Справа № 725/3507/16к
Провадження № 1-кп/727/9/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2019 року Шевченківський районний суд м.Чернівці в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

з участю учасників кримінального провадження

прокурора - ОСОБА_3

адвокатів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5

обвинуваченого - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці кримінальне провадження № 0000048 від 18.09.2015 року по обвинуваченню:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .Верхнє Водяне, Рахівського району, Закарпатської області, громадянина України, українця, одруженого, зареєстрованого та проживаючого АДРЕСА_1 , працюючого першим заступником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 1 категорії, раніше не судимого,

в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч.3 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що відповідно до наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 або НОМЕР_1 прикордонного загону ( далі ІНФОРМАЦІЯ_4 ) від 14.09.2015 року № 182-ос майора ОСОБА_6 призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІІ категорії ( тип Б).

Згідно з вимогами п.п.5,10,19 ст.19 Заукону України « Про Державну прикордонну службу України» на майора ОСОБА_6 та і інших військовослужбовців ДПС України покладені обов`язки щодо організації запобігання кримінальним та адміністративним правопорушенням, протидія яким законодавством віднесено до компетенції ДПС України, їх виявлення та припинення, здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення згідно із законами, здійснення розвідувальної, інформаційно- аналітичної та оперативно-розшукової діяльності, а також здійснення контр розвідувальних заходів в інтересах забезпечення захисту державного кордону України, протидії і запобігання корупційним діянням та злочинам у сфері службової діяльності особового складу ДПС України.

Відповідно до Наказу Голови Державної прикордонної служби України від 04.08.2015 року № 715-ОС підполковник ОСОБА_7 призначений на посаду заступника начальника прикордонного загону начальника оперативно- розшукового відділу НОМЕР_1 прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_4 ) , а згідно наказу Голови Державної прикордонної служби України від 26.08.2015 року № 797-ОС підполковник ОСОБА_8 призначений на посаду заступника начальника оперативно-розшукового відділу НОМЕР_1 прикордонного загону ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ).

Підполковники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , кожен окремо, згідно п.1 примітки до ст. 364 КК України та п.2 примітки до ст. 368 КК України, є службовими особами на яких покладено здійснення організаційно-розпорядчих функцій при виконанні службових обов`язків, тобто службовими особами, які займають відповідальне становище.

Під час виконання своїх службових обов`язків, у начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 , не пізніше жовтня 2015 року виник злочинний умисел на систематичне сприяння невстановленим особам у незаконному переміщенні поза пунктом пропуску через державний кордон із України в Республіку Румунія тютюнових виробів на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_4 , шляхом надання їм відомостей про розташування прикордонних нарядів, усунення перешкод у такій незаконній діяльності, приховування таких фактів.

З метою реалізації цього злочинного умислу, ОСОБА_6 вступив у змову із невстановленими особами, досудове розслідування відносно яких виділено в окреме провадження, з якими досяг домовленості сприяти у вчиненні вказаних незаконних дій.

В той же час, ОСОБА_6 виконуючи свої службові обов`язки достеменно знав, що проведення оперативно-розшукової діяльності в інтересах захисту державного кордону України на ділянці очолюваного ним відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » здійснюється окрім інших оперативно-розшуковим відділом ІНФОРМАЦІЯ_4 , які можуть відкрити його протиправну діяльність.

В зв`язку з чим, ОСОБА_6 , з метою забезпечення невжиття службовими особами оперативно-розшукового відділу заходів реагування у разі виявлення його злочинної діяльності, у жовтні 2015 року, але не пізніше часу скоєння злочину, вирішив систематично надавати їм неправомірну вигоду, зокрема заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковнику ОСОБА_8 та заступнику начальника прикордонного загону начальнику оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 підполковнику ОСОБА_7 .

З цією метою, ОСОБА_6 30.10.2015 року зустрівся із заступником начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 , якому повідомив, що у жовтні 2015 року він у зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_4 сприяв невстановленим особам у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон із України в Республіку Румунія поза межами пункту пропуску та планує у подальшому сприяти зазначеній незаконній діяльності,у зв`язку з чим цього ж дня, тобто 30.10.2015 року у період з 14-55 по 15-15, діючи умисно, протиправно, на території ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою АДРЕСА_2 в автомобілі марки «Хундай» д.р.н. НОМЕР_2 , надав заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 для нього та через нього заступнику начальника прикордонного загону начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_7 , як службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів в розмірі 150 ЄВРО, що за офіційним курсом НБУ станом на 30.10.2015 року складало 3754,50 грн., за не вчинення цими службовими особами в інтересах ОСОБА_6 дій з використання наданої їм влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню невстановленими особами через державний кордон із України до Республіки Румунія тютюнових виробів поза межами пункту пропуску, в ввіреній ОСОБА_6 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та сприяння у цьому ОСОБА_6 .

27.11.2015 року ОСОБА_6 знову зустрівся із ОСОБА_8 , якому повідомив, що у листопаді 2015 року він у зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ІНФОРМАЦІЯ_4 сприяв невстановленим особам у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України в Республіку Румунія поза межами пункту пропуску, у зв`язку з чим, ОСОБА_6 цього ж дня, тобто 27.11.2015 року, діючи повторно, умисно, протиправно, у період з 11-28 по 11-40 годину, на території автостоянки торгівельного центру «Майдан», яка розташована за адресою м.Чернівці, вул. Героїв Майдану, 71, в автомобілі марки «Фольксваген Пассат» д.р.н. НОМЕР_3 , надав заступнику начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_8 для нього та через нього заступнику начальника прикордонного загону начальника оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_7 , як службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду матеріального характеру у виді грошових коштів в розмірі 4200 ЄВРО, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 27.11.2015 року складало 105168 грн., за не вчинення цими службовими особами в інтересах ОСОБА_6 дій з використанням наданої їм влади та службового становища, а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню невстановленими особами через державний кордон із України в Республіку Румунія тютюнових виробів поза межами пункту пропуску, у ввіреній ОСОБА_6 зоні відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та сприяння їм в цьому ОСОБА_6 .

Органом досудового слідства дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст. 369 ч.3 КК України - надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище та третій особі, за не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їм влади чи службового становища, вчинене повторно.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину в пред?явленому йому обвинуваченні не визнав та пояснив суду, що 14.09.2015 року його було призначено на посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_6 » ІНФОРМАЦІЯ_7 .

Через деякий час був призначений на посаду ОСОБА_8 та при зустрічі в жовтні 2015 року повідомив йому, що був призначений на посаду для організації протиправної діяльності та з ним краще дружити.

В цей час він також отримував від осіб, які хотіли організувати протиправну діяльність погрози, про що рапортом повідомляв керівництво, однак будь-якої реакції не було.

Балагура та ОСОБА_9 вимагали він нього інформації про те, де краще «перекидувати» тютюнові вироби, однак він її не надавав. Потім вони давили на ОСОБА_10 та вимагали їх долю за протиправну діяльність. Погрожували перевести на іншу роботу, далі від сім`ї.

Балагура також призначав зустрічі та вивчав обстановку. Балагура повідомив, що його робота санкціонована з самого зверху у зв`язку з чим начальник прикордонного загону йому не указ. А ОСОБА_10 повідомив, що на наступну зустріч останній повинен підготувати йому всю інформацію по всій обстановці і всіх угрупуваннях, як діють на ділянці.

Наступної зустрічі з Балагурою 04.11.2015 року вони зустрілись на ділянці відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Під час зустрічі він розповів і показав всі напрямки протиправної діяльності, хто з протиправних елементів на яких напрямках здійснює протиправну діяльність, надав аналітичні довідки за останні кілька років. Балагура сказав чекати інструкцій.

Оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_9 входили до керівного складу, він вирішив підіграти їм, але під різними підставами не виконувати їх вказівки по здійсненню протиправної діяльності.

Потім був призначений на посаду начальника прикордонного загону ОСОБА_12 , який під час зустрічі повідомив ОСОБА_10 , що має намір організувати протиправну діяльність на ділянці загону і його інтереси буде представляти ОСОБА_11 .

З ОСОБА_13 він не знайомий. Будь-яких грошових коштів ні для кого не передавав. Він вважає, що його умисно було усунуто з посади, оскільки він заважав здійснювати протиправну діяльність ОСОБА_11 та ОСОБА_9 .

Так, в обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КК України сторона обвинувачення посилається на наступні докази, які були безпосередньо досліджені у судовому засіданні.
Суд дослідивши подані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, в межах їх належності та допустимості, за своїм внутрішнім переконанням, заслухавши покази обвинуваченого, свідків встановив наступне.

Свідок ОСОБА_14 , будучи допитана в судовому засіданні показала суду, що 2015-2016 роках перебувала на посаді начальника відділу інспекторів прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_6 ». Начальником прикордонної служби в цей час був ОСОБА_6 . Вона також ходила у наряди, як старша зміни. Завчасно, хто і який участок патрулює відомо не було нікому, окрім офіцерського складу. Будь-яких незаконних вказівок, поступків зі сторони ОСОБА_10 не було.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 пояснили, що протягом 2015-2016 років працювали на різних посадах в прикордонному загоні «Черепківка». ОСОБА_6 знають, як керівника. Будь-яких протиправних вказівок, грошових коштів від ОСОБА_6 не отримували. Знають останнього з позитивної сторони. «Проривів кордону» не було.

Свідок ОСОБА_39 в судовому засіданні пояснив, що він знає ОСОБА_6 , як прикордонника. Вони декілька разів зустрічались і ОСОБА_6 питав чи не знає когось, хто провозить сигарети. Один раз спілкувались з приводу продажу машини. Він запрошував ОСОБА_40 в баню, однак потім зрозумів, що ОСОБА_6 збирає інформацію. Будь-яких розмов з приводу незаконного перетину кордону та передачі грошових коштів між ними не було.

Свідок ОСОБА_41 в судовому засіданні пояснив, що він з жовтня 2015 року по квітень 2016 року працював у відділі прикордонної служби в « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Начальником у нього був ОСОБА_6 . Від керівника надійшло завдання про перевірку ОСОБА_6 щодо причетності останнього до протиправної діяльності. Ним була проведена перевірка, однак будь-яких відомостей відносно ОСОБА_6 встановлено не було. Від останнього будь-яких протиправних вказівок не надходило.

Свідок ОСОБА_42 суду пояснив, що працював в жовтні 2015 року по січень 2016 року начальником ІНФОРМАЦІЯ_4 . ОСОБА_6 знає, як підлеглого. Охарактеризувати останнього може, як чесну, порядну людину, яка всі вказівки його, як керівника виконував в повному обсязі та належним чином. Про неправомірну вигоду ні з ким не розмовляв, оскільки це є незаконно, Від ОСОБА_11 та ОСОБА_9 будь-яких грошових коштів не отримував.

Додатково допитаний ОСОБА_42 суду пояснив, що з ОСОБА_11 у нього були службові стосунки. ОСОБА_10 приступив до виконання своїх службових обов`язків влітку 2015 року, точної дати не пам`ятає.

30.10.2015 оку він ОСОБА_10 до ОСОБА_11 не направляв, будь-яких вказівок щодо передачі грошових коштів або перетину кордону не надавав. На його думку, все сказане Балагурою це «бред». Від ОСОБА_9 , ОСОБА_11 або інших осіб грошових коштів, в тому числі 850 Євро не отримував. У нього була принципова позиція, якщо хтось з підлеглих був помічений у якихось незаконних діях, то він цих осіб звільняв. Ним Балагурі не було постановлено жодного завдання щодо будь-яких протиправних дій.

Свідок ОСОБА_43 суду пояснив, що в жовтні 2015-січні 2016 року працював начальником відділу ВПС «Черепківка». В його посадові обов`язки входило збирання інформації з приводу незаконного перетину кордону. З ОСОБА_44 спілкувався неодноразово, оскільки він допомагав здобувати інформацію. Не пригадує випадків, що ОСОБА_6 був причетний до незаконного переміщення товарів через кордон.

Свідок ОСОБА_45 в судовому засіданні пояснив, що він проходив службу в ІНФОРМАЦІЯ_8 на посаді заступника начальника. Знає ОСОБА_6 , як підлеглого, будь-яких зауважень до нього немає. Підписував характеристику.

Свідок ОСОБА_46 суду пояснив, що в 2015-2016 році був призначений на посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 . Цимбала знає, як підлеглого. Від ОСОБА_11 стало відомо про можливу незаконну діяльність ОСОБА_10 по переміщенню товарів через кордон України - Балагура будь-яких доказів не надавав. Особисто перевірку відносно ОСОБА_10 не проводив. З цього приводу написав рапорт на свого керівника. ОСОБА_10 знає з 2006 року з позитивною характеристикою. Про будь-які кошти, які отримував ОСОБА_11 не знає.

Свідок ОСОБА_47 суду пояснив, що станом на березень 2016 року працював в УМВС України у відділі кримінальної розвідки. ОСОБА_6 не знає. Будь-яких грошових коштів не отримував. Про ОСОБА_6 дізнався з матеріалів кримінального провадження. Під час роботи через керівництво познайомився із Балагурою, який звертався з робочих питань щодо отримання інформації. Інших стосунків з Балагурою він не мав.

Допитаний в режимі відео конференції ОСОБА_8 суду пояснив, що в березні 2015 року по лютий 2016 року він працював заступником начальника оперативно-розшукової діяльності ІНФОРМАЦІЯ_4 . Його безпосереднім керівником був ОСОБА_9 , а за цей час начальниками ІНФОРМАЦІЯ_4 був спочатку ОСОБА_48 , а потім ОСОБА_49 . Начальником відділу «Черепівка» був ОСОБА_6 .

Йому відомо, що було зареєстровано кримінальне провадження за повідомленням оперативно-розшукового відділу Департаменту оперативної діяльності супроводжував кримінальне провадження. Його було залучено до проведення НСРД із фігурантами справи. В м.Чернівці за це відповідали ОСОБА_50 та ОСОБА_9 . Протягом 2015-2016 років було підтверджена інформація, а саме те, що ОСОБА_10 організовує та контролює незаконну діяльність, спілкується злочинними елементами, надає інформацію про розташування постів, отримує незаконну винагороду, частину якої в подальшому передає керівництву. Ним було встановлено 2 факти передачі через нього грошових коштів начальнику прикордонного загону ОСОБА_51 .

30.10.2015 року ОСОБА_10 передав грошові кошти для ОСОБА_52 , яка точно сума не пам`ятає. Особисто для нього грошові кошти не надавались. При цьому ОСОБА_10 пояснив, що грошові кошти отримав від протиправних елементів. Звідки він взяв записку не пам`ятає. Однак йому відомо від самого ОСОБА_10 , що грошові кошти він отримував також і від ОСОБА_53 . 30.10.2015 року коли він отримав від ОСОБА_10 суму грошових коштів, то передав їх ОСОБА_54 , який в свою чергу їх сфотографував і повернув йому. Воробцю було передано 850 Євро. Він тоді дав 1000 Євро.

Будучи повторно допитаний свідок ОСОБА_8 повідомив суду, що факти переміщення через державний кордон цигарок відомі тільки ОСОБА_10 . Під час всіх зустрічей з ОСОБА_10 проводилась аудіо фіксація, однак протоколи не були складені, оскільки не працювала техніка.

В другій половині листопада 2015 року він зустрівся із ОСОБА_10 і останній передав 6450 Євро за переміщення цигарок через державний кордон. ОСОБА_10 говорив, що частину грошей залишив для свого відділу, а йому передав для керівництва. Він в подальшому повинен був передати 4200 Євро ОСОБА_51 , а 2000 Євро працівникам УМВС. Ним не було задокументовано факт отримання ОСОБА_10 від контрабандистів грошових коштів. Про факти переміщення через державний кордон цигарок він доповідав керівництву.

Зів слів ОСОБА_10 йому стало відомо, що ОСОБА_10 до жовтня 2015 року також займався протиправною діяльністю. Знає, що складалась постанова про організацію контролю за вчиненням злочину.

За його даними в організовану групу входить ОСОБА_10 , його підлеглі та працівники інших правоохоронних органів. Він від ОСОБА_10 повинен був отримувати грошові кошти 1 раз в місяць. Про ці обставини йому довів ОСОБА_48 .

З 1000 Євро, які він отримав від ОСОБА_10 , 850 Євро він віддав ОСОБА_51 , а 150 Євро долучив до протоколу.

ОСОБА_7 будучи допитаний в режимі відео конференції суду пояснив, що він працював з вересня 2015 року по квітень 2016 року начальником оперативно-розшукового відділу ІНФОРМАЦІЯ_4 . Начальником був ОСОБА_48 , а начальником відділу «Черепківка» був ОСОБА_10 .

В його завдання входило фіксування фактів отримання неправомірної вигоди працівниками прикордонної служби.

ОСОБА_10 надавав можливість протиправним елементам переміщувати цигарки через державний кордон. Також знає, що ОСОБА_10 передавав Балагурі грошові кошти, але які саме суми він не пам`ятає. Пам`ятає, що від ОСОБА_10 була пояснювальна записка, але які саме дані в ній не пам`ятає. Суми, які необхідно було передати визначав ОСОБА_48 . Чи підписував протоколи не пам`ятає. Про те, що ОСОБА_10 надав неправомірну вигоду Балагурі дізнався зі слів останнього, оскільки свідком цих подій не був.

Свідок ОСОБА_55 будучи допитаний, суду пояснив, що він працює в прикордонній службі. Був залучений при проведенні НСРД. В 2015 році він працював Житомирі і його відправили в ОСОБА_56 в оперативно-розшуковий відділ, оскільки він має технічну освіту.

Йому надавались відео і аудіо файли на диктофоні та відеорегестраторі, він їх сканував та переносив на папір. Зазначені файли передавали особисто ОСОБА_11 та ОСОБА_9 . Вони були прсутні при скачуванні файлів та вибирали, що треба і вказували йому. ОСОБА_9 та ОСОБА_57 були у відрядженні у м.Чернівці.

Він особисто бачив доручення слідчого, однак в дорученні особисто свідку Балагурі нічого не було доручено. Звідки взялись грошові кошти, які надавав ОСОБА_11 він не знає.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_58 суду пояснив, що працює в Адміністрації Державної прикордонної служби. В 2015 році входив в групу оперативних працівників, які супроводжували це кримінальне провадження.

В його обов`язки входило складання документів та належного юридичного оформлення за вказівкою керівника оперативного управління. Пам`ятає, що від ОСОБА_11 та ОСОБА_9 надходили рапорти та додатки у вигляді грошових коштів.

За документами було встановлені факти отримання працівниками прикордонного загону неправомірної вигоди.

Окрім того, в ході судового розгляду були досліджені документи, на які прокурор послався як на докази у кримінальному провадженні:
- листом від 18 березня 2016 року начальник ІНФОРМАЦІЯ_9 ОСОБА_12 звернувся до Військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_59 із зверненням про надання правової оцінки діям військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_6 та ОСОБА_60 щодо незаконного використання ними своїх владних повноважень та службового становища шляхом приховування інформації про розвиток оперативної обстановки, безпосереднє переміщення на інші ділянки державного кордону прикордонних нарядів та співробітників правоохоронних органів чим створили умови для безперешкодного вчинення правопорушень на державному кордоні для отримання неправомірної вигоди ( т.1 а.с. 13);

- повідомлення № 55/1854 від 16.09.2015 року Адміністрації Державної прикордонної служби на адресу військового прокурора про виявлене 15.09.2015 року правопорушення за результатами заходів проведених Департаментом оперативної діяльності Адміністрації Державної прикордонної служби України, де місцем виявлення правопорушення зазначено Одеська область за ст. 368 ч.3 КК України ( т.1 а.с.1-3);

- рапорт ОСОБА_61 про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_62 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч.3 КК України ( т.1 а.с. 32-35);

- витяг з ЄРДР № 0000053 від 15.07.2016 року про вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_62 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369 ч.3 КК України ( т.1 а.с.36);

- постанова від 15.07.2016 року про об`єднання кримінальних проваджень №№ 0000048 від 18.09.2015 року за ст. 368 ч.3 КК України та 0000053 від 15.07.2016 року за ст. 369 ч.3 КК України ( т.1 а.с.41-42);

- витяг ЄРДР № 0000048 від 18.09.2015 оку ( т.1 а.с. 42-44);

- постанова про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000048 від 18.09.2015 року документів, що стосуються ОСОБА_60 ( т.1 а.с. 61-78);

- повідомлення про підозру ОСОБА_6 від 14.04.2016 року а ст. 368 ч.3 КК України ( т.1 а.с. 97-106);

- повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_6 від 25.07.2016 року за ст. ст.368 ч.3, 369 ч.3 КК України ( т.1 а.с. 112-128);

- ухвала Приморського районного суду м.Одеси від 19.04.2016 року про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із визначенням застави у розмірі 250796 гривень ( т.1а.с. 135-139);

- витяг з посадових інструкцій начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » від 23.06.2025 року №63 ( т.1 а.с. 151-155);

- службова та медична характеристики на майора ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 158-159);

- витяг з наказу № 182-ос від 14.09.2015 року про призначення ОСОБА_6 на посаду начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » звільнивши його з посади першого заступника начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_10 » з 07.09.2015 року, витяг с послужного списку ОСОБА_6 , декларації ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 160-176);

- копії атестаційних документів ОСОБА_6 ( т.1 а.с. 186-203);

- протокол обшуку автомобіля «ВАЗ 21213» від 16.04.2016 року під час якого були виявлені та вилучені мобільний телефон марки «Леново» із сім картками та листок паперу ( т.1 а.с. 216-220);

- протокол огляду предметів від 17.05.2016 року ( т.1 а.с. 221);

- постанова про визнання речовими доказами від 30.05.2016 року ( т.1 а.с. 222-223);

- протокол обшуку від 16.04.2016 року службових приміщень відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_5 » під час якого були виявлені та вилучені жорсткий диск « Самсунг» мобільні телефони «Самсунг» ( т.1 а.с. 231-236);

- постанова про визнання речовими доказами від 30.05.2016 року ( т.1 а.с. 238-239);

- доручення прокурора про організацію виконання постанови прокурора, здійснення відпрацювання та постановку спеціального завдання, введення негласного працівника в злочинне середовище, його оперативне прикриття ( т.2 а.с.1);

- постанова про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної організації від 09.10.2015 року строком з 09.10.2015 року по 09.04.2016 року здійснення якого доручено ОСОБА_8 ( т.2 а.с. 2-7);

- доручення прокурора про організацію виконання постанови прокурора, здійснення відпрацювання та постановку спеціального завдання, введення негласного працівника в злочинне середовище, його оперативне прикриття ( т.2 а.с.8);

- - постанова про виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної організації від 20.10.2015 року строком з 20.10.2015 року по 09.04.2016 року здійснення якого доручено ОСОБА_7 ( т.2 а.с. 9-14);

- лист про хід виконання доручення від 09.12.2015 року ( т.2 а.с. 15-17);

- лист про хід виконання доручення від 10.12.2015 року ( т.2 а.с. 18-24);

- лист про хід виконання доручення від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 25-38);

- лист про хід виконання доручення від 12.03.2016 року ( т.2 а.с. 39-48);

- протокол про результати виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної діяльності від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 44-62);

- протокол огляду предметів від 12.04.2016 року, а саме грошових коштів в сумі 150 Євро та 50 Євро ( т.2 а.с. 63);

- постанова про визнання речовими доказами від 12.04.2016 року ( т.2 а.с.66-67);

- протокол про результати виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 68-72);

- протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових дій) ( аудіо контроль особи) відносно ОСОБА_6 з додатками( т.2 а.с. 73-85);

- протокол огляду предметів від 29.06.2016 року ( т.2 а.с. 86);

- постанова про визнання речовими доказами від 29.06.2016 року ( т.2 а.с. 90-91);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2016 року ( т.2 а.с.92-97);

- протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових дій) ( відео контроль особи) від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 98-102);

- протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року (т.2 а.с. 103-106);

- протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року (т.2 а.с. 107-108);

- протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року (т.2 а.с. 109-116);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.02.2016 року ( т.2 а.с.117-118);

- протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року з додатками (т.2 а.с. 119-170);

- протокол огляду предметів від 12.04.2016 року ( т.2 а.с. 171-172);

- постанова про визнання речовими доказами від 12.04.2016 року ( т.2 а.с. 175-176);

- висновок експерта № с136-П від 05.05.2016 року ( т.2 а.с. 185-199);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.02.2016 року ( т.3 а.с. 1-.197);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2016 року ( т.3 а.с. 198-206);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 24.02.2016 року ( т.3 а.с. 207-211);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2016 року ( т.3 а.с.212-216);

- заява та виписки деталізації дзвінків ОСОБА_8 ( т.4 а.с. 1-201);

- заява та виписки деталізація дзвінків ОСОБА_7 ( т.4 а.с.202-324);

- повідомлення адвокатів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про відкриття додаткових матеріалів від 24.05.2017 року ( т.5 а.с.9-18);

- лист про хід виконання доручення прокурора від 09.12.2015 року ( т.5 а.с. 42-43);

- повідомлення про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 25.02.2016 року ( т.5 а.с. 44-45);

- повідомлення про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 25.02.2016 року ( т.5 а.с. 47-58);

- повідомлення про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 20.04.2016 року ( т.5 а.с. 59-62);

- копія обвинувального акту відносно ОСОБА_63 за ст. 368 ч.3 КК України ( т.5 а.с. 63-70);

- доручення ( т.5 а.с.71-78);

- ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року, 16.10.2015 року, 21.10.2015 року, 23.12.2015 року, 16.03.2016 року, № 9052, 9051, 9053, 9245, 9993, 1296, 9144 ( т.5 а.с.92-149);

- постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 30.03.2016 року ( т.5 а.с. 150-157);

- клопотання про скасування грифу секретності ( т.5 а.с. 158-165);

- постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 26.04.2016 року ( т.5 а.с. 166-169);

- постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 05.07.2016 року ( т.5 а.с. 176-180);

- постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 17.01.2017 року ( т.5 а.с. 181-182);

- лист апеляційного суду Одеської області від 08.02.2017 року ( т.5 а.с. 189-192);

- квитанція про сплату застави від 19.04.23016 року ( т.5 а.с. 192);

- постанова Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08.02.2018 року про поновлення на роботі ОСОБА_6 ;

- лист про хід виконання доручення від 01.10.2015 року ( т.7).

