ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 727/8995/16-к

провадження № 51-4099км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0014284, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя м. Чернівців, неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 4 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 19 грудня 2017 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 4 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 19 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено, перекваліфіковано дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК на ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 186 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 26 жовтня 2016 року, близько 04:20, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що дверці автомобіля марки ВАЗ-2106, який був припаркований біля буд. 15 на вул. Некрасова в м. Чернівцях, не зачинено, викрав із салону вказаного автомобіля належну ОСОБА_8 барсетку вартістю 300 грн з грішми в сумі 700 грн.

Під час протиправного заволодіння майном дії обвинуваченого помітив громадянин ОСОБА_9 , який у той час був поруч із автомобілем потерпілого і почав кричати ОСОБА_6 про необхідність припинення протиправних дій.

ОСОБА_6 , розуміючи, що він викритий та його дії стали відкритими, з метою заволодіння майном почав втікати з місця вчинення злочину, не реагуючи на вигуки зупинитися, однак не мав реальної можливості розпорядитися майном, яким відкрито заволодів, оскільки постійно був у полі зору свідка ОСОБА_9 , який його переслідував, після чого на відстані приблизно 70 м від місця вчинення злочину був затриманий. Таким чином, свого умислу на відкрите заволодіння майном ОСОБА_6 до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі через суворість. Просить змінити судові рішення, перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК, призначити відповідне покарання та зарахувати у строк покарання увесь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На обґрунтування своїх доводів засуджений зазначає, що:
- суд неправильно встановив фактичні обставини кримінального провадження, оскільки він був впевнений, що за його діями ніхто не спостерігає, ніхто його не переслідував, тому його дії слід кваліфікувати як крадіжку чужого майна;
- суд першої інстанції, не зважаючи на його численні клопотання, не допитав головного свідка ОСОБА_10 , явка якого до суду не була забезпечена стороною обвинувачення;
- суд взяв за основу вироку показання свідка ОСОБА_9 , який є працівником правоохоронних органів, надав суду завідомо неправдиві показання, та свідків працівників поліції, які затримали та надалі проводили процесуальні дії, а тому ці докази є недопустимими;
- потерпілий під час розгляду провадження стверджував, що претензій до обвинуваченого не має, пропонував укласти угоду про примирення;
- ним було подано ряд заяв та клопотань, скарги на бездіяльність слідчих та прокурора, клопотання про проведення процесуальних дій, на які суд не звернув уваги;
- він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, обвинувальний акт йому вручили перед судовим засіданням;
- суд відмовляв йому у задоволенні клопотання про заміну захисника ОСОБА_11 , який непрофесійно здійснював захист його інтересів;
- після проголошення вироку суд відмовив йому у задоволенні клопотання про роз`яснення вироку;
- суд безпідставно не зарахував строку попереднього ув`язнення до дати набрання вироком законної сили;
- апеляційний суд перекваліфікував його дії на замах, однак залишив покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- суд при призначенні покарання не врахував, що він має низку хвороб, утримує хвору матір та стареньку бабусю, не взяв до уваги думку потерпілого, який його вибачив.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими й просив залишити його без зміни.
Мотиви Суду
У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги в частині оцінки доказів, належність і допустимість яких була перевірена судом апеляційної інстанції.
Тому доводи у скарзі в частині оцінки доказів, зокрема показань свідків, не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні замаху на відкрите викрадення чужого майна ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 у судах першої та апеляційної інстанцій свою вину визнав частково, вважаючи, що вчинив крадіжку. Пояснював, що коли він вже тримав у руці барсетку, почув вимогу зупинитися, тому побіг і, оглянувшись, побачив чоловіка, який кричав і біг за ним, і ще двох чоловіків, тоді він кинув барсетку, що впала біля його ніг, і його було затримано. При цьому вказував, що на місці вчинення злочину і коли він тікав ніякого громадянина ОСОБА_9 не було, а хто кричав йому та біг за ним, пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_9 суду показав, що, повертаючись з нічного магазину, побачив, що передні дверці у автомобілі відчинені, всередині машини в зігнутому положенні перебував невідомий йому молодий чоловік, а на відстані 30-35 від машини стоїть інший. Зрозумівши, що з салону транспортного засобу вчиняється крадіжка, він крикнув невідомому чоловікові, у якому в залі суду чітко впізнав ОСОБА_6 , щоб той припинив свої дії, і швидко прискорив крок до машини, однак останній побіг з барсеткою в руці, на його крики зупинитись не реагував, тому він побіг за ним та побачив, що назустріч обвинуваченому вибігли двоє осіб, після чого ОСОБА_6 викинув барсетку на землю.
Свідки, які є оперуповноваженими СКП Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 підтвердили, що затримали ОСОБА_6 за обставин, встановлених судом.
Судом першої інстанції встановлено, що показання обвинувачного та свідків щодо фактичних обставин злочину об`єктивно підтверджуються даними протоколів огляду місця події, оглядупредмета, пред`явлення особи для впізнання, слідчого експерименту, які узгоджуються між собою та іншими доказами.
Ці докази ретельно досліджені судом першої інстанції та визнані достатніми та допустимими, які у сукупності доводять винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 .
З матеріалів провадження убачається, що суд вживав заходів для забезпечення явки у судове засідання з метою дачі пояснень свідком ОСОБА_10 , на допиті якого наполягав обвинувачений, однак доставити і допитатати цього свідка видалося неможливим. Разом із тим ОСОБА_6 у касаційній скарзі не пояснює, які свідчення про обставини провадження міг надати свідок ОСОБА_10 . Крім того, обвинувачений не зміг пояснити у суді, чи бачив свідок, як він вчиняє крадіжку, оскільки перед цим відійшов від свідка на 30 метрів, а коли його було викрито, ОСОБА_10 побіг в інший бік.

Суд розглянув клопотання обвинуваченого про недопустимість як доказу показань свідка ОСОБА_9 через те, що він є працівником поліції і стосовно нього стороною захисту подано заяву про відкриття кримінального провадження за дачу завідомо неправдивих показань. Як встановив суд і це не заперечував обвинувачений, до подій 26 жовтня 2016 року ОСОБА_6 і свідок ОСОБА_9 знайомі не були, а тому неприязних стосунків чи підстав обмовляти один одного не вбачається.

Апеляційний суд, переглядаючи відповідні доводи у апеляційних скаргах, встановив, що станом на 26 жовтня 2016 року свідок ОСОБА_9 не працював у поліції та проходить службу в цьому правоохоронному органі лише з 1 квітня 2017 року, що підтверджується відповідною довідкою в матеріалах провадження.

На думку Суду, сам лише факт працевлаштування свідка згодом на службу до правоохоронних органів не дає підстав для визнання його показань недопустимими доказами.
Також суд не знайшов підстав не довіряти показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Твердження ОСОБА_6 про те, щосвідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 брали участь як працівники правоохоронних органів у процесуальних діях щодо нього під час досудового розслідування, матеріалами провадження не підтверджується.
Суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 не як таємне, на чому наполягав засуджений, а як відкрите викрадення чужого майна. Такий висновок узгоджується з практикою Верховного Суду України.
Так, відповідно до роз`яснень у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду Українивід 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, не зважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.
Разом з тим, дослідивши докази в судовому засіданні та врахувавши роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_6 після вчинення злочинних дій не мав реальної можливості розпорядитись майном, яким відкрито заволодів, оскільки постійно був у полі зору свідка ОСОБА_9 , який його переслідував, на відстані приблизно 70 метрів від місця викрадення майна обвинувачений був затриманий, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК як закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.
Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції щодо зміни вироку в цій частині та правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст.186 КК, при тому, що таке рішення апеляційного суду покращує становище обвинуваченого.
Доводи у скарзі ОСОБА_6 про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а саме те, що він не був ознайомлений з матеріалами кримінального провадження, невчасно отримав обвинувальний акт, суд не задовольнив його клопотання про заміну захисника, спростовуються матеріалами провадження.
Так, згідно з протоколом надання доступу до матеріалів додаткового розслідування ОСОБА_6 8 листопада 2016 року разом із захисником ознайомився з цими матеріалами (т. 2, а.п. 37) та цього ж дня у присутності захисника відмовився від отримання обвинувального акта, що підтверджено розпискою (т. 2, а.п. 6). Обвинувальний акт йому вручили перед судовим засіданням 6 грудня 2016 року (т. 2, а.п. 17), при цьому судовий розгляд фактично розпочався 11 січня 2017 року. Суд задовольнив клопотання обвинуваченого про повторне ознайомлення з матеріалами провадження, проте 25 січня 2017 року ОСОБА_6 разом із захисником ознайомились з ними частково у звязку із поганим самопочуттям обвинуваченого (т. 2, а.п. 109), а 5 квітня 2017 року судовим розпорядником складено акт про те, що ОСОБА_6 вів себе зухвало та від подальшого ознайомлення відмовився (т. 2, а.п. 114).

