Справа № 452/1218/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/291/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хирів, Старосамбірського району, Львівської області, зареєстрованого АДРЕСА_2 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить зарахувати йому термін перебування у ДУ «ЛУВП №19» за вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 13 березня 2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить прийняти ухвалу, якою змінити вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 . Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) з 12.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, у якій просить прийняти ухвалу, якою змінити вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 та зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) з 12.03.2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2018 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання :

-за ч.2 ст.185 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_9 покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 09.02.2017 року, остаточно за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 покарання - 3 (три) роки 5 (п`ять) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку:

- з 12.03.2017 року по 20.06.2017 року - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі;

- з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з 12 березня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання :

-за ч.2 ст.185 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі;

-за ч.3 ст.185 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання 3 (три) роки позбавлення волі.

У відповідності до ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Старосамбірського районного суду Львівської області від 08.04.2016 року, остаточно за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 покарання - 4 (чотири) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку:

- з 13.03.2017 року по 20.06.2017 року - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі;

- з 21.06.2017 року по день набрання вироком законної сили - один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 13 березня 2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без зміни - тримання під вартою.

Скасовано арешт на майно, накладений згідно:

- ухвали слідчого судді Старосамбірського районного суду Львівської області від 24 березня 2017 року;

- ухвали слідчого судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16 березня 2017 року;

- ухвали слідчого судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 16 березня 2017 року.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами за проведення експертиз.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинувачених, адвокат ОСОБА_7 вказує, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права у частині зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення. А саме застосував положення ч.5 ст.72 КК України одночасно у двох редакція. Так, частина періоду досудового тримання під вартою з 12.03.2017 року по 20.06.2018 року розрахована на підставі ч.5 ст. 72КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року. Інша частина періоду досудового тримання під вартою з 21.06.2018 року по день набрання вироком законної сили розрахована на підставі ч. 5 ст.72 КК в редакції Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року. Чим порушив вимоги порушив положення ст. ст. 4, 5 КК України, щодо чинності, та зворотної дії кримінального закону у часі.

Адвокат ОСОБА_7 звертає увагу, що станом на 20 червня 2017 року ОСОБА_9 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України № 838-УШ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року.

Захисник-адвокат ОСОБА_8 у поданій апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинувачених, вважає оскаржуваний вирок у частині зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення незаконним, необгрунтованим та не вмотивованим.

Зазначає, що у оскаржуваному відсутня оцінка доказів на підставі, яких судом проведено ОСОБА_9 зарахування досудового тримання під вартою. А у мотивувальні частині оскаржуваному вироку не зазначено мотиви та положення закону, якими суд керувався при ухвалені рішення про зарахування ОСОБА_9 досудового тримання під вартою.

Обвинувачений ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинувачених, вказує, що він не згідний з вироком суду у частині зарахування строку попереднього ув`язнення .

Колегія суддів, заслухавши доповідача про обставини справи і зміст апеляційних скарг, пояснення прокурора та захисників, вивчивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, встановила наступне.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , врахувавши, що обвинувачені повністю визнали свою вину, щиро розкаялись, не оспорювали фактичні обставини справи.І таке в апеляційній скарзі не оскаржується, оскільки мало місце спрощене судове провадження відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України і суд першої інстанції з`ясував чи правильно розуміють учасники судового провадження щодо визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, про що зазначено у оскаржуваному вироці.
Суд апеляційної інстанції вважає, що покарання обвинуваченим, призначено з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, що є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
Разом з цим, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянтів у частині невірного зарахування судом першої інстанції строку попереднього ув`язненняу строк покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .
Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , суд першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.5 ст.72 КК та ч.2 ст.5 КК України, одночасно застосувавши положення закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року та положення закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року.
Згідно із ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.У строк попереднього ув`язнення включається зокрема і затримання особи без ухвали слідчого судді, суду.
Із матеріалів справи, а саме із протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12 березня 2017 року, вбачається, що ОСОБА_9 затримано у порядку ст.208 КПК України 12.03.2017 року (Т.3 а.с 128-130).
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 13 березня 2017 року, вбачається, що ОСОБА_6 затримано у порядку ст.208 КПК 13.03.2017 року (Т.3 а.с.133-135).
Згідно із принципом заборони зворотної дії закону, який погіршує становище обвинувачених та позицією, Верховного Суду наведеною у постанові від 01 березня 2018 року (справа № 759/19973/15-к), з якої вбачаться, що у разі, якщо станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ч.5 ст.72 КК, у редакції Закону №838-VIII, відповідно до ч.2 ст.5 КК відсутні підстави для застосування щодо неї положень Закону № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Аналогічний правовий висновок наведено у постанові Великої Палати Верховного Суду (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), у п.103 якої зазначено: якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 83 8-VIII (пряма дія Закону № 83 8-VIII).
Із матеріалів справи вбачається і судом першої інстанції встановлено, що кримінальні правопорушення обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_9 вчинили до 20 червня 2017 року.
Відтак під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Зважаючи на те, що відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Васильєв проти України» (заява N 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи», судом першої інстанції повно та об`єктивно, безпосередньо у судовому засіданні досліджено усі докази подані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, їм надано належну правову оцінку. Всі мотиви суду наведено в оскаржуваному вироку.
Разом з тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягають до задоволення.
Інших істотних порушень, які б тягнули за собою безумовне скасування вироку суду першої інстанції, судом апеляційної інстанції не встановлено.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 419, 426 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задоволити.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 змінити.
Зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 12.03.2017 року до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 13.03.2017 року до вступу вироку у законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою у цей же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4