Постанова
Іменем України

17 січня 2019 року

м. Київ

судова справа № 127/13761/17
провадження № 51-8902км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002595, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 грудня 2016 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки. Ухвалою вказаного суду від 01 червня 2017 року замінено іспитовий строк на реальну міру відбуття покарання у виді 2 років позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 - ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Вінницької області від 20 червня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 22 листопада 2017 року засуджено ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 грудня 2016 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 12 серпня 2017 року по день набранням вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання прийнято рахувати з 20 червня 2017 року.
Вироком Апеляційного суду Вінницької області від 20 червня 2018 року цей вирок районного суду в частині призначеного покарання скасовано. ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 23 грудня 2016 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Початок строку відбування покарання прийнято рахувати з 20 червня 2018 року.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він, 26 травня 2017 року, о 15.00 год, перебуваючи у квартирі АДРЕСА_2 , діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужого майна, застосував фізичне насильство до ОСОБА_8 , що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, після чого відкрито заволодів мобільним телефоном останнього загальною вартістю 3582.75 грн.
Вимоги касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ,що діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 12 серпня 2017 року по день набрання вироком законної сили, про що вже було вирішено судом першої інстанції у своєму вироку.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню, оскільки вирішення питання про зарахування засудженому у строк покарання строку попереднього ув`язнення можливе у порядку виконання вироку.
Мотиви Суду:
Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 186 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги захисника про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність апеляційним судом при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання попереднього ув`язнення є обґрунтованими.
Стаття 72 ч. 5 КК Українив редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (далі - Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ (далі - Закон № 2046-VIII), який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Статтею 58 Конституції Українивстановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Із матеріалів кримінального провадження видно, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 26 травня 2017 року.
При цьому, ОСОБА_6 був затриманий 20 червня 2017 року на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 01 червня 2017 року, якою було скасовано звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з встановленням іспитового строку, застосованого вироком Вінницького міського суду від 23 грудня 2016 року, в рамках кримінального провадження № 127/24767/16-к (а. с. 69 т.1).
Ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області від 18 липня 2017 року ОСОБА_6 був етапований із Ізяславської виправної колонії до Вінницької установи виконання покарань № 1 для участі у судовому розгляді цього кримінального провадження.
Відповідно до повідомлення Вінницької установи виконання покарань № 1, яке міститься в матеріалах провадження, ОСОБА_6 12 серпня 2017 року прибув із Ізяславської виправної колонії до вказаної установи виконання покарань на час проведення судового розгляду в рамках даного кримінального провадження (а. с.19 т.1).
З огляду на це, за змістом ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII перебування ОСОБА_6 після 12 серпня 2017 року в установі попереднього ув`язнення у зв`язку з участю у судовому розгляді цього кримінального провадження охоплюється поняттям «попереднє ув`язнення», а тому з урахуванням приписів ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 5 КК України вказаний період підлягає зарахуванню у строк покарання засудженого з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. При цьому, такому зарахуванню підлягає період по 20 червня 2018 року (дата постановлення вироку апеляційного суду), оскільки відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вказані обставини залишились без уваги суду апеляційної інстанції, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування ч. 5 ст. 72 КК України, що в даному випадку підлягає застосуванню.
За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у відповідній частині зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Апеляційного суду Вінницької області від 20 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України №838-VIII додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 12 серпня 2017 року по 20 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті зазначене судове рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3