Номер провадження: 11-кп/785/1397/18
Номер справи місцевого суду: 520/9744/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинувачено ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001501 від 28 квітня 2018 року,відносно

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, українець, зареєстрований та мешкає за адресою: в АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий:
- 13.07.2018 року Любашівським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 обчислюється з 20 липня 2018 року.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13.07.2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців із покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 ч.1 п.п.1, 2, ч.2 п.2, виконується самостійно.
Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що повторно, 28 квітня 2018 року близько 16 годин ОСОБА_8 , знаходячись біля домоволодіння АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник в приміщення житлового будинку розташованого в АДРЕСА_2 , з приміщення якого таємно викрав відеокамеру «JVC» GR - D350ER вартістю 349 гривень, лобзик «Eltos Лэ-80-810» вартістю 635 гривень, шуруповерт «ZIRUN» вартістю 390 гривень 90 коп., які належить потерпілому ОСОБА_10 .
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим майном з місця скоєння злочину втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1374 гривні 90 копійок.
Не погодившись із вказаним вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , застосувавши відносно обвинуваченого положення ст.75 КК України і звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Також в апеляційній скарзі захисник просив виключити з резолютивної частини вироку посилання на те, що «Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13.07.2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців із покладанням на нього обов`язків, передбачених ст.76 ч.1 п.п.1, 2, ч.2 п.2, виконується самостійно».
Доводи апеляційної скарги захисник обґрунтував тим, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки призначене обвинуваченому покарання є надмірно суворим. Судом не було враховано те, що обвинувачений сприяв розкриттю злочину та повернув потерпілому викрадене майно.

Також захисник зазначив те, що суд першої інстанції допустив порушення п.11 ч.1 ст.537, п.2 ч.2 ст. 539 КПК України, відповідно до яких питання про застосування покарання за наявності кількох вироків відноситься до компетенції місцевого суду в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та прокурора, який заперечував проти доводів скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку з чим суд обґрунтовано в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, вірно встановлені всі складові зазначеного злочину, що не ставилося під сумнів і не оскаржувалося стороною захисту в апеляційній скарзі.

Перевіривши висновки та їх обґрунтування, викладені в оскаржуваному вироку, апеляційний суд зазначає, що судом першої інстанції при визначенні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та строку покарання дотримані загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також даний захід примусу відповідає меті відповідно до приписів ст.50 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Строк покарання у виді 3 років позбавлення волі, що призначений обвинуваченому ОСОБА_8 вироком Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року, знаходиться в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України, що передбачає відповідальність за злочин, вчинення якого інкримінується обвинуваченому ОСОБА_8 .

Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року "Про практику призначення судами кримінальних покарань" (далі - Постанова ПВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів приймає до уваги, що судом першої інстанції на виконання вимог ст.65 КК України були встановлені та належним чином оцінені обставини, які мають значення для призначення покарання.

В ході розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 не було встановлено обставин, передбачених статтею 67 КК України, які обтяжують покарання. В той же час судом першої інстанції обґрунтовано прийнято до уваги, що злочин, який інкримінується ОСОБА_8 , відноситься до категорії тяжких, а також в якості характеризуючої ознаки особи обвинуваченого ОСОБА_8 врахований той факт, що раніше він притягувався до кримінальної відповідальності (вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13.07.2018 року).

Також в оскаржуваному вироку суду зазначено, що обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 визначено його щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини, 2015 року народження, та мати-інваліда.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який врахував зазначені обставини та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 мінімальний строк покарання, що передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробовуванням.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, враховуючи особу винного, ступень тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та наявність на утриманні неповнолітньої дитини та матері-інваліда, з огляду на факт вчинення раніше обвинуваченим ОСОБА_8 іншого злочину, не можуть бути безумовною підставою застосування ст.75 КК України.

Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за своєю суворістю являються необґрунтованими, та апеляційна скарга не підлягає задоволенню в цій частині.

В той же час апеляційний суд погоджується з вимогами апеляційної скарги про виключення з резолютивної частини оскаржуваного вироку зазначення щодо виконання самостійно вироку Любашівського районного суду м.Одеси від 13.07.2018 року з посиланням на ч.4 ст.70 КК України та п.23 Постанови Пленуму Верховного суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», оскільки посилання в резолютивній частині вироку на правові норми, що регулюють порядок виконання призначеного покарання, не передбачається положеннями кримінального процесуального кодексу України.
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Любашівського районного суду Одеської від 13.07.2018 року області ОСОБА_8 був засуджений за вчинення 30.01.2018 року та 01.02.2018 року протиправних дій, які, кваліфіковані судом за ч.1 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, та на підставі ст.75 КК України був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

Органами досудового розслідування було встановлено, що 28.04.2018 року обвинувачений ОСОБА_8 повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в житло, про що був складений обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001501 та оскаржуваним вироком Київського районного суду м.Одеси від 25.09.2018 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.3 ст.185 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що злочин, за який ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м.Одеси від 25.09.2018 року, він вчинив до постановлення першого вироку - вироку Любашівського районного суду Одеської від 13.07.2018 року, яким було застосовано до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробовуванням, а тому відповідно до положень Постанови Пленуму ВС України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не допускається в даному випадку застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань.

Однак, вірно визначивши порядок виконання покарань за двома вищезазначеними вироками, суд першої інстанції допустив порушення норм кримінального процесуального закону в частині викладення змісту вироку, а саме формулювання резолютивної частини.

Положеннями ч.4 ст.374 КК України передбачено, що має бути зазначено у резолютивній частині вироку у разі визнання особи винуватою, зокрема, відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. При цьому стаття 374 КК України не містить вказівки зазначати інші положення нормативних акті або постанов Пленуму ВС України, якими керувався суд при постановленні вироку.

Таким чином, колегія суддів вважає за доцільне привести у відповідність до положень ст.374 КК України вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року, виключивши з резолютивної частини абзац 4 та доповнити вказівкою, що вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13.07.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, необхідно виконувати окремо.
Частиною 1 п.2 ст.407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - частково задовольнити.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Київського районного суду м. Одеси від 25 вересня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 абзац 4.
Доповнити резолютивну частину зазначеного вироку вказівкою про те, що вирок Любашівського районного суду Одеської області від 13.07.2018 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, - виконувати окремо.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Одеської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4