Провадження № 11-кп/4820/77/18
Справа № 688/1299/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Хмельницького апеляційного суду

в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження № 0000056 від 9 лютого 2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не працюючого, з неповною вищою освітою, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна, крім житла.
Строк покарання рахувати з 09 лютого 2017 року.
Зарахувано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 09 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Скасувано арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 10.02.2017 року на предмет, схожий на пістолет з написом «Ekol Majer» № НОМЕР_1 та 6 предметів, схожих на набої невстановленого калібру, ніж «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик», дві пари рукавичок (гумові та ганчіркові), паспорт громадянина України та закордонний паспорт ОСОБА_8 , паспорт громадянина України ОСОБА_9 , скляну пляшку ємністю 40 мл із розчином «Аміак», мобільний телефон марки «Fly» ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 із відокремленою акумуляторною батареєю, два лікарських направлення та лікарську виписку № 392/80.
Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Цивільний позов ОСОБА_10 задовольнено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 2362 грн.52 коп. та моральну шкоду в сумі 50000 грн., а всього 52362 грн. 52 коп.
В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 витрати на залучення експертів сумі 3652 грн. 54 коп.
За вироком суду, 9 лютого 2017 року близько 09-ої години 40 хвилин ОСОБА_8 , з корисливих мотивів, переслідуючи заздалегідь виниклий умисел, направлений на вчинення розбійного нападу, одягнувши на руки дві пари рукавичок (гумові і ганчіркові) та взявши з собою ніж «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик», пляшечку розчину аміаку та сигнальний (стартовий) пістолет «EKOL Major» калібру 9 мм Р.А.К. № НОМЕР_1 , безперешкодно через вхідні двері проник в приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де проживала ОСОБА_10 , дістав вищезазначений пістолет, направив його на ОСОБА_10 , якого остання сприйняла як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, погрожуючи його застосуванням, вимагав відкрити сейф, в якому знаходились грошові кошти в сумі 4457 гривень та 200 доларів США. З метою втечі від ОСОБА_8 , ОСОБА_10 побігла сходами на другий поверх будинку і в цей час ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції.
Непогоджуючись з вироком суду першої інстанції адвокат ОСОБА_7 , в інтересах ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.
Вважає вирок незаконним, у зв`язку із неповнотою судового розгляду. Висновки, які викладені в судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
При обґрунтуванні вироку, суд посилався на дані протоколу огляду місця події від 9 лютого 2017 року. Вказаний документ не містить назви процесуальної дії, відсутня адреса одного із понятих, підписи в кінці сторінок відсутні, а також не зазначено того, що працівники Славутського ВП були присутні на даній слідчій дії.
В протоколі огляду грошових коштів від 9 лютого 2017 року, не вказані серії та номери купюр.
В протоколі проведення слідчого експерименту від 4 квітня 2017 року відсутній час його проведення, а також, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 223 КПК України, були відсутні поняті. Окрім того, до матеріалів кримінального провадження долучено не оригінал відеозапису даної слідчої дії, а його копія, не зазначено модель та серійний номер технічного засобу. У зв`язку із викладеним вважає дані, які містяться у протоколі та на диску недопустимими доказами.
Суд не мав права допустити як доказ вини обвинуваченого протокол про наслідки негласних слідчих (розшукових) дій від 4 квітня 2017 року, оскільки ухвала Апеляційного суду про надання дозволу на таку слідчу дію не відкривалась сторонам провадження під час досудового розслідування.
Крім того, в даних висновку експерта № 15-Х від 14 березня 2017 року вказаний ніж «Болізонг», проте, в протоколі огляду від 9 лютого 2017 року цей предмет не вилучався та не опечатувався; в даних висновку експерта № 176 від 23 лютого 2017 року йдеться про рідину, яка є розчином аміаку, однак в протоколі огляду від 9 лютого 2017 року не зазначено, що така рідина вилучалася та опечатувалася; в даних висновку експерта № 47-Б від 31 березня 2017 року йдеться про пістолет та набої, але в протоколі огляду від 9 лютого 2017 року зазначено, що було вилучено пістолет, проте не опечатано.
Покази свідків працівників поліції карного розшуку Славутського ВП: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не узгоджуються між собою в частині причини приїзду ОСОБА_8 в будинок потерпілої.
Показання ОСОБА_10 є сумнівними та не відповідають тим, які вона надавала при першому розгляді в суді першої інстанції в частині проникнення ОСОБА_8 в її будинок. При першому розгляді справи вона стверджувала, що сама відкрила двері для обвинуваченого, однак в подальшому свідчила, що дверей не відчиняла. Категорично і відмовилася приймати участь у наступних судових засіданнях, хоча сторона захисту наполягала на її присутності. Також, жодними доказами не підтвердила нанесення їй матеріальних збитків.
Судом не враховані покази ОСОБА_8 , оскільки, він вказував, що умисел на пограбування виник після того, як потерпіла відмовилася йому позичити кошти.
Суд не взяв до уваги того, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, оскільки в ньому не вказані обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого.
Крім того, всупереч фактичним обставинам справи, потерпілій матеріальна шкода завдана не була. Так, відповідно до протоколу огляду від 9 лютого 2017 року саме ця сума коштів була виявлена в сейфі будинку. Обвинувачений ОСОБА_8 вказаними коштами не заволодів.
Згідно протоколу затримання особи від 9 лютого 2017 року, дана слідча дія розпочалась о 10 годині 10 хвилин, про що було повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги. Доручення вказаного центру було видано об 11 годині 10 хв., тобто адвокат повинен був прибути о 12 год. 10 хв. Всупереч цьому, захисник ОСОБА_14 прибув значно пізніше, близько 15 год.

Непогоджуючись з вироком суду, обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати дії з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 187 КК України.
Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, у зв`язку із неповнотою судового розгляду, а також невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Кваліфікуюча ознака як проникнення в житло не може братися до уваги, оскільки умисел на пограбування виник під час розмови із потерпілою, коли він вже був всередині будинку.
Також, порушено його право на захист, оскільки слідчі дії проводились за відсутності адвоката.
Окрім того, потерпіла не обґрунтувала своїх позовних вимог та не надала доказів заподіяної їй шкоди, внаслідок цього вважає, що цивільний позов задоволенню не підлягає.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, який вважає вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, за які його засуджено, ґрунтуються на зібраних у справі та досліджених в судовому засіданні доказах.

Обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні зазначеного злочину визнав частково та показав, що знайомий із ОСОБА_10 та ОСОБА_15 , неодноразово бував у їхньому будинку. Перед Новим 2017 роком звертався до ОСОБА_15 з проханням позичити йому 20 000 грн., на що той відмовив, пославшись на відсутність грошей. 05 січня 2017 року заходив до ОСОБА_10 в будинок, просив у неї води, 12 січня 2017 року також заходив в будинок до останньої, просив зарядити телефон, наміру грабувати ОСОБА_10 не мав. 09 лютого 2017 року біля 9 години пішов до будинку ОСОБА_10 по гарячу воду, щоб розморозити замок гаража, де ремонтував автомобіль. Оскільки двері гаража ще й примерзли від снігу, пішов другий раз до ОСОБА_10 по лопату. В третій раз він зайшов до потерпілої для того, щоб позичити грошей в сумі 2500 грн. на медичне обстеження, але ОСОБА_10 відмовила йому, пояснивши, що грошей немає. З невідомих причин почала себе поводити емоційно, у неї почалася паніка, вона побігла на другий поверх будинку, він пішов за нею. Припускає, що вона могла злякатися його пістолета, що знаходився в передній кишені його штанів, оскільки на ньому була коротка куртка, і можна було побачити цей пістолет. Вказаний пістолет є неробочим, він знайшов його у м.Києві на будівництві лікарні та носив з собою для самозахисту, вилучений у нього ніж типу «метелик» носив при собі для особистих потреб. Після того, як ОСОБА_10 побігла сходами наверх, вийшло 2-є озброєних чоловіків, нанесли йому декілька ударів та наділи йому кайданки, а пістолет він кинув під ноги. Заперечив наявність у нього спільника. Вказав, що ОСОБА_10 сама відкрила йому двері, впустила у будинок і коли відмовила йому у позичці грошей, у нього виник умисел пограбувати її.