Допитавши обвинуваченого, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захист докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст.17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними суду доказів, самостійного обстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст.337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, суд приходить до наступних висновків.
При аналізі доказів сторін кримінального провадження, суд керується такими вимогами кримінального процесуального закону. Так, у відповідності до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Згідно з приписами ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Виходячи з положень ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Додержуючись закріпленої в ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та в ст.62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого суд тлумачить на його користь.
Також суд керується ч.3 ст.373 КПК України, за якою обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З показів свідків, які були допитані в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_6 зарекомендував себе з позитивної сторони, будь-яких незаконних вказівок своїм підлеглим не надавав, результатами перевірок, які були проведені відносно нього будь-яких порушень з його боку встановлено не було.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 ставиться у вину, що доводив прокурор в судовому засіданні, що він отримував неправомірну вигоду в тому числі і від свідка ОСОБА_64 . В судовому засіданні зазначений свідок категорично заперечив про ділові стосунки з ОСОБА_6 та передачу будь-яких грошових коштів.
З показів свідків ОСОБА_65 та ОСОБА_7 вбачається, що на території Чернівецького прикордонного загону діяла організована група з числа посадових осіб, в тому числі і начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_66 , обвинуваченого ОСОБА_6 та інших посадових осіб.
Однак, свідок ОСОБА_42 в судовому засіданні категорично заперечив будь-яке отримання грошових коштів від ОСОБА_65 , взагалі існування обставин, про які вказують ОСОБА_67 та ОСОБА_7 . Інших будь-яких належних та допустимих доказів стороною обвинувачення надано не було. Також суд звертає увагу на те, що ОСОБА_7 про всі обставини взаємостосунків ОСОБА_8 , ОСОБА_6 та ОСОБА_66 відомо тільки зі слів ОСОБА_8 . Сам він очевидцем будь-яких обставин не був.
Свідок ОСОБА_67 зазначає, що грошові кошти від ОСОБА_10 отримував для передачі начальнику ОСОБА_51 та іншим посадовим особам, в тому числі ОСОБА_13 . Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 заперечив той факт, що взагалі знає ОСОБА_10 , а тому і отримання від останнього або ОСОБА_11 грошових коштів є неможливим.
Стороною обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що висловив пропозицію та надав ОСОБА_8 та через нього ОСОБА_7 , які займають відповідальне становище неправомірну вигоду в розмірі 4200 ЄВРО за не вчинення цими службовими особами в інтересах ОСОБА_6 дій з використанням наданої їм влади та службового становища а саме невжиття заходів щодо виявлення, припинення і розкриття правопорушень по незаконному переміщенню невстановленими особами через державний кордон із України в Румунію тютюнових виробів.
Суд приймає до уваги, що відомості щодо ОСОБА_6 були внесені 18.09.2015 року, тобто через 4 дні після того, як ОСОБА_6 було переведено на посаду начальника відділу прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_5 ».
ОСОБА_8 в судовому засіданні не зміг пояснити, яким саме чином ОСОБА_6 вийшов на нього з пропозицією щодо надання неправомірної вигоди. При яких обставинах були обговорені суми неправомірної вигоди. З його показів в судовому засіданні вбачається, що отримання неправомірної вигоди 1 раз в місяць відбувалось за вказівкою ОСОБА_68 . Однак, останній до відповідальності притягнений не був, у нього процесуальний статус свідка в даному кримінальному провадженні. Як зазначалось вище, ОСОБА_42 вважає всі покази Балагури надуманими та такими, що не відповідають дійсності, оскільки ним будь-яких протиправних дій вчинено не було та неправомірної вигоди ні від кого не отримано. Також суд звертає увагу, що і інші особи, на які вказував ОСОБА_11 ( протиправний елемент ОСОБА_53 ) також до відповідальності не притягався, був допитаний в якості свідка і пояснив суду, що будь-яких грошових коштів ОСОБА_6 та іншим посадовим особам прикордонного загону не надавав.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21.10.2011 р., Суд повторює, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
З урахуванням наведеного, показання свідка ОСОБА_8 , суд вважає не щирими, не логічними і недостовірними, тобто такими, що критерію поза розумним сумнівом не відповідають, а тому відкидає їх як доказ обвинувачення. Крім цього, зазначені покази суперечать показам інших свідків та не підтверджуються доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Свідок ОСОБА_69 також суду пояснив, що він грошових коштів не отримував та про всі обставини дізнавався від Балагури.
Таким чином, жоден з допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення не зазначив будь-яких обставин, які б спростовували доводи обвинуваченого про його невинуватість в інкримінованому йому злочині.
В матеріалалах справи наявні протоколи проведення негласних слідчих ( розшукових) дій (НСРД), які проводились на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області, а саме: протокол від 19.02.2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року № 9051т строком на з 13.10.2015 року по 11.12.2015 року, протокол про результати проведення НСДР ( відео контроль особи) від 25.02.2016 року проведений на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року № 9052т строком до 11.12.2015 року, протокол про результати проведення НСДР ( відео контроль особи) від 25.02.2016 року проведений на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року № 9052т строком до 11.12.2015 року, протокол про результати проведення НСДР ( аудіо контроль особи) від 25.02.2016 року проведений на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року № 9052т строком до 11.12.2015 року, протокол від 22.02.2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 21.10.2015 року № 9045т строком на з 21.10.2015 року по 20.12.2015 року, протокол про результати проведення НСДР ( відео контроль особи) від 25.02.2016 року проведений на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 17.12.2015 року № 9052т строком до 15.02.2016 року, протокол від 25.02.2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року № 9053т строком на з 13.10.2015 року по 11.12.2015 року, протокол від 19.02.2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року № 9052т строком на з 13.10.2015 року по 11.12.2015 року, протокол від 24.02.2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 23.12.2015 року № 9993т строком на з 13.10.2015 року по 11.12.2015 року, протокол від 20.04.2016 року про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж проведені на підставі ухвали Апеляційного суду Одеської області від 16.03.2016 року № 1296т строком на з 16.03.2016 року по 15.05.2016 року.
З огляду на вимоги ч. 2 ст. 86 КПК України, докази здобуті з порушенням вимог ст. 214 КПК України є не допустимими і не можуть бути використані при прийняті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В рамках судового розгляду кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.3 ст. 369 КК України, прокурор відділу прокуратури просив надати можливість для відкриття стороні захисту додаткових документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих дій та долучення вказаних документів до матеріалів судової справи.
Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 290 КПК України, прокурор зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які документи. Надання доступу до матеріалів включає в себе можливість робити копії або відображення матеріалів.
Згідно ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
Частина 12 ст. 290 КПК України чітко визначає, що у випадку не здійснення стороною кримінального провадження відкриття матеріалів відповідно до положень ст. 290 КПК України, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Згідно постанови Великої Палати Верховного суду від 16.01.2019 року по справі № 751/7551/15-к встановлено, що відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Таким чином, законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає можливість сторонам майбутнього судового розгляду ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
На необхідність дотримання законної процедури, принципу рівності сторін та права обвинуваченої особи на захист під час кримінального провадження неодноразово у своїх рішеннях наголошував Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Зокрема, суд зазначав, що кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту. Право на судовий розгляд за принципом змагальності означає, що сторонам обвинувачення і захисту має бути надана можливість ознайомитися із зауваженнями та доказами, наданими іншою стороною, і відповісти на них (справа «Джеват Сойсал проти Туреччини», заява № 17362/03, рішення від 23 вересня 2014 року, остаточне рішення від 23 грудня 2014 року); згідно з принципом рівності сторін змагального процесу як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом. Заявникові було важливо мати доступ до матеріалів своєї справи і отримати копію документів, які в ній містилися, для того щоб мати змогу оскаржити офіційний протокол стосовно його дій. Не маючи такого доступу, заявник не зміг підготувати адекватний захист і скористатися принципом рівності сторін змагального процесу всупереч вимогам п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини у поєднанні з п. 3 ст. 6 (справа «Фуше проти Франції», заява № 22209, рішення від 18 березня 1997 року); той факт, що заявникові та його захисникам не був наданий відповідний доступ до документів (…), призвів до посилення труднощів у підготовці його захисту (справа «Моісєєв проти Росії», заява № 62936/00, рішення від 09 жовтня 2008 року);
Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального законустосовно негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч. 1 ст. 89 КПК). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з ч. 2 ст. 89 КПК у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд - вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор - процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з ч. 2 ст. 36 КПКпрокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор - процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.
Крім того, системне тлумачення ст. 290 КПК свідчить, що у ч. 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.
Такаж позиція викладена в 16.03.2017 року у Постанові Верховного Суду за результатами розгляду справи №5-364кс16 Верховний Суд сформулював висновок про те, як саме повинні застосовуватися норми права, що були неоднаково застосовані судами різних інстанцій.
Даний правовий висновок викладений наступним чином:
«Фактичні дані, отримані в результаті проведення оперативної закупки можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них недопустимими, як докази.
Підтверджуючи дану правову позицію, 12.10.2017 року Верховний Суд України прийняв постанову за результатами розгляду справи № 5-237кс(15)17, у якій встановив невідповідність судового рішення суду касаційної інстанції висновку щодо застосування норм права, викладеному в постанові Верховного Суду України у справі № 5-364кс16 від 16.03.2017 року.
Тому, з врахуванням правових позицій та висновку Верховного Суду,сторона обвинувачення, порушуючи вимоги ч. 12 ст. 290 КПК України, не може довести законність, а отже і допустимість, доказів, отриманих у ході проведення оперативно-технічних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій.
Окрім цього, Верховний Суд України у Постанові від 12.10.2017 року висловлює правову позицію, яка полягає у тому, що відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності, чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено Європейським Судом з прав людини у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20.10.2011 р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.
Відповідно до згаданого рішення Конституційного Суду України положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135-ХП від 18.02.1992 «Про оперативно-розшукову діяльність», особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності.
У вказаному рішенні Конституційного Суду України, визнаватися допустимими і використовуватися, як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Конституція України встановлює, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Так, головним обов`язком держави проголошено забезпечення прав і свобод людини, а отже, правоохоронні органи та суд при встановленні істини під час досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження зобов`язані дотримувати гарантій прав і свобод людини і громадянина, закріплених у Конституції (ч.2 ст. З Конституції України) та в інших законах України.
Згідно ч.5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
У відповідності до ч.6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Відповідно до приписів ст.458КПК України висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права, та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України.
Невиконання судових рішень тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Таким чином, враховуючи те, що обвинувачуваному ОСОБА_6 та його захисникам в порядку ст.290 КПК України не було відкрито ухвала слідчого судді апеляційного суду Одеської області про надання дозволу на проведення НСРД, які на той момент фактично перебували в розпорядженні сторони обвинувачення, - а тому докази в отримані в результаті проведення відносно ОСОБА_6 . НСРД- аудіо,-відеоконтроль особи слід визнати очевидно недопустимими, на підставі ч.2 ст. 87 КПК України, як такі, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України.
Крім того, слід звернути увагу на те, що ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії оскарженню не підлягає, однак у відповідності до ч.3 ст. 309 КПК України заперечення проти неї можуть бути подані під час підготовчого провадження у суді.
При цьому, необхідно наголосити, що стороною обвинувачення ухвали Апеляційного суду Одеської області в порядку ст. 290 КПК України не відкривалася і сторона захисту була позбавлена права ознайомитися з її змістом та відповідно фактично позбавлена можливості внести не неї заперечення.
Таким чином, внаслідок не відкриття в порядку ст. 290 КПК України ухвал Апеляційного суду Чернівецької області - сторона обвинувачення фактично позбавила сторону захисту в реалізації на внесення заперечень на вищезазначені ухвали, в порядку ч.3 ст. 309 КПК України на стадії підготовчого провадження в суді, чим фактично порушила право ОСОБА_6 на захист та справедливий суд.
З врахуванням викладеного, суд приходить до переконання, що слідчий та прокурор, не ознайомивши ні обвинуваченого, ні його захисників в ході завершення досудового розслідування кримінального провадженні, при цьому маючи можливість їх подати, оскільки дані документи існували та були відомі сторонні обвинувачення на момент завершення розслідування, приховали відомості, отриманні у результаті, проведення оперативно-технічних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій і не відкрили їх стороні захисту. Подання вказаних документів під час судового розгляду є порушенням норм КПК України та права на захист від висунутого обвинувачення, оскільки прокурор не обґрунтував чому саме на даній стадії процесу вказані докази подаються, і що перешкоджало їх подання на стадії досудового провадження, так як подані письмові документи не здобуті прокурором в ході судового розгляду справи, а були здобуті на стадії досудового розслідування і тому не можуть бути прийняті судом як додаткові докази здобуті в ході судового розгляду.
Тому, суд вважає, що слід визнати недопустимими доказами всі відомості, отриманні у результаті, проведення оперативно-технічних заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, що містяться в документах та додатках до них у даному кримінальному провадженні, а саме:
- протокол про результати виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи та злочинної діяльності від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 44-62); протокол огляду предметів від 12.04.2016 року, а саме грошових коштів в сумі 150 Євро та 50 Євро ( т.2 а.с. 63); протокол про результати виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 68-72); протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових дій) ( аудіо контроль особи) відносно ОСОБА_6 з додатками( т.2 а.с. 73-85); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2016 року ( т.2 а.с.92-97); протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових дій) ( відео контроль особи) від 25.02.2016 року ( т.2 а.с. 98-102); протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року (т.2 а.с. 103-106); протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року (т.2 а.с. 107-108); протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року (т.2 а.с. 109-116); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 21.02.2016 року ( т.2 а.с.117-118); протокол про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій ( відео контроль особи від 25.02.2016 року з додатками (т.2 а.с. 119-170); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 25.02.2016 року ( т.3 а.с. 1-.197); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 19.02.2016 року ( т.3 а.с. 198-206); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 24.02.2016 року ( т.3 а.с. 207-211); протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 20.04.2016 року ( т.3 а.с.212-216); лист про хід виконання доручення прокурора від 09.12.2015 року ( т.5 а.с. 42-43); повідомлення про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 25.02.2016 року ( т.5 а.с. 44-45); повідомлення про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 25.02.2016 року ( т.5 а.с. 47-58); повідомлення про результати проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 20.04.2016 року ( т.5 а.с. 59-62); копія обвинувального акту відносно ОСОБА_63 за ст. 368 ч.3 КК України ( т.5 а.с. 63-70); доручення ( т.5 а.с.71-78); ухвали Апеляційного суду Одеської області від 13.10.2015 року, 16.10.2015 року, 21.10.2015 року, 23.12.2015 року, 16.03.2016 року, № 9052, 9051, 9053, 9245, 9993, 1296, 9144 ( т.5 а.с.92-149); постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 30.03.2016 року ( т.5 а.с. 150-157); клопотання про скасування грифу секретності ( т.5 а.с. 158-165); постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 26.04.2016 року ( т.5 а.с. 166-169); постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 05.07.2016 року ( т.5 а.с. 176-180); постанова про розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 17.01.2017 року ( т.5 а.с. 181-182); лист апеляційного суду Одеської області від 08.02.2017 року ( т.5 а.с. 189-192);лист про хід виконання доручення від 01.10.2015 року ( т.7).

