Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/4/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького Апеляційного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2018 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Циганки Контемирського району Молдови, молдованина, громадянина України, неодруженого, з базовою загальною середньою освітою, безробітного, такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-22 вересня 2009 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки;
-1 квітня 2015 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; 21 жовтня 2016 року згідно з ухвалою Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 13 жовтня 2016 року звільнений від відбування покарання умовно-достроково, невідбутий строк 10 місяців 17 днів;
-25 жовтня 2017 року вироком Долинського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк три роки та три місяці,
винним та засуджено за: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та шість місяців; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та шість місяців; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням за цим вироком та за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 25 жовтня 2017 року, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та шість місяців.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 25 січня 2018 року, врахувавши у строк відбуття покарання період позбавлення волі з 25 січня 2018 року до 28 лютого 2018 року включно та зарахувавши до строку відбуття покарання згідно зі ст. 72 КК України період відбування покарання у виді обмеження волі з 1 березня 2018 року до набрання цим вироком законної сили з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 792 гривні на залучення експертів.
ВСТАНОВИЛА:

ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за вчинення: таємного викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, з проникненням у приміщення (за чотирма епізодами злочинної діяльності); незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, з проникненням у приміщення.
ОСОБА_7 , 20 серпня 2017 року, з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до комплексу будівель, що належать фірмі «Арком» та знаходяться на території КГЗКОРу у східній частині м. Долинської Кіровоградської області.
Близько 05.00 години, ОСОБА_7 переліз через паркан та потрапив на територію фірми «Арком» де в подальшому через вікно проник до приміщення, звідки за допомогою фізичної сили рук із ламп демонтував та повторно, таємно викрав десять корпусів люмінесцентного освітлення FIPA вартістю 1206,59 грн, чим заподіяв фірмі «Арком» матеріальної шкоди на цю суму, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
22 серпня 2017 року, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до комплексу будівель, що належать фірмі «Арком» та знаходяться на території КГЗКОРу у східній частині м. Долинської Кіровоградської області.
Близько 05.30 години, ОСОБА_7 переліз через паркан та потрапив на територію фірми «Арком» де в подальшому через вікно проник до приміщення, звідки за допомогою фізичної сили рук із ламп демонтував та повторно, таємно викрав десять корпусів люмінесцентного освітлення FIPA вартістю 1206,59 грн, чим заподіяв фірмі «Арком» матеріальної шкоди на цю суму, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
19 вересня 2017 року, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до комплексу будівель, що належать фірмі «Арком» та знаходяться на території КГЗКОРу у східній частині м. Долинської Кіровоградської області.
Близько 06.00 години, ОСОБА_7 переліз через паркан та потрапив на територію фірми «Арком» де в подальшому через вікно проник до приміщення, звідки за допомогою фізичної сили рук із ламп демонтував та повторно, таємно викрав десять корпусів люмінесцентного освітлення FIPA вартістю 1206,59 грн, чим заподіяв фірмі «Арком» матеріальної шкоди на цю суму, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
23 вересня 2017 року, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до комплексу будівель, що належать фірмі «Арком» та знаходяться на території КГЗКОРу у східній частині м. Долинської Кіровоградської області.
Близько 05.30 години, ОСОБА_7 переліз через паркан та потрапив на територію фірми «Арком» де в подальшому через вікно проник до приміщення, звідки за допомогою фізичної сили рук із ламп демонтував та повторно, таємно викрав десять корпусів люмінесцентного освітлення FIPA вартістю 1206,59 грн та чотири корпуси люмінесцентного освітлення FIA вартістю 482,64 грн, чим заподіяв фірмі «Арком» матеріальної шкоди на цю суму, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
25 вересня 2017 року, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, прийшов до комплексу будівель, що належать фірмі «Арком» та знаходяться на території КГЗКОРу у східній частині м. Долинської Кіровоградської області.
Близько 05.30 години, ОСОБА_7 переліз через паркан та потрапив на територію фірми «Арком» де в подальшому через вікно проник до приміщення, звідки за допомогою фізичної сили рук із ламп демонтував та повторно, таємно викрав десять корпусів люмінесцентного освітлення FIPA вартістю 1206,59 грн та чотири корпуси люмінесцентного освітлення FIA вартістю 482,64 грн, чим заподіяв фірмі «Арком» матеріальної шкоди на цю суму.
Викрадене майно ОСОБА_7 намагався винести з території, однак не вчинив усі дії, що необхідні для доведення злочину до кінця, оскільки його було виявлено охоронцем фірми «Арком».
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки та шість місяців.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та шість місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за цим вироком та за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 25 жовтня 2017 року, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та шість місяців.
Строк відбування покарання рахувати з 25 січня 2018 року ( врахувавши у строк відбуття покарання період позбавлення волі з 25 січня 2018 року до 28 лютого 2018 року включно, та зарахувавши строку відбуття покарання згідно зі ст. 72 КК України період відбування покарання у виді обмеження волі з 1 березня 2018 року до направлення обвинуваченого до установи відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку, що одному позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі.
Свої вимоги умотивовує наступними доводами.
Судом першої інстанції ОСОБА_7 зараховано до строку відбуття покарання згідно зі ст. 72 КК України період відбування покарання у виді обмеження волі з 1 березня 2018 року до набрання цим вироком законної сили з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі. Тобто, судом при призначенні покарання не взято до уваги, що обвинувачений ОСОБА_7 перебуває в установі для виконання покарання у виді обмеження волі і після набрання оскаржуваним вироком законної сили до направлення останнього до установи виконання покарання у виді позбавлення він певний час перебуватиме у виправному центрі, а тому необхідно зарахувати до строку відбуття покарання згідно із ст. 72 КК України період відбування покарання у виді обмеження волі з 1 березня 2018 року до з розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі до направлення ОСОБА_7 до відповідної установи виконання покарання у виді позбавлення волі, а не як до набрання цим вироком законної сили як зазначено у вироку від 17.07.2018 Долинським районним судом.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора у підтримку поданої прокурором апеляційної скарги, думку адвоката та обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно із ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Права обвинуваченого у кримінальному провадженні передбачені ст. 42 КПК України.
Судовий розгляд, за виключенням випадків, спеціально передбачених кримінальним процесуальним законом, здійснюється за обов`язкової участі обвинуваченого.
Згідно із ч. 1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників судового провадження суд отримує усно.
Випадки, коли судове провадження може здійснюватися у режимі відеоконференції визначені ч. 1 ст. 336 КПК України.
У відповідності до ч. 2 ст. 336 КПК України суд ухвалює рішення про здійснення дистанційного судового провадження за власною ініціативою або за клопотанням сторони чи інших учасників кримінального провадження. У разі якщо сторона кримінального провадження чи потерпілий заперечує проти здійснення дистанційного судового провадження, суд може ухвалити рішення про його здійснення лише вмотивованою ухвалою, обґрунтувавши в ній прийняте рішення. Суд не має права прийняти рішення про здійснення дистанційного судового провадження, в якому поза межами приміщення суду перебуває обвинувачений, якщо він проти цього заперечує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 тримається в Олександрівському ВЦ № 104.
Ухвалою Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 березня 2018 року постановлено у зв`язку із розглядом даного кримінального провадження перевести засудженого ОСОБА_7 з ДУ «Олександрівський ВЦ № 104» до ДУ «Миколаївський слідчий ізолятор», з метою забезпечити безпосередню участь засудженого під час судового розгляду.
Проте, у подальшому, 22 березня 2018 року, до місцевого суду ДУ «Олександрівський ВЦ № 104» надіслано клопотання про проведення судового розгляду за участі обвинуваченого ОСОБА_10 у режимі відеоконференції, у зв`язку із тим, що дана установа виконання покарань не устаткована відповідною технічною апаратурою.
До клопотання начальником установи долучено заяву обвинуваченого про проведення судового розгляду в режимі відеоконференції.
/а.п. 24-25/
Після чого, 23 березня 2018 року, місцевим судом постановлено ухвалу про призначення судового засідання в режимі відеоконференції за участі обвинуваченого.
Мотивував ухвалу суд положеннями п. 1 ч. 1 ст. 336 КПК України, а саме неможливістю безпосередньої участі учасника судового провадження в судовому засіданні за станом здоров`я або з інших поважних причин.
/а.п. 29/
Судовий розгляд у подальшому проведений за участі обвинуваченого режимі відеоконференції., обвинувачений брав участь в кримінальному провадженні, в приміщенні Олександрівського районного суду Кіровоградської області. Адвокат обвинуваченого брав участь в кримінальному провадженні, в судовому засіданні, безпосередньо в залі суду Долинського районного суду Кіровоградської області.
Слід зауважити, при призначенні судового розгляду за участі обвинуваченого в режимі відеоконференції, судом не з`ясовано дійсне волевиявлення обвинуваченого щодо судового розгляду справи без його безпосередньої участі.
Установою внесене клопотання про проведення судового розгляду в режимі відеоконференції за участі обвинуваченого, і установою також долучено відповідну заяву обвинуваченого.
Можливо прийти до висновку, що дійсною підставою до призначення судового розгляду в режимі відеоконференції за участі обвинуваченого стала неможливість установи виконання покарань забезпечити доставляння обвинуваченого в судове засідання (ухвалу про етапування обвинуваченого в судове засідання виконано не було).
Тобто, як слідує, фактично, обвинуваченим не було ініційовано питання та виявлено бажання про проведення судового розгляду за його участі в режимі відеоконференції.
Тож, судом, за клопотанням установи виконання покарань, одразу призначено судовий розгляд в режимі відеоконференції за участі обвинуваченого, проте не з`ясовано у обвинуваченого дійсність його волевиявлення, не роз`яснено право брати участь в судовому засіданні безпосередньо, бути присутнім в судовому засіданні, і не роз`яснено, що в такому випадку суд позбавлений можливості призначити відеоконференцію шляхом постановлення відповідної ухвали, і має вжити процесуальних заходів до забезпечення участі обвинуваченого в судовому засіданні безпосередньо.
Під час судового засідання (підготовче судове засідання), 27 квітня 2018 року, судом першої інстанції не з`ясовано думку обвинуваченого з приводу поданої заяви про проведення судового розгляду в режимі відеоконференції, чи дійсно ним ініційоване питання судового розгляду в режимі відеоконференції, та чи обізнаний про своє процесуальне право безпосередньо бути присутнім та брати участь в судовому засіданні у кримінальному провадженні за його обвинуваченням, тощо (лише наприкінці судового засідання головуючим поставлено запитання до обвинуваченого, з приводу того, що наступне судове засідання буде проводиться таким самим чином, тобто, в режимі відеоконференції).
Таким чином, колегія суддів убачає порушення процесуальних прав обвинуваченого, порушення принципу безпосередності дослідження показань судом.
Відтак, оскаржувана ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду даного кримінального провадження.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424 КПК України, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити в Долинському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , в іншому складі суду.

Ухвала Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4