Суд розглянув клопотання обвинуваченого про заміну захисника ОСОБА_11 . Спочатку суд відмовив у задоволенні цього клопотання, оскільки обвинуваченим не було наведено мотивів щодо надання непрофесійної правової допомоги захисником (т. 2 а.п. 37), надалі цього захисника було замінено на захисника ОСОБА_14 .
Також з матеріалів провадження убачається, що суд розглянув клопотання ОСОБА_6 про роз`яснення йому вироку. У клопотанні він просив роз`яснити, підстави засудження його саме за ч. 2 ст. 186 КК, оспорюючи при цьому фактичні обставини та кваліфікацію своїх дій. Шевченківський районний суд м. Чернівців ухвалою від 9 жовтня 2017 рокувідмовив у задоволенні цього клопотання відповідно до вимог закону, належним чином умотивувавши своє рішення.

Засуджений у скарзі стверджує, що суд не звертав уваги на його клопотання та заяви, у тому числі на бездіяльність слідчих та прокурора, однак не зазначає, яким чином це вплинуло на законність судового рішення.
Твердження у касаційній скарзі засудженого про суворість призначеного йому покарання є безпідставними.
Відповідно до вимог статей 65, 68 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При призначенні покарання за незакінчений злочин суд враховує також ступінь здійснення злочинного наміру та причини, внаслідок яких злочин не було доведено до кінця. За вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що суд, постановляючи вирок, дотримався цих вимог закону.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував обставини, які пом`якшують покарання (часткове визнання вини, відшкодування завданої шкоди потерпілому), наявність хронічних захворювань, відсутність обтяжуючих покарання обставин та думку потерпілого, який просив визначити ОСОБА_6 максимально пом`якшуючу міру покарання (т. 2, а.п. 75).

Водночас суд врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, який належить до категорії тяжких злочинів, дані про особу ОСОБА_6 , який характеризується посередньо, не працює, раніше неодноразово судимий, вчинив новий злочин у період не знятої і не погашеної судимості, перебуває на обліку в Чернівецькому обласному наркологічному диспансері.
З урахуванням наведеного суд обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в мінімальній межі санкції, передбаченої ч. 2 ст.186 КК, що відповідає вимогам ч. 3 ст. 68 КК.
Доводи у скарзі засудженого щодо наявності осіб на його утриманні, на думку Суду, не є такими обставинами, які у цьому випадку можуть вплинути на розмір призначеного покарання.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що покарання, призначене ОСОБА_6 апеляційним судом, відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги засудженого в цій частині.

Разом із тим доводи у касаційній скарзі засудженого про те, що неправильно застосувано судами першої та апеляційної інстанцій закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення, є слушними.
Згідно зі змінами, внесеними до ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), що набрав чинності 20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 72 КК.
Як убачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, пославшись на зміни, внесені до ч. 5 ст. 72 КК згідно із Законом № 2046-VIII,зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 26 жовтня 2016 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З таким рішенням погодився й апеляційний суд. Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 про те, що положення ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIйому необхідно застосувати з моменту фактичного затримання по час набрання вироком законної сили залишились поза увагою суду апеляційної інстанції.
Однак відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Оскільки ОСОБА_6 вчинив злочин до прийняття Закону № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує його становище, має застосовуватися до нього.
За цих обставин застосування до ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII при зарахуванні у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення з 22 червня до 19 грудня 2017 року за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18).
Отже, у зв`язку з тим, що суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині судових рішень щодо ОСОБА_6 та зарахування засудженому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 4 вересня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 19 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення») зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня по 19 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 каровець ОСОБА_2 ОСОБА_3