Справа № 152/251/18
Провадження №11-кп/801/479/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 03.01.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури на вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 10 січня 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:
-25 грудня 2008 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень;
-12 березня 2009 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на три роки;
-09 грудня 2009 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді п`яти років чотирьох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. 13 березня 2014 року звільнений умовно-достроково відповідно до постанови Вінницького районного суду Вінницької області від 04 березня 2014 року (не відбутий термін покарання 5 місяців 18 днів);
-13 січня 2015 року Вінницьким районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді одного року десяти місяців позбавлення волі. 01 березня 2016 року звільнений умовно-достроково відповідно до постанови Вінницького районного суду Вінницької області від 19 лютого 2016 року (не відбутий термін покарання 25 днів);
- 14 грудня 2017 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком три роки,

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на п`ять місяців,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 10 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України та призначено йому покарання у виді арешту строком на п`ять місяців.
Згідно вироку судом першої інстанції встановлено, що ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 16 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 встановлено адміністративний нагляд строком на один рік та застосовано наступні обмеження:
-заборонити йому виходити з будинку (квартири) за зареєстрованим місцем проживання в АДРЕСА_1 з 22 години до 05 години наступного дня;
-заборонити перебування в місцях продажу алкогольних напоїв на розлив (кафе, ресторани, бари та ін..);
-заборонити виїзд за межі Вінницького району Вінницької області без дозволу органів поліції, крім виїзду в м. Вінницю для реєстрації у Вінницьке РВП ВВП ГУНП у Вінницькій області або по офіційній роботі;
-з`являтись для реєстрації у Вінницьке РВП ВВП ГУНП у Вінницькій області кожної 1-ої та 3-ої суботи, щомісячно.
09 червня 2017 року ОСОБА_7 звернувся із заявою до органу на який покладено контроль за здійсненням адміністративного нагляду Вінницьке РВП ВВП ГУНП у Вінницькій області про надання дозволу на зміну місця проживання та дозволу на проживання в АДРЕСА_2 . Після чого 09 червня 2017 року справу про адміністративний нагляд ОСОБА_7 було направлено для подальшого контролю за здійсненням адміністративного нагляду до Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області та починаючи з того часу ОСОБА_7 почав проживати в АДРЕСА_2 . Однак, незважаючи на встановлені йому судом обмеження, в кінці жовтня 2017 року, більш точного часу не встановлено, самовільно, умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, в порушення встановлених Вінницьким районним судом Вінницької області обмежень адміністративного нагляду, не повідомивши та не отримавши дозволу органів поліції Шаргородського ВП Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області, без поважних причин виїхав з місця свого постійного проживання, тобто із с. Стрільники Шаргородського району Вінницької області до с. Михайлівка Вінницького району Вінницької області, де перебував до 15 січня 2018 року, тобто протягом більше двох місяців був відсутній за місцем свого проживання, під час чого ухилився від встановлених обмежень та контролю за здійсненням адміністративного нагляду.
Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ст. 395 КК України, як самовільне залишення особою місця проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі прокурор Жмеринської місцевої прокуратури, не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, ставить питання про скасування вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 10 січня 2019 року відносно ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що в резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.12.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки, виконувати самостійно, при цьому, не зазначивши підстави такого рішення - ч. 4 ст. 70 КК України, тобто суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив її задовольнити в повному об`ємі.
Обвинувачений ОСОБА_7 апеляційну скаргу визнав та не заперечував проти її задоволення, оскільки її задоволення та зміна вироку не обтяжує його покарання як обвинуваченого, а навпаки усуває неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції у апеляційному порядку.
Згідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Відповідно до роз`яснень п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14.12.2017 за ч.2 ст.345 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді 5 місяців арешту за кримінальне правопорушення, передбачене ст. 395 КК України, яке вчинене ним в кінці жовтня 2017 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.

В резолютивній частині вироку суд зазначив, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.12.2017, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 345 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки виконувати самостійно, не зазначивши підстави такого рішення - ч. 4 ст. 70 КК України, тобто суд не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не застосовано закон, який підлягає застосуванню, що є підставою для зміни вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.

Керуючись ст. ст. ч.2 ст.376, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Жмеринської місцевої прокуратури задовольнити частково.
Вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 за ст. 395 КК України змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначене ОСОБА_7 за цим вироком покарання у виді арешту строком на 5 місяців та покарання, призначене ОСОБА_7 за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 14 грудня 2017 року за ч. 2 ст. 345 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3 (три) роки та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч. 1 ст.76 КК України - виконувати самостійно.
В решті вирок Шаргородського районного суду Вінницької області від 10 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: