Дата документу 05.11.2018 Справа № 321/1704/14-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 321/1704/14-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/283/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ст. 537 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 листопада 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою в.о. керівника Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 на ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 9 серпня 2018 року, якою задоволено подання начальника Михайлівського РС уповноваженого органу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку у відношенні ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

13 липня 2018 року начальник Михайлівського РС уповноваженого органу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області ОСОБА_9 звернувся до Токмацького районного суду Запорізької області з поданням, в якому просив ОСОБА_8 , засудженого вироком Михайлівського районного суду Запорізької області від 18 листопада 2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі та звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, звільнити від призначеного вироком покарання з випробуванням, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

Подання обґрунтовано тим, що протягом визначеного судом іспитового строку ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності не притягався, мав 1 попередження за неприбуття у визначений день на реєстрацію, однак після проведення з ним профілактичної роботи став на шлях виправлення та вчасно прибував на реєстрацію, тобто вказане порушення не мало систематичного характеру.
Крім того, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні під час іспитового строку кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, проте на день закінчення іспитового строку 18 листопада 2015 року, вина ОСОБА_8 у вчиненні цих злочинів у встановленому законом порядку не доведена, обвинувальний вирок стосовно нього не ухвалений.
Суд першої інстанції, взявши до уваги вищевказані обставини, прийшов до висновку про необхідність задоволення подання начальника Михайлівського РС уповноваженого органу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області та звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, у зв`язку із закінченням іспитового строку.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання про звільнення засудженого від покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що лише виконання засудженим під час іспитового строку покладених на нього судом обов`язків, не є підставою для звільнення його від відбування покарання, у тому випадку, коли засуджений під час іспитового строку вчиняє новий злочин.
Так, на розгляді Василівського районного суду Запорізької області перебуває кримінальне провадження № 0000127 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, який фактично завершено, і судом встановлено обставини вчинення ОСОБА_8 нових злочинів у період іспитового строку.
Вважає, що до моменту розгляду вказаного кримінального провадження, вирішення питання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного йому покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку є неможливим та передчасним, у зв`язку з відсутністю належних і допустимих доказів не вчинення ним злочину під час іспитового строку.
Крім того, судовий розгляд подання начальника Михайлівського РС уповноваженого органу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області відбувся за відсутності прокурора, засудженого ОСОБА_8 та представника органу пробації, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Звертає увагу на те, що про час та місце розгляду вказаного подання прокурора повідомлено не було, а його відсутність позбавила суд встановити всі обставини справи та прийняти обґрунтоване рішення.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково, ухвалу суду у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону просив скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Згідно з ч. 3 ст. 539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

З огляду на ч. 5 ст. 539 КПК України, в судове засідання, окрім інших, викликаються засуджений та прокурор, а про час і місце розгляду клопотання (подання) повідомляються орган або установа виконання покарань, що відає виконанням покарання або здійснює контроль за поведінкою засудженого. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, приймаючи рішення за результатами отриманого подання, вимог ч.ч. 3, 5 ст. 539 КПК України не дотримався, учасників провадження, передбачених вказаними нормами в судове засідання не викликав, розгляд клопотання за правилами, передбаченими статтями 318-380 КПК України з урахуванням положень цього розділу не здійснив.
Так, судом було розглянуте подання начальника Михайлівського РС уповноваженого органу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області за відсутності прокурора та засудженого ОСОБА_8 , без належного їх повідомлення про час та місце розгляду подання, оскільки матеріали провадження не містять будь-яких даних про отримання такого повідомлення прокурором та засудженим.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов`язковою.
Крім того, при перевірці доводів апеляційної скарги, встановлено, що під час судового провадження було порушено вимоги ст.ст. 107, 108 КПК України щодо повного фіксування судового провадження.

Згідно вимог ст. 103 КПК України процесуальні дії під час кримінального провадження фіксуються на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії та журнал судового засідання.

Фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження відповідно до вимог ст. 107 КПК України є обов`язковим.

Так, при дослідженні матеріалів провадження було встановлено відсутність технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 9 серпня 2018 року.

Навіть враховуючи, що суд першої інстанції на підставі ч. 4 ст. 107 КПК України не здійснював фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу у зв`язку з нібито неявкою в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, колегія суддів зазначає, що з урахуванням вимог ст. 108 КПК України, ведення журналу судового засідання є обов`язковим, незалежно від того, чи здійснювалось фіксування провадження за допомогою технічних засобів.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ухвала, як постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнана законною та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі підстави для можливості звільнення засудженого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі з приводу вчинення засудженим нового злочину під час іспитового строку, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу в.о. керівника Енергодарської місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Токмацького районного суду Запорізької області від 9 серпня 2018 року, якою задоволено подання начальника Михайлівського РС уповноваженого органу з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» в Запорізькій області про звільнення від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку у відношенні ОСОБА_8 , скасувати.
Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4