ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/569/18 Справа № 183/304/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 грудня 2018 року м.Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційні скарги прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.05.2018р., у кримінальному провадженні внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003708 від 14.11.2017 року, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську, Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого тістомісом ВАТ "Хлібокомбінат №11", зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_11

В С Т А Н О В И В:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст.187 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.263 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст.309 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 187 КК України - у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді 9 (дев`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК України та призначено покарання із застосуванням ст.69 КК України у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст.70, ст. ст.72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12.03.2018 року, більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період з 30 листопада 2017 року по 23 січня 2018 року включно.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним в тому, що в червні 2017 року, знаходячись у пивному барі по вул. Калнишевського, 24 в м. Новомосковську, Дніпропетровської області разом з малознайомим йому чоловіком на ім`я ОСОБА_12 , який під час розмови передав йому конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової наступальної гранати РГД-5, промислового виготовлення з уніфікованим запалом УЗРГМ в якості сувеніру, і в цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння та зберігання вибухової речовини та боєприпасу, реалізуючи який, в той же день, в червні 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у пивному барі за вищевказаною адресою, достовірно знаючи, що зазначений предмет є конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме спорядженим корпусом ручної осколкової наступальної гранати РГД-5, промислового виготовлення з уніфікованим запалом УЗРГМ, а також розуміючи, що він не має передбаченого законом дозволу на поводження з вибуховими речовинами та бойовими припасами, отримав від невстановленої в ході досудового розслідування особи на ім`я ОСОБА_12 конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення з уніфікованим запалом УЗРГМ, тим самим придбав вибухову речовину та боеприпас, та в подальшому переніс їх до місця свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_3 , де зберігав без передбаченого законом дозволу у приміщенні квартири, розташованої за вищевказаною адресою до 16 грудня 2017 року.
16 грудня 2017 року о 16.15 годині до чергової частини Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення від співробітника поліції про те, що в ході проведення оперативно-розшукових дій за участю співмешканки ОСОБА_7 , - ОСОБА_13 на території не побудованого мікрорайона «Самарь» м. Новомосковська, Дніпропетровської області, в траві, було знайдено предмет ззовні схожий на гранату. Після чого, цього ж дня, в ході проведення огляду місця події, а саме: ділянки місцевості на території не побудованого мікрорайону «Самарь» м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, в період часу з 16.40 годин до 16.55 годин, в траві вилучено конструктивно оформлений заряд вибухової речовини - споряджений корпус ручної осколкової, наступальної гранати РГД-5 промислового виготовлення з уніфікованим запалом УЗРГМ, що відносяться до категорії вибухових речовин та боєприпасів, який у вказане місце викинула ОСОБА_13 та який ОСОБА_7 , придбав, зберігав та носив без передбаченого законом дозволу.
14 листопада 2017 року приблизно о 18.30 годині ОСОБА_7 , знаходився по вул. Гетманській, 238 в м. Новомосковську Дніпропетровської області поблизу Центральної районної лікарні, де побачив на землі 11 поліетиленових пакетиків з психотропною речовиною «метамфетамін», і в цей час у нього виник умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропної речовини для особистого вживання без мети збуту, реалізуючи який, в цей же день, 14 листопада 2017 року, приблизно о 18.35 годин ОСОБА_7 , знаходячись поблизу Центральної районної лікарні за вищевказаною адресою, підняв з землі 11 поліетиленових пакетиків з психотропною речовиною метамфетамін, таким чином незаконно придбав психотропну речовину метамфетамін, поклав її до лівої кишені своєї куртки та, незаконно зберігаючи її при собі, для особистого вживання, без мети збуту, незаконно перевіз зазначену психотропну речовину в автомобілі "ВАЗ 2108", державний номер НОМЕР_1 до шиномонтажу «Колесо», розташованого по вул. З.Білої, 84 в м. Новомосковську Дніпропетровської області маса якого становить відповідно 0,0565 г, 0,0432 г, 0,0449 г, 0,0564 г, 0,0616 г, 0,0349 г, 0,0367 г, 0,0395 г, 0,0472 г, 0,0575 г, 0,0470 г, загальною масою 0,5254 г, яку ОСОБА_7 , незаконно придбав, зберігав та перевіз для особистого вживання, без мети збуту, яка в подальшому була вилучена в цей же день слідчим.
29 листопада 2017 року приблизно о 01.00 годині ОСОБА_7 , разом із з ОСОБА_8 , знаходячись в м. Новомосковську, Дніпропетровської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, вступили в злочинну змову, направлену на напад з метою заволодіння чужим майном із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням у житло за адресою: АДРЕСА_4 , реалізуючи який, в цей же день, тобто 29 листопада 2017 року, приблизно о 03.00 годині, знаходячись поблизу паркану домоволодіння АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 , обмотавши обличчя шарфом переліз через паркан та відкрив хвіртку домоволодіння. Після чого на територію домоволодіння проник ОСОБА_7 , на голові якого була маска з прорізями для очей та ротової порожнини. Разом вони підійшли до вхідних дверей в будинок, де ОСОБА_7 , постукав у вікно. На вказаний стукіт вхідні двері будинку відчинив ОСОБА_14 , після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли до будинку та, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , погрожуючи по відношенню до ОСОБА_14 конструктивно оформленим зарядом вибухової речовини, а саме - спорядженим корпусом ручної осколкової наступальної гранати РГД-5, промислового виготовлення з уніфікованим запалом УЗРГМ, а ОСОБА_8 - трубою від пилососу, відкрито заволоділи тепловентилятором «Element FH-205», вартістю 220,19 гривень, зимовими чоловічими черевиками «Columbia Perfection», вартістю 754,16 гривні, мобільним телефоном «Nokia-1202-2», вартістю 400,66 гривень, пилососом «LG VK69162N», вартістю 1190,19 гривень, електричною дрилю, вартістю 678 гривень, а також 130 гривнями.
Після чого, ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 з місця скоєння злочину з викраденим майном поїхали в м. Новомосковськ, Дніпропетровської області, де розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 3373,20 гривень.
Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначених покарань у зв`язку з невідповідністю призначених покарань ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених, через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 263 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначити покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є особами раніше судимими, у тому числі за вчинення корисливих злочинів. Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 прокурор зазначає рецидив злочину, обставини, що пом`якшують покарання відсутні. Також, апелянт вказує, що суд першої інстанції, при призначенні покарання ОСОБА_8 необґрунтовано застосував положення ст. 69 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, у зв`язку з суворістю призначеного покарання та неправильним застосуванням кримінального закону, ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом не враховано повне визнання ним вини, активне сприяння слідству, не наведено обставин, у зв`язку з чим не може бути призначено більш м`яке покарання, ніж 6 років позбавлення волі. Крім того, судом було залишено поза увагою його покази та покази потерпілого ОСОБА_14 , про його другорядну роль у скоєні розбійного нападу, а також зазначив, що потерпілий не має до нього претензій.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи тим, що його вина не доведена, та судове засідання було проведено з порушенням, крім того його не доставили в судове засідання на оголошення вироку, чим були порушені його права.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 187 КК України є недоведеним. Так, судом було допущено неповноту, в судовому засіданні не було досліджено відео з проведенням слідчого експерименту. Крім того, судом було порушено право ОСОБА_7 на захист, оскільки останній не був присутній при оголошені вироку. Судом не були перевірені доводи ОСОБА_7 , що співмешканка його обмовила.
Позиція учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та просив апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник просять скасувати вирок суду, у зв`язку з суворістю призначеного покарання та призначити покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 просять скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Мотиви апеляційного суду
Заслухавши доповідь судді, вислухавши учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає за наступне.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Згідно з ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо:
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою;
Доводи в апеляційних скаргах ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , що в судове засідання 17.05.2018 року не було доставлено обвинуваченого ОСОБА_7 і вирок був оголошений за його відсутності, колегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки в листі державної установи «Дніпропетровська установа виконання покарання (№4) зазначено, що обвинуваченого ОСОБА_7 не було доставлено в судове засідання до Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 17.05.2018 року, участь якого відповідно до ч.1 ст.323 КК України є обов`язковою, а якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд, також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого, або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження на а.с. 179 т.2 є розписка, що копію вироку ОСОБА_7 отримав тільки 21.05.2018 року, що суперечить вимогам ч.6 ст.376 КПК України відповідно до якої копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому.
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що судом було істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, в зв`язку з чим вирок суду слід скасувати і відповідно до п.1 ч.1 ст. 415 КПК України призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Оскільки вирок суду скасовується із-за істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів обвинувачених та адвоката, які суду необхідно перевірити при новому розгляді кримінального провадження.
Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі про м`якість призначеного покарання, то колегія суддів приходить до висновку, що при підтверджені об`єму обвинувачень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначене покарання слід вважати несправедливим із-за м`якості призначеного покарання.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 та прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17.05.2018р., стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити до 10 лютого 2019 року.
Ухвала апеляційного суду вступає в законну силу негайно та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4