Єдиний унікальний номер 219/9740/16-к
Номер провадження 11-кп/804/29/19

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2019 року м. Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

головуючого судді Акуленка В.В.,

суддів Стародуба О.Г., Шигірта Ф.С.,

при секретарі Долі В.В.,

за участю прокурора Струкова А.О.,

представника потерпілого ОСОБА_1

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого та захисника на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_3,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, раніше не судимого, військовослужбовця служби під час мобілізації на особливий період, спеціаліста - оператора служби захисту інформації військової частини польова пошта В1252, старшого солдата, який зареєстрований та до призову мешкав за адресою: м. Київ, вул. Олексіївська, 11/102,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 125 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_3 02 липня 2016 року, приблизно о 13:45, перебуваючи у місці дислокації базового табору військової частини польова пошта В1252 в зоні проведення антитерористичної операції, поблизу села Парасковіївка Бахмутського району Донецької області, під час розмови з підполковником ОСОБА_4 .О.В., який висловився на його адресу нецензурною лайкою і іншими образливим словами, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, діючи умисно, з метою нанесення тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, знаходячись за спиною останнього, реалізуючи свій злочинний намір, лівою рукою схопив за ліве плече ОСОБА_4, та одночасно правою рукою дістав ніж зі своєї правої бокової кишені вдягнутих на ньому камуфльованих брюк та зробив один поріз лезом клинка в область шиї останнього, чим заподіяв ОСОБА_4 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоровя.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він 02 липня 2016 року, приблизно о 13:45, будучі військовослужбовцем військової частини польова пошта В1252 мобілізованим на час дії особливого періоду, маючи звання старший солдат, перебуваючи у місці дислокації базового табору в зоні проведення АТО поблизу с. Прасковіївка Бахмутського району Донецької області, діючи в порушення вимог ст. ст. 3, 17, 28, 29, 65, 68 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України « Про військовий обовязок і військову службу», Указів Президента України від 1 березня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України», «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України» від 2 березня 2014 року, «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року, ст. ст. 11, 16, 28 33, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1-4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, не бажаючи виконувати законні вимоги свого прямого начальника командира військової частини ОСОБА_4, який діяв на підставі ст. ст. 133, 134, 235 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, згідно яких для розміщення кожної роти та в кожному батальйоні необхідно передбачати, в тому числі, кімнати підготовки офіцерів та сержантів для проведення нарад, реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у виді порушення встановленого порядку правил підлеглості своєму начальнику та спричинення йому тілесних ушкоджень, діючи умисно не бажаючи виконувати покладені на нього обовязки військової служби та через невдоволення вимогливістю ОСОБА_4, знаходячись за його спиною, лівою рукою схопив його за ліве плече, одночасно з правої кишені своїх штанів дістав ніж та зробив один поріз лезом у шию ОСОБА_4, чим заподіяв йому легке тілесне ушкодження.

Суд першої інстанції не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 405 КК України та перекваліфікував їх на ч. 2 ст. 125 КК України, з тих підстав, що мотивом вчиненого злочину є неприязні відносини між обвинуваченим та потерпілим, що склались через неправомірні дії ОСОБА_4, а саме потерпілий висловився на адресу ОСОБА_3 нецензурною лайкою, чим його образив, тобто дії обвинуваченого не повязані з виконанням його начальником обовязків військової служби.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати та засудити обвинуваченого за ч. 3 ст. 405 КК України до 5 років позбавлення волі. Вважає, що висновки суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_3 на ч. 2 ст. 125 КК України не підтверджуються дослідженими доказами. Зазначає, що згідно пояснень безпосередніх свідків події ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ОСОБА_4 жодних образ на адресу ОСОБА_3 не висловлював та взагалі всі йшли мовчки. Також звертає увагу, що згідно пояснень самого обвинуваченого, свідка ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_4 йому було доручено встановити наявність матеріалів для побудови тимчасової споруди для відпочинку офіцерського складу, що відповідає положенням ст. ст. 133, 134, 235 Статуту Збройних Сил України. Пояснення всіх інших допитаних у суді свідків не можна брати до уваги, оскільки вони не були очевидцями події. Висновки експертизи, щодо формування у обвинуваченого стану сильного душевного хвилювання через образливі дії та висловлювання потерпілого не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.

- представник потерпілого просить вирок суду скасувати та засудити обвинуваченого за ч. 3 ст. 405 КК України до 6 років позбавлення волі. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Судом безпідставно зазначено у вироку про наявність щирого каяття обвинуваченого, оскільки він протягом всього досудового розслідування та розгляду справи в суді жодного жалю та каяття з приводу вчиненого не висловлював. Висновки експертизи, щодо формування у обвинуваченого стану сильного душевного хвилювання через образливі дії та висловлювання потерпілого не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження. Також звертає увагу, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки у разі заподіяння особою легкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання через неправомірні дії потерпілого кримінальної відповідальності не передбачено. Зазначає, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого злочину внаслідок мякості. ОСОБА_3 у вчиненому жодним чином не розкаявся. Крім того, заподіяння тілесних ушкоджень начальнику буде слугувати негативним прецедентом у відношенні військослужбовців до своїх командирів.

- захисник просить вирок суду скасувати та виправдати обвинуваченого. Зазначає, що суд прийшов до правильного висновку щодо відсутності у діях ОСОБА_3 складу злочину, що передбачений ч. 3 ст. 405 КК України, проте належним чином не врахував, що він заподіяв ОСОБА_4 тілесні ушкодження, перебуваючи у стані афекту, що був зумовлений неправомірними діями потерпілого та утворювався тривалий час, а отже є не помякшуючою обставиною дій обвинуваченого, а кваліфікуючою.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Висновки суду про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 405 КК України, підтверджені наявністю зібраних у встановленому законом порядку доказами, перевіреними у суді та наведеними у вироку.

Так, факт заподіяння ОСОБА_4 легких тілесних ушкоджень та механізм утворення при викладених у вироку обставинах ніким не оскаржується і підтверджується висновками експертиз та протоколами слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Сам обвинувачений також не заперечує, що будучі військовослужбовцем напав на свого начальника підполковника ОСОБА_4 Зазначає, що перебував у стані сильного душевного хвилювання, що був зумовлений протиправними діями потерпілого, а саме він тривалий час принижував його честь та гідність, зокрема заставляв купувати продукти харчування, готувати їжу, смажити шашлики, будувати за свій рахунок альтанки та будиночки для власних потреб, де потім відпочивав з цивільними жінками, а його в цей час змушував доглядати за їх дітьми. З обставин події він памятає лише, що між ним та ОСОБА_4 відбулась якась сварка під час якої він черговий раз його принизив та облаяв нецензурними словами, далі він отямився вже будучі в наручниках, де співслужбовці розповіли йому про вчинене.

Згідно висновку експертизи підтверджено факт перебування ОСОБА_3 у стані фізіологічного афекту під час вчинення інкримінованого злочину та визначено, що він був сформований протягом тривалого часу на ґрунті постійного приниження ОСОБА_4 честі та гідності ОСОБА_3 Зазначений стан сформувався по типу кумулятивного, накопичувального, та в досліджуваній конфліктній ситуацій спрацював механізм так званої «останньої краплі».

В суді потерпілий зазначає про відсутність жодного конфлікту між ним та обвинуваченим та вказує, що він лише запитав чи поїде той до м. Часів Яр, на що ОСОБА_3 погодився. Далі ОСОБА_4 наказав йому віддати болгарку солдату, що займається облаштуванням коптильні, після чого розвернувся та пішов до машини, а обвинувачений раптово на нього напав. Не в цей день не раніше ОСОБА_3 він не принижував та нестатутних відносин не допускав.

Тобто, з пояснень безпосередніх учасників події жодних явних мотивів вчинення злочину, які б виникли в день нападу ОСОБА_3 на ОСОБА_4 не вбачається.

Разом з тим, згідно версії обвинувачення, ОСОБА_3 інкримінується, що злочин він вчинив через небажання виконувати віддане потерпілим 02 липня 2016 року розпорядження щодо будівництва приміщень для військовослужбовців.

Зазначене твердження, обґрунтовується тим, що начебто в судовому засіданні ОСОБА_4 пояснив, що надавав 02 липня 2016 року ОСОБА_3 розпорядження щодо будівництва приміщень для військовослужбовців (альтанок).

Проте вказане твердження свого підтвердження при розгляді справи не знайшло та спростовується поясненнями потерпілого у суді, з яких встановлено, що раніше, не у день події, ОСОБА_4 дійсно на шокуванні просив солдат допомогти йому з будівництвом, на що погодився ОСОБА_3 та ще один солдат, проте це був не наказ, а добровільне бажання військовослужбовців, і дані події відбувались не 02 липня 2016 року.

