УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 лютого 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 .
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 22 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину,передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено в повному обсязі, стягнено з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілого 5000 грн. за відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. за відшкодування моральної шкоди.
В порядку, передбаченому ст. 96-1, 96-2 КК України у ОСОБА_5 конфісковано грошову суму в розмірі 7272 грн. 33 коп., що відповідає вартості майна, яке він викрав і використав.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_5 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першоїінстанції йому призначене занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано його щире каяття, оскільки на стадії досудового розслідування та судового розгляду в суді першої інстанції він визнав свою вину у вчиненні злочину.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 звертає увагу на те, що суд не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, який хворіє важкими захворюваннями, що, на його думку, є обставиною, яка пом`якшує покарання.
З огляду на викладене, апелянт вважає, що у суду першої інстанції були підстави для призначення йому більш мякого виду покарання у виді одного року шести місяців обмеження волі.

Судом першої інстанції встановлено, що 13 травня 2018 року близько 20 год. 36 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні кафе «Бутерброд в стакані», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Воздвиженська, буд. 22, помітив на робочому столі адміністратора монітор «LG 19М37А-В», який належить ТОВ «БІО-ФАРМ АГРОТРЕЙД ЛТД».

Реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі столу монітор «LG 19М37А-В» вартістю 974 грн. 67 коп та вийшов з кафе, розпорядившись викраденим, спричинивши ТОВ «БІО-ФАРМ АГРОТРЕЙД ЛТД» матеріальну шкоду на суму 974 грн. 67 коп.
11 червня 2018 року близько 05 год. 31 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні гуртожитку, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, буд. 49, помітивши на кухні загального користування першого поверху на столі мультиварку «Moulinex CE 701132», яка належить ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел на таємне повторне викрадення вказаного чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, від`єднав від живлення мультиварку «Moulinex CE 701132», вартість якої на час вчинення злочину становить 2485 грн., взяв її зі столу та залишив гуртожиток.
Крім того, 29 червня 2018 року близько 18 год. 20 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні клініки пластичної хірургії ТОВ «Нове Тіло», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Щекавицька, буд. 7/10, помітивши на робочому столі залишені без нагляду мобільний телефон «Samsung Galaxy Core Prime G361 H Charcoal Grey» та мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4X 3/32GB», які належить потерпілій ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі столу мобільний телефон «Samsung Galaxy Core Prime G361 H Charcoal Grey», вартістю 1016 грн. 33 коп., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50 грн., та мобільний телефон «Xiaomi Redmi 4X 3/32GB», вартістю 2683 грн., 33 коп. в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», вартістю 50 грн., на рахунку якої було 20 грн., після чого залишив приміщення клініки, спричинивши ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 3819 грн. 66 коп.
Крім того, 02 липня 2018 року близько 15 год. 44 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи в приміщенні салону «VEAN TATTO», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Верхній Вал, буд. 62, помітивши на робочому столі залишений без нагляду мобільний телефон «Samsung Galaxy J 3» , який належить потерпілій ОСОБА_9 , реалізуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зі столу мобільний телефон «Samsung Galaxy J 3» вартістю 3899 грн., в якому знаходилася сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайфселл», вартістю 25 грн., на рахунку якої було 5 грн., та карта пам`яті об`ємом 32 Гб, вартістю 400 грн., що знаходився в чохлі вартістю 199 грн., який заховав під футболку та залишив салон, повторно викравши чуже майно, спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4528 грн.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Висновки суду в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Зокрема, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК Українивідноситься до категорії середньої тяжкості, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра, страждає на ряд захворювань.

На підставі цього суд дійшов висновку про можливе виправлення ОСОБА_5 лише в умовах ізоляції від суспільства. З таким висновком погоджується колегія суддів.
Колегія суддів зазначає, що призначення покарання носить індивідуальний характер і його вид, розмір визначається з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_5 визнав свою вину в повному обсязі, розповів за яких обставин ним був вчинений злочин та зобов`язувався в подальшому такого не вчиняти.
Ця обставина свідчить про щире каяття обвинуваченого, а тому суд першої інстанції правильно визнав її, як таку, що пом`якшує покарання.
Судом першої інстанції обґрунтовано не встановлено обставин, які обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 раніше неодноразовий судимий за злочин проти власності та після звільнення з місць позбавлення волі через невеликий проміжок часу знову вчинив аналогічний злочин, що розцінюється колегією суддів як небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання за попереднім вироком не досягло своєї мети щодо виправлення обвинуваченого, відтак підстав для пом`якшення йому покарання немає.
Призначивши ОСОБА_5 покарання у виді одного року шести місяців позбавлення волі, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, суд призначив йому строк покарання в межах ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 185 КК України.
Підстав вважати таке покарання несправедливим через суворість у колегії суддів немає.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції, застосовуючи спеціальну конфіскацію під час призначення ОСОБА_5 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 961 КК України, спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 962 КК України передбачено, що положення якого кореспондуються з п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, спеціальна конфіскаціязастосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом злочину, крім тих що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.
Зі змісту вказаних норм випливає, що при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини, тобто в цьому конкретному провадженні, насамперед, прав потерпілого.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до положення ч. 5 ст. 962 КК України, спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином, та аналогічні за змістом положення ч. 10 ст. 100 КПК України.

Застосовуючи спеціальну конфіскацію, суд першої інстанції порушив вищевказані вимоги закону.
Колегія суддів також зауважує, що відповідно до ч. 2 ст. 962 КК України суд приймає рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п. 1 ч. 1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.

Колегія судді звертає увагу на те, що суд першої інстанції застосував до ОСОБА_5 спеціальну конфіскацію та стягнув в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості майна, яке було предметом злочину, тобто зазначеного в п. 3, а не в п. 1 ч. 1 ст. 962 КК України, що є підставою для зміни вироку в цій частині.

Крім того, колегія суддів зазначає, що виключно та обставина, що санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути підставою для застосування спеціальної конфіскації.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 22 листопада 2018 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку суду рішення про застосування положень ст. 96 1, 96 2 КК України та конфіскації у ОСОБА_5 грошової суми в розмірі 7272 грн. 33 коп., що відповідає вартості майна, яке він викрав і використав.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без мін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3