Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/81/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 320 (229-7) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2018 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000299 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 16.05.2018 року яким,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки ст. Ємилівка Голованівського району Кіровоградської області, громадянки України, освіта професійно-технічна, заміжньої, утриманців та пільг немає, невійськовозобов?язаної, стан здоров?я задовільний, не судимої, працюючої менеджером зі збуту лікарських засобів Гайворонської філії ЦРА № 26 ПАТ «Ліки Кіровоградщини» ЦРА № 29 в смт. Голованівськ Кіровоградської області, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 ,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. без призначення додаткового покарання з урахуванням ст. 69 КК України.

за участю інших учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченої - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 16 травня 2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженої за ч.1 ст.320 КК України скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст.320 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади фармацевта та провізора, а також посади, пов`язані з відпуском лікарських засобів терміном на 1 (один) рік. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування основного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком тривалістю 1 рік. На підставі ч.1 ст.76 КК України зобов`язати в період іспитового строку повідомляти про зміну місця проживання, роботи або навчання та періодично з`являтися на реєстрацію до органу пробації.В решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 16.05.2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Дослідити характеризуючі дані на обвинувачену ОСОБА_7 .
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, юридичної кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , вважаю, що вирок суду першої інстанції є незаконним, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, що є порушенням норм матеріального права.
При призначенні покарання обвинуваченій судом першої інстанції не в повній мірі враховано тяжкість вчиненого нею кримінального правопорушення та особу обвинуваченої, яка протягом всього судового розгляду не визнала своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, внаслідок чого призначений судом найменш суворий вид покарання у вигляді штрафу та непризначення додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на підставі та у відповідності зі ст.69 КК України через м`якість не може слугувати запорукою її виправлення.
Суд першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від додаткового покарання необґрунтовано визнав пом`якшуючими обставинами активне сприяння розкриттю злочину обвинуваченою, яка протягом всього судового розгляду не визнала своєї вини, своїми діями не сприяла розкриттю злочину, щиро не розкаялась, позивну характеристика за місцем праці та проживання, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не призначив додаткове покарання, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Відповідно до ч.2 ст.409, п.п.1,4 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, через м`якість є підставами для скасування судового рішення.
- обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати обвинувальний вирок Голованівського районного суду від 16.05.2018 р. відносно неї та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.320 КК України.
Зазначає, що в червні 2016 р. вона дійсно продала ОСОБА_9 без рецепту три блістера лікарського препарату «Пенталгін-ФС» (з 10-ма таблетками препарату в кожному) в загальній кількості 30 таблеток. Ці дії стороною обвинувачення були розцінені як злочин, відповідальність за вчинення якого передбачена в ст. 320 КК України.
Препарат, як Пенталгін ФС до Переліку постанови №770, не включено, ні за назвою, ні за рецептурним складом. В даному препараті гранично допустимі дози не перевищені, відповідно, лікарський засіб належить до препаратів, що містять малу кількість наркотичних засобів.
Згідно з п.21 Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів,- та контролю за їх обігом, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2009 р. № 589, перелік препаратів (лікарських засобів), що містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, визначаються наказом МОЗ за поданням Держлікслужби.Перелік цих препаратів встановлено у наказі МОЗ від 23.04.2007 р. № 202 «Про затвердження переліків наркотичних (психотропних) комбінованих лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, які підлягають контролю при ввезенні на митну територію України та вивезенні за її межі». Пенталгін ФС відноситься до таблиці 1.4. цього наказу.
Згідно висновку експерта № 445 від 10.06.2016 р. зазначені таблетки препарату Пенталгін ФС містять кодеїн (таблиця III, список 1), який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю, та фенобарбітал (таблиця III, список 2) який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю.
Загальна маса фенобарбіталу, згідно заводському маркуванню, становить 0,300 грам. В експертизі кількісного визначення кодеїну та фенобарбіталу немає, дослідження проводились лише на виявлення (присутність) речовин в препараті. Таким чином, це є припущення і вважатись прямим доказом не може. Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не можуть ґрунтуватися на припущеннях.
Вказує, що на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин не розповсюджується дія постанови Кабінету Міністрів України від 13.05.2013 р. № 333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я», яка зазначена в ст. 21 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р.. Не розповсюджується на таку діяльність й Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 07.08.2015 р. № 494 «Про деякі питання придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я», який виданий на виконання вказаної вище постанови № 333.
Через це вказані препарати в аптеках одержуються, зберігаються і відпускаються, як звичайні ліки, згідно з ліцензійними вимогами для лікарських засобів, тобто за групою препарату, температурним та світловим режимом. Вони також не підлягають предметно-кількісному обліку.
Зазначає, що на наркотичні засоби виписується рецепт ф-3 з урахуванням норм п.1.22, на препарати, що містять малу кількість відповідних речовин, то застосовуються норми п. 1.22.2 і виписується рецепт за формою ф-1. Тому препарати, які виписуються на звичайних рецептурних бланках ф-1, не є наркотичними і через це не можуть визнаватися предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України.
Вважає звинувачення за такими доказами є вибірковими, не обґрунтованими і такими, що не ґрунтуються на чинному законодавстві.
Зазначає, що стороною обвинувачення їй інкримінується відпуск не лікарського препарату «Пенталгін ФС», а чистої речовини кодеїну, масою 0,240 г.Проте в даному випадку мова йде не про речовину, а йде про «препарат».
Відповідно, до вимог ст.18 Закону України від 15.02.1995 р. № 60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» абсолютно всі наркотичні засоби, в тому числі й комбіновані, повинні маркуватися в первинній (внутрішній) упаковці, яка безпосередньо контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною, подвійною червоною смугою; мати вторинну (внутрішню) упаковку, яка б виключала можливість видобути засіб чи речовину без порушення цілісності упаковки. Відповідно, якщо на упаковці є таке маркування то він вважається наркотичним препаратом, а якщо немає - то це звичайний лікарський препарат.
Під час досудового слідства та судових засідань не було встановлено і доведено, що препарат Пенталгін ФС є наркотичним (тобто віднесений до Переліку постанови №770), такого препарату в Переліку наркотичних чи психотропних лікарських засобів немає, ні за назвою, ні за рецептурним складом. Тому він не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України.
В судовому засіданні було лише доведено, що препарат рецептурний, що вона і не заперечує. Те, що препарат рецептурний не означає, що він наркотичний.
Одночасно зауважує, що порушення правил обігу вказаних лікарських засобів може бути підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності за ст.424 Кодексу України про адміністративні правопорушення, проте ніяк не кримінальної.
У зв`язку з викладеним, вважає, що в її діях немає складу злочину, передбаченого ст. 320 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Вироком суду ОСОБА_7 визнана винною за те, що 03 червня 2016 року близько 14 год. 00 хв. обіймаючи посаду менеджера зі збуту лікарських засобів в ЦРА №29 Гайворонської філії ЦРА №26 ПАТ «Ліки Кіровоградщини», розташованої по вул. Суворова, 6 в смт. Голованівськ Голованівського району Кіровоградської області, перебуваючи на робочому місці при своїй зміні, достовірно знаючи про порядок відпуску лікарських засобів, що містять наркотичні засоби або психотропні речовини, відпустила ОСОБА_9 три блістера з 10-ма таблетками у кожному, препарат «Пенталгін-ФС» без відповідного на це рецепту, які згідно висновку експерта №445 від 10.06.2016 року, містять кодеїн, загальною масою 0,240 грам, який віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю, та фенобарбітал, загальною масою 0,300 грам, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і стосовно яких допускається виключення деяких заходів контролю. Таким чином, своїми діями ОСОБА_7 порушила вимоги посадової інструкції, наказу МОЗ України №360 від 19.07.2005 року «Про затвердження Правил виписування рецептів на лікарські засоби і вироби медичного призначення, Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, Інструкції про порядок зберігання, обліку та знищення рецептурних бланків» та наказу МОЗ України №210 від 14.05.2003 року «Про затвердження критеріїв віднесення лікарських засобів, що містять малу кількість наркотичних засобів або психотропних речовин і прекурсорів, до категорії лікарських засобів, які відпускаються без рецептів». Органом досудового розслідування вищевказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 320 КК України, як порушення встановлених правил відпуску наркотичних засобів та психотропних речовин.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі, прокурора у кримінальному провадженні, який заперечив проти апеляційної скарги обвинуваченої та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскаржуваний вирок суду вказаним вимогам закону не відповідає.
Суд першої інстанції встановив, що обвинувачена ОСОБА_7 порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, тобто вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.320 КК України.
Відповідно до ст. 320 КК України кримінальна відповідальність наступає за порушення встановлених правил відпуску саме наркотичних засобів.
За змістом вказаної статті предметом злочину є: наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори.
Відомості про предмет злочинів, пов`язаних з наркотиками, містяться у Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Такий Перелік - це згруповані в списки наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, включені до таблиць І-IV згідно із законодавством України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою. Перелік затверджується Кабінетом Міністрів за поданням спеціально уповноваженого органу виконавчої влади в галузі охорони здоров`я і публікується в офіційних друкованих виданнях.
Наркотичні засоби - це включені до Переліку речовини природного чи синтетичного походження, препарати, рослини, які становлять небезпеку для здоров`я населення у разі зловживання ними. До них належать, зокрема: гашиш, марихуана, опій, кокаїн. Зловживання наркотичними засобами призводить до захворювання на наркоманію
Згідно зі ст.1 Єдиної Конвенції ООН про наркотичні засоби під терміном «наркотичні засоби» визначається будь-яка з речовин, природних або синтетичних, включених до Списків І і ІІ.
