КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Києва, українки, громадянки України, офіційно непрацюючої, незаміжньої, з середньою освітою, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 12 липня 2018 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 12 липня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_5 за цим вироком, приєднано невідбуте нею покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року, остаточно призначено їй покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою в Державній установі «Київський слідчий ізолятор».

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 27 лютого 2018 року.

Вирішено питання речових доказів.

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі не оспорюючи доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_5 , просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особи обвинуваченої внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. У решті вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що злочини, у вчиненні яких обвинувачуються ОСОБА_5 , віднесено до категорії злочинів середньої тяжкості, характеризуються значною суспільною небезпечністю, а тому скоєне вимагає відповідного покарання. Про суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення та особу обвинуваченої, також, свідчить те, що ОСОБА_5 вчинила злочин повторно.
При цьому, вважає, що судом також не враховано особливостей і обставин вчинення злочину, таких як: вина, спосіб, мета і мотив. Вчиняючи вказаний злочин ОСОБА_5 , діяла з прямим умислом, оскільки вона усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання. Метою і мотивом вчинення злочину ОСОБА_5 , послужило бажання збагатитися за рахунок чужого майна. Причиною припинення злочинних дій обвинуваченої стало втручання сторонніх осіб, а саме працівників охорони зазначених супермаркетів.

Крім того вказує на те, суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував дані про особу винної, зокрема те, що ОСОБА_5 , раніше судима за вчинення корисливих злочинів, що призвело до призначення обвинуваченій виду покарання, що є неспівмірним із вчиненими кримінальними правопорушеннями, їх наслідками та, внаслідок м`якості, вказане покарання є несправедливим і недостатнім.

Згідно із вироком суду, 21 серпня 2016 року близько 14 години 30 хвилин, ОСОБА_5 перебувала в приміщенні магазину «Зара», який знаходиться в приміщенні ТРЦ «Караван», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 12, взяла з полиці магазину «Зара», жіночі джинсові штани, в кількості 1 шт., та поклавши їх до своєї жіночої сумочки, яку мала при собі, попрямувала до виходу з вказаного магазину, після чого одягненою на плече, власного сумкою, в середині якої знаходилися, викрадені жіночі джинсові штани, пройшла через лінію кас та залишила приміщення магазину «Зара».
В подальшому, виконавши всі дії, які ОСОБА_5 вважала необхідними для викрадення чужого майна, вийшла за лінію кас та залишила приміщення магазину «Зара», однак свій злочинний умисел не довела до кінця з причин, які не залежали від її волі, так як була затримана працівником охорони магазину «Зара».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_8 , могла б спричинити ТОВ «Зара Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 1082 гривень 50 копійок.

18 квітня 2017 року близько 16 год. 25 хв., ОСОБА_5 , перебуваючи у приміщенні магазину «Делта Спорт», ТОВ «Спортделюкс, що знаходиться за адресою: м.Київ, пр. Степана Бандери, 20-Д, взяла із прилавку вказаного магазину 2 пари лосин «Nіке», що належить ТОВ «Спортделюкс».
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 направилася до примірочної магазину «Делта Спорт», після чого заховала вказаний одяг до своєї сумки, яка із середини була обмотана фольгою, та в подальшому, вийшовши із примірочної, направилася на вихід з приміщення магазину «Делта Спорт».

Виконавши всі дії, які ОСОБА_5 вважала необхідними для таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, вийшла за лінію кас магазину, не розрахувавшись за товар, однак кримінальне правопорушення їй не вдалося закінчити до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як була зупинена працівниками охорони магазину «Делта Спорт».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 могла спричинити ТОВ «Спортделюкс», якому належить магазин «Делта Спорт» майнову шкоду на загальну суму 2551 грн..

10 червня 2017 року близько 15 год. 30 хв. ОСОБА_5 , зайшла до торгівельного залу гіпермаркету «Епіцентр», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, 20-Д, у власних справах, де проходячи по торгівельному залу даного гіпермаркету, шляхом вільного доступу взяла з полиць магазину товар, що є власністю ТОВ «Епіцентр-К», та пішла до примірочної, де за допомогою кусачок зняла магнітні кліпси з вищевказаних речей, і поклала їх до своєї жіночої сумки, з якою була того дня. Після чого ОСОБА_5 , направилась до відділу «Будівельні матеріали», де за дошками сховала вищевказаний товар та вийшла за лінію кас.
Продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 того ж дня, близько 16 год. 50 хв. повернулася до відділу «Будівельні матеріали», де за дошками забрала товар, що залишила раніше та поклала до своєї сумки.

Виконавши усі дії, які ОСОБА_5 вважала необхідними для повторного таємного викрадення чужого майна, остання з вказаним товаром пройшла повз каси, через лінію контролю, не розрахувавшись за вищевказаний товар, та вийшла з гіпермаркету «Епіцентр», однак злочин їй не вдалося закінчити з причин, що не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівниками охорони магазину «ЕПІЦЕНТР К».

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 , могла спричинити ТОВ «ЕПІЦЕНТР К», майнову шкоду на загальну суму 6529 грн. 81 коп..

13 червня 2017 року близько 22 год. 30 хв. ОСОБА_5 знаходилася за адресою: м. Київ, вул. Кирилівська, 160. В той момент вона вирішила зайти до магазину, «ТОП МАРТ» та роздивитись товар. Зайшовши до приміщення вказаного магазину та проходячи між стелажами, на яких розташовані товари, ОСОБА_5 помітила на вітринах шоколад різних марок, але зрозумівши, що грошових коштів на покупку даного шоколаду не має, підійшла до стелажів з товаром та взяла товар належний ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ».

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , тримаючи при собі викрадений товар, направилась до виходу із магазину, однак свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення, до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі, так як пройшовши повз лінії кас, була затримана працівниками охорони «ТОП МАРТ» разом із викраденим майном при собі.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 могла спричинити матеріальну шкоду ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ» на загальну суму 212 (двісті дванадцять) гривень 10 копійок.

26 червня 2017 року близько 21 год. 45 хв. ОСОБА_5 знаходилася за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 12 та вирішила зайти до ТЦ «Караван», де проходячи повз полиці, де знаходився шоколад різних марок, підійшла до стелажів з шоколадом, взяла з полиці товар належний ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ», після цього положила вказаний товар під футболку, в яку була одягнена.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тримаючи при собі раніше викрадене майно, направилася до відділу з продажу жіночої білизни. Знаходячись поряд із відділом з продажу жіночої білизни, ОСОБА_5 підійшла до полиць, на яких знаходився товар належний ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ» та взяла з полиці товар, який поклала під футболку, в яку була одягнена. В подальшому, ОСОБА_5 , тримаючи при собі викрадений товар, належний ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ», направилась до виходу із магазину, однак свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, з метою власного збагачення до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі так як, пройшовши лінії кас, була затримана працівниками охорони ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ», разом із викраденим майном при собі.

Внаслідок вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 могла спричинити ТОВ «ГРУПА РІТЕЙЛУ УКРАЇНИ» матеріальну шкоду на загальну суму 531 (п`ятсот тридцять одну) гривню 65 копійок.

27 лютого 2018 року близько 20 год. 10 хв., ОСОБА_5 , перебувала в приміщенні магазину "Adidas", який знаходиться в ТРЦ «Караван», що за адресою: м. Київ, вул. Лугова, 12, де взяла із вішалки майно, належне ДП "АДІДАС - УКРАЇНА" та направилася до примірочної кімнати. Знаходячись в примірочній кімнаті, ОСОБА_5 , від`єднала від даного майна захисні магнітні кліпси, та положила його до жіночої сумки, чорного кольору, яку мала при собі, після чого покинула примірочну кімнату та направилася до виходу із вказаного магазину.
Виконавши всі дії, які ОСОБА_5 вважала необхідними для таємного викрадення однак свій злочинний умисел до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі, так як була зупинена працівниками охорони ТЦ "Караван".
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, у разі доведення його до кінця, ОСОБА_5 могла спричинити ДП "АДІДАС - УКРАЇНА" майнову шкоду на загальну суму б 936 грн. 00 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченої та захисника, які не погодилися з позицією прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення виходячи з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у пред`явленому їй обвинуваченні, а саме у вчиненні закінченого замаху на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжки), що передбачено ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються перевіреними судом першої інстанції доказами щодо обставин, які не заперечувалися також і обвинуваченою, досліджувалися судом за її згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_5 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченої, яка повністю визнала себе винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, роз`яснив усім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченої та юридична оцінка її злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.
Дії ОСОБА_5 за вказаними ознаками вірно кваліфіковано за ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України КК України.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно м`якості призначеного обвинуваченій покарання колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, повною мірою не дотримався вказаних вимог закону.
Так, при призначенні обвинуваченій ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, обставини справи, дані про особу обвинуваченої, яка не працює та не має джерела доходу, раніше судима, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується формально-позитивно, а також ту обставину, що в результаті злочину не настали негативні наслідки, все майно повернуто потерпілим; відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття та призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 2 (два) місяці.
Разом з тим, колегія суддів вважає вказаний висновок суду необґрунтованим, та таким, що не відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченої внаслідок м`якості та буде недостатнім для її виправлення.
Так, суд першої інстанції не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима за вчинення умисних корисливих злочинів, ту обставину, що вона діяла з прямим умислом та причиною припинення її злочинних дій стало втручання сторонніх осіб, що свідчить про її стійку схильність до вчинення злочинів та неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченої, а також попередження вчинення нею нових злочинів.
З огляду на наведене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченій строку покарання у виді позбавлення волі у більшому розмірі.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченій ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на два роки, яке в повній мірі відповідатиме вимогам ст.ст.50, 65 КК України, буде необхідним та достатнім для її виправлення, попередження нових злочинів та домірним скоєному, а тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Водночас, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про призначення обвинуваченій ОСОБА_5 остаточного покарання із застосуванням положень ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочини, за які засуджена обвинувачена вчинені нею до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року, а відтак застосуванню підлягає ч.4 ст.70 КК України.
Частина 4 ст.70 КК України передбачає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або принцип повного чи часткового складання покарань.

За такими правилами призначається остаточне покарання також в разі, якщо буде встановлено, що після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_5 засуджена вироком Оболонського районного суду міста Києва від 12 липня 2018 року, злочин у вказаному кримінальному провадженні вчинено нею 21 серпня 2016 року, тобто до постановлення вироку Дніпровського районного суду від 14 травня 2018 року.
Враховуючи те, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 остаточне покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

З урахуванням фактичних обставин, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.
При вирішенні вказаного питання враховано висновок Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладений у постанові від 25 червня 2018 року зазначила, що виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судом першої інстанції не застосовано закон, який підлягає застосуванню, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім того, колегія суддів при вирішенні питання щодо зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення у строк покарання враховує висновок щодо застосування ч.5 ст.72 КК України, викладений у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі 663/537/17.
Відповідно до вказаного висновку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в редакції Закону №838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що ОСОБА_5 вчинила кримінальне правопорушення 21 серпня 2016 року, у ньому їй 28 липня 2017 року обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою і 01 серпня 2017 року звільнено з-під варти під заставу.
Згідно вироку Оболонського районного суду міста Києва від 12 липня 2018 року ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 27 лютого 2018 року.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили. Таким чином, зарахуванню підлягає час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку. Попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Відтак ОСОБА_5 відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України слід зарахувати строк попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в період з 28 липня 2017 року по 01 серпня 2017 року та з 27 лютого 2018 року по день набрання вироку законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 14 травня 2018 року більш суворим покаранням призначеним даним вироком, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі період з 28 липня 2017 року по 01 серпня 2017 року та з 27 лютого 2018 року по день набрання вироку законної сили.
В решті вирок Оболонського районного суду міста Києва від 12 липня 2018 року залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.

Вирокможе бути оскаржено до Верховного Суду з моменту його проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

____________ _________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2