Постанова

іменем України
27 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 520/12400/13-к
провадження № 51-2943км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженої ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),
представника
потерпілого ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2018 року, та касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вироки Київського районного суду м. Одеси від 9 червня 2016 року та Апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000217, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_1 , такої, що судимостей не має,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 191 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 190 КК на строк 5 років; за ч. 4 ст. 191 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на неї певні обов`язки. Цивільний позов представника потерпілого ПТ «Ломбард з участю Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр Кредит Сервіс» і Компанія» (далі ПТ) захисника ОСОБА_10 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 251 451,21 грн. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_7 у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди 4 337 649 грн та 500 000 грн відповідно. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду. Питання щодо судових витрат вирішено відповідно до вимог закону.
Згідно з вироком суду 9 серпня 2012 року ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення ломбардного відділення ПТ (вул. Люстдорфська дорога, 121 у м. Одесі), під приводом займу попросила у ОСОБА_8 у борг 4 337 649 грн, які зобов`язалася повернути до 9 жовтня 2012 року, проте після закінчення вказаного терміну грошей не повернула, таким чином шляхом шахрайства заволоділа грошима потерпілого.
Крім того, ОСОБА_7 повторно під приводом займу ювелірних виробів та виплати за них грошей, а також постачання дорогоцінних металів у брухті за вигідною ціною запропонувала ОСОБА_11 передати їй належні останньому ювелірні прикраси та гроші. З 31 березня по 16 листопада 2012 року ОСОБА_11 , перебуваючи за місцем роботи ОСОБА_12 (у приміщенні вищезазначеного ломбардного відділення), передав останній належні йому 480 000 грн та золоті вироби на загальну суму 240 000 грн, а також золоті вироби, що належать його знайомим, на загальну суму 150 000 грн. Після отримання зазначених виробів та грошей 16 листопада 2012 року ОСОБА_12 з місця роботи та місця проживання зникла, грошей та золотих виробів ОСОБА_11 не повернула, чим заподіяла йому матеріальної шкоди на суму 870 000 грн.
Також ОСОБА_12 із 16 вересня по 17 листопада 2012 року, будучи працівником ломбардного відділення з повною матеріальною відповідальністю, зловживаючи своїм службовим становищем, під час перебування на робочому місці привласнила дорогоцінні метали й вироби на загальну суму 229 839, 21 грн, а також 21 612 грн, чим заподіяла ПТматеріальної шкоди на загальну суму 251 451,21 грн.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурора, потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_8 . Вирок районного суду в частині призначеного покарання скасував і постановив новий вирок, яким призначив покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 190 КК на строк 6 років; за ч. 4 ст. 191 КК на строк 5 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим суд визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю, на строк 3 роки. На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк її попереднього ув`язнення з 3 жовтня по 5 листопада 2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту її фактичного затримання. У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженої через м`якість, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції, призначивши ОСОБА_12 основне показання за ч. 4 ст. 190 КК, не призначив додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, тобто не застосував закону, який підлягав застосуванню. Крім того, суд безпідставно призначив покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 190 КК, та не врахував доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, щодо необхідності призначення більш суворого покарання за цей злочин.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на те, що всупереч вимогам ст. 319 КПК місцевий суд прийняв рішення про продовження розгляду кримінального провадження після заміни судді без належного мотивування та без винесення ухвали. В цьому ж судовому засіданні, як зазначає скаржник, прокурор надав учасникам судового провадження новий обвинувальний акт, і суд оголосив перерву в судовому засіданні для ознайомлення з ним та підготовки сторони захисту, однак тексту нового обвинувального акта, або короткого викладу його змісту оголошено не було. Крім того, 9 червня 2016 року в судовому засіданні головуючий не роз`яснив суті зміненого обвинувачення ОСОБА_12 , фактично не провів її допиту після зміни обвинувачення і закінчив з`ясування обставин та дослідження доказів у справі. ОСОБА_6 стверджує, що всупереч вимог ст. 290 КПК орган досудового розслідування не повністю відкрив стороні захисту матеріали кримінального провадження. Вирок районного суду було проголошено без участі ОСОБА_13 та без роз`яснення останній положень ч. 3 ст. 376 КПК. На думку захисника, суд апеляційної інстанції з порушення вимог ст. 54 КПК прийняв відмову від захисника без участі останнього, при цьому не повідомивши йому про час та місце розгляду справи, не надав можливості для конфіденційного спілкування і продовжив розгляд справи без захисника, участь якого є обов`язковою.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 потерпілий ОСОБА_8 зазначає про необхідність залишення її без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника, частково підтримав касаційну скаргу подану прокурором, просив вирок апеляційного суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК і призначити новий розгляд в цьому суді. Також з урахуванням наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК (зокрема неодноразового ухиляння обвинуваченої від явки до суду та перебування її у розшуку), які дають достатні підстави вважати, що вона може ухилятися від суду, просив обрати їй запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Захисник та засуджена підтримали касаційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. Клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу просили задовольнити частково, з урахуванням особи обвинуваченої та зазначених прокурором ризиків вважали достатнім обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Потерпілий та його представник заперечували проти задоволення касаційних скарг, клопотання прокурора про обрання обвинуваченій запобіжного заходу підтримали.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які її засуджено, та кваліфікація дій за ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 191 КК у касаційних скаргах не оскаржуються.
Доводи захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на думку колегії суддів, є безпідставними.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч.2 цієї статті та ст. 320цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 319 КПК, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді. У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Як убачається з протоколу автоматичної заміни складу колегії суддів від 18 листопада 2015 року, у зв`язку з припиненням повноважень судді ОСОБА_14 його було замінено на суддю ОСОБА_15
1 березня 2016 року в судовому засіданні суду першої інстанції після оголошення головуючим нового складу суду учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу, а також повідомлено, що суддя ОСОБА_15 у повному обсязі ознайомлений із матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з чим суд поставив питання щодо можливості продовжити розгляд кримінального провадження на тій стадії, на якій його було зупинено, тобто не починаючи розгляд із початку.
При цьому ніхто з учасників судового провадження відводів складу суду не заявляв і не заперечував проти продовження розгляду кримінального провадження, що підтверджується журналом та звукозаписом судового засідання. У цьому ж судовому засіданні учасникам судового провадження було вручено змінений обвинувальний акт і відкладено розгляд кримінального провадження для надання можливості ознайомитися з ним.
У судовому засіданні суду першої інстанції 9 червня 2016 року на запитання суду ОСОБА_7 пояснила, що змінений обвинувальний акт їй було вручено, вона з ним ознайомилась і все їй зрозуміло, вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнає. Також на запитання суду ОСОБА_7 та її захисник відповіли, що вважають за можливе закінчити з`ясування обставин та перевірки їх доказами і перейти до судових дебатів, під час яких ОСОБА_7 наголосила на тому, що вона щиро розкаюється у вчиненому, а під час останнього слова просила суд суворо її не карати й не позбавляти волі.
Разом із цим, постановлення ухвали про заміну судді у складі суду та продовження судового розгляду без видалення суду до народної кімнати, на думку колегії суддів, не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки недодержання вимог щодо належного мотивування такої ухвали у цьому випадку не може бути визнано підставою для скасування вироку місцевого суду. Крім того, учасники судового провадження, зокрема ОСОБА_7 та її захисник, проти заміни судді не заперечували та з відповідними скаргами або клопотаннями щодо порушення прав засудженої до суду не зверталися.
Також, як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 у судових засіданнях надавали правову допомогу захисники ОСОБА_16 та ОСОБА_6 у встановленому законом порядку, згідно з розпискою засудженій було вручено копію обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування, а тому доводи захисника про порушення права засудженої на захист та невідкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування є безпідставними.
З огляду на викладене касаційна скарга захисника не містить конкретних доводів про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущених судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Проте доводи в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність Суд вважає обґрунтованими.
Так, санкція ч. 4 ст. 190 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на певний строк із конфіскацією майна.
Разом із тим, суд апеляційної інстанції, скасувавши вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та постановивши в цій частині свій вирок, не призначив останній додаткового покарання за ч. 4 ст. 190 КК у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.
Таким чином, суд апеляційної інстанції не застосував відповідної норми кримінального закону, яка підлягає застосуванню, тобто допустив його неправильне застосування, що тягне за собою скасування судового рішення.
Що стосується інших доводів, наведених у касаційній скарзі прокурора, щодо невідповідності призначеного апеляційним судом покарання через м`якість та неврахування відсутності пом`якшуючих покарання обставин, то суд касаційної інстанції не розглядатиме цих доводів, оскільки вказані доводи мають бути перевірені під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене та постановити обґрунтоване рішення відповідно до вимог закону.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення у справі «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, враховуючи конкретні обставини справи, тяжкість пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , з метою попередження ризику її переховування від суду, оскільки вирок апеляційного суду скасовується з підстав неправильного призначення покарання, а обвинувачена раніше вже неодноразово ухилялася від суду, для забезпечення перегляду кримінального провадження апеляційним судом, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою терміном на 60 діб.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Одеської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 діб, а саме до 25 січня 2019 року включно.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3