Дата документу 17.04.2019 Справа № 310/668/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/668/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/148/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 17 квітня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 червня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осипенко Бердянського району Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

В один із днів на початку червня 2017 року в невстановлений в ході досудового розслідування час ОСОБА_8 , проходячи по АДРЕСА_1 , знайшов насіння рослин роду коноплі, яке в подальшому зберігав за місцем свого проживання.
Далі, в один із днів наприкінці червня 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого його власного вживання, без мети збуту, взяв частину раніше знайденого ним насіння та незаконно посіяв його на земельній ділянці, розташованій за вказаною адресою, з якого почав рости 1 (один) кущ рослин роду коноплі.
В один із днів наприкінці серпня 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту, зірвав раніше висаджений ним кущ рослини роду коноплі, який для просушки розклав на лист шиферу, що розташований на території домоволодіння.
Наприкінці серпня 2017 року, знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 ОСОБА_8 , переконавшись, що листя та верхівки коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу для власного вживання, на місці частину коноплі перетер руками, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, придатний для вживання, який розклав у газетні згортки та скляну банку, а інші сухі рослини залишив на місці, тим самим почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс за місцем свого проживання без мети збуту.
14 грудня 2017 року в період часу з 13 години 29 хвилин до 16 години 06 хвилин під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за вказаною адресою, на підставі ухвали суду, працівниками поліції виявлено та вилучено, згідно висновку експерта № 14-314 від 21.12.2017 сухі частини рослин (фрагменти стебла з фрагментами листя) сіро-зеленого кольору масою 32,375 г, сухі частини рослин (фрагменти стебла з листям) сіро-зеленого кольору масою 24,502 г, суміш сухих частин рослин (фрагменти стебла з листям) з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 15,986 г, сухі подрібнені речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору масою 6,622 г, 8,885 г, 10,805 г, 1,904 г, 3,147 г, 0,798 г, 1,062 г, 9,823 г, 10,069 г, 11,419 г, 5,973 г, які є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 29,785 г, 22,297 г, 14,387 г, 6,016 г, 8,115 г, 9,796 г, 1,733 г, 2,841 г, 0,728 г, 0,976 г, 8,818 г, 9,062 г, 10,358, 5,555 г відповідно та суміші сухої подрібненої речовини рослинного походження сіро-зеленого кольору, які містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масами 0,585 г, 0,759 г, 1,651 г та 0,490 г. (в перерахунку на суху речовину), а всього загальною масою 130,467 г в перерахунку на висушену речовину, який ОСОБА_8 , діючи з єдиним умислом, незаконно зберігав за місцем свого проживання без мети збуту.
Крім того, на початку жовтня 2016 року, під час проведення бойових дій в зоні проведення антитерористичної операції в населеному пункті Зайцеве, Троїцького району Луганської області колишній військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 , механік-водій, електрик, старший солдат ОСОБА_8 знайшов корпус бойової гранати Ф-1 з запалом до неї УЗРГМ, які взяв собі, тим самим, діючи умисно, придбав їх. Наприкінці жовтня 2016 року, після демобілізації ОСОБА_8 перевіз вище знайденні боєприпаси за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно переніс їх, де став зберігати без передбаченого законом дозволу.
Після чого, 14 грудня 2017 року в період часу з 13 години 29 хвилин до 16 години 06 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за вказаною адресою, на підставі ухвали суду, працівниками поліції виявлено та вилучено згідно висновку експерта №12-4 від 10 січня 2018 року корпус бойової ручної оборонної осколкової гранати Ф-1, яка містить в собі заряд вибухової речовини бризантної дії тротил вагою 50-56 грам, який в сукупності з бойовим уніфікованим підривачем УЗРГМ являються бойовою ручною оборонною осколковою гранатою Ф-1, яка відноситься до боєприпасів та придатна для здійснення вибуху, яку ОСОБА_8 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 червня 2018 року:
ОСОБА_8 звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України у зв`язку з добровільною видачою ним боєприпасів, а також звільнений від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України у зв`язку з добровільним лікуванням від наркоманії.
Провадження по справі закрити.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.
Судові витрати віднесені за рахунок держави.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваною ухвалою в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України у зв`язку з добровільною видачою ним боєприпасів через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на постанову Пленуму Верховного суду України від 26.04.2002 р. №3, вказує про відсутність в діях ОСОБА_8 добровільної видачі, оскільки після оголошення ОСОБА_8 працівниками поліції про проведення у нього обшуку, він усвідомлював, що працівниками поліції боєприпаси будуть виявлені, що тим самим виключало можливість подальшого їх зберігання.

Просить дослідити докази, а саме протокол обшуку від 14.12.2017 року з відео диском від 14.12.2017 року, та ухвалити відносно ОСОБА_8 обвинувальний вирок за ч.1 ст.263 КК України, звільнивши його від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 України у зв`язку з добровільним лікуванням від наркоманії, за ч.1 ст.263 КК України призначити 1 рік позбавлення волі, керуючись ст.75 КК України, звільнити від відбування покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, та покласти на нього обов`язки, передбачені п.2,3 ст.76 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вказавши про відповідність оскаржуваної ухвали вимогам процесуального та матеріального права України, просив відмовити у задоволенні даної апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу прокурора, вказавши про неможливість ухвалення апеляційною інстанцією нового вироку, зазначив про відсутність ознак добровільної видачі боєприпасів, просив ухвалу в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України скасувати та призначити в даній частині новий розгляд провадження в суді першої інстанції.
Захисник у судовому засіданні вказав про законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали, також зазначив, що ОСОБА_8 є учасником бойових дій, граната була в розібраному вигляді, просив ухвалу суду залишити без змін.
Обвинувачений у судовому засіданні підтримав позицію захисника.
Захисник ОСОБА_10 у судове засідання апеляційної інстанції, будучи належним чином повідомлена, не з`явилася, обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти апеляційного розгляду у її відсутність, про що зазначив при апеляційному розгляді.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Клопотання прокурора про дослідження протокол обшуку від 14.12.2017 року з відео диском від 14.12.2017 року, з урахуванням позиція прокурор при апеляційному розгляді щодо недоцільності повторного дослідження доказів, заперечень сторони захисту, а також неузгодженості апеляційних вимог прокурора з положеннями ст. 407 КПК України, задоволенню не підлягає.

Висновки суду про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.309 КК України на підставі ч.4 ст.309 КК України у зв`язку з його добровільним лікуванням від наркоманії не оскаржується, а тому відповідно до ст. 404 КПК України колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора, тобто в частині звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України у зв`язку з добровільною видачою ним боєприпасів.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Проте, суд першої інстанції знехтував вимогами вказаних вище норм, у зв`язку із чим прийшов до помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, звільняючи обвинуваченого від кримінальної відповідальності суд послався на те, що в діях ОСОБА_8 наявні ознаки добровільної видачі ним боєприпасів та підстави для його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.3 ст.263 КК України.

Згідно роз`яснень, наведених в п. 12 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 12, суди повинні враховувати, що в ряді норм Особливої частини КК (зокрема, ч. 3 ст. 263) передбачено спеціальні підстави звільнення від кримінальної відповідальності. У всіх зазначених випадках за наявності обставин, передбачених конкретною нормою закону, суд зобов`язаний звільнити відповідних осіб від кримінальної відповідальності.

Положеннями ч.3 ст. 263 КК України передбачено, що звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.

Під добровільною здачею органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності згідно ч.3 ст. 263 КК України, необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі володіти та користуватися будь-яким із зазначених предметів, незалежно від мотивів з власного бажання передає його органам влади.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що судом не взято до уваги, що до моменту обшуку житла (домоволодіння) ОСОБА_8 , будь-яких дій, спрямованих на передачу боєприпасів обвинувачений не вчиняв, до правоохоронних органів не звертався та наміру їх здати не виявляв.

Згідно матеріалів кримінального провадження та наданих пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 у суді апеляційної інстанції, останній після приходу працівників поліції та пред`явлення судового рішення про обшук, за пропозицію видав працівникам поліції гранату.
Встановлені обставини не свідчить про наявність добровільної видачі з боку обвинуваченого ОСОБА_8 вказаного предмету, оскільки він міг бути виявлений та вилучений працівниками поліції під час обшуку, навіть і за ухвалою слідчого судді про обшук житла на предмет виявлення наркотичного засобу і ОСОБА_8 , який незаконно зберігав протягом значного часу з жовтня 2016 року за місцем мешкання гранати не мав реальної можливості зберігати і надалі зазначений бойовий припас, так як його могли знайти під час обшуку.

При цьому, вилучення інших вилучених законом з обігу предметів, що не входять до переліку щодо яких надано дозвіл на відшукання, за вимогами ст. 236 КПК України повинні вилучатися. На розуміння незаконності зберігання гранати вказує і спосіб її приховування обвинуваченим.
Апеляційна інстанція зауважує, що ОСОБА_8 до означених подій не вчиняв дій, скерованих на добровільну здачу бойових припасів і приходить до висновку, що видача ОСОБА_8 під час обшуку у нього вдома бойових припасів, не свідчать про їх добровільну здачу органу влади.
Отже, визнання обвинуваченим факту зберігання ним боєприпасів було зроблено за умов, коли він вже не мав можливість і надалі безперешкодно зберігатигранату, тому на думку колегії суддів, судове рішення про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.263 КК України на підставі ч.3 ст.263 КК України, ухвалене судом першої інстанції, є безпідставним.

Разом з тим, судова колегія зауважує, що вимога прокурора про ухвалення нового вироку апеляційною інстанцією не відповідає положенням ст. 407 КПК України, оскільки пункт 3 частини 1 наведеної норми передбачає можливість ухвалення нового вироку лише у разі скасування вироку суду першої інстанції повністю чи частково.

З огляду на наявність порушень, визначених пунктами 2, 4 ч.1 ст.409, ст.ст. 411, 413 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до вимог ст. 412, ст. 415 КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції у даному випадку позбавлений можливості ухвалити свій вирок.

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, колегія судді, -

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19 червня 2018 року відносно ОСОБА_8 у частині звільнення останнього від кримінальної відповідальності за ч.1 ст. 263 КК України на підставі ч.3 ст. 263 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

В решті ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4