ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/786/18 Номер провадження 11-кп/814/342/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000140 від 16.02.2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горішні Плавні (Комсомольськ) Полтавської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого

за апеляційними скаргами прокурора Козельщинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та законних представників неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.08.2018 року
з участю
прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини справи
Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 153 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі. За ч.2 ст.187 КК України визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов ОСОБА_9 законного представника неповнолітньої ОСОБА_12 про відшкодування моральної шкоди частково задоволено. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 моральну шкоду в розмірі 150 000,00 (сто п`ятдесят тисяч) гривень.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 15 лютого 2018 року близько 22 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив раніше йому незнайому неповнолітню потерпілу ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час заходила до під`їзду вказаного будинку.

Обвинувачений ОСОБА_6 маючи умисел, який спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом, зайшов слідом за потерпілою у під`їзд будинку АДРЕСА_2 , де піднявся слідом за потерпілою ОСОБА_12 на перший поверх та підійшовши ззаду до неї накинув шнурок на шию останньої, після чого, за допомогою сили своїх м`язів почав її душити, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синця смугастої форми на правій передньо-боковій поверхні шиї, який, відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 16.03.2018 року № 148 відноситься до легких тілесних ушкоджень. Тим самим подавив волю потерпілої та силоміць відтягнув по східцях на 4 поверх, а через деякий час на 5 поверх вказаного будинку, де дістав металевий ніж і погрожуючи ним, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, користуючись подавленою до опору її волею, що стала наслідком застосування щодо потерпілої насилля у вигляді здавлювання шиї мотузкою та подальшого нанесення ударів руками по обличчю та скроневих ділянках голови, а також значною перевагою у фізичній силі, обвинувачений ОСОБА_6 дізнавшись про вік неповнолітньої, наказав та поставив неповнолітню потерпілу на коліна та силоміць утримуючи потерпілу руками за голову, погрожуючи фізичною розправою, примусив потерпілу ОСОБА_12 вступити з ним у оральний статевий акт, таким чином насильно задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом.

Крім того, органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту, обвинувачений ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України за таких обставин.

15 лютого 2018 року близько 22 години обвинувачений ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення розбою та маючи не зняту та не погашену у законному порядку судимість за вчинення указаного злочину, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив раніше йому незнайому неповнолітню ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка в цей час заходила до під`їзду вказаного будинку. Маючи умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 зайшов слідом за потерпілою у під`їзд будинку АДРЕСА_2 .

У подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення розбійного нападу, діючи з прямим умислом, з корисливих спонукань, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, піднявся слідом за потерпілою ОСОБА_12 на перший поверх та підійшовши ззаду до неї накинув шнурок на шию останньої, після чого, за допомогою сили своїх м`язів почав її душити, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді синця смугастої форми на правій передньо-боковій поверхні шиї, який, відповідно до висновку судово-медичної експертизи від 16.03.2018 року № 148 відноситься до легких тілесних ушкоджень, тим самим подавив волю потерпілої та силоміць відтягнув по східцях на 4 поверх вказаного будинку, де дістав металевий ніж і погрожуючи ним, тобто погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілої, примусив її віддати йому наявні у неї грошові кошти.

Потерпіла ОСОБА_12 сприймаючи погрози обвинуваченого ОСОБА_6 , як реальну загрозу для свого життя та здоров`я віддала йому грошові кошти в сумі 50,00 грн.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст. 187 КК України, місцевий суд вказав, що достатні та достовірні докази, які б підтверджували вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 нападу на неповнолітню потерпілу з метою заволодіння майном, поєднаним із застосуванням насильства, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала напад, вчиненому особою, яка раніше вчинила розбій, стороною обвинувачення суду не надані.

Суд, звернув увагу на те, що сам лише факт отримання обвинуваченим коштів на пропозицію потерпілої, за відсутності інших належних, достовірних та достатніх доказів про обставини, що згідно ст. 91 КПК України підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, свідчать про наявність сумніву щодо вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який в силу ст.62 Конституції України та ст. 17 КПК України тлумачиться на його користь, а припущення про його винуватість, що ґрунтується на факті отримання коштів, які не вимагав обвинувачений у потерпілої не може бути покладено в основу обвинувального вироку за ч. 2 ст. 187 КК України.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він не оскаржує вирок суду в частині встановлення фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.23 ст.153 КК України.

Разом з тим, прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вважає, що висновок суду про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за ч. 2 ст. 187 КК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, та в повній мірі спростовується дослідженими доказами.
Зазначає, що відповідно до показань потерпілої під час судового розгляду встановлено, що з початку нападу остання не розуміла про причини здійсненого нападу, усвідомлюючи про реальність погроз на її адресу та застосування щодо неї насильства, перебуваючи в вкрай тяжкому психологічному стані, що зумовлений її віком, намагалась якимось чином припинити протиправні дії обвинуваченого, у даному випадку запропонувала грошові кошти, які на той час у неї були в наявності. У даному випадку згода
обвинуваченого на отримання коштів була розцінена потерпілою, що одним мотивів нападу на неї був зокрема корисливий мотив.
Окрім того, судом не проаналізовано матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, який неодноразово був судимий за вчинення подібних розбійних нападів та був засуджений до реальної міри покарання.
Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, відповідно до статей 409, 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.
Просить скасувати вирок суду стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 153 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 187 КК України - 10 років позбавлення з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 153 КК України - 7 років позбавлення волі; відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В апеляційній скарзі законні представники потерпілої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 за ч.2 ст. 153 КК України не погоджуються із вказаним вироком в частині виправдання обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України, призначенням покарання за ч.2 ст. 153 КК України та частковим задоволенням цивільного позову.
Просять вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_13 та стягнення 150000 грн. на відшкодування моральної шкоди - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок. Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 153 та ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років. Стягнути з ОСОБА_6 користь ОСОБА_9 відшкодування моральної шкоди у сумі 300000 (триста тисяч) гривень.
При цьому вказують, що судом не правильно оцінені показання потерпілої ОСОБА_12 з приводу того, що остання віддала гроші обвинуваченому добровільно. Зазначають, що гроші потерпілою були запропоновані нападнику одразу ж після нападу та під час застосування фізичної сили та залякування і ОСОБА_12 перебуваючи в переляканому стані запропонувала гроші раніше ніж обвинувачений сам почав їх вимагати, тобто побоюючись за своє життя «не дочекалась» самого факту вимагання грошей з боку обвинуваченого ОСОБА_6 і сама віддала їх щоб уникнути знущань та побиття. Крім того, вона була шокована подіями і могла щось не дочути або не надати уваги вимаганням ОСОБА_6 думаючи лише про свою безпеку. Вважають, що матеріали провадження доведена вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченому, ч.2 ст. 187 КК України.
Також, вважають, що місцевим судом призначено занадто м`яке покарання обвинуваченому.
Вказують, що місцевим судом не в повній мірі враховано всі моральні страждання, які зазнала неповнолітня потерпіла в результаті насильницьких дій ОСОБА_6 , які принизили її гідність, завдали великої моральної травми та негативно вплинули на її життя. Вважають обґрунтованою суму моральних збитків, яких завдав ОСОБА_6 їх донці, саме у розмірі 300 000 грн.
Будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, законні представники неповнолітньої потерпілої та сама потерпіла не з`явилися. Повідомили, що не бажають приймати участь у апеляційному перегляді вироку суду.
Позиція інших учасників провадження.
Прокурор ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Підтримала апеляційну скаргу представників потерпілої в частині засудження обвинуваченого за ч.2 ст. 187 КК України. Щодо цивільного позову представника потерпілої , поклалася на розсуд суду.
Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційних скарг.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Як вбачається з матеріалів провадження, досудове та судове слідство по ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 153 КК України та недоведеності винуватості останнього у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, ґрунтується на належно зібраних доказах, які відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та детально наведених у вироку доказів і є правильними.

Фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 153 КК України, ніким із апелянтів не оспорюються, а тому колегія суддів, у відповідності до ч.1 ст. 404 КПК України, виходить з того, що було встановлено місцевим судом.

У відповідності до зібраних у кримінальному провадженні доказів, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані місцевим судом за ч.2 ст.153 КК України.

Як вбачається із змісту апеляційних скарг прокурора та законних представників неповнолітньої потерпілої, останні не погоджуються з рішенням суду першої інстанції в частині виправдання обвинуваченого за фактом вчинення ним розбійного нападу на неповнолітню потерпілу з метою заволодіння її майном та наголошують на тому, що суд першої інстанції не повністю та з порушеннями встановив обставини кримінального провадження за ч.2 ст. 187 КК України. При цьому, жоден із апелянтів в своїй апеляційній скарзі не заявляє клопотання про повторне дослідження обставин за цим епізодом обвинувачення ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 1 та ч.3 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з того, що згідно ст. 23 КПК України, безпосередність дослідження доказів віднесена до основних засад кримінального провадження, а апелянтами не ставиться питання про повторне дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження колегія суддів, позбавлена можливості у передбачений кримінальним процесуальним законом спосіб в повній мірі переглянути вирок суду та перевірити доводи апеляційних скарг прокурора і законних представників неповнолітньої потерпілої.

Як вбачається зі змісту вироку, піддавши системному аналізу вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод щодо презумпції невинуватості особи, а також надані стороною обвинувачення докази з точки зору їх належності, допустимості, взаємно узгодженості та достатності для доведення вини обвинуваченого, суд дійшов висновку про те, що під час досудового провадження не здобуто та не надано суду безсумнівних доказів, які б свідчили про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Ні в апеляційних скаргах, ні окремим документом, ні під час апеляційного перегляду вироку суду апелянти не заявляли клопотання щодо повторного безпосереднього дослідження судом апеляційної інстанції доказів обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України.

Оскільки апелянтами, не ставилось питання щодо повторного дослідження доказів, суд апеляційної інстанції виходить з того, що встановлено судом першої інстанції і в цій частині вирок суду не переглядає.

Згідно ст.50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

За змістом ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно із матеріалів провадження, саме вказаними нормами закону керувався суд першої інстанції, при постановлені вироку та призначенні покарання ОСОБА_6 .

Так, призначаючи обвинуваченому покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно положень ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу винного, його ставлення до вчиненого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставини, які обтяжують покарання, зокрема вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину, й обґрунтовано дійшов висновку, що перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що місцевий суд належним чином обґрунтувавши своє рішення призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч.2 ст.153 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину.

Крім того, не визнання ОСОБА_6 вини в інкримінованих злочинах, не може бути обставиною, яка якимось чином характеризує його особу, оскільки у відповідності до юридичного змісту принципу презумпції невинуватості вбачається, що обов`язок доказувати винність особи лежить на слідчому, прокурорі, а в справах приватного обвинувачення на потерпілому або його представникові. При цьому особа не повинна доводити як свою невинуватість взагалі, так і наявність обставин, що виключають її кримінальну відповідальність або пом`якшують її (згідно зі статтею 22 КПК України суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов`язок доказування на обвинуваченого).

Таким чином, невизнання вини обвинуваченим у інкримінованому злочині є його законним правом, що також випливає зі змісту ст. 62 Конституції України, і на думку колегії суддів не може враховуватися як характеризуюча обвинуваченого обставина.

За цих обставин, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг щодо скасування вироку суду в частині призначеного ОСОБА_6 за ч.2 ст.153 КК України покарання та призначення йому новим вироком більш суворого покарання.

Не підлягають задоволенню й доводи апеляційної скарги законних представників неповнолітньої потерпілої щодо збільшення розміру моральної шкоди, яка стягнута із обвинуваченого на користь ОСОБА_9 ..

Відповідно до пунктів 1, 2 частини 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч. 3 ст. 10 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, надавши докази відповідно до вимог ст. ст. 57- 60 ЦПК України.

У відповідності до ч.2 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Згідно ч. 1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав та розміру позову задовольняє цивільний позов

Оскільки доведена вина обвинуваченого у вчиненні злочину щодо потерпілої, суд дійшов правильного висновку, що моральна шкода підлягає відшкодуванню обвинуваченим, як особою, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню, суд першої інстанції виходив із загального принципу розумності і справедливості, що закріплений в ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основних свобод і обґрунтовано підійшов до визначення обсягу та характеру моральних страждань, яких зазнала потерпіла внаслідок вчиненого ОСОБА_6 злочину.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано врахував характер вчиненого ОСОБА_6 щодо неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 злочину, який є злочином проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, у результаті чого остання пережила емоційний стрес, почала погано навчатись, була позбавлена можливості якісно підготуватися до ЗНО, змінила звичайний порядок і режим свого життя, зазнала великих душевних переживань під час слідчих дій та надання показань в суді, була принижена її гідність.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильних висновків щодо характеру страждань потерпілої та розміру моральної шкоди необхідної на їх відшкодування.

В той же час, колегія суддів вважає непереконливими доводи законних представників потерпілої про необхідність збільшення розміру відшкодування моральної шкоди до 300000 грн., оскільки визначена судом сума відшкодування є обґрунтованою, відповідає принципам розумності та справедливості, є адекватною обсягу, характеру та тривалості страждань, яких зазнала потерпіла ОСОБА_12 .
З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги законних представників потерпілої також не підлягають задоволенню.

Під час апеляційного перегляду не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Козельщинського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 та законних представників неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 28.08.2018 року щодо ОСОБА_6 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_14