ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 грудня 2018 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого: ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5
з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
законних представників ОСОБА_11 , ОСОБА_12
потерпілого ОСОБА_13
представника служби
у справах дітей ОСОБА_14
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0002538 від 15.09.2016 року за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09.07.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, працюючого укладником в ПП «Реай», не одруженого, раніше судимого: 1) вироком від 15.08.2014 року Першотравневого районного суду м. Чернівці за 185 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі; 2) вироком від 31.03.2017 року Вижницького районного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.1 КК України до штрафу в розмірі 1300 грн.; 3) вироком від 22.06.2017 року Хотинського районного суду Чернівецької області за ст. 185 ч.3 КК України до 4х років позбавлення волі; на підставі ст.ст. 104, 75 КК України звільнено від покарання з іспитовим строком на 2 роки;

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 185 ч.3, ч.1 ст. 125 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця АДРЕСА_2 , фактично проживаючого АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, студента Чернівецького будівельного ліцею № 4, не одруженого, раніше судимого: 1) вироком від 29.10.2015 року Хотинського районного суду Чернівецької області за ст. 185

Кримінальне провадження №11-кп/822/18/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_15
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України Доповідач: ОСОБА_16
ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1, 104, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 2) вироком від 22.06.2017 року Хотинського районного суду Чернівецької області за ст.. 185 ч.3 КК України до 3х років 6 місяців позбавлення волі; 3) вироком від 19.12. 2017 року Хотинського районного суду Чернівецької області, який набрав чинності 18.05. 2018 року, за ст.ст. 185 ч.2,

186 ч.3, 187 ч.3, ст. 15 ч.3 ст. 186 ч. 2, 345 ч.2 КК України до 7-ми років 6 місяців позбавлення волі, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого 185 ч.3 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за цим законом у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарання за вироком Хотинського районного суду Чернівецької області від 19.12.2017 року, який набув чинності 18.05.2018 року, згідно якого ОСОБА_8 засуджено до 7 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, остаточно до відбування ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 визначено рахувати з 18.01.2017 року - фактичного його затримання.

Міру запобіжного заходу, застосовану до ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено обрану.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбуття покарання за цим вироком зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 - з 18.01.2017 року до 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_7 винуватим за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.3, ч. 1 ст. 125 КК України і призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 125 КК України 100 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбування ОСОБА_7 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Вирок Хотинського районного суду Чернівецької області від 22.06.2017р., ухвалено виконувати самостійно.

Застосовано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід - тримання під вартою та взято його під варту в залі суду негайно.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 визначено відраховувати з моменту взяття під варту.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за проведення судових експертиз №1805-К від 12.10. 2016 року та № 1806-К від 11.10.2016р. солідарно процесуальні витрати в розмірі 880.40 грн. на користь держави.

Стягнуто із засудженого ОСОБА_7 за проведення судової експертизи № 1829-К від 18.10.2016 року на користь держави в розмірі 175.92 грн.

Вирішено питання із речовими доказами по справі.

Як встановлено вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи неповнолітнім, 14 вересня 2016 року біля 03 години, маючи на меті таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, діючи умисно, таємно, протиправно, шляхом розбиття вікна, проник до торгового кіоску, що по АДРЕСА_4 , власником якого являється ОСОБА_17 , звідки викрав гроші в сумі 1300 грн., після чого із викраденим з місця вчинення злочину втік, розпорядившись у подальшому грішми на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив потерпілому ОСОБА_18 матеріальної шкоди на вказану вище суму.
Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, 20 вересня 2016 року близько 02:30 години, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи неповнолітнім за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_19 , з метою особистого збагачення, діючи умисно, протиправно, повторно, шляхом розбиття вікна проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого по АДРЕСА_5 , власником якого є ОСОБА_20 , звідки таємно викрали майно, зокрема: - блок цигарок «ЛM лофт 4» (10 шт.), вартість однієї пачки становить 16.80 грн., на загальну суму 168 грн. - блок цигарок «Вінстон -4», вартість однієї пачки 20.46 грн., на загальну суму 204, 60 грн. - блок цигарок «Вінстон -6», вартість однієї пачки 19.52 грн., на загальну суму 195, 20 грн. блок цигарок «Пріма срібна червона», вартість однієї пачки 13.81 грн., на загальну суму 138, 10 грн. - блок цигарок «Прилуки особливі», вартість однієї пачки 15.01 грн., на загальну суму 150, 10 грн. блок цигарок «Давідов голд», вартість однієї пачки 21.04 грн., на загальну суму 210, 40 грн. 13 пачок цигарок «Парламент», вартість однієї становить 26.16 грн. на загальну суму 340, 08 грн. 4 пачки цигарок «ЛМ - синій», вартість однієї становить 16, 80 грн. на загальну суму 67, 20 грн. 4 банки слабоалкогольного напою «Рево», вартість однієї банки становить 24,40 грн., на загальну суму 101,60 грн. 5 пачок презервативів фірми «Контекс», вартість однієї пачки 10 грн., на загальну суму 50 грн. та - грошові кошти в сумі 1600 грн. та після заволодіння вказаним майном, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 із місця вчинення злочину пішли; в подальшому розпорядилися вищенаведеним викраденим майном на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинили потерпілій ОСОБА_20 матеріальну шкоду на загальну суму 3484,68 грн.
На вказаний вирок суду надійшли апеляційні скарги від адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .

Адвокат ОСОБА_9 в своїй апеляції просить суд вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України скасувати, а провадження по даному епізоду злочинної діяльності закрити у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України. Крім того, адвокат ОСОБА_9 просить вирок районного суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч.3 ст.185 КК України змінити, призначивши йому 3 роки позбавлення волі та застосувавши до його підзахисного вимоги ст.ст.75, 76 КК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд 1 інстанції з врахуванням усіх наявних в справі характеристик та обставин, мав законі підстави застосувати до його підзахисного вимоги ст.75 КК України.

Адвокат ОСОБА_10 в своїй апеляції просить суд вирок районного суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України змінити, призначивши йому більш м`яке покарання. При цьому апелянт посилається на те, що районний суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не прийняв до уваги, що останній щиро розкаявся, активно сприяв слідству, просив вибачення у потерпілого під час проведення слідчих дій, є неповнолітньою особою.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

В той же час, на подані апеляційні скарги від прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_21 та прокурора Чернівецької місцевої прокуратури юриста 1 класу ОСОБА_22 надійшло заперечення, в якому останні не погоджуючись із апеляційними доводами сторони захисту, просили відмовити в задоволенні поданих апеляційних скарг за безпідставністю, а вирок районного суду залишити без змін.

Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 11.12.2018 року вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині його засудження за ч.1 ст.125 КК України скасовано. На підставі п. 7 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України закрито у зв`язку із відмовою потерпілого від обвинувачення у вказаному кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити подані ними апеляції, прокурора, яка просила залишити вирок районного суду в частині призначення обвинуваченим покарання без зміни, а апеляційні скарги захисників обвинувачених без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах разом із запереченням доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Районний суд, дослідивши докази по справі, надав їм належну оцінку та навівши відповідні доводи, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, оскільки останній таємно викрав чуже майно (крадіжки) за кваліфікуючими ознаками вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення. Також районний суд дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України, оскільки останній своїми діями таємно викрав чуже майно (крадіжка) за кваліфікуючими ознаками вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення. Даний злочин доведено по справі показами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , потерпілих, свідків та іншими доказами по справі, що не оспорюється обвинуваченими та їх захисниками в поданих апеляційних скаргах та іншими учасниками судового провадження.
Що стосується апеляційних вимог адвоката ОСОБА_9 в частині призначення його підзахисному ОСОБА_7 менш суворого покарання із застосуванням ст.75 КК України , то колегія суддів приходить до висновку, що в їх задоволенні слід відмовити з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначив покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України суд першої інстанції вірно врахував та відніс до обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, визнання останнім своєї вини у скоєному, щире каяття, відсутність претензій з боку потерпілого ОСОБА_23 , вчинення злочину за ст. 185 ч.3 КК України в неповнолітньому віці.
Крім того, враховано особу винного: посередня характеристика з місця проживання, за місцем навчання характеризується негативно, на обліку в лікаря нарколога не перебуває. Перебуває на обліку у лікаря психіатра з діагнозом : легкий когнітивний розлад органічно обумовлений з вираженим розладом поведінки та емоцій. Згідно висновків судово психіатричних експертиз ОСОБА_7 на період часу до якого відноситься інкриміноване кримінальне правопорушення ознак хронічного психічного захворювання та ознак будь-якого іншого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Також колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні корисливі злочини, під час судового розгляду в суді першої інстанції вчинив ряд злочинів за які був засуджений.
Обґрунтовано районний суд при призначені покарання ОСОБА_7 врахував досудову доповідь з інформацією про соціально - психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення ОСОБА_7 оцінюється, як високий.
Таким чином, при обранні виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі і ті на які посилається адвокат обвинуваченого в апеляційній скарзі та обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення покарання останньому у вигляді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для пом`якшення призначеної йому міри покарання, а також застосування вимог ст. 69 КК України або ст. 75 КК України немає.
Що стосується апеляції адвоката ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , який просить вирок районного суду від 09.07.2018 року щодо його підзахисного змінити та постановити інший, яким пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання, то колегія суддів приходить до висновку, що в їх задоволенні слід відмовити з наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що обираючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції у повній мірі врахував вимоги ст. 65 КК України, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його особу, обставини справи та призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті, передбаченої ч.3 ст.185 КК України, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При визначенні виду і міри покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним злочину у відповідності до ст. 12 КК України, а також те, що останній вчинив його у неповнолітньому віці, посередню характеристику за місцем проживання. Згідно висновку судово психіатричного експерта № 490 від 03.10.2016 р. ОСОБА_8 на період часу до якого відноситься інкриміноване кримінальне правопорушення ознак хронічного психічного захворювання та ознак будь-якого іншого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності не виявляв, а виявляв ознаки психічного розладу у формі легкого когнітивного розладу (органічно обумовленого) з вираженими розладами поведінки та емоцій, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.
Крім того, районний суд обґрунтовано врахував , що ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів. Вказане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив в період іспитового строку. Під час судового розгляду в суді першої інстанції вчинив ряд злочинів за які був засуджений. Також районний суд обґрунтовано врахував позицію потерпілої ОСОБА_23 , яка просила призначити обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за законом та відсутності претензій до останнього.
До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, районний суд обґрунтовано визнав вчинення ОСОБА_8 злочину в неповнолітньому віці, визнання вини, щире каяття у скоєному. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченому районним судоми не встановлено.
Також районний суд при призначені покарання ОСОБА_8 обґрунтовано врахував досудову доповідь, складеної Шевченківським районним сектором Чернівецького міського відділу з питань пробації, з інформацією про соціально - психологічну характеристику обвинуваченого, згідно якої ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення оцінюється, як високий.
Таким чином, при обранні виду та міри покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини справи, дані щодо особи обвинуваченого, в тому числі і ті на які посилається адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі та обґрунтовано дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів буде покарання у вигляді позбавлення волі. Підстав для застосування вимог ст. 69 КК України , або ст. 75 КК України немає.

Посилання адвокатів обвинувачених в своїх апеляційних скаргах на те, що районний суд при призначенні покарання обвинуваченим не врахував ряд пом`якшуючих обставин та характеризуючих даних, які істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ними злочинів є необгрунтованимми та не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.
Порушень кримінально-процесуального та кримінального закону під час встановлення фактичних обставин справи судом першої інстанції , які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 або обґрунтованість призначеного їм покарання, колегією суддів не вбачається.
Разом з тим, оскільки колегією суддів прийнято рішення та закрито кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.125 КК України, з резолютивної частини вироку необхідно виключити вказівку про призначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст. 70 КК України, змінивши вирок в цій частині.
Також колегія суддів враховує правовий висновок Верховного суду, щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст.72 КК України, викладеної в постанові Великої Палати Верховного суду 29.08.2018 року.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року), яка діяла на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 інкримінованого ним злочину, передбачає зарахування судом строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі , у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження.
Отже, колегія суддів вважає за необхідне у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_8 зарахувати попереднє ув`язнення, починаючи з 18.01.2017 року до вступу вироку в законну силу включно, змінивши вирок районного суду в цій частині.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 408,418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09.07.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині застосування ст. 70 ч.1 КК України змінити
Виключити з резолютивної частини вироку посилання районного суду на призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст.185 КК України до трьох років шести місяців позбавлення волі.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 09.07.2018 року щодо ОСОБА_8 в частині зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання - змінити.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання за цим вироком з 18.01.2017 року по 11 грудня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок районного суду щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які перебувають під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий ОСОБА_16

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3 .

Згідно з оригіналом : суддя ОСОБА_16