Справа № 348/1363/18
Провадження № 11-кп/4808/102/18
Категорія ч. 1 ст. 121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000199 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 04 жовтня 2018 року, згідно з яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яремче Івано-Франківської області, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, який працює по тимчасових заробітках, неодруженого, що перебуває в фактичних шлюбних стосунках, з повною загальною середньою освітою, громадянина України, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, з призначенням покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, - 2 (два) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з 03 квітня 2018 року з 14 год. 30 хв., тобто з часу його затримання.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

В обґрунтування своєї позиції посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Вказує, що призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 69 КК України, суд першої інстанції взагалі не вказав, які саме обставини провадження або дані про особу він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та дають підстави призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України. Зазначає, що місцевий суд повинен був врахувати, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких і становить підвищену суспільну небезпеку, оскільки вчинений із застосуванням ножиців. Наголошує, що безпідставне застосування ст. 69 КК України сприяло призначенню необґрунтовано м`якого покарання обвинуваченому. Вважає, що рішення суду про застосування ст. 69 КК України при наведених обставинах провадження, суспільній небезпечності злочину, з урахуванням даних про особу, яка його вчинила, не можна вважати справедливим через його м`якість. Посилається на те, що судом в повній мірі не враховано обставини злочину, кількість нанесених ударів, те, що злочин ОСОБА_8 вчинив із застосуванням ножиців, обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. На його думку, ті обставини, які пом`якшують покарання та дійсно підтверджуються матеріалами кримінального провадження, не дають підстав, виходячи із тяжкості злочину, фактичних обставин, ступеня суспільної небезпеки, заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого, для застосування ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просить в її задоволенні відмовити, вирок суду залишити без змін.

Вважає, що вирок суду є повністю законним та відповідає фактичним обставинам справи, а зазначена апеляційна скарга є безпідставною, необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. Звертає увагу на ст. 65 КК України, п. п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Вказує, що обвинувачений характеризується позитивно. Наголошує, що наведені приписи закону та докази, які характеризують обвинуваченого, правомірно та законно були враховані судом при винесенні вироку. Вважає, що доводи прокурора не відповідають дійсності, оскільки при обранні покарання ОСОБА_8 суд взяв до уваги те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, повністю визнав свою вину у вчиненому, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, думку потерпілого ОСОБА_11 щодо призначення обвинуваченому несуворого покарання, відшкодування потерпілому матеріальних та моральних збитків заподіяних злочином, дані обставини в сукупності значно пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння.

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

03 квітня 2018 року близько 01 год. 00 хв. ОСОБА_11 перебував у житловому буднику за адресою: АДРЕСА_2 , разом з ОСОБА_8 та його співжителькою ОСОБА_12 , де розпивали спиртні напої.

Під час розпивання спиртних напоїв між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 виникла словесна суперечка на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин. Після сварки ОСОБА_11 вирішив піти додому та покинув приміщення вказаного будинку.

Однак, ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, вирішив продовжити конфлікт з ОСОБА_11 та заподіяти йому тілесні ушкодження. З цією метою ОСОБА_8 схопив ножиці та вибіг за ним на вулицю.

Наздогнавши потерпілого на вулиці біля вищевказаного будинку, ОСОБА_8 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер вчинюваних ним дій і свідомо бажаючи настання їх шкідливих наслідків, наніс декілька ударів ножицями у ділянку грудей, ніг та тулуба ОСОБА_11 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді колотих ран лівої половини грудної клітки, котрі проникли в плевральну порожнину та гемопневматораксом, колоту рану лівого стегна, колоту рану правої сідниці.

Встановлені проникаючі в плевральну порожнину колоті рани лівої половини грудної клітки відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, які є небезпечні для життя в момент заподіяння; решта виявлених колотих ран відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином, заяв про розгляд апеляційної скарги за його участю та про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції не надходило.

Тому, оскільки згідно ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги з мотивів, викладених у них, просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_10 вважають вирок суду в частині призначеного покарання законним та обґрунтованим, а тому просять залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Прокурор висловив свою незгоду щодо призначеного обвинуваченому покарання.

Згідно із приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Неухильне дотримання передбачених законом вимог є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення.

Проте, суд першої інстанції при постановлені судового рішення знехтував вказаними вимогами закону, що призвело до істотного порушення вимог діючого кримінального законодавства.

Рішення в кримінальному провадженні має ґрунтуватися на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин правопорушення, під час якого не може надаватися перевага правовій позиції сторони захисту чи сторони обвинувачення.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині обвинувального вироку належить викласти, зокрема формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування (ст. 91 КПК України) у кримінальному провадженні, а також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом.

Індивідуалізація предмета доказування по конкретному провадженню здійснюється з урахуванням вимог диспозиції статті Кримінального кодексу, за якою кваліфікується діяння, що підлягає доказуванню.

Так, відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3)вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_8 судом першої інстанції був постановлений обвинувальний вирок. Однак, незважаючи визначеність і категоричність вироку як судового рішення, не усунені всі сумніви у винуватості цієї особи, не спростовано всі доводи на захист обвинуваченого, які наводить сторона захисту.

Суд дійшов до висновку, що ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в умисному спричиненні тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, ОСОБА_11 , та кваліфікує його дії ч. 1 ст. 121 КК України.

В той час, обвинувачений ОСОБА_8 як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції пояснив, крім іншого, що на вулиці біля будинку він продовжив з ОСОБА_11 сварку, яка переросла в бійку, в ході якої вони почали наносити один одному удари та впали на землю, коли ОСОБА_11 тримав його за шию, захищаючись, він вибрав з кишені ножиці та наніс йому удари.

Таким чином, для того, що констатувати у діях винного склад цього злочину та для правильної кваліфікації його дій необхідно вирішити питання стосовно необхідної оборони, перевищення її меж (ст. 36, 124 КК України).

Суд повинен встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 349 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду справи по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Зміст оскарженого вироку при таких поясненнях обвинуваченого, не дає підстав для висновку, що суд першої інстанції в повній мірі роз`яснив йому обставини висунутого обвинувачення, та, відповідно, перевірив обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, необхідних для правової оцінки дій обвинуваченого та які, відповідно до ст. 91 КПК України, входять до предмету доказування, а, отже, судом першої інстанції допущені такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти правильне рішення по суті апеляційних вимог.

Відповідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Оскільки наведених вище вимог не було дотримано, а в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. ст. 7, 370 КПК України, ст. 372 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, тому суд апеляційної інстанції вважає, що, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст. 20 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

В той час, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції вважає, що у разі, якщо суд першої інстанції за результатами нового судового розгляду дійде висновку про винуватість ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України при тих самих обставинах, які викладені в обвинувальному акті, то призначене покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, - 2 (два) роки позбавлення волі, не відповідає цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України, у зв`язку м`якістю не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

З матеріалів провадження вбачається, що оскаржуваним вироком вирішено запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили залишити раніше обраний тримання під вартою.

Згідно з вимогами п.п. 3 і 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини обмеження права на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При обґрунтуванні рішення про продовження строків тримання під вартою слід враховувати вимоги ст. 199 КПК України, статей 5, 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та положень, встановлених у рішеннях Європейського суду з прав людини щодо необхідності дотримання розумних строків тримання особи під вартою.

Згідно із ч. 1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному випадку мають місце відповідні ризики, а саме спроби обвинуваченого здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України, тобто переховуватися від суду, незаконно впливати на свідків, або перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, вчинити інше кримінальне правопорушення.

При цьому, суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ці ризики існували на момент обрання запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , на даний час не зникли і не зменшились.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції з метою забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків та запобіганню виникненню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, з врахуванням даних про його особу, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, вважає за необхідне продовжити дію раніше обраного запобіжного заходу тримання під вартою, на 60 днів.

Більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 121 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Продовжити відносно обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Івано-Франківській установі виконання покарань № 12 строком на 60 (шістдесят) днів, а саме до 26 січня 2019 року включно.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5