Натомість, показаннями потерпілої ОСОБА_10 , наданими в суді першої інстанції, стверджується, що обвинувачений перед вчиненням на неї нападу декілька разів приходив до неї додому під різними приводами, про що повідомила чоловікову ОСОБА_15 08 лютого 2017 року чоловік попередив її про можливе вчинення на неї нападу, а 9 лютого 2017 року о 8 год. до її будинку приїхало четверо поліцейських, які знаходились на кухні в будинку. В цей же день о 8 годині 30 хвилин до неї в будинок знову прийшов ОСОБА_8 та попросив води, через деякий час повернувся - попросив лопату, а через декілька хвилин повернувся втретє, сам відкрив двері, які не були замкнуті і у його руці, яку він тримав за спиною, побачила пістолет чорного кольору. В подальшому він направив на неї пістолет та став запитувати: «Де сейф? Де гроші?». Вона зробила йому зауваження та побігла сходами на другий поверх будинку, він побіг за нею. В цей час працівники поліції, які знаходились на другому поверсі, затримали його, але самого моменту затримання ОСОБА_8 вона не бачила. При цьому зазначила, що ОСОБА_8 був один, на руках у нього були одягнуті ганчіркові рукавички, а в руках мав лише пістолет, який вона сприйняла як реальну загрозу для свого життя.

Окрім того, об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненому кримінальному правопорушенні підтверджується даними:

- протоколу огляду місця події від 09.02.2017 року та фото-таблиці до нього, відповідно до якого, в будинку АДРЕСА_2 на підлозі у вітальній кімнаті біля сходів на другий поверх будинку виявлено обвинуваченого ОСОБА_8 , а також металевий предмет чорного кольору, зовні схожий на пістолет, з написами « EXOL Major» « НОМЕР_1 », предмет, схожий на магазин, всередині якого виявлено 6 предметів, зовні схожих на набої, жовтого та коричневого кольорів, а також металевий предмет розміром 1 см шириною, 1 см висотою та 1 см довжиною неправильної форми деталь від пістолета; у ОСОБА_8 на руках виявлено 2 пари рукавичок, а саме: ганчіркові чорного кольору та гумові білого кольору, в задній кишені брюк ОСОБА_8 виявлено металевий предмет сріблястого кольору розкладний ніж, також було виявлено скляну банку із написом «аміак» ;
- протоколу огляду від 09.02.2017 року, відповідно до якого, в житловому будинку АДРЕСА_2 в господарській кімнаті під сходами знаходився металевий сейф сірого кольору, в якому виявлено грошові кошти в сумі 220 дол.США та 4457 грн. ;
- протоколу та відеозапису слідчого експерименту від 04.04.2017 року, відтвореним у судовому засіданні, відповідно до якого, потерпіла ОСОБА_10 показала, як ОСОБА_8 , погрожуючи їй пістолетом, вимагав у неї гроші;
- протоколу про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.04.2017 року на підставі ухвали Апеляційного суду Хмельницької області, відповідно до якого ОСОБА_8 визнав, що вчинив розбійний напад на жінку з метою заволодіння грошовими коштами;

