Справа № 128/3776/15-к
Провадження №11-кп/801/6/2018
Категорія: крим.
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 листопада 2018 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8

розглянула 26 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження №00000973 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.06.2016, яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 27.01.2011 Вінницьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70, 71 КК України, до 3 років 8 місяців позбавлення волі; звільнився по відбуттю покарання 08.05.2015;

виправдано та визнано невинуватимза ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України.

Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.

в с т а н о в и в :

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 24.06.2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України.

З вироку суду першої інстанції вбачається. що 04.06.2015 близько 21:00 год. з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, зайшов на неогороджену територію домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_9 , після чого через незачинену кватирку вікна проник до вищевказаного будинку, звідки з кімнат таємно здійснив крадіжку: ноутбуку «НР Compag pc 6120» темного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 603 грн.; мобільного телефону «Samsung Galaxy S-3» чорного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 1345,40 грн.; професійного пристрою для приготування супів «Джампстарт Суп Мейт», ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 1213,80 грн.; перфоратора «Топекс» ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 283,50 грн.; електролобзика «Метабо» зеленого кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 1345,40 грн.; 2 TV тюнери «Еvro Sky» чорного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 753,60 грн.; DVD програвача «Honda» фірми «Сатурн» ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку НДЕКЦ № 701 від 31.07.2015 року, 1492,80 грн., після чого викрадене майно реалізував, а отримані кошти витратив на власні потреби, завдавши ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 7037,50 грн. Тобто ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України.

Також 04.06.2015 року близько 21:00 год. з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення документу, а саме: паспорту, зайшов на неогороджену територію домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_2 та належить на праві власності ОСОБА_9 , після чого через незачинену кватирку вікна проник до вищевказаного будинку, звідки з кімнат таємно, шляхом викрадення, незаконно заволодів паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 , виданим 24.07.1996 року Замостянським РВ УМВС України на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яким в подальшому намагався розпорядитися на власний розсуд, а саме: реалізувати, однак в подальшому повернув вищевказаний паспорт ОСОБА_9 . Тобто ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.357 КК України.

Крім того 19.06.2015 року приблизно з 00:00 год. по 01:00 год., перебуваючи на території домоволодіння, що знаходиться в АДРЕСА_2 та належить ОСОБА_9 , разом вжили спиртні напої, після чого, скориставшись тим, що ОСОБА_9 заснув, ОСОБА_7 з корисливих мотивів, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з кімнат вищевказаного будинку таємно здійснив крадіжку мобільного телефону «Nokia X2-02» чорного кольору та мобільного телефону «Nokia X2-02» сріблясто-блакитного кольору, ринковою вартістю з урахуванням зносу, згідно висновку експерта НДЕКЦ № 702 від 31.07.2015 року, 840 грн., після чого викрадене майно реалізував, а отримані кошти витратив на власні потреби, завдавши ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 840 грн. Тобто ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Окрім цього, ОСОБА_7 11.07.2015 року близько 22:45 год., перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , побачив через вікно ОСОБА_10 , 1940 року народження, та скориставшись тим, що остання вийшла з будинку, маючи умисел на відкрите викрадення майна громадянки ОСОБА_10 , ОСОБА_7 проник в кімнату вищевказаного домоволодіння та заховався в одній із кімнат. Після цього дочекався повернення потерпілої ОСОБА_10 до кімнати будинку, підійшов ззаду до ОСОБА_10 , яка стояла до нього спиною, із застосуванням фізичної сили, кинув її на ліжко, після чого сказав, щоб вона дала йому гроші. Привласнивши гроші в сумі 230 грн., з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, завдавши цим самим потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 230 грн. Тобто ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.06.2016 року, відносно ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню із наступних підстав.

Вирок суду підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі ч.1, ч.2 ст.409, ст.411, ст.412, п.1 ч.1 ст.413 КПК України.

Відповідно до п.1, 2, 3, 4 ч.1, ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2, 3 ч.1 ст.103 КПК України процесуальні дії під час судового розгляду кримінального провадження фіксуються на носії інформації, за допомогою технічних засобів та у журналі судового засідання.

