії події відповідно до обставин кожної справи (Gorou v. Greece (no. 2) [GC] (Гору проти Греції №2) [ВП], § 29; і Boulois v. Luxembourg (Boulois проти Люксембургу) [ВП], § 92).

«Спір» повинен бути справжнього і серйозного характеру (Sporrong and Lцnnroth v. Sweden (Спорронґ і Льоннрот проти Швеції), § 81). Спір може стосуватися не лише існування права, а також сфери застосування чи порядку, у якому воно має бути використано (Benthem v. The Netherlands (Бентем проти Нідерландів), § 32). Він також може стосуватися фактичних обставин справи.

У цій справі, з урахуванням фактичних обставин справи, зміст скарги і дій учинених органом досудового розслідування слідчий суддя доходить висновку про наявність такого, що підлягає судовому розгляду, спору між сторонами, який полягає у сфері та порядку застосування конкретних правових норм через призму фактичних обставин цієї справи.

У світлі того, що на рівні конкретних кримінальних процедур захист прав, свобод та інтересів особи від порушень з боку держави, її правоохоронних органів реалізується через механізми контролю за діяльністю слідчого та/або прокурора з боку слідчого судді.

Зокрема, у п. 55 рішення ЄСПЛ у справі «Класс та інші проти Німеччини» (06.09.1978р.) Суд наголосив, що із принципу верховенства права випливає, зокрема, що втручання органів виконавчої влади у права людини має підлягати ефективному нагляду, який, як правило, повинна забезпечувати судова влада.

Щонайменше це має бути судовий нагляд, який найкращим чином забезпечує гарантії незалежності, безсторонності та належної правової процедури. Суд вважає, що у сфері, яка надає, в окремих справах, такі великі можливості для зловживань, котрі можуть призводити до шкідливих наслідків для демократичного суспільства загалом, у принципі функцію наглядового контролю доцільно доручати судді (п. 56 абз. 2 рішення). Ця ж теза приведена і у рішенні у справі «Волохи проти України». У справі «Броуґан та інші проти Сполученого Королівства» і «Алтай проти Туреччини» Суд зазначив, що згідно з принципом Верховенства права судовий контроль за діяльністю виконавчої влади є одним з основоположних принципів демократичного суспільства.

Вирішуючи питання про обсяг юрисдикції суду у цій справі, слідчий суддя виходить з практики ЄСПЛ, за якою тільки орган, що користується загальною юрисдикцією, відповідає визначенню терміна «суд» відповідно до статті 6 § 1 (Beaumartin v. France (Бомартен проти Франції), § 38). Стаття 6 § 1 вимагає від суду винесення ефективного рішення (Obermeier v. Austria (Обермайєр проти Австрії), § 70). Принцип дотримання судом всіх положень відправлення правосуддя вимагає виконання усіх елементів його судових функцій (Chevrol v. France (Шевроль проти Франції), § 63). «Суд» повинен користуватись повною юрисдикцією розглядати всі факти у справі, а також відповідне законодавство (Terra Woningen B.V. v. the Netherlands (Терра Вонінген Б.В. проти Нідерландів), § 52).

При цьому законність, пропорційність, обмеження дискреції, добросовісність (дотримання суб`єктом владних повноважень законної мети) і процедурні гарантії є тими законодавчими інструментами, які мають забезпечити захист особи від державного свавілля. Зокрема, у справі «Ечюс проти Латвії» Суд акцентує увагу на тому, що захист від свавілля становить сполучну ланку між Конвенцією і принципом Верховенства права.

Тож, здійснюючи аналіз проблематики питання порушеного скаржником у цій скарзі, слідчий суддя ураховує те, що з даного питання підлягає з`ясуванню те, чи є дійсними (правомірними) дії суб`єкта оскарження, щодо неповернення майна володільцю, через призму вищенаведених норм кримінального процесуального законодавства України, у ракурсі його дискредаційних повноважень.

Адже, дискреція це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. Він не може ухилятися від реалізації своєї компетенції, але й не має права виходити за її межі.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

У цьому випадку, суб`єкт оскарження фактично ухилився від реалізації своєї компетенції.

Адже, зі скарги установлено, що арешт на майно не накладався по цей час, тобто дії регламентовані ст.ст. 170-173 КПК України, не вчинялися, що прямо суперечить статті 16 того ж Кодексу.

Так як статтею 167 КПК України передбачено, що тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

30.10.2018 суб`єктом оскарження було отримано клопотання ОСОБА_3 про повернення паспорту, однак отримано відповідь про недоречність учинення такої процесуальної дії. Тим самим володільця майна позбавили такого майна на не визначений термін без відповідного на те вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК, у той час, як згідно з вимогами п. 23 «Положення про паспорт громадянина України», яке затверджено постановою Верховної Ради України № 2503-XII від 26 червня 1992 року, забороняється вилучення у громадянина паспорта, крім випадків, передбачених законодавством України, зокрема забороняється взяття паспорта у заставу.

Хоча суд і визнає, що тимчасове вилучення майна відбулося на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом, а саме відповідно до ухвали від 21.02.2018.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07 червня 2007 року у справі «Смирнов проти України» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересам та правомірною метою, а з іншого боку - вимагати охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Разом з тим, норми ст. 100 КПК України указують, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження. За клопотанням володільця документа слідчий, прокурор, суд можуть видати копії цього документа, за необхідності - його оригінал, долучивши замість них до кримінального провадження завірені копії.

Тобто, з порушеного у зверненні питання суб`єкт оскарження нормами кримінального процесуального законодавства України обмежений свободою розсуду.

Ця свобода указує, що у разі отримання звернення особи на повернення документу, тим паче паспорту, тобто документа, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України, паспорт є дійсним для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою (Положення «Про паспорт громадянина України», згідно Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року N 2503-XII), суб`єкт оскарження, у світлі норм ст. 16 КПК України, при відсутності відповідного судового рішення про його арешт мав прийняти єдино можливе рішення видати оригінал володільцю документа, долучивши замість нього до кримінального провадження завірені копії, адже без паспорта життя людини фактично припиняється. Остання не має змоги задовольнити елементарні людські потреби.

Цього від суб`єкта владних повноважень вимагає порядок встановлений КПК. Бо, вся структура кримінального процесуального законодавства України лежить на загальному припущенні (ст.ст. 8, 9 КПК України), що державні органи діють сумлінно.

На важливості принципу законності наголошував Дайсі. Цей принцип, означає, що приписів права (law) слід неухильно дотримуватись. Ця вимога поширюється не лише на фізичних осіб, а й на владні структури, суб`єктів публічного та приватного характеру. Позаяк необхідна умова законності висувається до діяльності посадових осіб, то вона також вимагає, щоб посадові особи мали уповноваження на свої дії та діяли в межах наданих їм повноважень. (Європейська комісія «За демократію через право» (Венеційська комісія): Верховенство права. - Доповідь, схвалена Венеційською Комісією на 86 му пленарному засіданні (Венеція, 25- 26 березня 2011 року); Страсбург, 4 квітня 2011 року. - Доповідь № 512/2009 // Право України. - 2011. - № 10. - С. 177-178).

У той час, як порядок, встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), ? це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій (Верховний суд України постанова від 16.03.2017 у справі № 671/463/15-к).

На користь такого підходу (необхідності накладення арешту) указує і те, що арешт майна, як захід забезпечення кримінального провадження, як раз і застосовується, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, з метою збереження речового доказу. І це логічно, адже позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 16 КПК України).

Частиною 3 статті 41 Конституції України передбачено, що ніхто не може бути позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

При підході, який застосував суб`єкт оскарження виникає ризик того, що фактично отримавши дозвіл на доступ орган влади має змогу позбавити особу певної власності без відповідного на те судового рішення на будь-який строк, який йому заманеться. У цій справі, це уже понад вісім місяців.

У той час, як згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження з тим, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Тобто, слідчий та прокурор не могли, з точки зору ст.ст. 2, 9 КПК України, діяти інакше, ані ж передбачає цей Кодекс.

У цій справі, цього не сталося. Тим самим з їх сторони не дотримано порядок встановлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура) щодо послідовності (кроків) прийняття кримінальних процесуальних рішень і здійснення кримінальних процесуальних дій.

Застосовуючи саме такий підхід слідчий суддя ураховує і те, що рішенням ЄСПЛ від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

У даній справі, права власника майна, у цій ситуації, через призму норм КПК України, зокрема його ч. 1 ст. 16, порушені, а тому підлягають захисту.

Згідно ж п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України саме до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а тому аналізуючи питання того, чи були у наслідок порушення порядку порушенні права та свободи власника майна, уважаю за необхідне загострити увагу на такому.

У п. 33 Рішення ЄСПЛ у справі «Dombo Beheer B.V. v. The Netherlands» від 27.10.1993 року та у п. 38 Рішення ЄСПЛ у справі «Аnkel v. Switzerland» від 23.10.1996 року закріплено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони.

У п. 134 Рішення ЄСПЛ «Генадій Науменко проти України», п. 168 рішення у справі «Айдин проти Туреччини», п. 75 «Афанасьєв проти України», п. 207 рішення у справі «Ічаба проти Швейцарії» та багатьох інших рішеннях ЄСПЛ встановлено, що засіб правового захисту відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («Право на ефективний засіб правового захисту») повинен бути ефективним на практиці, як і в теорії, у тому сенсі, що користуванню засобами захисту не повинно чинитися перешкод діями або бездіяльністю органів влади держави.

У цьому випадку, як убачається з матеріалів провадження суб`єктом оскарження у супереч норм КПК України з метою унеможливлення свого захисту прав особою, яка подала скаргу, порушено порядок установлений КПК щодо долі вилученого майна, та після того, як здійснено таке вилучення, не подано клопотання про його арешт, та не прийнято рішення про його повернення власнику, а у поза процесуальний спосіб фактично переведено у інший статус, який сприймати, як законний та діючий, через призму норм кримінального процесуального законодавства України, не можливо.

Що вказує на те, що, у цій справі, заявнику у користуванні засобами захисту чиняться перешкоди діями органів влади держави, що є неприпустимим.

Статтею 13 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини визначено, що кожен, чиї права та свободи, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

У пункті 74 Рішення у справі "Лелас проти Хорватії" і пункті 70 Рішення у справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування" та пояснив його практичне значення, зокрема, зазначивши, що держава, чиї органи влади не дотримувалися своїх власних внутрішніх правил та процедур, не повинна отримувати вигоду від своїх порушень та уникати виконання своїх обов`язків, а у цій ситуації, суб`єкт оскарження не дотрималися власних внутрішніх правил та процедур, щодо умов позбавлення володільця майна прав на нього, апріорі, вони удалися, до фактичного уникнення виконання своїх обов`язків визначених КПК України.

Тим самим, отримали вигоду від своїх порушень та позбавили особу, яка подала скаргу, розумної можливості представити свою справу за таких умов, які б не ставили його у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною (суб`єктом оскарження).

Ці дії не можуть сприйматися, як такі, що учиненні з дотриманням порядку саме з цього питання, вони не є дійсними, а тому відповідно у особи і виникає право на звернення за захистом та при отриманні такого звернення слідчий суддя не може собі дозволи ухилятися від його розгляду по суті, так як у рішенні від 28 лютого 2008 року у справі «Церква села Сосулівка проти України» (Tserkva Sela Sosulivka v. Ukraine) (заява № 37878/02) ЄСПЛ зазначив, що заявник мав доступ до судів різної юрисдикції, проте жодний з них не розглянув по суті його скарги, оскільки суди вважали, що вони не мають юрисдикції розглядати такі питання, незважаючи на те, що процедурних вимог прийнятності було дотримано. У цьому випадку ЄСПЛ дійшов висновку, що така відмова прирівнюється до відмови у здійсненні правосуддя, що порушує саму суть права заявника на доступ до суду, яке гарантується пунктом 1 статті 6 Конвенції.

У рішенні від 22 грудня 2009 року у справі «Безімянная проти Росії» (Bezymyannaya v. Russia) (заява № 21851/03) ЄСПЛ констатував порушення «самої суті права заявника на доступ до суду», а отже, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції, яка є частиною національного законодавства України, указавши, що «заявниця опинилася у замкнутому колі, у ситуації, коли внутрішньодержавні суди вказували один на одного і відмовлялись розглядати її справу, зважаючи на нібито обмеження своїх судових повноважень. Внутрішньодержавні суди фактично залишили заявницю у судовому вакуумі без будь-якої вини з її сторони».

Допустити подібного, у цій справі, слідчий суддя не може.

З огляду на, що слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин провадження, які йому відомі, на час розгляду скарги, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку ураховуючи, що на вилучене майно арешт не накладався, однак, станом на сьогоднішній день це майно не повернуто особі у якої воно вилучено, а саме ОСОБА_3 , як наслідок втручання у право на мирне володіння майном порушує "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав власника майна, тобто становить особистий і надмірний тягар для особи, уважає за доречне скаргу задовольнити та повернути виулчене майно володільцю, оскільки, у даному випадку, втручання державного органу у право на мирне володіння майном порушує "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав власника майна, тобто становить особистий і надмірний тягар для особи враховуючи відсутність клопотання про арешт такого майна, адже лише у даний спосіб, на цей час, є можливим усунути усі наслідки незаконної дії та відновити стан, який найімовірніше існував би, якби не було вчинено цю дію, а саме шляхом застосування єдино можливого шляху виправлення наслідків у такий спосіб, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, яка існувала до проведення такої дії, враховуючи, що ЄСПЛ у справі «П`єрсак проти Бельгії» (Piersack v. Belgium) (Article 50), Series A № 85, C. 16, зазначив, що він «виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому він перебував», якби не було порушено його права, адже таким чином підкреслюється верховенство обов`язку відновлення status quo ante, а в рішенні від 31 жовтня 1995 року у справі «Папамічалопулос та інші проти Греції» (Papamichalopoulos and Others v. Greece) (стаття 50), Series A № 330-B, суд застосував принцип restitutio in integrum та вказав, що виправлення здійсненого порушення повинне, по можливості, усунути усі наслідки незаконної дії та відновити стан, який найімовірніше існував би, якби не було вчинено цю дію та застосувати в цих цілях всі можливі шляхи такого виправлення наслідків у такий спосіб, щоб відновити, наскільки це можливо, ситуацію, яка існувала до порушення (див. рішення у справах «Маестрі проти Італії» [ВП] (Maestri v. Italy [ВП]), заява № 39748/98, п. 47, ECHR 2004-І; «Ассанідзе проти Грузії» [ВПl] (Assanidze v. Georgia [ВП]), заява № 71503/01, п. 198, ECHR 2004-ІІ; «Ілашку та інші проти Молдови та Росії» [ВП] (), заява № 48787/99, п. 487, ECHR 2004-VII).

З цих підстав слідчий суддя, керуючись ст. ст. 303-307, 369-372, 376, 534 КПК України, постановив:

скаргу - задовольнити.

Зобов`язати старшого групи прокурорів Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_6 , який здійснює процесуальне керівництво у рамках кримінального провадження унесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002193, повернути ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України виданий на ім`я ОСОБА_3 , серії НОМЕР_1 , який виданий 20.02.1998 міським відділом № 1 Білоцерківського МУГУ МВС України в Київській області.

Ухвала оскарженню не підлягає та є обов`язковою до виконання на всій території України.

Визначити час проголошення повного тексту ухвали 13:00 год. 10.12.2018.

Слідчий суддя: ОСОБА_1