- висновку експерта № 15-Х від 14.03.2017 року, відповідно до якого, ніж, вилучений під час поверхневого огляду у ОСОБА_8 є ножем «болізонг» з подвійним руків`ям типу «метелик», виготовлений заводським способом, однак не має технічної забезпеченості для ураження цілі та до холодної зброї не відноситься.
- висновку експерта № 176 від 23.02.2017 року, відповідно до якого, рідина, що вилучена в кишені штанів ОСОБА_8 , є розчином аміаку;
- висновку експерта № 47-Б від 31.03.2017 року, відповідно до якого, предмет, схожий на пістолет, вилучений під час огляду місця події, до категорії вогнепальної зброї не належить є сигнальним (стартовим) пістолетом «EKOL Major» № « НОМЕР_1 » калібру 9 мм Р.А.К., вказаний пістолет придатний для стрільби; надані на експертизу п`ять набоїв до категорії боєприпасів не належать: два набої є шумовими пістолетними набоями несмертельної дії «Терен-3» калібру 9 мм Р.А., придатні для стрільби, один набій є газовим пістолетним набоєм несмертельної дії «Терен-3» калібру 9 мм Р.А., придатний для стрільби, два набої є пістолетними набоями несмертельної дії, калібру 9 мм Р.А.;
- висновку судово-психіатричної експертизи № 136 від 15.03.2017 року відповідно до якого ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому злочину будь-якою душевною хворобою чи психічним розладом не страждав, в стані сильного душевного хвилювання, психологічного стресу та фрустрації не знаходився, міг розуміти значення своїх дій та керувати ними, на теперішній час будь-якою душевною хворобою чи психічним розладом не страждає, застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.
Беручи до уваги усе вищевикладене, колегія суддів вважає, що усім доказам в кримінальному провадженні у їх сукупності суд першої інстанції дав належну правову оцінку, прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненому, його дії кваліфікував правильно за ч. 3 ст. 187 КК України, як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло.

Посилання захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 187 на ч. 1 ст. 187 КК України, на увагу суду не заслуговують, виходячи з наступного.

Так, в ході судового розгляду доведено винуватість ОСОБА_8 саме у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із проникненням у житло.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п. 22 постанови № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Обвинувачений проник до житла ОСОБА_10 з метою незаконного заволодіння її майном без застосування засобів подолання перешкод, але шляхом обману потерпілої під надуманим приводом, що колегія суддів вважає незаконним вторгненням до житла.

Наведене свідчить про правильну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 187 КК України.

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_8 вчинив розбійний напад з метою заволодіння чужим майном не поєднаний з проникненням у житло, відсутні. Ні обвинувачений, ні його захисник таких доказів не надали.

Вказані твердження апелянтів колегія суддів розцінює, як намір пом`якшити ступінь вини обвинуваченого та покарання за скоєне.

Твердження про недопустимість такого доказу як протоколу огляду місця події від 9 лютого 2017 року, оскільки він не має назви процесуальної дії, відсутня адреса одного із понятих, підписи в кінці сторінок відсутні, а також не зазначено, що працівники Славутського ВП були присутні при даній слідчій дії, є безпідставними.

Протокол складений відповідною особою, зазначена дата його проведення та складання, вказане місце процесуальної дії, у ньому викладена інформація щодо огляду та виявлення предметів, а також при вказаній слідчій дії були присутні поняті, що підтверджується їх підписами.

При цьому назва зазначеного протоколу ніяким чином не вплинула на результат даної слідчої дії.

Натомість, ніхто із присутніх під час огляду не вказував на невідповідність між фактичними проведеними слідчими діями в ході огляду та зазначеними у протоколі записами.

Посилання апелянта на те, що в протоколі огляду грошових коштів від 9 лютого 2017 року не вказані серії на номери купюр, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки дані кошти працівниками поліції не вилучались, а тому необхідності у їх ідентифікації не було. Окрім того, жоден учасник, зокрема, і обвинувачений не заперечує того, що вказана сума була в сейфі.

Доводи захисника про те, що дані протоколу проведення слідчого експерименту від 4 квітня 2017 року є також недопустимими доказами, оскільки під час зазначеної слідчої дії були відсутні поняті, апеляційний суд до уваги не приймає.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.

Із змісту протоколу слідчого експерименту вбачається, що такий проводився з використанням відеозапису на цифрову відеокамеру марки Sony (а.м.п.136). Отже, участь понятих у даній слідчій дії не була обов`язковою.
Що стосується копії диску із відеозаписом слідчого експерименту, то незалежно від того, що це був не його оригінал, дані, які містяться на ньому та переглянуті судом першої інстанції, повністю відповідають показанням потерпілої як до його проведення під час досудового розслідування (протокол допиту потерпілої від 9 лютого 2017 року - а.м.п.17,18), так і після у судовому засіданні суду першої інстанції. Окрім того, вказані потерпілою обставини, під час проведення слідчого експерименту, повністю узгоджуються з показаннями вищевказаних свідків.

Твердження захисника про те, що дані протоколу про наслідки негласних слідчих (розшукових) дій від 4 квітня 2017 року є недопустимим доказом, є безпідставними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодеком.

Згідно ч. 11 ст. 290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду даної справи, стороною обвинувачення була відкрита ухвала Апеляційного суду Хмельницької області щодо надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, якою дозволено здійснювати заходи аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_8 , шляхом прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині цих публічно доступних місцях, без відома присутніх у ньому осіб.

Отже, встановлено, що протокол про негласні слідчі дії був отриманий у порядку, встановленому КПК України, тобто на підставі вищевказаної ухвали.

За таких умов, судом першої інстанції обґрунтовано визнано допустимими доказами відомості, що містяться у протоколі про наслідки проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Підстави для визнання їх недопустимими - відсутні.

Твердження сторони захисту про недопустимість таких доказів як ножа «Болізонг», розчину аміаку, оскільки вони не вилучались та не опечатувались, пістолету та набоїв до нього, оскільки вони не вилучались, є такими, що на увагу не заслуговують, оскільки незалежно від вищевказаного сам обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує наявність в нього вказаних предметів та їх належність саме йому.

Відсутність на поверхні пістолета слідів рук ОСОБА_8 , що підтверджується висновком експерта № 105-Д, не спростовує факту нападу з його застосуванням на потерпілу ОСОБА_10 , оскільки, як вбачається із фотокартки № 3, доданої до протоколу огляду від 9 лютого 2017 року, ОСОБА_8 мав на руках рукавички. Окрім того, це підтверджується і показаннями потерпілої та свідків-працівників поліції ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , не заперечує вказаного і ОСОБА_8 .

Посилання на те, що покази свідків працівників поліції не узгоджуються між собою в частині причини приїзду ОСОБА_8 в будинок потерпілої, є безпідставними.

Так, судом враховані покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які підтвердили той факт, що в лютому 2017 року отримали усну вказівку від начальника сектору карного розшуку поїхати в м. Нетішин до ОСОБА_10 через те, що можливо на неї буде вчинений напад з метою заволодіння її майном. Для того, щоб перевірити дану інформацію, вони з оперуповноваженим ОСОБА_16 приїхали до будинку ОСОБА_10 та влаштували засідку. Згодом, прийшов обвинувачений ОСОБА_8 , попросив води у потерпілої, через деякий час повернувся та попросив лопату, а потім знову повернувся, зайшов у будинок, запитав потерпілу про сейф та гроші і під дулом пістолета вів останню на другий поверх. З метою його затримання, ОСОБА_11 штовхнув його ногою зі сходів, а коли він впав, то був ними затриманий.

Показання вказаних свідків послідовні, узгоджуються між собою, описують подію хронологічно, детально, їх показання не суперечать поясненням потерпілої ОСОБА_10 , у зв`язку з чим обґрунтовано прийняті судом, як доказ вини обвинуваченого.

Твердження про те, що умисел на пограбування у ОСОБА_8 виник після того, як потерпіла відмовилася позичити йому кошти, не заслуговують на увагу суду.

Так, характер дій обвинуваченого вказує на те, що умисел у ОСОБА_8 виник заздалегідь, до здійснення розбійного нападу останній завчасно готувався: декілька разів заходив до будинку потерпілої для перевірки наявності інших осіб в ньому. Після цього, взяв із собою пістолет, ніж та одягнув на руки дві пари рукавичок.

Окрім того, таке спростовується показаннями потерпілої ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які заперечили прохання ОСОБА_8 позичити гроші.

Що стосується затримання ОСОБА_8 , яке було розпочато о 10 год. 10 хв., та прибуття до нього захисника лише о 15 год., то вказане ніяким чином не спростовує факту вчинення ним вищевказаного правопорушення та не підтверджує порушення його права на захист, оскільки в обвинуваченого було вдосталь часу на спілкування із захисником та узгодженням з ним способів захисту.

Посилання обвинуваченого на те, що під час проведення слідчих дій було порушено його право на захист, оскільки такі проводилися за відсутності адвоката, апеляційний суд до уваги не приймає. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, слідчі дії, які проводилися за участю підозрюваного ОСОБА_8 відбувались у присутності адвоката, зокрема ОСОБА_14 , а в подальшому ОСОБА_17 , що засвідчується їхніми підписами на кожному процесуальному документі, а саме на: протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 09.02.2017 року, протоколі допиту підозрюваного від 09.02.2017 року та 13.02.2017 року, протоколі додаткового допиту підозрюваного від 17.02.2017 року, протоколі проведення слідчого експерименту від 17.02.2017 року .

Доводи захисника про те, що показання потерпілої є сумнівними та не відповідають тим, які вона надавала при першому розгляді справи в частині проникнення обвинуваченого в її будинок, апеляційний суд до уваги не приймає.

Як вбачається із матеріалів справи, показання ОСОБА_10 узгоджуються із тими, які вона надавала як під час досудового розслідування, так і у суді першої інстанції. Зазначені покази є логічними та послідовними. Відсутні підстави вважати їх неправдивими, а тому суд першої інстанції правильно взяв до уваги зазначені покази як належні та допустимі докази у справі.

Посилання в апеляції на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, оскільки в ньому не зазначені обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, є безпідставними.
Як вбачається із матеріалів справи, обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 складено відповідно до ст. 291 КПК України, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання на стадії досудового розслідування не встановлено.
Натомість, у вироку Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2018 року судом визнано, що обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття у скоєному та часткове визнання вини, що покращує становище ОСОБА_8 .

Посилання ж в обвинувальному акті на завдання потерпілій матеріальної шкоди в розмірі 4457 грн. та 200 доларів США, яка відшкодована обвинуваченим в повному обсязі, ніяким чином не вплинув ні на об`єм пред`явленого обвинувачення, ні на кваліфікацію його дій.

Разом з тим, є слушними твердження сторони захисту про безпідставність задоволення судом першої інстанції цивільного позову в частині матеріальної шкоди.

Згідно з ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно з ч. ч. 1. 6, 7 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Вирішуючи цивільний позов суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Задовольняючи цивільний позов в частині стягнення матеріальної шкоди в сумі 2 362 грн. 52 коп., суд першої інстанції виходив з даних виписки - епікризу з історії хвороби стаціонарного хворого № 990 ОСОБА_10 , з якої вбачається, що з 21.02.2017 року по 03.03.2017 року остання перебувала на стаціонарному лікуванні в Державному закладі «Спеціалізована медико-санітарна частина № 4» з діагнозом: церебральна ангіодистонія симтомато-адреналовий криз, реакція на ситуацію та даних чеків, доданих до позовної заяви, відповідно до яких така полягає у витратах на обстеження та ліки. Разом з тим, вказана виписка-епікриз не може слугувати достатнім доказом причинно-наслідкового зв`язку між хворобою, яка настала, та обставинами кримінального правопорушення. Натомість, із епікризу цього не вбачається. Не доведено такого причинного зв`язку позивачем і в апеляційному суді.

З урахуванням зазначеного, у цивільному позові ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення 2362, 52 грн. слід відмовити, а вирок в цій частині, а саме: в частині стягнення розміру матеріальної шкоди, підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (п.3 ч.1 ст. 409 КПК України).

Окрім того, оскільки ОСОБА_8 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, то на виконання вимог ч. 1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, слід йому зарахувати у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення у даному кримінальному провадженні у період з 21 червня 2017 року по день набрання даною ухвалою законної сили 22 листопада 2018 року включно згідно ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 408, п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_10 змінити.

У задоволені позову ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення матеріальної шкоди в сумі 2362,52 грн. відмовити.

В решті вирок залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року по день набрання вироком законної сили 22 листопада 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

На неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4