Справа №591/9618/13-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/4/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №591/9618/13-к за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 липня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Боровизно, Чашенський район, Вітебська область, Республіка Білорусь та мешканця м. Суми, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк три роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Цивільний позов ОСОБА_10 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 13362 грн. 25 коп. на відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди та 35 000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів, в сумі 758 грн. 28 коп.

ВСТАНОВИЛА:

Як встановив суд, 08 серпня 2013 року близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на зупинці громадського транспорту "Паризька комуна" по вул. Харківській в м. Суми, внаслідок вчинення відносно нього ОСОБА_11 відкритого викрадення майна, із застосуванням насильства, перебуваючи у стані необхідної оборони, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільного небезпечні наслідки і хоча не бажаючи, але свідомо припускаючи їх настання, тобто діючи з непрямим умислом, наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар розкладним ножем, який тримав в правій руці, в область грудної клітки, завдавши проникаюче колото-різане ушкодження грудної клітини, котре супроводжувалось ушкодженням серця та ускладненою тампонадою серця, від якого останній помер на місці вчинення правопорушення.

Відповідно поданої апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , обставини викладені у вироку не відповідають дійсності. Пограбування обвинуваченого було скоєне за участі двох осіб, за активної дії ОСОБА_11 та допоміжної дії ОСОБА_12 , який своєю присутністю та коригуванням дій потерпілого подавлював волю ОСОБА_8 , загородивши йому дорогу до будинку, що і підтвердив свідок ОСОБА_13 , який протягом як досудового слідства, так і судового розгляду підтверджував наявність учасників трьох осіб в інциденті. Свідчення ОСОБА_12 стосовно наявності конфлікту обвинуваченого з потерпілим нічим не підтвердженні. Достеменно відомо про пограбування ОСОБА_8 , що підтверджується вилученим у нападника частиною золотого ланцюжка. Також не досліджено факт, чим перебував ОСОБА_12 у стані алкогольного сп`яніння. Пограбування було скоєно швидкоплинно і свої дії ОСОБА_8 не міг проаналізувати, діючи підсвідомо, захищаючи себе та своє майно. Покликати на допомогу обвинувачений не встиг, як і втекти, бо попереду і позаду були нападники, відповідно останній діяв в межах необхідної оборони, оскільки вважав, що на нього здійснюється напад осіб, яких він бачив в кафе та які їхали з ним в маршрутці. Ніякої агресії до оточуючих ОСОБА_8 не проявляв, навіть в тій стресовій ситуації, що підтвердили допитані свідки, більше того прохав викликати міліцію. За умови дослідження доказів, що підтверджують здійснення на ОСОБА_8 нападу групою осі, суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотні значення для висновку, у судовому рішення не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Враховуючи викладене, захисник просить судове рішення скасувати і ухвалити виправдувальний вирок.

Прокурор у кримінальному провадженні згідно зміненої апеляційної скарги першим заступником прокурора Сумської області, просить вирок суду скасувати, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений вчинив злочин 08 серпня 2013 року, з цього моменту минуло більше трьох років, перебіг зазначених строків давності не зупинявся та не переривався, тому є всі підстави для застосування до обвинуваченого положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Потерпіла ОСОБА_10 у поданій апеляційній скарзі просить вирок скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі, оскільки застосування судом ст. 75 КК України є не обґрунтованим та задовольнити цивільний позов. Обвинувачений свою провину не визнав, щиро не розкаюється, не відшкодував завданої шкоди.

Про день та час розгляду провадження у порядку апеляційної процедури потерпілу ОСОБА_10 та її представника адвоката ОСОБА_14 було проінформовано, при цьому клопотання про відкладення не надійшло, а їх участь в розгляді провадження судом апеляційної інстанції при перевірці судового рішення, не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, і не може вважатись порушенням п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, прокурора на підтримку поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При цьому, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , не в повній мірі дотримався вище вказаних вимог закону.

Суд встановив факт, що 08 серпня 2013 р. близько 17 год. 30 хвил. ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на зупинці громадського транспорту «Паризька комуна», що на вулиці Харківській у місті Суми, з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_8 , умисно наніс удар кулаком в обличчя та зірвав у ОСОБА_8 частину золотого ланцюжка з шиї, а інша частина ланцюжка залишилась у ОСОБА_11 . В той час, як ОСОБА_8 побачивши, що ОСОБА_11 має намір знову нанести йому удар кулаком, дістав з кишені розкладний ніж, яким наніс удар в груди ОСОБА_11 . Від цього удару ОСОБА_11 отримав смертельну рану і помер на місці.

Обгрунтовуючи кваліфікацію дії ОСОБА_8 за ст. 118 КК України, суд у вироку зазначив, що ОСОБА_8 перевищив межі необхідної оборони, оскільки сам обвинувачений отримав легке тілесне ушкодження, у нього викрадено майно, тобто можливо вчинено відносно нього злочин середньої тяжкості, однак з метою захисту ОСОБА_8 завдав удару, котрий призвів до смерті потерпілого, а безвихідь у час припустимого нападу загиблого на Ветоху спростовується тим, що події відбувалися у громадському місці, у світлий період доби, та останній міг покликати на допомогу, вчинити інші дії які б могли припинити протиправні дії з боку вищевказаних осіб відносно нього тощо, однак не вчинив таких дій. Отже, ОСОБА_8 передбачав настання суспільно- небезпечних наслідків, коли діставав ніж, який носив у розгорнутому виді (враховуючи специфічність даного ножа-скрутки) з кишені,дістав та завдавав удару, що ним не заперечувалось, повідомляв, що лише не хотів вбивати, а захиститись.

З такими висновками суду погодитися неможна.

Згідно з ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

Отже, виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом.

Згідно з положеннями ст. 36 КК ці умови полягають у такому:

1) оборона визнається необхідною лише у випадку, якщо дії, що становлять її зміст, вчинено з метою захисту охоронюваних законом: а) прав та інтересів особи, яка захищається; б) прав та інтересів іншої особи (фізичної чи юридичної); в) суспільних інтересів; г) інтересів держави;

2) оборона може здійснюватись лише від суспільно небезпечного посягання, тобто діяння, ознаки якого передбачені КК;

3) за загальним правилом необхідна оборона має бути своєчасною - право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала;

4) посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається;

5) шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає;

6) при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК. Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

У контексті даного кримінального провадження колегія суддів звертає увагу на наступне.

Факт заподіяння ОСОБА_8 ножового поранення ОСОБА_11 , від якого настала смерть останнього, учасниками кримінального провадження не оспорюється.

Висновком експерта № 618 від 21.10.2013 року, встановлена причина смерті ОСОБА_11 , а саме проникаюче колото різане ушкодження грудної клітини, котре супроводжувалось ушкодженням серця та ускладненою тампонадою серця. Ушкодження утворилось від одноразової дії колото різаного предмету, за 20-40 секунд до моменту смерті, клинок проник на всю довжину леза, довжина ранового каналу 7 см.

Сам обвинувачений ОСОБА_8 , не заперечував факт нанесення ним одного удару ножем потерпілому ОСОБА_11 , оскільки намагався захиститися від нападу останнього, який до цього, знаходячись позаду нього наніс йому один удар кулаком в праву частину обличчя, після чого шляхом ривка зірвав частину золотого ланцюжка з хрестиком, який для обвинуваченого мав велику цінність, в пам`ять про померлу внучку. Побачивши знову кулак потерпілого, ОСОБА_8 побоюючись знову отримати побої, вийняв з правої кишені розкладний ніж та наніс удар складним ножиком, який постійно тримав у кішені, ОСОБА_11 .

Свідок ОСОБА_13 , пояснив в суді апеляційної інстанції, що вийшовши з маршрутного таксі, замітив трьох осіб, які розмовляли на підвищених тонах. Двоє у тому числі потерпілий стояли обличчям до ОСОБА_8 , який тримався руками в області шиї. Пройшовши метрів три, ОСОБА_13 побачив, як ОСОБА_11 відійшов назад та впав. При цьому, бачив у ОСОБА_11 кусок ланцюжка. ОСОБА_8 прохав викликати поліцію, оскільки у нього зірвали ланцюжок з шиї. Потерпілий ОСОБА_11 перебував від ОСОБА_8 на відстані близько пів метра. ОСОБА_8 завдав удару ножем потерпілому, ніби-то відшковхнув ОСОБА_11 , а останній впав на землю. Бачив, що потерпілий був разом з іншою особою.

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 показали, що поблизу зупинки «Парижської Комуни» у м. Суми по вулиці Харківській потерпілому було заподіяно тілесні ушкодження, через те, що він мав намір зірвати ланцюжок у ОСОБА_8 , який був йому цінним як пам`ять про онуку. Деталі проведення даної слідчої дії раніше пам`ятав краще, зі спливом часу подробиці забув. ОСОБА_16 спостерігав як поблизу тіла потерпілого лежав уривок золотого ланцюжка.

Показання свідка ОСОБА_13 та свідкив ОСОБА_15 і ОСОБА_16 співпадають з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 щодо заволодіння майном останнього і стверджуються протоколом огляду місця події від 08.08.2013 року (том.1 а.с.133-136), відповідно до якого на місці події біля зупинки транспорту загального користування знайдено розірваний золотий ланцюжок який належить обвинуваченому ОСОБА_17 .

Допитаний свідок ОСОБА_12 повідомив суду, що момент заподіяння ОСОБА_11 ножового поранення обвинуваченим не бачив, оскільки під час конфлікту стояв спиною до обвинуваченого і потерпілого, відійшов від зупинки, щоб викурити цигарку. Лише коли потерпілий підійшов до нього, щоб попросити цигарку, побачив, як ОСОБА_11 тримав руку в області грудної клітини. Потерпілий помер на місці.

Показання обвинуваченого щодо вчиненого відносно нього нападу підтверджені і висновком судово-медичної експертизи №1476 від 16.09.2013 року, з якого вбачається, що при огляді ОСОБА_8 08.08.2013 року, встановлено діагноз: забій м`яких тканин, правої скулової області. Згідно з висновком судово-медичної експертизи №1228 від 02.10.2014 року, виявлене у обвинуваченого тілесне ушкодження могло утворитися в період вчинення злочину від дії тупого предмету, одного удару рукою, ногою і т.п. предметом. Після нанесення удару обвинувачений міг вчиняти самостійні дії. Виявлене ушкодження кваліфікується як легке тілесне ушкодження.

Згідно з висновокм судово-медичної експертизи смерть ОСОБА_11 настала в результаті проникаючого колото різаного ушкодження грудної клітини, котре супроводжувалось ушкодженням серця та ускладненою тампонадою серця. ушкодження утворилось від одноразової дії колото різаного предмету, за 20-40 секунд до моменту смерті, клинок проник на всю довжину леза, довжина ранового каналу 7 см. Потерпілий перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння.

Ніж вилучений у ОСОБА_8 , згідно з висновоком експерта не відноситься до холодної зброї, на клинку ножа виявлено кров людини, приналежність якої можлива ОСОБА_11 , що не заперечується учасниками кримінального провадження.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 на момент вчинення злочину перебував в стані необхідної оборони, так як раптово отримав удар від потерпілого, який перебував позаду та був особою молодого віку, фізично сильнішим, та який не зупинившись на одному ударі продовжив свої дії, шляхом різкого ривка золотого ланцюжка, який знаходився на шиї обвинуваченого. Крім того ОСОБА_11 був не сам, а зі знайомим ОСОБА_12 , який знаходився неподалік, що було підставою вважати обвинуваченому, що вони діють спільно. Після зриву ОСОБА_11 золотого ланцюжка ОСОБА_8 , потерпілий не зупинившись на скоєному, замахнувся рукою в сторону обвинуваченого, з метою подальшого нанесення тілесних ушкоджень, які зважаючи на похилий стан ОСОБА_8 , могли би бути тяжкими та мати відповідні наслідки.

Даний висновок знайшов своє відображення у вироку суду, з чим погоджується і колегія суддів, та вважає, що викладені обставини свідчать про те, що існувала реальна загроза життю та здоров`ю обвинуваченого, відповідно останній в момент вчинення суспільно-небезпечного діяння перебував у стані необхідної оборони.

Висновки суду про те, що ОСОБА_8 перевищив межі необхідної оборони є неправильними, оскільки суд не взяв до уваги характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: його раптовість, неготовність на його відбиття нападу, фізичні дані нападника та того хто захищався, вік нападника та ОСОБА_8 , адже судом було достовірно встановлено, що ОСОБА_8 має похилий вік і в той же час, ОСОБА_11 це молода людина, яка фізично була значно сильнішою від ОСОБА_8 . До того ж, поряд перебував ще і ОСОБА_12 , якого ОСОБА_8 цілком обґрунтовано вважав спільником ОСОБА_18 .

Зважаючи на ті фактичні обставини, які були встановлені судом і викладені у вироку, ОСОБА_8 по захисту свого життя та здоров`я в обстановці, що що склалась, діяв у межах необхідної оборони. І його дії були співмірні насильству, яке здійснювалось щодо нього, а тому його дії є правомірними і не є злочином.

Доводи прокурора, потерпілої та її представника про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.118 КК України, апеляційний суд визнає необґрунтованими.

При цьому, апеляційний суд керується правовими позиціями, викладеними в постанові Пленуму Верховного суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону» за № 1 від 26.04.2002 року (далі ПВСУ).

Так, в постанові ПВСУ зазначено, що закріплене ст.36 Кримінального кодексу України (далі - КК) право кожного на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання є важливою гарантією реалізації конституційних положень про непорушність прав та свобод людини і громадянина, про невід`ємне право кожної людини на життя, недоторканність її житла й майна, а також забезпечує умови для захисту суспільних інтересів та інтересів держави.

Відповідно до п.1 постанови ПВСУ - при розгляді справ даної категорії судам необхідно беззастережно додержувати вимог ч.2 ст.27 Конституції України і ст.36 КК України, враховуючи те, що відповідно до закону кожна особа має право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути його або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.

Оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_8 діяв в стані необхідної оборони не перевищуючи її меж, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в його діях складу злочину, передбаченого ст.118 КК України.

Згідно ст. 409 ч. 1 п. 2 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: 1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; 2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п.2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення;

Таким чином, апеляційний суд встановив те, що, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема, необґрунтованими є висновки у вироку суду щодо наявності в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.118 КК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст.118 КК України, що відповідно до статей 417 та 284 КПК України є підставою для скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження.

А отже, доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню в частині скасування вироку суду, апеляційна скарга потерпілої ОСОБА_10 задоволенню не підлягає.

Керуючись частиною другою статті 27 Конституції України, статями 370, 404, 405, 407, 408, 409, 411, 417, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Змінену першим заступником прокурора Сумської області апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити повністю, апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_10 - залишити без задоволення.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 15 липня 2016 року відносно ОСОБА_8 скасувати.

Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ст. 118 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.118 КК України.

Цивільний позов ОСОБА_10 залишити без розгляду.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4