Також, суд вважає, що стороною обвинувачення, не доведено та під час судового розгляду не встановлено ознаки надання неправомірної вигоди ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки докази на підтвердження, в чому саме, і які саме дії, повинні були б вчинити останні спрямовані у матеріалах кримінального провадження - відсутні.
Крім цього, було встановлено, що саме ОСОБА_8 наполягав на зустрічах та був ініціатором їх з ОСОБА_6 , він неодноразово казав йому, що б він щось робив, вимагав інформації про частини кордону, де можливі « прориви», спонукав до здійснення можливих неправомірних дій.
Будь-яких доказів, які б узгоджувались між собою та іншими матеріалами кримінального провадження щодо винуватості ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, під час судового розгляду здобуто не було.
Аналізуючи досліджені докази по справі - показання обвинуваченого, свідків, а також матеріали кримінального провадження, судом встановлено, що доказів прокурором під час судового розгляду, не дивлячись на те, що обов`язок доказування згідно ст. 92 КПК України покладається на слідчого та прокурора, не надано, і суд не має можливості перебирати цей обов`язок на себе та встановлювати або витребувати за власної ініціативи будь-які докази, а за таких обставинах суд вважає, що жоден з перевірених судом доказів не підтверджує обставин щодо участі ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Згідно ст. 7 КПК України, загальними засадами кримінального провадження крім інших є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Відповідно до вимог ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ніхто не зобов`язаний доводити свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
У зв`язку з викладеним, суд прийшов до обґрунтованого висновку про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів і неможливості покладення їх в основу обвинувачення.
Дані обставини зобов`язують суд дати оцінку наявним у судовому провадженні доказам, щоб зі свого боку переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
В матеріалах судового провадження відсутні будь-які інші належні та допустимі докази, які б прямо чи побічно стверджували про злочинні дії обвинуваченого.
У зв`язку вищевикладеним, суд приходить до висновку про те, що доводи прокурора в частині можливості прийняття доказів обвинувачення ОСОБА_6 як таких, які зібрані у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону є необґрунтованими. Також під час судового розгляду не було встановлення джерела походження грошових коштів, які наявні в якості речового доказу, обставин в зв`язку з якими були надані на дослідження судом інші суми ( згідно обвинувального акту 30.10.2015 року ОСОБА_6 надав ОСОБА_8 150 Євро, а згідно показів Балагури ОСОБА_6 надав йому 1000 Євро, 27.11.2015 року ОСОБА_6 надав ОСОБА_8 4200 Євро, а згідно показів ОСОБА_8 останній надав йому 6450 Євро ).
Суд, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_6 на підставі ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, у якому обвинувачується обвинувачений.
Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій засобами, передбаченими цим Кодексом. Частина 3 статті 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях. Однак, аналіз перерахованих вище доказів на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими у процесі судового розгляду й оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом і оцінюючи кожен доказ з точку зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності і взаємозв`язку, та враховуючи, що можливості для збору додаткових доказів вичерпано і не пропонується стороною обвинувачення, суд приходить до вмотивованого висновку, що не здобуто і стороною обвинувачення не доведено жодних переконливих доказів що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_6 , а відповідно до положень ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_6 підлягає виправданню у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 - застава в розмірі 250 796 грн. підлягає поверненню заставодавцю, після набрання вироку законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 367-371, 373-374 КПК України, суд, -

УХВАЛИВ :
ОСОБА_6 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України та виправдати на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді застави в розмірі 250796 грн. скасувати. Повернути внесену суму застави в розмірі 250796 грн. заставодавцю, після набрання вироку законної сили.
Речові докази по справі: Мобільний телефон марки «Леново» із сім картками та картою пам`яті, на підставі постанови від 30.05.2016 року ( т.1 а.с.222-223), мобільні телефони марки «Самсунг» чорного кольору, темно синього та білого кольору із сім картками на підставі постанови від 30.05.2016 року ( т.1 а.с. 238-239) повернути ОСОБА_6 .

На вирок може бути подано апеляцію до Чернівецького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Чернівців протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

СУДДЯ ОСОБА_1