У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0003150 за апеляційними скаргами Першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.09.2018 року.

Обвинувачений: ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженець м. Миколаєва, громадянин України, відбуває покарання у місцях позбавлення волі, раніше судимий: 09 листопада 2009 року - Заводським районним судом м. Миколаєва - за ч.1 ст.185 КК України; 22 червня 2010 року - Ленінським районним судом м. Миколаєва - за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України; 19 листопада 2011 року - Ленінським районним судом м .Миколаєва - за ч.2 ст.186 КК України; 16 травня 2014 року - Ленінським районним судом м. Миколаєва - за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України; 31 липня 2014 року - Ленінським районним судом м. Миколаєва - за ч.2 ст.185 КК України; 04 серпня 2015 року - Ленінським районним судом м. Миколаєва - за ч.2 ст.185 КК України; 10 лютого 2016 року - Ленінським районним судом м. Миколаєва - за ч.2 ст.186 КК України,

-обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України;

______________________________
провадження № 11-кп/812/146/19 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_7
категорія ст.185 ч.2 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_8
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_9 .

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та остаточного покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.02.2016 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, зарахувавши частково відбуте покарання за вказаним вироком.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить пом`якшити призначене йому покарання.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 Кримінального Кодексу України, за вчинення якого ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 серпня 2015 року до 3 років позбавлення волі, а також злочину, передбаченого частиною 2 статті 186 Кримінального Кодексу України, за вчинення якого ОСОБА_6 був засуджений вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10 лютого 2016 року до 4 років позбавлення волі шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до цього покарання не відбуту частину покарання, призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31 липня 2014 року та остаточно за сукупністю вироків призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі частини 4 статті 70 КК України, частини 5 статті 72 Кримінального Кодексу України (в редакції Закону України № 838-VIII) зарахувано у строк відбування покарання ОСОБА_6 періоди:
-з 04 серпня 2015 року до 04 вересня 2015 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
-з 05 вересня 2015 року до 17 листопада 2015 року - з розрахунку 1 день відбутого покарання за 1 день позбавлення волі;
-з 18 листопада 2015 року до 25 квітня 2016 року - з розрахунку 1 день перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження за 2 дні позбавлення волі;
-з 26 квітня 2016 року до 17 квітня 2017 року - з розрахунку 1 день відбутого покарання за 1 день позбавлення волі;
-з 18 квітня 2017 року до 11 вересня 2018 року - з розрахунку 1 день перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження за 2 дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, та доведеність вини ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що судом першої інстанції невірно складено покарання за вироком від 04.08.2015р. на підставі ч.4 ст. 70 КК України, незважаючи на те, що воно вже складено у вироку від 10.02.2016р., а також невірно складено покарання за вироком від 31.07.2014 р. на підставі ст. 71 КК України, незважаючи на те, що воно вже складено у вироку від 04.08.2015 р.

Обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції під час судового розгляду, та доведеність його вини просить пом`якшити покарання.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_6 будучи раніше судимим за вчинення корисливих кримінальних правопорушень, маючи не погашену та не зняту в законному порядку судимість, на шлях виправлення не став і знову скоїв аналогічне кримінальне правопорушення за наступних обставин, 10.06.2015 приблизно о 13 годині 23 хвилині ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт», який розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Дзержинського, 49/в/1 (на теперішній час вул. 3 Слобідська), діючи навмисно, повторно, реалізуючи свій злочинний намір направлений на таємне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з торгівельної полиці, вилучив сім плиток білого шоколаду «Корона» з цілим мигдалем та кокосом, загальною вартістю у сумі 185 гривень 22 копійки, які він поклав у принесений із собою пакет.
В подальшому, ОСОБА_6 перебуваючи у вищевказаному магазині, з метою протиправного обернення викраденого майна на свою користь, не розрахувавшись на касі магазину, намагався покинути приміщення магазину.
Однак, не дивлячись на виконання ОСОБА_6 всіх дій, які останній вважав необхідними для вчинення злочину, довести умисел спрямований на вчинення крадіжки до кінця ОСОБА_6 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був помічений оператором ПК ОСОБА_10 та був затриманий працівником магазину при спробі покинути приміщення магазину «Міда» ТОВ «Свантовіт».

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками судового процесу.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку ці вимоги закону при призначені покарання ОСОБА_6 дотримані.

Мотивуючи призначення покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, яким вчинено тяжкий злочин, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, але належних висновків для себе не зробив, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було. Також судом встановлено, що він перебуває на обліку в Миколаївському обласному накологічному диспансері, за місцем реєстрації характеризується як особа, що вживає алкогольні напої та наркотичні речовини. На обліку у психіатра не перебуває.

Апеляційний суд вважає, що покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. ст. 65-67 КК України, у межах санкції ст. 185 ч.2 КК України, та є необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання, то вони є слушними.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.08.2015 р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.07.2014 р., яким останнього було засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.07.2014р., яким останнього було засуджено за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України і звільнено від його відбування з випробуванням, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Тобто, після складання покарань за правилами ст. 71 КК України у вказаному вироку, звільнення від відбування покарання за вироком від 31.07.2014р. фактично скасовано та обвинувачений відбуває міру покарання у виді позбавлення волі у тому числі і за цим вироком.

Також, вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.02.2016р. ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.08.2015 р. ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Але незважаючи на те, що невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 31.07.2014 вже враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04.08.2015 р., а невідбуту частину покарання за вироком від 04.08.2015р. враховано при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів у вироку Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.02.2016р. суд першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку фактично змінив вироки від 04.08.2015р. та 10.02.2016р., виокремивши з сукупності визначених ними покарань тільки призначені покарання за окремі злочини.

Тобто судом невірно складено покарання за вироком від 04.08.2015 р. на підставі ч.4 ст. 70 КК України, незважаючи на те, що воно вже складено у вироку від 10.02.2016 р., а також невірно складено покарання за вироком від 31.07.2014р. на підставі ст. 71 КК України, незважаючи на те, що воно вже складено у вироку від 04.08.2015р.

Посилання суду першої інстанції у вироку при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів і вироків на рішення обєднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к є недоречним, оскільки зазначене рішення касаційної інстанції стосується іншої ситуації, при визначенні остаточного покарання за злочини , які вчинені до постановлення вироку і після.

Згідно правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року( справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року( включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.

На підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати Згідно правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року( справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року( включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII.
На підставі ч.5 ст.72 КК України слід зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 12.09.2018 року до 06.03.2019 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 408 КПК України, підлягає зміні в частині призначення покарання ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376,405, 407, 409, 419, 424, 425, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 11.09.2018 року відносно ОСОБА_6 , змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 10.02.2016 р. остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

В іншій частині вирок суду 1 інстанції залишити без зміни.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838- VIII) зарахувати ОСОБА_6 , в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме період з 12.09.2018 року до 06.03.2019 року включно із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: