Житомирський апеляційний суд
Справа №296/2408/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 187 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000169 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 26 жовтня 2018 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, українця, громадянина України, непрацюючого, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні малолітніх дітей не має, зареєстрованого проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28.10.2015р. Корольовським районним судом м.Житомира за ч.2 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт;
- 12.12.2016р. Корольовським районним судом м. Житомира за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, -

обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України, -
в с т а н о в и в:
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що вирок суду ухвалений з істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що у вироку суду відсутнє обвинувачення, яке визнано судом доведеним, а саме за ч.2 ст. 185 КК України. Крім того, прокурором не дотримано вимог ст. 339 КПК України, при висуненні нового обвинувачення ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185 КК України, а тому таке обвинувачення та засудження за ним є незаконним. Також вказує, що наведені у вироку суду докази не вказують на винність ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, а висновки суду ґрунтуються лише на припущеннях.

В запереченні на апеляційну скаргу, яке надійшло від прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вироку суду без зміни.

Вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 26 жовтня 2018 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 263, КК України та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст. 185 КК України три роки позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 186 КК України чотири роки позбавлення волі,
- за ч.1 ст. 187 КК України п`ять років позбавлення волі,
- за ч.2 ст. 263 КК України один рік позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_9 остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до обраної обвинуваченому ОСОБА_9 міри покарання частково приєднано 1 рік позбавлення волі із призначених йому вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 15 березня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України 3-х років позбавлення волі, та за сукупністю вироків призначено обвинуваченому ОСОБА_9 до відбування остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили відносно обвинуваченого ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_9 вирішено рахувати з 28 січня 2017 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 у строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 28 січня 2017 року по час набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_9 судові витрати на залучення експерта на досудовому слідстві в суммі 527 (п`ятсот двадцять сім) грн. 76 коп. на користь держави.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, 06 січня 2017 року близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_9 перебував поблизу буд. №21, по пр. Миру в м. Житомирі, де помітив раніше невідомого йому ОСОБА_11 , котрий в цей час ішов до свого місця проживання. В цей же час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, направлений на відкрите, повторне викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме будь-якого майна, що знаходилось у ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, з метою заволодіння будь-яким чужим майном, належним ОСОБА_11 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи небезпеку своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, демонструючи тим самим реальність своїх злочинних намірів, з метою подолання волі потерпілого до опору, підійшовши до ОСОБА_11 , ОСОБА_9 наніс один удар кулаком руки в голову ОСОБА_11 , а саме в ділянку потилиці, від чого ОСОБА_11 впав на землю. Після цього, ОСОБА_9 забрав у потерпілого мобільний телефон марки Samsung G361 ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 2500 грн. 00 коп., що знаходився в правій зовнішній кишені куртки останнього та чоловіче портмоне ОСОБА_11 , що не становить матеріальної цінності, котре знаходилось в лівій кишені куртки, де містились грошові кошти в сумі 20 гривень та банківська картка «Ощадбанк». Крім цього, ОСОБА_9 зняв з руки потерпілого наручний годинник марки «Восток Амфибия», вартістю 600 грн. Утримуючи викрадене майно при собі, ОСОБА_9 місце події залишив та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, зокрема 07.01.2017р. використовуючи банківську картку «Приватбанк» № НОМЕР_2 належну ОСОБА_12 , перерахував з розрахунку потерпілого грошові кошти в сумі 12000 грн.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , вчинене повторно, чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 15120 грн.
Крім цього, 24 січня 2017 року близько 21 год. 50 хв. ОСОБА_9 , рухаючись по вул. Гоголівській поблизу буд. №47 в м. Житомирі, помітив невідомого йому ОСОБА_13 , котрий в цей час йшов до свого місця проживання, тримаючи мобільний телефон в руці біля голови. В цей же час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_9 виник умисел, направлений на напад з метою заволодіння мобільного телефону, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_13 .
Реалізуючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, а саме мобільним телефоном, що належить ОСОБА_13 , керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи небезпеку своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, демонструючи тим самим реальність своїх злочинних намірів, підійшовши ззаду ОСОБА_13 , ОСОБА_9 наніс один удар в область потилиці ОСОБА_13 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струс головного мозку. Від заподіяного удару ОСОБА_13 впав на землю, таким чином ОСОБА_9 подолав волю потерпілого до опору. Після цього, ОСОБА_9 забрав у потерпілого мобільний телефон марки «HUAWEI» імеі: НОМЕР_3 , вартістю 3500 грн. 00 коп., що знаходився в руці у останнього та утримуючи викрадене майно при собі місце вчинення злочину залишив та в подальшому розпорядився мобільним телефоном «HUAWEI» імеі: НОМЕР_3 на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на суму 3500 грн. 00 коп.
Крім цього, 28 січня 2017 року у ОСОБА_9 якому було достовірно відомо про відсутність у нього передбаченого законом дозволу, виник злочинний умисел, направлений на незаконне носіння кастету, що є контактною не клинковою холодною зброєю ударно-дробильної дії виготовлений саморобним способом.
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на носіння кастету, без передбаченого законом дозволу, ОСОБА_9 в цей час та місці, порушення постанови Верховної Ради України «Про право власності на окремі види майна» від 24.01.1995р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання зберігання, обліку перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв аналогічними за властивостями, метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї, або вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС №662 від 21.08.1998р. та «Положення про дозвільну систему», затвердженої постановою КМУ №576 від 12.10.1992р., незаконно носив при собі кастет.
В подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, незаконно переносив невстановленими вулицями м. Житомира до 12 год. 20 хв. 28 січня 2017р.
28 січня 2017р. о 12 год. 20 хв. в кабінеті №78 в приміщенні Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області, що за адресою Житомир, вул. Л. Українки, 17, в ході огляду місця події у ОСОБА_9 виявлено та вилучено кастет, який є контактною не клинковою холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційній скарзі та матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно обвинувального акту від 24.03.2017 року, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України (т.1 а.п. 2-9).

Під час судового розгляду прокурором було змінено обвинувачення ОСОБА_9 та надано суду першої інстанції обвинувальний акт від 20.07.2018 року зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України (т.2 а.п. 238-242).

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.1 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, визнаючи ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.
Так, в мотивувальній частині вироку відсутнє обвинувачення ОСОБА_9 , яке визнано судом доведеним за ч.2 ст. 185 КК України. Також, відсутнє у вироку суду і посилання на докази в обґрунтування вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Таким чином, колегією суддів вбачається невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.
Вказане порушення перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке має наслідком скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Отже, колегія суддів звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 339 КПК України.
Так, відповідно до ч.1 ст. 339 КПК України у разі отримання відомостей про можливе вчинення обвинуваченим іншого кримінального правопорушення, щодо якого обвинувачення не висувалось і яке тісно зв`язане з первісним та їх окремий розгляд неможливий, а так само встановлення наявності підстав для застосування кримінально-правових заходів до юридичної особи, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу має право звернутися до суду з вмотивованим клопотанням про розгляд додаткового обвинувачення в одному провадженні з первісним обвинуваченням та/або про початок провадження щодо юридичної особи.
Згідно ч.3 ст. 339 КПК України після закінчення встановленого судом строку, необхідного для підготовки до захисту від додаткового обвинувачення, судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання. Нове дослідження доказів, які вже були досліджені судом до висунення додаткового обвинувачення, здійснюється тільки у разі визнання судом такої необхідності.

Вказаних вимог не було дотримано судом першої інстанції.

Враховуючи, що прокурором було фактично пред`явлено ОСОБА_9 додаткове обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України, судове провадження повинно бути розпочате з підготовчого судового засідання. Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції продовжив розгляд справи.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, то колегія суддів не входить в обговорення доводів апеляційної скарги щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції слід усунути вказані недоліки, дослідити всі обставини кримінального провадження та перевірити доводи апеляційної скарги, надати їм належну оцінку і прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Враховуючи, що вирок суду скасовується з нереабілітуючих обвинуваченого ОСОБА_9 підстав, апеляційний суд вважає за необхідне продовжити дію запобіжного заходу, визначеного місцевим судом, у виді тримання під вартою щодо останнього у встановлений законом строк.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у виді тримання під вартою до 16 березня 2019 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: