ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2375/18 Номер провадження 11-кп/814/543/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст. 190 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду
кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000858 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 22.12.2018, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Карлівка Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
10.06.2003 Ленінським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.185, ч.1 ст.357 КК України на 1 рік обмеження волі$
15.10.2004 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі;
22.12.2005 Полтавським районним судом Полтавської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
14.09.2007 Крюківським районним судом м. Кременчука Полтавської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі;
3.11.2011 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185,
ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 263 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;
12.03.2014 Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 на 3 роки 1 місяць позбавлення волі;
20.06.2014 Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 1 ст. 321, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 07.04.2016 умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 8 місяців 2 дні;
10.02.2017 Полтавським районним судом Полтавської області за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ст.ст. 71,72 КК України на 9 місяців позбавлення волі;
17.08.2018 Ленінським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ст.70,71 КК України на 10 місяців позбавлення волі.
визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України i призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення призначеним покаранням покарання згідно вироку Ленінського районного суду м. Полтави від 17.08.2018, остаточно засуджено ОСОБА_7 на 1 рік позбавлення волі..

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обрано тримання під вартою.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 5.04.2018 приблизно о 20.30 год. правомірно, перебуваючи у приміщенні церкви «Надія», що розташована за адресою: вул. Зоряна, 19 м. Полтава, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснення телефонного дзвінка, заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo A2010» у корпусі чорного кольору IMEI-1: НОМЕР_1 , IMEI-2: НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 , заподіявши останньому майнову шкоду на суму 1033,33 грн.
З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник та розпорядився телефоном на власний розсуд.
На вирок суду подав апеляційну скаргу обвинувачений, не оскаржуючи фактичні обставини справи та кваліфікацію його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині не застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України, просить зарахувати йому 2 місяці 15 днів, які він перебував в ДУ "Полтавська УВП №23" в строк покарання з розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги, міркування прокурора про законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з журналу судового засідання та аудіозапису перебігу судового засідання, який міститься на технічному носії інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового провадження не оспорювалися і докази відносно них, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, а тому висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, які не оспорюються і в апеляційній скарзі, згідно з положеннями ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

Дії обвинуваченого за обставин встановлених судом кваліфіковано правильно за ч. 2 ст. 190 КК України як дії, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно.
Щодо вимог апеляційної скарги про застосування положень ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015, то колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню.

Так, Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч.5 ст.72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Отже, якщо особа вчинила злочин після 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017.

Так, за матеріалами даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 5.04.2018, що не передбачає застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».

Наведене вище узгоджується з правовим висновком Великої Верховного Суду у справі № 663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), який відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення щодо ОСОБА_7 як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Полтави від 22.12.2018 щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена шляхом подачі на неї касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4