В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0003372, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Оленівка Вінницького району Вінницької області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
- 31.03.1995 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 140 КК України в редакції 1960 року, до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 2 роки;
- 12.06.1996 р. Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 81, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України в редакції 1960 року, до 2 років виправних робіт з конфіскацією майна;
- 14.11.1996 р. Староміським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 140, 43 КК України в редакції 1960 року, до 4 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 22.03.2001 р. Староміським районним судом м. Вінниці за ст. 17, ч. 3 ст. 140 КК України, в редакції 1960 року, до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 17.05.2007 р. Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі;
- 14.09.2012 р. Тульчинським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 31.01.2018 р. Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 16 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2018 р. та за цим вироком, остаточно призначено покарання ОСОБА_6 у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Ухвалено строк відбуття покарання обчислювати з 20.06.2017 р.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, ухвалено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 24.06.2016 р. по 30.05.2017 р. (за цим вироком) та з 20.06.2017 р. по 03.03.2018 р. (за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2018 р.), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України від 26.11.2015 р. № 838-VIII).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2018 р. та за цим вироком, остаточно призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. У строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2018 р.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував вимог ст. 2, ч. 1 ст. 370 КПК України, ст. 50, п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України та рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Відмічає, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд формально зазначив, але не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, характеризується негативно.
Поза увагою суду залишено дані про особу обвинуваченого, який мав сім судимостей за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі за тяжкі злочини, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку. Обвинувачений висновків щодо своєї протиправної поведінки не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі, знову скоїв новий корисливий злочин, за який його засуджено оскаржуваним вироком.
Звертає увагу на те, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовувався та ОСОБА_6 був звільнений з-під варти, після чого переховуючись від суду, через 20 днів після звільнення 19.06.2017 р. у м. Вінниці вчинив новий корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за вчинення якого 20.06.2017 р. Вінницьким міським судом Вінницької області ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та 31.01.2018 р. засуджено до 4 років позбавлення волі.
Вважає, що зазначені дані дають обґрунтовані підстави прийти до висновку про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, схильність до вчинення корисливих злочинів та підвищену суспільну небезпечність.
Зазначає, що судом враховано як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття, проте вважає, що у вказаному випадку не можна враховувати таку обставину, як щире каяття, оскільки з деліктної поведінки обвинуваченого, який упродовж останніх 23 років систематично вчиняв крадіжки й грабежі, та зупинився виключно внаслідок застосування запобіжного заходу, пов`язаного з триманням під вартою, не вбачається такого суб`єктивного ставлення до вчиненого, як щире каяття, та воно проявляється виключно у визнанні вини обвинуваченим.
Вважає, що судом необґрунтовано та безпідставно враховано факт перебування малолітньої дитини на утриманні обвинуваченого, оскільки із обставин кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , будучи працездатною особою, ніде не працював, а збагачувався шляхом вчинення корисливих злочинів та останнім часом знаходився або у місцях позбавлення волі, або під вартою. Мотивів, з яких суд дійшов висновку про утримання обвинуваченим малолітньої дитини, у вироку не наведено.
Відмічає, що призначення ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі, що є мінімальним строком покарання, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, та за сукупністю злочинів, за своїм розміром не відповідає характеру, тяжкості вчиненого діяння і особі винного та не сприятиме його виправленню, може створити у обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ОСОБА_6 нових кримінальних правопорушень.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_6 вказує, що апеляційна скарга прокурора не відповідає фактичним обставинам справи, а рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та справедливим, окрім перерахунку строку попереднього ув`язнення до строку покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.06.2016 р. приблизно о 17.40 год. ОСОБА_6 , знаходячись на зупинці громадського транспорту «Ринок Колос» по пр. Миру, 2 в м. Миколаєві, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито шляхом ривку заволодів майном потерпілої ОСОБА_9 , а саме жіночою сумочкою, в якій знаходились паспорт громадянина України на її ім`я, пенсійне посвідчення, косметичка з косметикою та ліками, чим заподіяв останній майнову шкоду в розмірі 700 грн. З місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом.
Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Обираючи вид та міру покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, не працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, характеризується негативно, але самокритично відноситься до скоєного, фізично та психічно здоровий, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку своєї апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні вказаного у вироку злочину за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину за наведених у вироку обставин та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України прокурором не оспорюється, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначення ОСОБА_6 покарання, за цей злочин, то апеляційний суд виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до вимог, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Вказаних вимог кримінального закону та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є тяжким злочином, певні дані про особу ОСОБА_6 , визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, проте, визначаючись з розміром покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, тобто у мінімальних межах, передбачених санкцією даної статті, суд першої інстанції формально врахував, характер, ступінь суспільної небезпечності злочину та данні про особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за умисні корисливі злочини проти власності, судимості за вказані злочини не зняті та не погашені у встановленому законом порядку.
Наведені обставини, свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, а також системний характер його протиправної поведінки, схильність до продовження злочинної діяльності, небажання ставати на шлях виправлення, стійку антисоціальну позицію.
Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, впродовж розгляду даного кримінального провадження після зміни обвинуваченому ОСОБА_6 30.05.2017 р. запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт, ОСОБА_6 в судові засідання не з`являвся, і, 19.06.2017 р., тобто через 20 днів після звільнення, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за який 31.01.2018 р. він засуджений Вінницьким міським судом Вінницької області, тобто новий злочин ОСОБА_6 вчинив у період розгляду даного кримінального провадження.
ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, не працює, одружений, має малолітню дитину, характеризується негативно. Обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у мінімальних межах передбачених санкцією цієї статті, за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, не відповідає особі обвинуваченого та не буде достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому, на підставі ч. 2 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з постановленням нового вироку у зв`язку з необхідністю призначення більш суворого покарання за ч. 2 ст. 186 КК України.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за даним вироком з 24.06.2016 р. по 30.05.2017 р. та з 20.06.2017 р. по 03.03.2018 р. за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2018 р., із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вказані періоди визначені судом першої інстанції вірно.
Разом з тим, апеляційний суд вважає за необхідне, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р., зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з урахуванням дати прибуття ОСОБА_6 з установи виконання покарань № 1 м. Вінниці до Державної установи «Миколаївський слідчий ізолятор» для розгляду даного кримінального провадження, а саме з 27.09.2018 р. по день набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06 липня 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2018 р., призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.03.2018 р. по 19.03.2019 р. (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку суду.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

_____________________ ____________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3