Постанова
Іменем України
14 листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 484/1134/16-к
провадження № 51-989 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
засудженого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003403 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 24 квітня 2013 року Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, звільнений 21 жовтня 2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 9 місяців 9 днів,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.185, ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України;
ОСОБА_9 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Краматорськ Донецької області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_3 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.185, ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією частки майна, яке є його приватною власністю, за ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю; ОСОБА_9 засуджено за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією частки майна, яке є його приватною власністю, за ч.5 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, яке є його приватною власністю.
Цим вироком також засуджено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.3 ст.15, ч.5 ст.185 КК України, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не оскаржено.
У строк відбуття призначеного покарання засудженим зараховано строк попереднього ув`язнення до дня винесення вироку із розрахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК України один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: ОСОБА_8 з 28 січня 2016 року по 9 червня 2016 року; ОСОБА_9 з 28 січня 2016 року по 3 лютого 2016 року.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 до вступу вироку в законну силу обрано у виді тримання під вартою, ОСОБА_9 взято під варту в залі суду.
Постановлено стягнути на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Миколаївської філії: з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 в солідарному порядку вартість викраденого кабеля в сумі 33 500,55грн.; з ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 в солідарному порядку вартість викраденого кабеля в сумі 69 492,91грн. та вартість відновлювальних робіт в сумі 138 022,00 грн.
Прийняте рішення щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно з вироком, у жовтні 2015 року ОСОБА_8 створив та очолив організовану злочинну групу, до складу якої увійшли ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які попередньо зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення злочинів, з єдиним планом, з розподілом функцій учасників групи, спрямованого на досягнення плану скоєння злочинів, відомого всім учасникам групи.
Діючи у складі організованої злочинної групи, повторно, ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у період з жовтня 2015 року по січень 2016 року вчинили 4 епізоди таємного викрадення майна ПАТ «Укртелеком», а саме кабелю з колодязів кабельної каналізації у межах міста Первомайська Миколаївської області, на суму 33 500,55грн. В тому числі, у ніч з 27 жовтня на 28 жовтня 2015 року таємно викрали з колодязя кабельної каналізації біля будинку 19-А по вулиці Корабельній кабель довжиною 68м. на суму 7449,67грн.
Діючи у складі організованої злочинної групи, повторно, ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 у період з грудня 2015 року по січень 2016 року вчинили 13 епізодів таємного викрадення майна ПАТ «Укртелеком», а саме кабелю з колодязів кабельної каналізації у межах міста Первомайська Миколаївської області на загальну суму 76492,88грн.
У ніч на 28 січня 2016 року ОСОБА_8 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , діючи у складі організованої групи, вчинили незакінчений замах на таємне викрадення майна ПАТ «Укртелеком», а саме кабеля довжиною 56м. вартістю 103,94грн. за один метр з колодязя кабельної каналізації, розташованого біля будинку №50 по вулиці Будівельній у місті Первомайську Миколаївської області, не довівши злочин до кінця з причин, які не залежали від їх волі.
Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2016 року вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року залишено без зміни. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у період з 28 січня 2016 року по 25 серпня 2016 року, ОСОБА_9 у період з 28 січня 2016 року по 3 лютого 2016 року та з 9 червня 2016 року по 25 серпня 2016 року, у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Заставу у розмірі 27560грн. постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення щодо нього. Вважає, що суд неправильно кваліфікував його дії, оскільки не доведено, що злочини були вчинені організованою групою, яка мала стійкий характер. Зазначає, що злочини вчинялись спонтанно, без розподілу функцій між учасниками групи та за відсутності будь-якого плану, тобто лише за попередньою змовою групою осіб, персональний склад групи не був сталим, а тому його дії слід кваліфікувати за частиною 2 або 3 статті 185 КК України. Крім того, стверджує, що він не міг бути організатором групи в силу захворювання, у зв`язку з яким перебуває на обліку у лікаря психіатра. Стверджує, що слідчі дії орган досудового розслідування проводив з порушеннями вимог процесуального закону, а тому отримані докази є недопустимим, під час судового провадження порушене його право на захист та інші права, не дотримано принципу змагальності сторін.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_9 просить змінити судові рішення, перекваліфікувавши його дії на ч.4 ст.185, ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі із застосуванням положень ст.75 КК України. Зазначає, що злочини були вчинені за попередньою змовою групою осіб, що виключає кваліфікацію його дій за ст.28 КК України. Стверджує, що висновки суду щодо його причетності до вчинення злочину у жовтні 2015 року не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки цього злочину він не вчиняв. Вважає, що призначене йому покарання є невідповідним ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про його особу внаслідок суворості.
Позиції інших учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 просили задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_8 з викладених в ній підстав, а також вважали обґрунтованою касаційну скаргу ОСОБА_9 .
Захисник ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу ОСОБА_9 та просив задовольнити вимоги щодо перекваліфікації його дій та пом`якшення покарання.
Прокурор ОСОБА_5 просила залишити касаційні скарги без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судових рішень суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК України.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Разом з тим, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що орган досудового розслідування та суди дотримались вимог кримінального процесуального закону щодо всебічного, повного й об`єктивного дослідження обставин справи. Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм злочинів за обставин, установлених судом, підтверджені дослідженими доказами, яким суд дав належну оцінку.
Доводи ОСОБА_8 про порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону та права на захист при збиранні доказів під час досудового розслідування є неприйнятними і спростовуються матеріалами справи. Під час судового розгляду суд дав належну оцінку кожному з досліджених доказів та їх сукупності у взаємозв`язку, а також перевірив і детально проаналізував всі доводи сторони захисту. Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б в контексті вимог ст.ст.85, 86, 87 КПК України свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, не встановлено. Суди першої та апеляційної інстанцій, всупереч доводам ОСОБА_8 , забезпечили сторонам усі можливості для реалізації їх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, залишив вирок місцевого суду без змін, зазначивши в ухвалі підстави прийняття такого рішення. При цьому порушень процесуального порядку дослідження та оцінки наведених у вироку доказів апеляційний суд не встановив. Стосовно доводів сторони захисту в апеляційних скаргах, аналогічних доводам у касаційних скаргах, зокрема щодо неправильної кваліфікації їх дій, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості, з якими погоджується колегія суддів касаційного суду.