Тобто, під час розгляду справи обставини викладені в обвинувальному акті, в частині віддання потерпілим 02 липня 2016 року наказу щодо будівництва приміщень для військовослужбовців свого підтвердження не знайшли, а твердження прокурора про те, що мотивом вчиненого злочину було небажання виконувати це розпорядження є безпідставним.

Крім того, наведені обставини, в обвинувальному акті відображені прокурором лише при викладенні фактичних обставин злочину, натомість в самому формулюванні вже зміненого обвинувачення мотив ОСОБА_3 визначено не конкретно, а саме в ньому відсутні посилання на час відданого розпорядження та жодним чином не розкрито в чому саме воно полягало, що безумовно позбавляє обвинуваченого можливості ефективного захисту.

Також слід зазначити, що фактично обвинувачений на час вчинення злочину вже побудував ряд приміщень для військовослужбовців, що ніким з учасників процесу не оскаржується, тобто фактично попередні розпорядження ним були вже виконані. а отже враховуючи, що ОСОБА_4 у день події відповідного розпорядження не надавав, то визначений обвинуваченням мотив щодо небажання ОСОБА_3 виконувати наказ про будівництво альтанок в будь - якому випадку за встановлених обставин справи є безпідставним.

Крім того, аналіз сукупності зібраних доказів показав, що заподіяне ОСОБА_4 02 липня 2016 року тілесне ушкодження не повязано з виконанням ним обовязків військової служби, а дії ОСОБА_3 в цей день викликані саме протиправною поведінкою потерпілого, а не його небажанням виконувати розпорядження щодо будівництва приміщень для військовослужбовців.

Посилання прокурора на пояснення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а також самого потерпілого, які вказали, що 02 липня 2016 року та в інші дні не чули щоб ОСОБА_4 в нецензурній та нестатутній формі звертався до ОСОБА_3 є надуманими та викликані вибірковим підходом до оцінки цих доказів.

При цьому прокурором не зазначено жодних суперечностей або неповноти викладених судом пояснень свідків, фактично він просить лише про їх переоцінку.

Так, свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 пояснили, що взагалі не чули про що розмовляв ОСОБА_3 та ОСОБА_4В, а підбігли лише в той час коли обвинувачений вже напав.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_7 в суді пояснили, що за день до події безпосередньо бачили, як ОСОБА_4 привів до табору жінку з дитиною та наказав ОСОБА_3 за нею доглядати. Він постійно ображав військовослужбовців нецензурною лайкою.

Наведені вище ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_10 безпосередніми свідками події не були та про обставини довготривалого конфлікту між обвинуваченим і потерпілим дізнались лише після події.

Крім того, пояснення свідка ОСОБА_10 про відсутність між потерпілим та обвинуваченим нестатутних відносин на думку колегії суддів взагалі викликані тим, що він зацікавлений в певному результаті розгляду справи, оскільки як і потерпілий, за результатами службового розслідування за фактом порання ОСОБА_4 притягнутий до дисциплінарної відповідальності, з пониженням у посаді, а тому колегія суддів їх до уваги не приймає.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що прямих свідків розмиви, що зумовила напад ОСОБА_3 не було, всі допитані пояснили, що вони або після події дізнались про наявний між командиром та його підлеглим конфлікт, або підтвердили, що були свідками нестатутних відносин напередодні, а отже у сукупності їх пояснення вказують на правдивість версії обвинуваченого та те, що мотивом вчиненого злочину стала саме довготривала протиправна поведінка потерпілого, що не охоплювалась обовязками військової служби.

Не є слушними і доводи обвинувачення про те, що ОСОБА_4 діяв на підставі ст. ст. 133, 134, 235 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, оскільки дані положення та взагалі вищевказаний Статут не передбачають будівництва приміщень для військовослужбовців за їх власний рахунок, що знайшло своє підтвердження під час розгляду справи.

Так, свідок ОСОБА_13 пояснив, що був безпосередньо присутній під час купівлі ОСОБА_3 будматеріалів для альтанки за власні кошти. Крім того, в цей же день він бачив як обвинувачений за наказом потерпілого приніс у машину мобільний телефон.

Сторона захисту надала суду роздруківку з належної ОСОБА_3 карти «Приват Банку», згідно якої 23 травня 2016 року був придбаний саме той телефон, який в присутності ОСОБА_13 придбав за вимогою ОСОБА_4 обвинувачений, в подальшому вказаний телефон він віддав потерпілому.

Крім того, згідно роздруківки вбачається, що в цей же день ОСОБА_3 придбав, ще і електроінструмент, що також було зроблено за вказівкою ОСОБА_4 При цьому обвинувачений пояснює, що всі вказані свідком та зафіксовані у роздруківці товари були придбані саме під тиском потерпілого, і де вони перебувають зараз йому не відомо.

