Справа №580/1285/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/109/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне заволодіння транпортним засобом
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника служби у справах дітей Лебединської міської ради ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Лебединського районного суду Сумської області, від 6 червня 2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 14 липня 2015 року Лебединським районним судом Сумської області за ст. 289 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на протязі 1 року іспитового строку,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України, з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, ОСОБА_10 за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання 2 х місяців позбавлення волі не відбутої частини покарання за вироком Лебединського районного суду Сумської області, від 14 липня 2015 року, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці без конфіскації майна.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_10 обвинувачений за вчинення такого кримінального правопорушення.

22 червня 2016 року, о 13 й год. 30 хв., ОСОБА_10 , проходячи повз багатоповерховий будинок АДРЕСА_2 , біля під?їзду № 2 побачив належний ОСОБА_11 мопед марки «ALPHA», моделі ZS50F, чорного кольору, яким, діючи повторно, незаконно заволодів, завдавши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 8463 грн. 47 коп.

На вирок суду надійшли апеляційні скарги від захисника, законного представника неповнолітнього обвинуваченого та обвинуваченого.

Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження через недоведеність участі ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що показання свідка ОСОБА_12 не підтверджують факт викрадення мопеду саме ОСОБА_10 , а свідок ОСОБА_13 не допитувався під час досудового розслідування, його показання не відкривалися стороні обвинувачення в порядку ст. 290 КПК України, а тому ці показання не можуть бути допущені, як доказ обвинувачення ОСОБА_10 , при цьому показання потерпілого ОСОБА_11 взагалі нічого, окрім факту крадіжки мопеду не підтверджують.

Захисник вказує, що протокол негласних слідчих розшукових дій, що наявний у матеріалах спрви, також не можна вважати допустимим доказом, оскільки він долучений до матеріалів справи без доручення до матеріалів справи ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_13 , що позбавляє можливості сторону захисту перевірити правомірність здійснення органом досудового розслідування негласних слідчих розшукових дій.

Крім того захисник вказує про не врахування судом показань обвинуваченого щодо вчинення відносно нього психологічного тиску з боку працівників поліції відносно під час досудового слідства, примушуючи його до визнання вини.

Також захисник зазначає і про недопустимість в обґрунтування вини ОСОБА_10 протоколу огляду місця події, від 23 червня 2016 року, оскільки протокол не містить інформації про всіх учасників цієї слідчої дії, інформації про роз?яснення їм процесуальних прав, а також про технічні характеристики носія з якого виготовлялися фотознімки. Захисник вважає, що всі ці недоліки тягнуть за собою визнання вказаного доказу недопустимим.

Захисник також вказує, що стороною обвинувачення не відкривалися стороні захисту матеріали досудового розслідування у повному обсязі, зокрема, не відкривалися дані про мопед, який визнавався речовим доказом, а тому на нього, як на доказ обвинувачення посилатися не можна.

В апеляційній скарзі законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 порушується питання про поновлення їй строку на апеляційне оскарження вироку суду, скасування вироку та закриття кримінального провадження через недоведеність участі ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 ч. 2 КК України.

Представник вважає, що оскільки її апеляційну скаргу на вирок було подано до відділення поштового зв?язку 5 липня 2018 року, то вона не пропустила 30 денний строк наданий на оскарження вироку суду, а тому цей строк має бути поновлений.

Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги, представник у своїй апеляційній скарзі наводить мотиви, що є аналогічними мотивам апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляду в суді першої інстанції через неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Крім того обвинувачений ОСОБА_10 просить звільнити його від кримінальної відповідальності по амністії, застосувавши вимоги Закону України «Про амністію у 2016 році».

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку захисника ОСОБА_8 , пояснення законного представника неповнолітнього ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_10 про підтримку їх апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 , який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги безпідставними, представника служби у справах дітей Лебединської міської ради ОСОБА_9 , яка поклалася на розсуд суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, піддавши аналізу доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляцій захисника та законного представника стосовно необхідності поновлення строку на апеляційне оскарження, не є обґрунтованими, оскільки останні не є особами які його пропустили.

Так, ст. 395 ч.1 п. 2 та ч. 3 КПК України передбачено, що вирок може бути оскаржений протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Для особи, яка перебуває під вартою, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з моменту вручення їй копії судового рішення.

Оскільки захисник та законний представник не були на проголошенні вироку, що підтверджується протоколом судового засідання (т. 2 а. п. 67), а тому строк на апеляційне оскарження їм має обраховуватися з моменту отримання копії вироку.

З матеріалів справи (т. 2 а. п. 105 106) вбачається, що стороною захисту до місцевого суду через відділення поштового зв?язку 5 липня 2018 року було направлено апеляційні скарги, тобто в період строку апеляційного оскарження вироку, а тому, подані апеляційні скарги не є такими, що подані з пропуском строку на апеляційне оскарження.

Частково задовольняючи апеляційні вимоги, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступне.

Ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою мотивувальна частина вироку, серед іншого, має містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення ст. 374 ч. 4 п. 2 КПК України, у своєму рішенні суд зазначив, що ОСОБА_10 22 червня 2016 року, о 13 й год. 30 хв., проходячи повз багатоповерховий будинок АДРЕСА_2 , побачив біля під`їзду № 2 мопед марки «ALPHA» моделі ZS50F, чорного кольору, належний ОСОБА_11 , який вирішив викрасти. Реалізуючи свій умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_10 , скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, діючи умисно, повторно, відвів вказаний мопед за приміщення будинку і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 8463,47 гр.

Фактично судом першої інстанції у мотивувальній частині вироку було вказано таке формулювання обвинувачення яке не дає можливості конкретно визначитись, до якого саме висновку дійшов суд про визнання судом доведеним викрадення мопеду ОСОБА_10 чи вчинення ОСОБА_10 дій по незаконному заволодінню мопедом, як транспортним засобом.

На думку колегії суддів, таке формулювання судом у вироку обвинувачення ОСОБА_14 дає підстави для висновку про вчинення ОСОБА_10 , як таємного викрадення належного ОСОБА_11 мопеду, у зв`язку з чим дії ОСОБА_10 можуть кваліфікуватись за ст. 185 КК України, так і незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, у зв`язку з чим дії ОСОБА_10 можуть кваліфікуватись за ст. 289 КК України.

Такий недолік складання судом мотивувальної частини вироку, в частині вказівки суду щодо формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_10 і визнано судом доведеним, вказує на допущення судом першої інстанції істотного порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.

Крім вказаного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки належним чином не перевірив доводи сторони захисту стосовно вчинення працівниками органу досудового розслідування психологічного тиску на підозрюваного ОСОБА_10 .

Обвинувачений ОСОБА_10 в ході судового розгляду вказував, що коли його було затримано та доставлено до відділення поліції, то його декілька годин тримали у відділенні поліції, вимагаючи визнати те, що він незаконно заволодів транспортним засобом належним ОСОБА_11 , при цьому, не дивлячись на те, що він є неповнолітньою особою, йому не давали змоги повідомити про його затримання батьків та не запросили до відділення поліції захисника для здійснення його захисту у кримінальному провадженні на цій його стадії.

Суд першої інстанції, здійснюючи перевірку такої заяви обвинуваченого ОСОБА_10 , обмежився виключно допитом понятих, що були під час проведення слідчих дій, за участі підозрюваного ОСОБА_10 .

Так, суд допитав у якості свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 щодо обставин проведення слідчого експерименту з участю неповнолітнього ОСОБА_10 огляду місця події та відтворення місця поді.

При цьому, всі допитані свідки були одностайні у своїх поясненнях та заперечили будь який тиск з боку працівників поліції на обвинуваченого, а більш того, всі допитані свідки з приводу можливого психологічного тиску пояснили, що обвинувачений ОСОБА_10 самостійно без будь яких підказок розповідав і показував де він викрав мопед і де його заховав.

На підставі цього, суд першої інстанції прийшов до висновку про необґрунтованість заяви обвинуваченого ОСОБА_10 про здійснення відносно нього психологічного тиску.

Однак, з наведеним висновком суду колегія суддів погодиться не може з огляду на наступне.

Відповідно до статті 46 пункту 1 Європейської конвенції з прав людини та статті 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», рішення Європейського суду з прав людини є обов?язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов?язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з?ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб?єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов?язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були враховані судом при розгляді доводів скарги обвинуваченого щодо застосування заходів психологічного впливу працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування і неналежної та неефективної перевірки його заяви, при розгляді вказаної заяви взагалі не були допитані працівники органу досудового розслідування, що затримували обвинуваченого, доставляли його до відділення поліції та працівники з якими обвинувачений перебував у приміщенні поліції близько 2 годин, як раз до початку проведення слідчих дій за його участі.

Фактично судом була здійснення перевірка слідчих дій за участю підозрюваного, а не законності і обставин його знаходження в органі поліції до початку проведення таких слідчих дій, на чому і наполягав обвинувачений.

Враховуючи зазначене, при ухваленні вироку залишилися не перевіреними належним чином доводи обвинуваченого про те, що під час досудового слідства він був вимушений обмовити себе у вчиненні злочину внаслідок застосування щодо нього психічного тиску з боку працівників поліції, що вказує на допущення судом порушень вимог ст. 206 КПК України.

Колегія суддів також знаходить обґрунтованими доводи апеляційних скарг сторони захисту з приводу не надання можливості стороні захисту перевірити законність проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій.

Колегією суддів було встановлено, що у ході судового розгляду були досліджені клопотання прокурора про дозвіл на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в іншому кримінальному провадженні, від 15 серпня 2016 року (т. 1 а. п. 240 241) та ухвала слідчого судді Апеляційного суду Сумської області, від 16 серпня 2016 року, якою задоволено клопотання прокурора та надано дозволу на використання інформації в даному кримінальному провадженні, інформації отриманої в іншому кримінальному провадженні № 0000860 (т. 1 а. п. 238 - 239), протоколу негласних слідчих (розшукових) дій № 2 відносно ОСОБА_13 (т. 1 а. п. 242 246)

В той же час судом першої інстанції не було досліджено ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_13 .

Колегія суддів знаходить такий недолік судового розгляду таким, що обмежив сторону захисту у реалізації ним ефективного захисту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 через обмеження сторони захисту в доступі до усіх матеріалів кримінального провадження, що були використані стороною обвинувачення у обґрунтування обвинувачення ОСОБА_10 .

Обов?язковим елементом порядку отримання доказів в результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб?єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше, від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів.

Враховуючи, що негласні слідчі розшукові дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, то остання від самого початку має їх у своєму розпорядженні докази, що потребують вивчення стороною захисту для надання ефективного та якісного захисту.

З урахування викладеного колегія суддів вважає, що не дослідження судом у судовому засіданні ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відносно ОСОБА_13 , з не дивлячиь на таке клопотання сторони захисту, на думку колегії суддів, поставило сторону захисту в нерівне становище, порівняно зі стороною обвинувачення.

Також колегія суддів знаходить обґрунтованими доводи апеляційної скарги сторони захисту стосовно не відкриття їй, в порядку ст. 290 КПК України, даних про свідка ОСОБА_13 які були використані стороною обвинувачення в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_10 .

Відповідно до ст. 290 ч. 2 КПК України, прокурор або слідчий, за дорученням прокурора, зобов?язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування які є в його розпорядженні, у тому числі будь які докази які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом?якшенню покарання.

Таким чином законодавець встановив процедуру яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.

З реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 1 а. п. 4 5) вбачається, що слідчі дії з таким свідком сторони обвинувачення, як ОСОБА_13 , не проводилися і відповідні результати слідчих дій з вказаним свідком, в порядку ст. 290 КПК Україні, стороні захисту не відкривалися, а згадка про вказаного свідка з?явилася вже після відкриття матеріалів стороні захисту, зокрема, у переліку осіб, що підлягали виклику у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 (т. 1. а. п. 10).

Таким чином, не відкриття даних про свідка ОСОБА_13 та змісту його пояснень, при відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України, є обставиною, яка ставить під сумнів допустимість використання інформації наданої таким свідком, однак вказані обставини залишилися поза увагою суду першої інстанції при ухваленні ним вироку відносно ОСОБА_19 .

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту з приводу порушення права на захист при проведенні слідчих дій з участю ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У вироку суд першої інстанції зазначив, що слідча дія, яка мала місце 23 червня 2016 року, хоча і була проведена з порушенням прав ОСОБА_10 , але слідчий експеримент, проведений 26 серпня 2016 року, відповідає вимогам закону, а дані, отриманні під час його проведення, є такими, що не були спростовані в судовому засіданні і такі докази слід покласти в основну обвинувального вироку.

Колгегія суддів знаходить вказаний висновок суду суперечливим оскільки суд, констатуючи порушення права на захист ОСОБА_10 , бере вказані докази за основу, не навівши мотивів на спростування доводів сторони захисту.

Стаття 87 КПК України, визначає недопустимими докази, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, встановлюючи порушення права на захист ОСОБА_10 при отриманні певного доказу, мав керуватися вимогами ст. 87 КПК України і прийняти відповідне рішення, однак суд першої інстанції, в порушення вимог вказаного кримінального процесуального закону, обмежився загальним формулюванням, що допущене порушення прав обвинуваченого ОСОБА_10 при проведенні слідчої дії, не спростовують результати цієї слідчої дій, при тому, не дивлячись на те, що недотримання законності процедури проведення слідчих та процесуальних дій тягне, як наслідок, визнання результатів таких слідчих дій недопустимими.

Таким чином колегія суддів, встановивши допущення судом першої інстанції ряду порушень вимог кримінального процесуального закону при здійсненні судом судового розгляду відносно обвинуваченого ОСОБА_10 , що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, вважає, що це є, у відповідності з ст. 412 КПК України, підставою для скасування ухваленого відносно ОСОБА_10 вироку.

При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не досліджувались докази, в частині законності проведення по справі негласних слідчих (розшукових) дій, а відповідно, ці докази по справі не піддавались оцінкці судом першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону у ході апеляційного розгляду справи, у зв?язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст. 289 ч. 2 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Колегія суддів, частково задовольняючи апеляційні скарги сторони захисту та, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 ч. 2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення ОСОБА_10 , переваги одних доказів над іншими, необхідності застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів, скасовуючи вирок суду за наведених підстав, відповідно до ст. 331 КПК України, вважає необхідним вирішити питання щодо запобіжного заходу відносно обвинуваченого ОСОБА_10 .

Приймаючи до уваги, що ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину і, у разі визнання його винуватим у його вчиненні відносно нього може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на тривалий термін, а також те, що ОСОБА_10 перебував у розшуку у зв`язку з його переховуванням з метою уникнення від кримінальної відповідальності, то ОСОБА_10 вживатиме заходів щодо ухилення від суду. У зв?язку з цим колегія суддів вважає необхідним продовжити відносно ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 , задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області, від 6 червня 2018 року, відносно ОСОБА_10 , скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції матеріалів кримінального провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 за ст. 289 ч. 2 КК України іншим складом суду.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_10 у виді тримання під вартою продовжити до 24 години 1 квітня 2019 року.

Ухвала є остаточно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,