Постанова

Іменем України
12 лютого 2019 року

м. Київ

Справа № 694/1866/15-к
Провадження № 51-3993км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000511, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Звенигородка Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Звенигородка Черкаської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2016 року визнано невинуватими та виправдано ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у зв`язку з недоведенням вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишено без змін.

Вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 08 грудня 2017 року затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором і ОСОБА_8 та визнано ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 03 грудня 2014 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці 24 дні без конфіскації майна.

Судові рішення щодо ОСОБА_8 у касаційному порядку не переглядаються.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у вчиненні злочину за таких обставин.
17 липня 2015 року приблизно о 15:00 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 про збут психотропної речовини - амфетаміну місцевому жителю ОСОБА_8 за 1550 грн, передав ОСОБА_6 у автомобілі «ВАЗ 2110», реєстраційний номер НОМЕР_1 , поблизу магазину «Август-плюс» що по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області вказану порошкоподібну речовину білого кольору у визначеній ними кількості, яка знаходилась у паперовому згортку в середині пачки з-під цигарок марки «Marlboro», та отримав обумовлену ними суму грошей за його продаж.

Цього ж дня приблизно о 16.00 год. ОСОБА_10 також діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , у вказаному вище автомобілі, знаходячись поблизу перехрестя вулиць Піонерська - Бульварна у м. Звенигородка, передав ОСОБА_8 попередньо отриману у ОСОБА_7 психотропну речовину.
Цього ж дня приблизно о 16:10 год. ОСОБА_8 , знаходячись поряд із будівлею Зенигородської центральної районної лікарні на перехресті вулиць Піонерська - Бульварна у м. Звенигородка, зустрівся з особою зі зміненими даними ОСОБА_11 , якому працівниками міліції було доручено провести оперативну закупку наркотичних засобів, та продав за 1550 грн, психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,3033 г.
17 липня 2015 року приблизно о 19 год. під час затримання ОСОБА_7 поблизу магазину «Август-плюс» по вул. Шевченка в м. Звенигородка Черкаської області, працівниками міліції виявлено та вилучено пачку з-під цигарок марки «Marlboro», всередині якої була психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1131 г, яку ОСОБА_12 повторно придбав за невстановлених досудовим розслідуванням обставин та зберігав з метою подальшого збуту наркозалежним жителям міста Звенигородка.
17 липня 2015 року приблизно о 21:00 год. під час огляду транспортного засобу «ВАЗ-2110», реєстраційний номер НОМЕР_2 , яким користувався ОСОБА_10 , пасажир ОСОБА_13 , який на момент огляду знаходився у вказаному автомобілі, добровільно видав працівникам міліції два поліетиленові пакети, всередині яких знаходились три фольгових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, загальною масою 0,159 г, та яку ОСОБА_10 повторно, умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав, перевозив у вказаному автомобілі, зберігав з метою збуту, та цього ж дня, у період часу з 16:10 год. до 20:30 год. збув ОСОБА_13 .

Мотивуючи свої рішення, суди першої та апеляційної інстанцій зазначили, що під час судового розгляду кримінального провадження не встановлені достатні докази, які б у своїй сукупності підтверджували доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину, у вчиненні якого вони обвинувачувалися, та вичерпанні можливості їх отримання.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор зазначає вимогу про скасування ухвали суду апеляційної інстанції і призначення нового розгляду в цьому суді з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що суд апеляційної інстанції, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, не надав відповіді на всі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, не перевірив і не спростував твердження про те, що

винуватість ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтверджується доказами, наданими суду першої інстанції, що потягло незастосування закону, який підлягав застосуванню ч. 2 ст. 307 КК України. Зазначає про безпідставність визнання недопустимими доказами протоколів обшуку ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , огляду автомобіля, яким користувався ОСОБА_6 , та похідні від них докази. Посилається на безпідставність відмови судом апеляційної інстанції в допиті свідка ОСОБА_13 .

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 висловив думку про необхідність задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.

Ухвалою Верховного Суду від 22 березня 2018 року було відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , в частині виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , а тому судове рішення переглядається лише в цій частині.

Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Одночасно ст. 419 КПК України містить вимоги до ухвали апеляційного суду, в якій має бути зазначено: імена учасників судового провадження, короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції, узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу і узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження, встановлені судом першої інстанції обставини, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із ухваленим вироком місцевого суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , прокурор подав апеляційну скаргу.

При цьому прокурор в апеляційній скарзі, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, надавав свою детальну оцінку доказам, наявним у матеріалах провадження, та стверджував, про незаконність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, висуваючи вимогу про скасування вироку Звенигородського районного суду Черкаської області від 24 листопада 2016 року і ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Розглядаючи апеляційну скаргу та залишаючи її без задоволення, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК України належним чином не зазначив мотивовані підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При цьому, дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, докази, які за переконанням сторони обвинувачення були не повністю досліджені судом першої інстанції, апеляційний суд не перевірив належним чином твердження сторони обвинувачення про безпідставність визнання недопустимими доказами протоколів затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та похідних від них доказів.
Так, суд апеляційної інстанції не спростував доводи прокурора про те, що чинним кримінальним процесуальним законом не встановлено обов`язку при проведенні слідчих дій та залученні понятого, встановлювати особу останнього за наявними у нього документами.
У суді апеляційної інстанції ОСОБА_14 підтвердив, що він брав участь у проведенні слідчих дій щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , проте назвався іншим прізвищем « ОСОБА_15 ». При цьому у судах першої та апеляційної інстанцій свідок ОСОБА_16 підтвердив, що він як понятий брав участь у проведенні слідчих дій.
Окрім того, погоджуючись з висновком місцевого суду про недопустимість як доказів протоколів затримання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 та похідних від них доказів із підстав неможливості встановлення особи понятого « ОСОБА_15 », суд апеляційної інстанції хоча і дослідив відповідні протоколи слідчих дій, проте не встановив чи мали їх учасники зауваження до цих протоколів, зокрема з підстав незабезпечення участі двох понятих при проведенні слідчих дій.

Одночасно не спростованими залишилися і твердження прокурора про те, що при ухваленні виправдувального вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не було враховано, що, окрім інших доказів, наданих стороною обвинувачення, підтвердженням винуватості вказаних осіб є:
висновки судової експертизи №2/1231 від 28 вересня 2015 року про те, що порошкоподібні речовини, які були вилучені у ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , а також видана особою, яка брала участь в оперативній закупці амфетаміну 17 липня 2015 року в ОСОБА_8 могли раніше мати спільне джерело походження за сировиною та технологією виготовлення основної психотропної речовини амфетаміну та по «профілю» моніторних компонентів;
висновки судової експертизи №2/1181 від 13 серпня 2015 року, згідно з яким на купюрах номіналом 50 грн, №ЗА5975930, вилученій в ОСОБА_7 , та №РЗ7738795, які використовувалися при оперативній закупці психотропної речовини в ОСОБА_8 , виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини у вигляді напису «ЗБУТ», які мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу.

Також апеляційний суд, відмовляючи у задоволенні апеляційної скарги прокурора, не спростував твердження про те, що всі надані стороною обвинувачення докази, у тому числі вказані у апеляційній скарзі, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального закону і у сукупності підтверджують доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в учиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що всі твердження прокурора, наведені в апеляційній скарзі, судом апеляційної інстанції не були перевірені і належно оцінені, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та потягло передчасний висновок про правильне застосування місцевим судом кримінального закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, касаційна скарга підлягає задоволенню, ухвала суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду провадження в цьому суді.

При новому апеляційному розгляді суду належить перевірити доводи апеляційної скарги, дати їм та висновкам суду першої інстанції належну оцінку, а також з урахуванням усіх обставин постановити законне й обґрунтоване рішення, виклавши його у процесуальному документі згідно з вимогами закону.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 13 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3