Посилання у касаційних скаргах ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відсутність у їх діяннях ознак організованої групи є безпідставними.
Відповідно до ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні та вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які зорганізувались у стійке об`єднання для вчинення цих злочинів, об`єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на здійснення цього плану, відомого всім учасникам групи.
Визначальною рисою організованої групи є стійкість такого об`єднання. Групу можна визнати стійкою лише за умови, якщо вона є стабільною та згуртованою. Згуртованість групи проявляється у наявності постійних міцних внутрішніх зв`язків між учасниками групи, їх правил поведінки, організатора, чіткого визначення ролі кожного учасника, високого рівня узгодженості дій учасників, єдиного плану, в якому передбачено розподіл функцій учасників групи і який доведено до їх відома. Стабільність групи виявляється у системності та детальній організації функціонування групи, здатності до заміни учасників, прикритті своєї діяльності, як своїми силами, так і за допомогою сторонніх осіб, наявності для функціонування групи фінансових та інших матеріальних засобів.
Враховуючи кількість вчинених злочинних дій протягом значного періоду часу та підтримання тривалих стабільних відносин у зв`язку з підготовкою та вчиненням злочинів, встановлені у справі обставини щодо домовленостей між засудженими про вчинення злочинів та узгодженість, аналогічність і послідовність їх дій, вжиття заходів конспірації (вчинення злочинів у нічний час), суд дійшов обґрунтованого висновку, що у цьому випадку вчинення злочинів у складі трьох, а в подальшому чотирьох засуджених, котрі діяли як стійка організована група, за цією ознакою кваліфіковані правильно.
Також позбавлені підстав доводи ОСОБА_8 про те, що він не був організатором злочинної групи.
Так, організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.
Утворення (створення) організованої групи слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об`єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації до злочину і включають підшукування співучасників, об`єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов`язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи є утворення стійкого об`єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв`язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних зв`язків.
Фактичну основу кваліфікації дій ОСОБА_8 склали дані про те, що він, керуючись корисливим мотивом, з метою вчинення крадіжок кабелю з колодязів кабельної каналізації, розуміючи, що самостійно вчиняти такі злочини буде складно, оскільки це потребує довготривалої підготовки, завчасно зорганізував у внутрішньо стійке об`єднання своїх добре знайомих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які поділяли його наміри (задуми), а роль керівника організованої групи ОСОБА_8 залишив за собою. При цьому ОСОБА_8 планував і організовував скоєння злочинів, детально розподілив між учасниками групи функції, яких вони відповідно до плану дотримувалися під час вчинення злочинів і які у взаємозв`язку були направлені на виконання об`єктивної сторони цих злочинів, координував їх дії, розподіляв між учасниками організованої групи здобуті за наслідками вчинення злочинів гроші.
Отже, підстав сумніватися у тому, що ОСОБА_8 діяв саме як організатор злочинної групи, не вбачається.
Ствердження ОСОБА_9 про його непричетність до вчинення злочину у ніч з 27 жовтня на 28 жовтня 2015 року ретельно перевірені судом і обґрунтовано визнані такими, що спростовуються дослідженими доказами, зокрема показаннями самих засуджених про обставини вчинення крадіжок, а також даними, що містяться у протоколах слідчих експериментів, згідно з якими засуджені викривали один одного і пояснювали про роль кожного співучасника злочину. Підстав для сумніву у допустимості наведених у вироку доказів судами першої та апеляційної інстанції не встановлено, не наведено таких і в касаційній скарзі ОСОБА_9 .
При цьому слід зауважити, що при кваліфікації злочину, вчиненого організованою групою, на перше місце виходить не індивідуальна роль кожного учасника у посяганні, характер виконуваних ним дій, а сама участь у групі особи, яка вчиняє злочин. Тому кожний учасник організованої групи несе відповідальність за всі злочини, вчинені такою групою, а відтак кожному її учаснику за будь-якої форми його участі інкримінується спільний злочинний результат, якого група досягла.
Що стосується доводів засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що призначене їм покарання є несправедливим унаслідок суворості, то колегія суддів вважає їх непереконливими.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, згідно зі ст.414 КПК України, визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
При призначенні засудженим покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених умисних злочинів, які відповідно до ст.12 КК України віднесені до особливо тяжких, їх кількість та наслідки. Також суд урахував, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується негативно, раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності. Щодо даних про особу ОСОБА_9 суд врахував, що останній за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, а крім того, на його утриманні перебуває малолітня дитина. Обставиною, яка пом`якшує покарання засудженим, визнане їх щире каяття у вчиненні злочинів, а щодо ОСОБА_9 також і часткове відшкодування ним спричинених злочином збитків.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, зокрема і ті, на які посилаються ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у касаційних скаргах, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення засуджених лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив їм покарання у виді позбавлення волі в межах санкції за злочини, за які їх засуджено, з дотриманням принципів справедливості, співмірності, індивідуалізації.
Призначене кожному із засуджених покарання є співмірним протиправному діянню й достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б давали підстави для зміни чи скасування судових рішень, не встановлено.
З огляду на наведене, касаційні скарги засуджених не підлягають задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
ухвалив:
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 9 червня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 25 серпня 2016 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без зміни, а касаційні скарги ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_13 ОСОБА_2 ОСОБА_3