Номер провадження: 11-сс/785/1803/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2018 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Сарата Одеської області, громадянина України, має середню освіту, не працюючого, не одруженого, зі слів маючого малолітню дитину 2014 року народження, офіційно не працевлаштованого, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та відносно ОСОБА_7 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою із визначенням застави в розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, а саме в сумі 35240 грн. В разі внесення застави на підозрюваного покладаються обов`язки, передбачені п.п. 1, 2, 3 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 днів з моменту затримання, тобто з 26.10.2018 р. або до внесення застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що прокурором доведена обґрунтованість підозри щодо вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, що може бути підставою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного, про який йдеться в клопотанні.

Окрім того, беручи до уваги, що прокурором доведено існування передбачених п.п. 1, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України ризиків, вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним злочину, за яке передбачене покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років, той факт, що підозрюваний не працює, не має законного джерела заробітку, а стороною захисту не підтверджені дані про наявність у підозрюваного роботи, свідчить про те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти вказаним ризикам.

Враховуючи встановлені в судовому засіданні і викладені в ухвалі дані щодо підозрюваного, його майновий стан, слідчий суддя вважав за необхідне для забезпечення виконання підозрюваним передбачених законом обов`язків встановити розмір застави у 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 зазначили, що приймаючи рішення, слідчий суддя постановив незаконну, необґрунтовану та таку, що постановлена з порушенням прав і свобод людини ухвалу з наступних підстав:
1) слідчим суддею не прийнято до уваги того факту, що органами досудового розслідування не доведена обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого саме ч. 2 ст. 186 КК України, оскільки застосування насильства до потерпілої підтверджено лише з її показів, та протирічить матеріалам провадження. Так, з матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 наблизився до потерпілої ззаду, ударив її правою рукою у живіт та, шляхом ривку, викрав мобільний телефон, що фізично неможливо. Вказані обставини свідчать про те, що дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати не за ч. 2, а за ч. 1 ст. 186 КК України, саме у вчиненні якого він зізнався та розкаявся;
2) до клопотання слідчого не додано жодного доказу, який би обґрунтовував наявність хоча б одного ризику, передбаченого ч. 1 ст. 177 КПК України, та існування будь-яких перешкод для застосування більш м`якого запобіжного заходу. Крім того ОСОБА_7 раніше не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності, має на утриманні малолітню доньку та матір-інваліда, матеріальна шкода не завдана. ОСОБА_7 працює та за рахунок чого і забезпечує своє існування та утримання матері і доньки, а застосований до нього запобіжний захід унеможливить виконання покладених на нього трудових обов`язків та усвідомлює, що вчинення ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України лише погіршить його становище. А посилання на тяжкість обвинувачення, з позиції Європейського суду з прав людини, не може сама по собі виправдовувати тримання під вартою
Посилаючись на такі доводи захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, або домашнього арешту.
Натомість, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого. При цьому захисник ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилась, причини неявки суду не повідомила, хоча про дату та час судового засідання була повідомлена належним чином.

Заслухавши доповідача, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону дотримався в повній мірі та врахував їх при постановленні ухвали.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 оголошено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а відповідно до санкції зазначеної статті, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а саме в тому, що 25.10.2018 р. приблизно о 22 год. 50 хв. біля будинку № 10 по вул. Іванівський Переїзд в м. Одесі він підійшов до ОСОБА_11 , яка в цей час проходила по вулиці. Застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, ОСОБА_7 наніс їй удар правою рукою в живіт та шляхом ривку, відкрито викрав у неї мобільний телефон марки «Nomi» з навушниками, після чого з місця злочину з викраденим втік, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду.
Мотивуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , слідчий суддя послався в ухвалі на відповідні докази, а саме: протокол огляду місця події, протоколи допиту потерпілої та інші документи, долучені до матеріалів кримінального провадження та досліджені в судовому засіданні.

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, які на даній стадії досудового розслідування є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.
Доводи сторони захисту щодо відсутності доказів, які б свідчили про відсутність обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2, а не ч. 1 ст. 186 КК України розцінюється апеляційним судом критично та можуть свідчити про обрану позицію захисту та самого підозрюваного з метою пом`якшення покарання, яке може бути йому призначене у разі визнання його винним.
Окрім того, посилання сторони захисну на те, що із показань самого підозрюваного ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_11 вбачається неможливість нанесення підозрюваним тілесних ушкоджень потерпілій ззаду в живіт, колегія суддів звертає увагу на те, що вказані обставини не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції під час вирішення питання щодо обрання запобіжного заходу.
Дані обставини мають бути досліджені під час досудового розслідування, шляхом додаткових допитів, проведення слідчого експерименту та проведення необхідних слідчих дій, а слідчий суддя або суд, у даному випадку, позбавлені можливості давати оцінку допустимості доказів, оскільки триває досудове розслідування.
Окрім того, відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
До того ж, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів провадження (а.п. 20) на телефонну лінію «102», за декілька годин до допиту підозрюваного, надійшло повідомлення потерпілої про те, що 25.10.0218 р.о 22 год 50 хв. невідома особа вдарила її в живіт та забрала телефон, що в свою чергу, підтверджує обґрунтованість інкримінованої ОСОБА_7 підозри на даній стадії досудового розслідування, а доводи сторони захисту з цього приводу, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, та є передчасними.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, апеляційний суд враховує ступінь суспільної небезпеки злочину, у якому його підозрюють, оскільки він поєднаний із застосуванням насильства, хоча і таким, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Окрім того, колегія суддів враховує тяжкість покарання, яка може загрожувати підозрюваному у разі визнання його винним та розцінює його позицію щодо невизнання застосування до потерпілої насильства як таке, що спрямоване на уникнення відповідальності, шляхом пом`якшення вчинених ним дій.
Зважаючи також на те, що ОСОБА_7 не працює, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, але підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, офіційно не працевлаштований, фактично проживає без родини у свого товариша в місті Одеса, тобто не має міцних соціальних зв`язків, що в сукупності, дає підстави апеляційному суду вважати про існування ризику переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення підозрюваним кримінальної відповідальності.
Доводи захисників щодо наявності в нього на утриманні матері-інваліда та малолітньої доньки спростовуються тією ж характеристикою з Миколаївки-Новоросійської сільської ради Одеської області, наданої захисником ОСОБА_8 , в якій вказано, що ОСОБА_7 мешкає в АДРЕСА_2 . Жодних згадувань про те, що він проживає за вказаною адресою з матір`ю-інвалідом, яка перебуває на його утриманні не зазначено, а в протоколі допиту в якості підозрюваного сам ОСОБА_7 надає адресу мешкання в м. Одесі.
Підтверджень утримання підозрюваним ОСОБА_7 малолітньої доньки, стороною захисту під час апеляційного розгляду також не надано.
На думку колегії суддів, на даній стадії досудового розслідування також існує ризик впливу підозрюваним ОСОБА_7 на потерпілу ОСОБА_11 , оскільки показами останньої підтверджується факт застосування до неї насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я людини. Саме з метою можливої зміни показів останньої та подальшої перекваліфікації дій підозрюваного з ч. 2 на ч. 1 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 може незаконно впливати на потерпілу в цьому кримінальному провадженні.
Твердження сторони захисту щодо можливості запобігання ризикам, зазначеним в клопотанні слідчого, шляхом застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, спростовується зазначеними вище матеріалами провадження, оскільки такий запобіжний захід не зможе запобігти вищеперерахованим ризикам.
Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у виді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
При цьому, колегія суддів вважає, що слідчий суддя, відповідно до вимог п. 2 ч. 5 ст. 183 КПК України, враховуючи дані щодо підозрюваного та його майновий стан, обґрунтовано визначив мінімальний розмір застави, передбачений щодо осіб, підозрюваних у вчиненні тяжкого злочину.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційних скарг захисників немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням мінімального розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання вказаним ризикам, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 26.10.2018 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4