При цьому Список І і Список ІІ містять саме наркотичні засоби.
«Пелтангін-ФС», відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», не віднесений ні до наркотичних ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю.
Для кодеїну гранично допустима кількість складає 25 мг на одиницю дози, в «Пелтангін ФС» доза становить 8 мг на одиницю дози. Для фенобарбіталу гранично допустима кількість становить 20 мг на одиницю дози, а в «Пенталгіні ФС» доза становить 10 мг.
Діючі речовини на одиницю дози в лікарському засобі «Пелтангін-ФС», зареєстрованому в установленому порядку як готовий лікарський засіб, що містить наркотичні засоби в кількості, що не перевищує гранично допустиму норму та не підпадає під заходи контролю, не перевищують гранично допустиму кількість, визначену постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2007 року №1203.
До діяльності пов`язаної з обігом препаратів з малою кількістю наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, не ставляться всі ті вимоги, суворі заходи контролю, які передбачені для діяльності, пов`язаної з обігом препаратів, що містять відповідні наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори в кількості, що перевищує гранично допустиму.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачена, обіймаючи посаду менеджера зі збуту лікарських засобівв ЦРА №29 Гайворонської філії ЦРА №26 ПАТ «Ліки Кіровоградщини», відпустила ОСОБА_9 три блістера з 10-ма таблетками у кожному, препарат «Пенталгін-ФС» без відповідного рецепту, які згідно висновку експерта №445 від 10.06.2016 року містять кодеїн, загальною масою 0,240 грам.

В судовому засіданні Кропивницького апеляційного суду обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що в червні 2016 року продала ОСОБА_9 три блістера препарату «Пелтангін-ФС». Вказала, що «Пелтангін-ФС» не відноситься до лікарських препаратів або прекурсорів, для нього зовсім інші правила обігу, до наркотичних він не відноситься. Не заперечує, що продала препарат без рецепту, проте зазначила, що «Пелтангін-ФС» до препаратів обсяг обігу яких обмежено не відноситься. Препарати, які містять наркотичні засоби, обіг яких обмежено випускаються у відповідних аптеках, які мають на це ліцензію. Аптека, в якій ОСОБА_7 відпустила таблетки ліцензію не має. Вважає, що в її діях немає складу кримінального правопорушення.
Відповідно до Постанови КМУ від 03.06.2009 року № 589 «Про затвердження Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом», діяльність пов`язана з обігом препаратів, що містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, провадиться суб`єктами господарювання на підставі звичайної ліцензії на виробництво, оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, виданої відповідним органом ліцензування.
На діяльність пов`язану з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів згідно ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р. № 60/95-ВР, видається спеціальна ліцензія, за наявності у суб`єкта господарювання, відповідної матеріально-технічної бази, нормативно-технічної документації, кваліфікованого персоналу, умов для забезпечення обліку та схоронності наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, а також забезпечення безпечності такої діяльності.
Тому, на діяльність з лікарськими препаратами, що містять малу кількість підконтрольних речовин не розповсюджується дія постанови Кабінету Міністрів України від 13.05.2013 р. №333 «Про затвердження Порядку придбання, перевезення, зберігання, відпуску, використання та знищення наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у закладах охорони здоров`я», яка зазначена в ст. 21 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 р.
У п. 2 цієї постанови зазначено, що дія Порядку не поширюється на заклади охорони здоров`я (якими є аптеки), у разі провадження ними діяльності у сфері обігу препаратів, які містять малу кількість наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III переліків, та прекурсорів, включених до таблиці IV переліку, тож ризику зловживання ними немає або він незначний, і з яких зазначені засоби чи речовини неможливо вилучити легкодоступним способом в кількості, за якої можливе зловживання.
Відповідно до ст. 28 ЗУ «Про наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори», рецепти на наркотичні і психотропні лікарські засоби, виписуються на спеціальних рецептурних бланках.
Відповідно до ст. 18 вищезазначеного закону, всі наркотичні засоби, в тому числі і комбіновані, повинні маркуватися в первинній (внутрішній) упаковці, яка контактує з наркотичним засобом чи психотропною речовиною подвійною червоною смугою, мати вторинну (внутрішню) упаковку, яка б виключала можливість видобути засіб чи речовину без порушення цілісності упаковки.
Під час досудового слідства та в судовому засіданні не було встановлено та доведено, що «Пенталгін-ФС» є наркотичним препаратом, тому він не може бути предметом злочину, передбаченого ст. 320 КК України.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України.
Таким чином вирок місцевого суду, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК України, не можна вважати законним і обґрунтованим, а тому його слід скасувати, а кримінальне провадження відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити за відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення. У зв`язку з викладеним апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.
Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів.

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 16.05.2018 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати, провадження у справі закрити за відсутності в діях складу кримінального правопорушення.
Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2