Факт придбання товарів також підтверджений відповідями відповідних магазинів.

Таким чином, стороною захисту в достатній мірі підтверджено, що будматеріали та необхідний інструмент для будівництва приміщень для військовослужбовців ОСОБА_3 купував за свій рахунок .

Разом з цим, сторона обвинувачення на яку покладено тягар доведення вини обвинуваченого, маючи реальну можливість протягом досудового розслідування та судового розгляду жодного спростування версії ОСОБА_3 не надала.

Фактично орган досудового розслідування не здійснив жодних дієвих кроків на доведення вини обвинуваченого, а обмежився лише поверхневим та перекрученим викладом обставин, що мають суттєве значення для кримінального провадження.

Версія потерпілого про те, що будматеріали та інструмент вони отримували у військовій частині жодними доказами не підтверджені.

Слід підкреслити, що пояснення свідка ОСОБА_10, в частині, що виправдовує протиправну поведінку ОСОБА_4 суд до уваги не приймає, оскільки він є зацікавленою особою.

Що стосується наявності позастатутних відносин між обвинуваченим та потерпілим, то цей факт підтверджується не тільки наведеним вище поясненнями свідків, а і наданим стороною захисту та стороною обвинувачення висновком службового розслідування, проведеного за фактом отримання ОСОБА_4 поранення, згідно якого, причинами та умовами вчинення ОСОБА_3 правопорушення стали перевищення службових повноважень з боку командира підполковника ОСОБА_4, який створив у підлеглій частині систему грошових поборів з особового складу під прикриттям потреб на ремонт техніки та забезпечення свого дозвілля за рахунок окремих військовослужбовців, в тому числі і старшого солдата ОСОБА_3, який залучався до робіт не повязаних з виконанням обовязків військової служби, спрямованих в першу чергу на задоволення особистих потреб ОСОБА_4, забезпечення будівельними матеріалами за рахунок кредитних можливостей зазначеного солдата, що привело до стану відчаю.

Таким чином, дослідженими судом доказами повністю підтверджено той факт, що потерпілий відносно ОСОБА_3 перевищив надану йому владу, а посилання обвинувачення на те, що він діяв на підставі ст. ст. 133, 134, 235 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України є безпідставними та недоведеними.

Відповідно до ст. 405 КК України, з суб'єктивної сторони злочин вчиняється тільки з прямим умислом. Обов'язковою ознакою злочину є мотив погроза або насильство щодо начальника здійснюються із за невдоволення службовою діяльністю начальника взагалі або невдоволення його конкретним вчинком чи рішенням, прийнятим у зв'язку з виконанням ним обов'язків по військовій службі. Оскільки вказані обов'язки не передбачають вчинення начальником незаконних дій або прийняття незаконних рішень, то погроза або насильство щодо начальника, вчинені у зв'язку з його незаконною діяльністю, не можуть кваліфікуватися за ст. 405 військовий правопорядок у цих випадках не порушується.

Таким чином, в діях ОСОБА_3 безумовно відсутня обєктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 405 КК України, оскільки мотивом заподіяння ОСОБА_4 тілесних ушкоджень стали саме систематичні приниження честі та гідності обвинуваченого та залучення його до виконання робіт не повязаних з виконання обовязків військової служби.

Так, суд пришов до правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_3 складу інкримінованого злочину.

Разом з тим, суд дійшов до безпідставного висновку про необхідність перекваліфікації його дій на ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки при кваліфікації не врахував, що обвинувачений вчинив злочин у стані сильного душевного хвилювання.

Згідно п. 25 Постанови Пленуму Верховного ОСОБА_4 України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» № 2 від 07 лютого 2003 року, за заподіяння легкого тілесного ушкодження у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірною поведінкою потерпілого, або в разі перевищення меж необхідної оборони чи перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, кримінальної відповідальності чинним КК не встановлено.

Перебування ОСОБА_3 у стані сильного душевного хвилювання та його причинний зв'язок з неправомірною поведінкою потерпілого підтвердженні висновком експертизи та дослідженими судом доказами поза розумним сумнівом.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження за ч. 3 ст. 405 КК України відносно ОСОБА_3 закриттю, в звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 23 травня 2018 року відносно ОСОБА_3 скасувати та закрити кримінальне провадження, в звязку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Ухвала набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного ОСОБА_4 протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді