Дата документу 29.11.2018 Справа № 321/571/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/117/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 321/571/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.199 ч.2 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)», в апеляційному порядку, об`єднане кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000086, № 0001640, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Токмак Токмацького району Запорізької області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше, в силу ст. 89 КК України, не судимого;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Василівського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці з конфіскацією належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з 20.02.2017 року, тобто з часу затримання.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.02.2017 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів на проведення судової автотоварознавчої експертизи №11-29 від 01.03.2017 року в сумі 527,76 грн.; на проведення судової технічної експертизи документів №4-66 від 06.04.2017 року в сумі 2201 грн.; на проведення судової технічної експертизи документів №4-67 від 07.04.2017 року в сумі 2201 грн.; на проведення судової товарознавчої експертизи №10-113 від 15.02.2016 року в сумі 87,96 грн.; на проведення судової автотоварознавчої експертизи №11-20 від 22.02.2017 року в сумі 527,76 грн.

Знято арешт з акумулятора «DIESEL PROFI 12V 62 Ah 600А», який належить ОСОБА_9 , накладений ухвалою слідчого судді Токмацького районного суду Запорізької області 07.02.2017 року.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, 13.12.2016 року, приблизно о 19-30 годині, перебуваючи в під`їзді №1 будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та реалізуючи його, шляхом вільного доступу, з першого поверху вказаного під`їзду, таємно, з корисливих мотивів, викрав дитячий велосипед марки «MARS MINI TRIKE Т400 AIR», вартість якого складає 2050 гривень 50 копійок, що належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

28.12.2016 року, приблизно о 12-00 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману та реалізуючи його, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , під приводом необхідності завести автомобіль, заволодів акумулятором «DIESEL PROFI 12V 62 Ah 600А», вартість якого складає 709 гривень 92 копійки, який належить ОСОБА_9 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

20.02.2017 року, приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, з м. Токмак Токмацького району Запорізької області, на автомобілі приїхали до зупинки громадського транспорту поблизу с. Високе Михайлівського району Запорізької області на автодорозі М-18 «Харків-Сімферополь», де особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, отримала від невстановленої в ході слідства особи, підроблені грошові кошти в сумі 1000 доларів США та поклала їх у кишеню куртки, в яку була вдягнена.

Достовірно знаючи, що гроші, які особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, зберігала при собі, а саме: 4 банкноти номіналом по 100 доларів США серії КG 67159850 А G7, 3 банкноти номіналом по 100 доларів США серії КВ 85962662 А B2, 2 банкноти номіналом по 100 доларів США серії КВ 13950520 Н B2, 1 банкнота номіналом 100 доларів США серії КВ 85962663 А B2 - є підробленими, маючи намір на їх збут, знаходячись біля зупинки громадського транспорту, особа, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, передала їх ОСОБА_7 в сумі 1000 доларів США, а останній, шляхом обману ОСОБА_11 , під виглядом справжніх, передав завідомо фальшиві грошові кошти в сумі 600 доларів США в якості розрахунку за придбання належного ОСОБА_11 автомобіля марки ВАЗ 2103 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 21156 гривень 20 копійок, тим самим, вчинив їх збут.

Передані грошові кошти не відповідають за своїми характеристиками зразкам, аналогічним грошовим знакам США, які перебувають в офіційному обігу.

Підроблені 400 доларів США ОСОБА_7 залишив у себе в кишені та зберігав їх при собі, а по дорозі, коли вони повертались у м. Токмак Запорізької області, він передав їх особі, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, який зберігав їх при собі до вилучення у нього працівниками поліції при особистому обшуку 20.02.2017 року о 20 годині 10 хвилин.

20 лютого 2017 року, приблизно о 17-00 годині, ОСОБА_7 , діючи повторно, з умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито у зв`язку з її смертю, знаходячись на узбіччі автодороги М-18 «Харків-Сімферополь», поблизу зупинки громадського транспорту, в с. Високе Михайлівського району Запорізької області, шляхом обману ОСОБА_11 , під виглядом справжніх, передали останньому завідомо підроблені грошові кошти в сумі 600 доларів США в якості розрахунку за придбання належного ОСОБА_11 автомобіля марки ВАЗ 2103 державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 21156 гривень 20 копійок, після чого зникли з місця події на зазначеному автомобілі, тим самим, незаконно заволоділи транспортним засобом, чим завдали майнову шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 21156 гривень 20 копійок.

За наслідками розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, враховуючи положення ст.ст. 32, 185 КК України та приймаючи до уваги ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 12.02.2018 року, яка набрала законної сили, якою ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання, призначеного за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 24.01.2014 року, вважав кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 13.12.2016 року безпідставною, тому прийшов до висновку, що його дії за цим епізодом слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Крім того, ухвалою Василівського районного суду Запорізької області кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , обвинувачених за ч. 2 ст. 199, ч. 2 ст. 289 КК України провадженням закрито в частині обвинуваченого ОСОБА_12 , у зв`язку з його смертю ІНФОРМАЦІЯ_2 .

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду першої інстанції в частині призначеного строку покарання за ч. 2 ст. 289 КК України надмірно суворим. Визначаючи вид та строк покарання, суд у вироку зазначив, що вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, пов`язане з позбавленням волі, в умовах ізоляції від суспільства, при цьому не мотивував такий висновок. Так, ОСОБА_7 визнав свою провину повністю, щиросердно розкаявся та сприяв розкриттю злочину. Потерпілий ОСОБА_11 в суді вказав, що автомобіль йому повернуто і він претензій до обвинуваченого не має. За таких обставин, на думку сторони захисту, покарання за ч. 2 ст. 289 КК України слід було призначити мінімальне, передбачене санкцією цієї статті, тобто 5 років позбавлення волі. Крім того, вважає, що перевиховання ОСОБА_7 можливо без ізоляції його від суспільства, оскільки він щиросердно розкаюється, зробив відповідні висновки, позитивно характеризується, негативні наслідки скоєних злочинів усунені, перебуває на обліку у лікаря-дерматолога, має постійне місце проживання, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває, має двох неповнолітніх дітей, які на даний час потребують його виховання та утримання. Окрім цього, вважає, що суд невірно визначився з правилом зарахування та безпідставно зарахував ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Так, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України, вчинив 20.02.2017 року, по якому він був затриманий 20.02.2017 року в порядку ст. 208 КПК України, тобто в період дії Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року. Закон України від 18.05.2017 року № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарання та зарахування попереднього ув`язнення» погіршує становище ОСОБА_7 і, тому не має зворотної дії в часі, а тому період ув`язнення ОСОБА_7 повинен обраховуватися як день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі викладеного, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України та визначити йому мінімальне покарання, передбачене цією санкцією, тобто 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. На підставі ст. 75 КК України призначити покарання ОСОБА_7 з іспитовим строком на 3 роки та на підставі ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу органу пробації, повідомляти орган пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання та періодично з`являтись для реєстрації в орган пробації. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду. Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.02.2017 року по дату набрання вироком законної сили включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника, який прохав задовольнити його апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, який підтримав думку свого захисника; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація дій останнього, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, ґрунтуються на обставинах, які сторонами провадження не оспорюються, тому перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого та правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; за ч. 2 ст. 199 КК України, як збут підробленої іноземної валюти у виді банкнот, за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які захисником у апеляційній скарзі не оспорюються, тому дані обставини, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, зазначених у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст.ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених ним, у тому числі, тяжких злочинів, дані, які характеризують його особу, стан здоров`я, матеріальний та сімейний стан. Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 має зареєстроване місце проживання, де характеризується добре, не працює, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував та не перебуває, постійного місця роботи та стабільного заробітку не має, перебуває на обліку у лікаря-дерматовенеролога.

В якості обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд зазначив його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, обставин, що обтяжують покарання, не встановив.

Встановлені судом першої інстанції відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, на думку колегії суддів, навіть з урахуванням доводів захисника, наведених в апеляційній скарзі, не знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень.

Покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України (з яким не погоджується захисник в своїй апеляційній скарзі) судом було призначено в межах наближених до мінімальних, передбачених санкцією цієї статті, і підстав вважати його надто суворим, колегія суддів не знаходить.

Обставини, на які послався захисник в апеляційній скарзі, як на підстави для пом`якшення призначеного покарання (визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, позитивні характеристики, те, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря-дерматолога, наявність постійного місця проживання), були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для зменшення призначеного покарання і застосування положень ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає. Доводи захисника стосовно того, що обвинувачений має двох неповнолітніх дітей, які на даний час потребують його виховання та утримання, є необґрунтованими, оскільки в суді першої інстанції було встановлено, що батьком дітей у свідоцтвах про народження зазначений: « ОСОБА_13 », а тому факт родинних відносин між обвинуваченим та дітьми, не підтверджено належними та достатніми доказами.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що захисник, прохаючи знизити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна і на підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, поглинаючи менш суворе покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, не звернув увагу на те, що судом першої інстанції обвинуваченому було призначено покарання і за ч. 2 ст. 199 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією належного йому майна, а тому, за кримінальні правопорушення, що входять в реальну сукупність, застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 по зазначених у ній доводах, а відтак і відсутні підстави для зміни судового рішення і пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання.

Вирішуючи питання про застосування до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України, колегія виходить з наступного.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 20 лютого 2017 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Колегією суддів встановлено, що вироком Василівського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 20.02.2017 року по 20.06.2017 року включно у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили, у відповідності з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Між тим, районний суд, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, не правильно застосував ч. 5 ст. 72 КК України, тому вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню.

З урахуванням наведених обставин, судова колегія вважає, що ОСОБА_7 , у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), в строк відбування покарання належить зарахувати строк його попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто по 29 листопада 2018 року включно.

Інших істотних порушень вимог кримінального та кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Василівського районного суду Запорізької області від 23 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення в строк покарання з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили (у редакції Закону України № 2046-VII від 18 травня 2017 року) скасувати.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 29 листопада 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4