У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003070

за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5

на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 травня 2018 року у відношенні

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозоватка Первомайського району Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 17.10.2014 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 1 рік;

- 11.03.2015 р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.1 ст. 263, ч.3 ст.185, ч.1 ст.301 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяці з конфіскацією порнографічних карт, 18.09.2017 р. звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 дні;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченого ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 травня 2018 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбуте покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11.03.2015 р. та остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирішено питання про речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок змінити та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставини, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає, що вирок підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню. А саме при призначенні покарання судом безпідставно визнано обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину повторно. Повторність є кваліфікуючою ознакою інкримінованих обвинуваченому злочинів. Тому відповідно до ч.4 ст. 67 КК України цю обставину неможна враховувати при призначенні покарання як таку, що обтяжує покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

На початку листопада 2017 року ОСОБА_8 разом з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, перебуваючи по АДРЕСА_2 , таємно викрали майно ОСОБА_9 вартістю 935 грн.

На початку січня 2018 року, близько 11.00 год, ОСОБА_6 проник до домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки з приміщення гаража таємно викрав майно ОСОБА_10 вартістю 4000 грн.

На початку січня 2018 року ОСОБА_6 у вечірній час проник до домоволодіння будинку АДРЕСА_4 , звідки з дачного будинку таємно викрав майно ОСОБА_11 вартістю 380 грн.

04.02.2018 р., о 12.00 год., ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_12 вартістю 400 грн.

В середині лютого 2018 року, у денний час, ОСОБА_6 проник до складського приміщення на прилеглій території будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_13 вартістю 351 грн. 60 коп.

На початку березня 2018 року ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння дачного буд. АДРЕСА_6 , звідки з приміщення таємно викрав належне ОСОБА_14 майно вартістю 680 грн.

В середині березня 2018 року, у денний час ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння буд. АДРЕСА_7 , звідки таємно викрав майно ОСОБА_15 вартістю 240 грн.

На початку квітня 2018 року, у денний час, ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння буд. АДРЕСА_8 , де з території домоволодіння та приміщення таємно викрав майно ОСОБА_16 вартістю 300 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:
- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України;
- у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, сховище, вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості злочинів, а саме вчинення злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину, дані про особу винного, який на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, негативно характеризується, неодноразово судимий, після відбування покарання знову вчинив злочини проти власності.

Враховано щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочинів, як обставини, що пом`якшують покарання.

Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Кваліфікуючою ознакою злочинів, за якими обвинувачується ОСОБА_6 (ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України), є вчинення злочину повторно. Тому, суд першої інстанції неправильно враховував цю обставину при призначенні покарання ОСОБА_6 як таку, що його обтяжує.

За такого, є обґрунтованими доводи прокурора про необхідність виключення з вироку посилання на повторність як на обставину, яка обтяжує покарання.

У той ж час, незважаючи на виключення зазначеної обставини, судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання визначено правильно, і це виключення не є підставою для помякшення призначеного покарання, яке визначено в межах санкцій статтей, за якими ОСОБА_6 визнанний винним, з урахуванням даних про його особу та обставини, що помякшує покарання, і обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

На думку суду, саме таке покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав для його пом`якшення немає.

Остаточне покарання правильно визначено із врахуванням вимог ст. 71 КК України.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок зміні.

Керуючись ст. ст.376, 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 11 травня 2018 року у відношенні ОСОБА_6 посилання на повторність як на обставину, що обтяжує покарання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3