Справа № 455/2/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/389/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №455/2/17 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.369-2 КК України, з участю
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
виправданого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_9
за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 02 листопада 2017 року,

встановила:
цим вироком,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дитятин, Галицького району, Івано-Франківської області, проживаючого АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України і виправдано.
Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , обвинувачується в тому, що відповідно до наказу в.о. директора регіонального сервісного центру МВС у Львівській області №100 о/с від 31.08.2016 року, працюючи на посаді начальника територіального сервісного центру № 4648 (на правах відділу, м. Старий Самбір) регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, здійснюючи функції представника влади, в силу службового становища згідно посадової інструкції начальника територіального сервісного центру № 4648 регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, затвердженої 01.09.2016 року в.о. директора регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, зобов`язаний керуватися Конституцією та законами України, Указами Президента України, постановами Верховної Ради України, постановами та розпорядженнями Кабінету Міністрів України, розпорядчими документами МВС України, іншими нормативно правовими актами, інструктивними та недотичними документами, що регулюють діяльність системи сервісних центрів МВС, здійснює керівництво діяльністю ТСЦ і несе персональну відповідальність перед керівництвом РСЦ МВС у Львівській області та ГСЦ МВС за виконання покладених на нього завдань; несе персональну відповідальність за законність в прийняття рішень стосовно проведення переобладнань, зміни вузлів та агрегатів; особисто приймає остаточне рішення щодо проведення реєстрації, перереєстрації та зняття з обліку транспортних засобів, завіряє вказані матеріали особистим підписом; організовує та персонально відповідає за збереження та наявність спец продукції та номерних знаків, які отримує згідно накладних в РСЦ МВС, умисно, з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення, одержав від громадянина ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США, що є еквівалентом 2700 гривень, за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави щодо надання державного номерного знаку з рядом однакових цифр.

Так, в жовтні 2016 року, у невстановлений слідством час, ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні територіального сервісного центру № 4648 регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, що за адресою: Львівська область, Старосамбірський район, с. Стрільбичі, вул. Яблунева, 1 зайшов в кабінет начальника вказаного ТСЦ ОСОБА_6 та в ході розмови з останнім повідомив, що хоче змінити діючі номерні знаки на своєму автомобілі марки «Мерседес С-220» на номерні знаки з рядом однакових цифр. Враховуючи те, що в розпорядженні територіального сервісного центру № 4648 таких номерних знаків не було, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_10 посприяти за неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США та здійснити вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області у вирішенні питання щодо надання державного номерного знаку з рядом однакових цифр. На таку пропозицію та обіцянку ОСОБА_10 погодився. У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, у невстановлений слідством час звернувся до службових осіб регіонального сервісного центру та попросив останніх посприяти у наданні територіальному сервісному центру № 4648 номерних знаків з рядом однакових цифр. Після цього, на адресу територіального сервісного центру № 4648 з регіонального сервісного центру МВС у Львівській області надійшли державні номерні знаки з рядом цифр «6888».
24.11.2016 року, о 15 годині 20 хвилин, відповідно до раніше обумовленої домовленості, ОСОБА_10 , перебуваючи біля приміщення територіального сервісного центру № 4648, що за адресою: Львівська область, Старосамбірський район, с. Стрільбичі, вул. Яблунева, 1 передав, а ОСОБА_6 одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 2700 гривень, що є еквівалентом 100 доларів США, за вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області у вирішенні питання щодо надання державного номерного знаку з рядом цифр «6888». Цього ж дня незаконні дії начальника територіального сервісного центру № 4648 регіонального сервісного центру МВС у Львівській області ОСОБА_6 припинені працівниками правоохоронного органу, а предмет неправомірної вигоди в розмірі 2700 гривень вилучено.
Вищевказані дії обвинуваченого ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковано, як умисні протиправні дії, які виразились в пропозиції та обіцянці здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 369-2 КК України.
На даний вирок прокурор ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч.2 ст. 369-2 КК України та засудити до чотирьох років позбавлення волі.
Вважає, що суд першої інстанції, дослідивши лист Управління СБУ у Львівській області №62/14/2-2159 від 05.10.2016 року, зазначає (аркуші №10-11 судового рішення), що жодним чином стороною обвинувачення в ході судового розгляду не доведено обставини, що службові особи ТСЦ № 4648 за змовою групою осіб «налагодили схему протиправного отримання грошових коштів від громадян України», «вимагають у громадянина ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США за не перешкоджання в оформленні транспортного засобу марки Мерседес С-220, а також за надання сприяння в отриманні державних номерних знаків з рядом однакових цифр».
Враховуючи те, що факти викладені у вищевказаному листі, не були відображені у скерованому прокурором обвинувальному акті, відповідно і не могли бути, на думку сторони обвинувачення, предметом доказування в суді.
Звертає увагу на те, що протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року судом визнано недопустимим доказом (аркуш 12 судового рішення), оскільки відомості, які занесені до нього, викликають обґрунтований сумнів в їх достовірності. Незважаючи на дані обставини справи, суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання прокурора щодо необхідності виклику для допиту в судове засідання слідчого та усіх учасників вказаної слідчої дії, тобто залишив недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим, вважає, допустив неповноту судового розгляду.
Також, зазначає, що суд визнав недопустимим доказом фотокопії грошових купюр номіналом по 200 грн. та 50 грн. з огляду на те, що ці фотокопії не засвідчені підписами слідчого, яким проводилась процесуальна дія. Такі висновки суду, на думку сторони обвинувачення не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Зокрема, досліджені судом фотокопії грошових купюр номіналом по 200 грн. та 50 грн. містяться на 4 аркушах паперу А-4, на кожному з яких наявні підписи трьох осіб (аркуші судової справи №№106-109). Враховуючи те, що в ході судового розгляду вказані фотокопії свідку ОСОБА_10 для огляду не надавались, а слідчий та інші учасники в судове засідання не викликались, стороні обвинувачення невідомо, на підставі яких доказів судом зроблено такі висновки.
Крім цього наголошує, що судом першої інстанції визнано недопустимим доказом протокол обшуку приміщення територіального сервісного центру №4648 від 24 листопада 2016 року з доданими двома DVD дисками відеозапису проведення слідчої дії з огляду на наступне.
Судом зазначено, що в порушення вимог ч.7 ст. 223 КПК України вказана слідча дія була розпочата та проводилась без участі понятих. Аналізуючи зміст відеозапису видно, що присутність понятих при проведенні слідчої дії була забезпечена як мінімум через 12 хв. 11 сек. після початку її проведення. Вищезазначені обставини про те, що поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не були своєчасно залучені до слідчої дії (обшуку) об`єктивно стверджуються їх особистими показаннями в судовому засіданні, так як кожен з них підтвердив, що до кабінету вони зайшли в супроводі працівника СБУ в той момент, коли в кабінеті було все розкидано, куртка лежала на підлозі.
Не погоджується з висновком суду про те, що слідча дія була розпочата та проводилась без участі понятих, оскільки відповідно до ч.1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуто у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Положеннями ч.3 ст. 236 КПК України встановлено, що перед виконанням ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія. Враховуючи викладене, за відсутності понятих, слідчим лише виконувався процесуальний обов`язок щодо пред`явлення ухвали ОСОБА_6 , тобто перед початком виконання обшуку. Як вбачається із змісту протоколу обшуку так і з відеозапису слідчої дії, поняті були присутні перед першою дією слідчого, яка полягала у проведенні змивів з рук ОСОБА_6 , і до кінця проведення обшуку. Також, сам свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні повідомив, що початком слідчої дії (обшуку), на його думку, є той момент коли він разом з понятим ОСОБА_11 , зайшли до кабінету. Крім цього, вважає, що порушення обстановки в кабінеті, в тому числі і наявність куртки на підлозі, відбулось з вини ОСОБА_6 , який почав чинити фізичний опір працівникам правоохоронних органів, що підтверджується текстом протоколу обшуку з доданими двома DVD-R дисками відеозапису проведення слідчої дії.
Також судом зазначено, що слідчим не роз`яснювались процесуальні права підозрюваній особі щодо якої проводився обшук ( ОСОБА_13 ), у т.ч. право знати у вчиненні якого конкретно кримінального правопорушення він підозрюється; право бути чітко і своєчасно повідомленим про свої процесуальні права; право на захист; право не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитись відповідати на запитання та ряд інших, тобто грубо порушено його конституційні права, передбачені ч.3 ст. 42 КПК України, ст. 63 Конституції України. В порушення вимог ч.3 ст. 236 КПК України слідчим не пред`явлено (не оголошено в повному об`ємі) підозрюваній особі, тобто ОСОБА_13 , зміст ухвали суду та не надано її копії. Протокол обшуку не підписаний, а ні обвинуваченим ОСОБА_13 , а ні будь-ким із інших посадових осіб територіального сервісного центру № 4648.
Наголошує, що такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, відповідно до вимог ч.1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення. Разом з тим, із досліджених в ході судового розгляду доказів вбачається, що 24 листопада 2016 року ОСОБА_6 не затримувався за підозрою у вчиненні будь-якого кримінального правопорушення (в порядку ст. 208 КПК України), а про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, йому повідомлено лише 28 грудня 2016 року, що підтверджується змістом скерованого до суду обвинувального акту. Таким чином, станом на 24 листопада 2016 року, ОСОБА_6 не перебував у процесуальному статусі підозрюваного, а був особою, якій відповідно до вимог ч.3 ст. 234 КПК України, було заборонено залишити місце обшуку до його закінчення.
Крім цього, акцентує, що судом визнано недопустимим доказом у справі речові докази, а саме грошові купюри в сумі 2700 грн., вилучені при проведенні обшуку, оскільки вони є похідними від первинних доказів, а саме протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року та протоколу обшуку приміщення територіального сервісного центру №4648 від 24 листопада 2016 року.
Також, судом визнано недопустимими речові докази, а саме куртку, обеззолені фільтри із змивами з правої та лівої руки обвинуваченого ОСОБА_6 у зв`язку із тим, що з матеріалів кримінального провадження вбачається та в ході судового розгляду підтверджено, що органом досудового розслідування після вилучення при проведенні обшуку предметів те речей щодо яких судом не було надано дозволу на їх вилучення, в порушення вищевказаних норм кримінального процесуального законодавства України не складено протоколу тимчасового вилучення майна та не накладено на нього арешт.
Покликається на те, що такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 24 листопада 2016 року, якою надавався дозвіл на обшук приміщення територіального сервісного центру №4648, стороною обвинувачення суду не надавалась та відповідно в ході судового розгляду не досліджувалась.
Окрім цього, звертає увагу, що судом визнано недопустимими доказами висновки №№6084, 6085, 6086 криміналістичних експертиз від 29 грудня 2016 року, оскільки вони є похідними від первинних доказів, а саме протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року, протоколу обшуку приміщення територіального сервісного центру №4648 від 24 листопада 2016 року, постанов слідчого про визнання речовим доказом від 25 листопада 2016 року та 09 грудня 2016 року.
Разом з тим, судом визнано недопустимим доказом висновок №6087 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 29 листопада 2016 року з огляду на те, що резолютивна частина цього висновку повністю та докорінно відрізняється від змісту постанови про її призначення, описової частини та в цілому не відповідає іншим матеріалам судової справи. Зокрема, згідно зазначеного висновку слідує, що експертом надано висновки зовсім по інших грошових купюрах ніж тих, що слідством було залучено до кримінального провадження згідно протоколу огляду та ідентифікації грошових купюр від 24 листопада 2016 року та тих, що виявлені при проведенні обшуку згідно протоколу обшуку від 24 листопада 2016 року. Тим самим, висновок №6087 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 29 листопада 2016 року не відповідає вимогам ст.ст. 101,102 КПК України.
Вважає, що визнавши висновок №6087 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 29 листопада 2016 року недопустимим з вищевказаних підстав, суд істотно порушив вимоги ст. 356 КПК України, оскільки слід було за клопотанням сторін або за власною ініціативою викликати експерта для роз`яснення висновку, а за певних умов в разі необхідності призначити додаткову або комісійну експертизу.
Зазначає, що незважаючи на дані обставини справи, суд першої інстанції залишив без задоволення клопотання прокурора щодо допиту експерта, яким проводив вказану експертизу, тобто залишив не дослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, чим допустив неповноту судового розгляду.
Крім цього, судом визнано недопустимим доказом відеозапис обшуку, аудіо та відеозаписи проведених негласних слідчих (розшукових) дій у зв`язку із тим, що в порушення вимог ч.ч. 2,3 ст. 290 КПК України органом досудового розслідування при відкритті матеріалів кримінального провадження обвинуваченому ОСОБА_6 не було надано доступу та можливості ознайомлення з змістом. Також, суд зазначив, що підтвердженням цьому є оглянутий та досліджений судом протокол про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 28 грудня 2016 року, згідно якого зазначено, що обвинуваченому цього дня надано для ознайомлення лише письмові документи в 1 томі на 247 аркушах, з якими він ознайомився в період часу з 14:00 год. до 15:00 год.
Акцентує, що такі висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Так, у дослідженому судом протоколі про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 28 грудня 2016 року (аркуш №169 судової справи) зазначено, що слідчий пред`явив підозрюваному ОСОБА_6 , адвокату ОСОБА_14 матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000888 від 05.10.2016, у підшитому та пронумерованому вигляді в Том 1 на 247 арк., ознайомившись з якими, клопотань, заяв та доповнень в учасників не було. Жодних відомостей про те, що ОСОБА_6 надано для ознайомлення лише письмові документи, так як зазначено в судовому рішенні, в протоколі не відображено. Крім цього, в порушення вимог п.3 ч.1 ст. 411 КПК України, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що згідно матеріалів кримінального провадження та клопотання сторони обвинувачення про порядок дослідження доказів, DVD-R диски із відеозаписом обшуку містились на 40 аркуші справи, а DVD-R диски з аудіо та відеозаписами проведених негласних слідчих (розшукових) дій містились на 222, 233 аркушах справи. Як було зазначено вище, ОСОБА_6 ознайомився з матеріалами кримінального провадження в Томі 1 на 247 арк. Також, у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги окрему розписку ОСОБА_6 (аркуш №170 судової справи) про те, що йому в повному об`ємі надано доступ до матеріалів кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000888 від 05 жовтня 2016 року.
Окрім цього акцентує, що визнавши недопустимими доказами протоколи проведення негласних слідчих дій від 30 листопада 2016 року та 06 грудня 2016 року, суд не навів жодного мотивування у тексті рішення.
Покликається на те, що судом вказано, що стороною обвинувачення допущені порушення вимог ч.ч.11,12 ст. 290 КПК України в частині ознайомлення ОСОБА_6 із висновками експертиз №№6084, 6085, 6086, 6087, оскільки останній в судовому засіданні повідомив, що відповідні висновки проведених експертиз йому не надавались, а він лише підписав протокол про ознайомлення з ними.
Разом з тим наголошує, що у судовому рішенні не зазначено, чому суд не взяв до уваги доводи сторони обвинувачення про те, що дані твердження не відповідають дійсності, оскільки 23 червня 2017 року вказані висновки експертиз були подані в судовому засіданні та досліджені цього ж дня судом. Разом з тим, якщо б вони не були попередньо надані ОСОБА_6 , то яким чином його захисник заявляв відповідні зауваження до них, не будучи попередньо ознайомлений із їх змістом.
Також, на думку сторони обвинувачення свідок ОСОБА_10 надав суду завідомо неправдиві показання. За вказаним фактом 26.06.2017 прокуратурою області зареєстровано кримінальне провадження №0000212 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 384 КК України. Неправдивість таких показань вбачається у тому, що вони повністю суперечать зібраним досудовим розслідуванням доказам. Якраз для усунення суперечностей між показами ОСОБА_10 та матеріалами кримінального провадження, стороною обвинувачення і заявлялись клопотання щодо необхідності виклику додаткових свідків, призначення судово-фоноскопічної експертизи, однак в задоволенні таких судом було відмовлено.
Зазначає, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, судом не забезпечено рівних прав на збирання та подання до суду доказів, оскільки судом відмовлено в усіх клопотаннях прокурора, зокрема щодо необхідності виклику і допиту експерта, учасників слідчої дії - огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року та проведення судово-фоноскопічної експертизи аудіо та відеозаписів проведених НСРД за участю свідка ОСОБА_10 , оскільки останній в судовому засіданні повідомив, що він не залучався до проведення будь-яких НСРД вказаному провадженні.
Покликається на те, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку вищезазначеним доводам, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, слід дослідити постанову про відмову у визнанні потерпілим, протокол огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року із додатками, протокол обшуку від 24 листопада 2016 року із додатками - двома DVD-R дисками із відеозаписом слідчої дії, висновки експертиз №№6086, 6085, 6087 6084, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових дій від 30 листопада 2016 року та додаток до нього - DVD-R диск №14/191/12-801а, протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 06 грудня 2017 року та додатки до нього - компакт-диск DVD-R №14/191/12-796, компакт-диск DVD-R №14/191/12-849, протокол ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 28 грудня 2016 року, розписка ОСОБА_6 про надання доступу до матеріалів кримінального провадження, оскільки вважає, що такі досліджені судом першої інстанції не повністю, та допитати в якості свідків ОСОБА_15 ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , оскільки такі судом не досліджувались, а про їх дослідження стороною обвинувачення заявлялись клопотання під час розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурорів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та виступ захисника ОСОБА_9 , які просили залишити вирок суду без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що постановлений по справі вирок щодо ОСОБА_6 відповідає вимогам зазначеної норми Закону.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, дав таким належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, та прийшов до вірного висновку про відсутність у діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України.

Відповідно до вимог ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні, у першу чергу, підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідальність за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України наступає у разі доведеності в судовому засіданні дій обвинуваченого направлених на прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиції чи обіцянки здійснити вплив за надання такої вигоди.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_6 , за неправомірну вигоду в сумі 100 доларів США пообіцяв ОСОБА_10 здійснити вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області у вирішенні питання щодо надання державного номерного знаку з рядом однакових цифр. У подальшому ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, у невстановлений слідством час звернувся до службових осіб регіонального сервісного центру та попросив останніх посприяти у наданні територіальному сервісному центру № 4648 номерних знаків з рядом однакових цифр. Після цього, на адресу територіального сервісного центру № 4648 з регіонального сервісного центру МВС у Львівській області надійшли державні номерні знаки з рядом цифр «6888».
24.11.2016 року, о 15 годині 20 хвилин, відповідно до раніше обумовленої домовленості, ОСОБА_10 , передав, а ОСОБА_6 одержав від нього неправомірну вигоду в сумі 2700 гривень, що є еквівалентом 100 доларів США, за вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області у вирішенні питання щодо надання державного номерного знаку з рядом цифр «6888».
Обов`язковою ознакою настання кримінальної відповідальності ОСОБА_6 за інкриміноване йому діяння, є отримання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області для сприяння таких у наданні територіальному сервісному центру № 4648 номерних знаків з рядом однакових цифр.
Однак в судовому засіданні, як вірно встановлено судом першої інстанції, не доведено факту впливу ОСОБА_6 на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області для сприяння таких у наданні номерних знаків з рядом однакових цифр. При цьому службові особи регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, які сприяли у наданні територіальному сервісному центру № 4648 номерних знаків з рядом однакових цифр, органами досудового розслідування не встановлені.
Поряд з цим, свідок ОСОБА_20 , спеціаліст сектору організації закупівель Регіонального центру МВС у Львівській області, в судовому засіданні ствердив, що державний номерний знак НОМЕР_1 видано територіальному сервісному центру №4648 згідно накладної на внутрішнє переміщення від 31.10.2016 року. Щодо видачі цього номерного знаку жодного тиску чи впливу не чинилося.
Інших доказів стороною обвинувачення не представлено, а тому суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про недоведеність наявності в діях ОСОБА_6 одного з основних елементів об`єктивної сторони кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, здійснення впливу на службових осіб регіонального сервісного центру МВС у Львівській області, що виключає відповідальність за цією нормою закону.
Поряд з цим, як вбачається з витягу з Єдиного реєстру досудового розслідування, 05.10.2016 року ГУ НП у Львівській області зареєстровано кримінальне провадження №0000888 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.14, ч.3 ст.368 КК України (а.с.94) з фабулою, що службові особи однієї з державних установ, використовуючи своє службове становище, за попередньою змовою у групі осіб, вимагають неправомірну вигоду у розмірі 200 доларів США за прийняття управлінських рішень.
В день закінчення досудового розслідування, як вбачається з реєстру матеріалів досудового розслідування (а.с.5), ОСОБА_6 повідомлено про підозру за ч.2 ст.269-2 КК України і надано матеріали для ознайомлення. Однак слідчим не виконано вимоги ч.4 ст.278 КПК України, щодо невідкладного внесення до єдиного реєстру досудових розслідувань дати та часу повідомлення про підозру, правової кваліфікації кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа із зазначенням статті закону України про кримінальну відповідальність. На час розгляду провадження в суді, відомості щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України, не внесені до Єдиного реєстру досудового розслідування.
Відповідно до ч.1 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Положеннями ст.85 КПК України передбачено, що належними є докази, які прями чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення.
Виходячи із змісту зазначених норм закону, суд першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження, встановив порушення вимог КПК України під час досудового розслідування, які призвели до неможливості визнання ряду доказів поданих стороною обвинувачення належними та допустимими.
Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність визнання судом неналежними та недопустимими доказами: протоколу огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року, фотокопій грошових купюр номіналом по 200 грн. та 50 грн., протоколу обшуку приміщення територіального сервісного центру №4648 від 24 листопада 2016 року, речових доказів, а саме куртки, фільтрів із змивами з правої та лівої руки обвинуваченого ОСОБА_6 , висновків №№6084, 6085, 6086 криміналістичних експертиз від 29 грудня 2016 року, висновку №6087 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 29 листопада 2016 року, відеозапису обшуку, аудіо та відеозаписи проведених негласних слідчих (розшукових) дій, протоколів проведення негласних слідчих дій від 30 листопада 2016 року та 06 грудня 2016 року, є безпідставними та не приймаються до уваги.
Так відповідно до ч.2 ст.290 КРК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином встановлюється процедура, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд, тобто можливість сторонам судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
При цьому для доведення допустимості результатів всіх слідчих розшукових дій, в тому числі негласних, мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (постанови прокурора, слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального при проведенні таких.
Так, відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту. Частиною 4 ст.246 КПК України передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Проте стороною обвинувачення, як встановив суд першої інстанції, що підтвердив і прокурор в процесі апеляційного розгляду справи, така постанова не відкривалася стороні захисту під час виконання вимог ст.290 КК України, а також не надавалася суду під час судового розгляду, як і ухвали слідчого судді щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Таким чином суд не має можливості перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону при проведенні таких слідчих розшукових дій.
З огляду на такі обставини суд першої інстанції правильно визнав недопустимими доказами дані, що містяться у протоколі огляду та ідентифікації грошових коштів від 24 листопада 2016 року (а.с.104-110) та протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.172-185).
Поряд з цим судом першої інстанції дано належну оцінку заяві ОСОБА_10 від 06.10.2016 року, яка належним чином не зареєстрована. В судовому засіданні ОСОБА_10 ствердив, що заява ним написана на прохання співробітника СБУ після подій 24 листопада 2016 року. Кошти, які мав передати ОСОБА_6 , йому не належали. Такі, безпосередньо перед зустріччю з обвинуваченим, йому вручив співробітник СБУ на ім`я « ОСОБА_21 », що додатково підтверджує висновок суду про недопустимість цього доказу в цілому, в тому числі і фотокопій грошових купюр номіналом 200 та 50 гривень.
Колегія суддів погоджується і з висновком суду в частині відмови у клопотанні прокурора щодо виклику слідчого та учасників слідчої дії, оскільки їх показання можуть підтвердити лише факт проведення такої, а не відповідність її вимогам КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги про безпідставність визнання недопустимим доказом протоколу обшуку в приміщенні територіального сервісного центру №4648 від 24 листопада 2016 року, колегія суддів вважає їх також безпідставними.
Відповідно до вимог ч.7 ст.233 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих. Однак, як вбачається з матеріалів провадження, дисків відеозапису такої слідчої дії, поняті були забезпечені лише через 12 хвилин після початку обшуку, і що відбувалося в приміщенні кабінету, де такий проводився, вони не знали, про що особисто підтвердили в судовому засіданні.
Таким чином, на думку колегії суддів, розпочата з порушенням вимог КПК України слідча дія, тягне за собою визнання недопустимим доказом встановлених за її наслідком результатів, що і зробив місцевий суд.
Окрім цього, як вбачається з матеріалів провадження, висновки криміналістичних експертиз №№6084, 6085, 6086 від 29 грудня 2016 року, на час закінчення досудового розслідування 28 грудня 2016 року не були закінчені та не відкривалися стороні захисту, як доказ сторони обвинувачення. Поряд з тим такі проводилися на підставі даних, отриманих під час проведення обшуку, а відповідно до п.5 ст.101 КПК України, висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Щодо висновку №6087 криміналістичної судово-технічної експертизи друкарських форм від 29 листопада 2016 року, такий визнаний недопустимим доказом з тих підстав, що в ньому міститься інформація про інші грошові купюри ніж ті, що вилучені при проведенні обшуку 24 листопада 2016 року. Перевіряти достовірність інформації, яка міститься у висновках експертів не входить до компетенції суду, а тим більше за власною ініціативою призначати додаткову чи комісійну експертизу з тих же питань, які вирішені у первинній експертизі. Допит експерта в судовому засіданні, про що заявляв клопотання прокурор, не може змінити суті висновку, оскільки цим буде погіршено становище обвинуваченого та порушено його право на захист, що не допускається законодавством.
З врахуванням цього доводи апеляційної скарги в цій частині також є безпідставними.
Також надуманими є твердження, що суд першої інстанції не забезпечив рівних прав на збирання і подання до суду доказів, з явною упередженістю ухвалив виправдувальний вирок.
Одним з основних доказів, з сторони обвинувачення, вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , були показання свідка ОСОБА_10 . Однак в судовому засіданні останній заперечив факт вчинення щодо нього кримінального правопорушення. Ствердивши, що ініціатива викриття ОСОБА_6 походила виключно від працівників правоохоронних органів. Суд першої інстанції, перевіривши всі представлені докази, з врахуванням практики ЄСПЛ, встановив факт підбурювання з сторони працівників правоохоронних органів до вчинення кримінального правопорушення.
Під час розгляду кримінального провадження судом було досліджено всі представлені як органом обвинувачення так і захистом докази, яким відповідно до вимог ст.94 КПК України дана оцінка з точки зору належності, допустимості та достовірності, а тому доводи апеляційної скарги про неповноту судового розгляду, є безпідставними.
Також доводи апеляційної скарги про необхідність повторного дослідження доказів, виклику та допиту додаткових свідків, виклику експерта, призначення експертиз, колегія суддів не приймає до уваги, виходячи з положень ст.404 КПК України, оскільки всі ці докази повно та без порушень досліджені судом першої інстанції. Повторне дослідження цих доказів має на меті не доведення певних обставин події кримінального правопорушення, а спростування висновків суду щодо їх оцінки, як неналежних та недопустимих.
З`ясувавши всі обставини кримінального провадження, обговоривши наведені доводи, колегія суддів приходить до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду судом першої інстанції даного кримінального провадження, які тягнули б за собою скасування вироку, про що порушуються питання в апеляційній скарзі прокурора, не встановлено.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним та обґрунтованим, такий слід залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Вирок Старосамбірського районного суду Львівської області від 02 листопада 2017 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Повний текст ухвали проголосити о 14 год. 28 січня 2019 року.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4