Статтею 107 КПК У країни передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. Про застосування технічних засобів фіксування процесуальної дії заздалегідь повідомляються особи, які беруть участь у процесуальній дії. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Однак при ознайомленні з матеріалами судового провадження та примірником технічного носія інформації встановлено, що 27.05.2016 в приміщенні Вінницького районного суду відбулось судове засідання по розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.2 ст.185, ч.3 ст.186 КК України. У даному засіданні, за участю сторони обвинувачення та сторони захисту відбувся судовий розгляд, однак на технічних носіях інформації звукозапис даного судового засідання відсутній, що в свою чергу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

27 травня 2016 року відбувався судовий розгляд, де вирішувалось питання щодо неявки свідка ОСОБА_11 .

Прокурором було заявлено клопотання про його привід до суду.

Проте, за відсутності технічного носія не вбачається яке рішення було ухвалено судом.

В матеріалах кримінального провадження відсутнє судове рішення про вирішення клопотання прокурора.

Неявка його в наступних судових засіданнях стало підставою для прокурора відмовитись від його виклику до суду.

Враховуючи викладене вказана обставина, згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і як наслідок підставою для скасування вироку суду і призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Відповідно до статті 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення.

Згідно ст.341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор України, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

В ході судового розгляду кримінального провадження 21.06.2016, після дослідження усіх доказів по даному кримінальному провадженню, перед закінченням з`ясування обставин та перевірки їх доказами, прокурор заявив клопотання про оголошення перерви та надання йому часу . .для зміни обвинувачення, оскільки виявилося, що в обвинувальному акті невірно зазначено дату вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Судом було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора аргументуючи тим, що прокурор не мав намір змінювати правову кваліфікацію та/або обсяг обвинувачення, а лише мав намір скласти новий обвинувальний акт, в якому змінити лише дату вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, врахувавши те, що вказані обставини стали відомі прокурору не лише під час судового розгляду, а були відомі ще під час досудового розслідування, так як усі докази по кримінальному провадженню вказують на те, що злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, було вчинено 10.07.2015, а не 11.07.2015, як зазначено в обвинувальному акті та в повідомленні про підозру, врахувавши те, що дане кримінальне провадження тривалий час знаходиться на розгляді, а обвинуваченому обрано запобіжний захід тримання під вартою, строк якого закінчується 12.07.2015, суд відмовив в задоволенні клопотання прокурора про оголошення перерви, що не вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Аналізом положень ст.338, 341 КПК України можна дійти висновку, що питання наявності чи відсутності підстав для зміни обвинувачення в суді вирішується прокурором та прокурором вищого рівня, а суд за клопотанням прокурора лише зобов`язаний надати час прокурору для складання та погодження відповідних процесуальних документів.

Крім того, згідно постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №6 від 03 червня 2016 року, за змістом п.15 ч.2 ст.36, ч.2 ст.337, ч.1 ст.338 КПК змінити обвинувачення в суді є правом прокурора. У зв`язку з цим суд не може заборонити або перешкодити прокурору реалізувати це право.

Згідно з ч.1 ст.341 КПК прокурор може змінити обвинувачення в суді, лише погодивши це з прокурором вищого рівня (на час розгляду провадження - з керівником органу прокуратури, в якому він працює). Суд для цього має відкласти судове засідання і надати прокурору час не тільки ля складання, а й для погодження відповідного процесуального документа.

Безпідставне ненадання або необґрунтоване обмеження часу для вирішення питання щодо зміни прокурором обвинувачення в суді є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, свою відмову прокурору у зміні обвинувачення суд аргументував тим, що кримінальне провадження тривалий час знаходиться на розгляді, а обвинуваченому обрано запобіжний захід тримання під вартою, строк якого закінчується 12.07.2016.

Вважаю, у даному випадку судом порушено основні принципи, засади та завдання кримінального провадження, оскільки ст.2, ч.6 ст.22 КПК України, передбачено обов`язок, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, суд, зберігаючи. об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На підставі викладеного, керуючись ст.,ст.404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.06.2016 відносно виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: