ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/709/19 Справа № 215/916/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції), обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000075 за апеляційними скаргами прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 30.10.2002 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.121, ч.3 ст.296, ч.3 ст.189, ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 20.09.2011 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що ОСОБА_8 вину у скоєнні злочинів не визнав, крім того, судом не враховано той факт, що обвинувачений діючи із особливою зухвалістю, вчинив новий умисний корисливий злочин, неодноразово намагався ввести суд в оману надаючи неправдиві та нелогічні покази.

Крім того, ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, додатковою кваліфікуючою ознакою якого є проникнення у житло, тобто останній не лише відкрито, умисно заволодів майном потерпілого та порушив право особи на приватну власність, але й проігнорував закріплене в Конституції України право на недоторканість житла.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та виправдати його.

Вказує на те, що кримінальне провадження щодо нього сфальсифіковано, адже 11.01.2017 року він приїхав до своєї знайомої ОСОБА_9 , якої вдома не виявилося, та на території домоволодіння останньої у нього відбувся словесний конфлікт з цивільним чоловіком ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , який поліз у бійку, а він почав тікати.

Після цього, ОСОБА_10 імітував пограбування, де йому в цьому допоміг дільничний ОСОБА_11 , який є його другом.

Зазначає, що в судовому засіданні на нього та його рідних чинили моральний, фізичний та психологічний тиск.

Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду, 11.01.2017 приблизно о 10.10 годині ОСОБА_8 прийшов до будинку АДРЕСА_2 , з прямим умислом та єдиною метою, спрямованими на таємне викрадення чужого майна.
Діючи повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю власників будинку, інших свідків та очевидців, ОСОБА_8 зайшов на територію даного домоволодіння та підійшов до металопластикового вікна, розташованого біля вхідних дверей будинку та застосовуючи фізичну силу, розбив вказане вікно і відчинив його, таким чином забезпечивши собі доступ в будинок. Після цього, ОСОБА_8 через вказане вікно таємно проник в будинок. Знаходячись в даному будинку ОСОБА_8 побачив радіоприймач марки «Атланта AT-R20», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 228 від 26.01.2017 року складає 176,32 гривень, флеш-карту DTSE9 на 8Gв, вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 228 від 26.01.2017 року складає 156,32 гривень, веб-камеру «SVEN IC-910», вартість якої згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 228 від 26.01.2017 року складає 265,81 гривень, акумулятор марки «YOOBАO M16 16000мАм», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 228 від 26.01.2017 року складає 670,51 гривень, мобільний телефон «Nokia 215 DualSIM», чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ НОМЕР_2 , вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 228 від 26.01.2017 року складає 831,08 гривень, що належать потерпілому ОСОБА_10 , та переслідуючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, склав його в поліетиленовий пакет, білого кольору, який знайшов в будинку, а вищевказаний мобільний телефон тримав у руках та намагався залишити будинок. В цей час в будинок зайшов потерпілий ОСОБА_10 і перебуваючи на порозі будинку побачив, як ОСОБА_8 тримаючи в руках вищевказаний поліетиленовий пакет вистрибнув через вікно ванної кімнати на вулицю, та почав кричати до ОСОБА_8 з вимогою зупинитися. Проте, ОСОБА_8 усвідомлюючи, що його злочинні дії стали явними для іншої особи - ОСОБА_10 , тобто перестали бути таємними, реалізуючи свій виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна з будинку, діючи з корисливих мотивів та з метою закінчення злочину почав втікати з місця вчинення злочину з викраденим майном.
Однак, ОСОБА_8 не довів до кінця свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі, оскільки внаслідок переслідування, перебуваючи постійно під візуальним контактом потерпілого, приблизно о 10 годині 55 хвилин того ж дня був зупинений біля будинку № 42 по вул. Перлинна в Тернівському районі м. Кривого Рогу з викраденим майном.
Таким чином, ОСОБА_8 намагався відкрито заволодіти майном, що належить потерпілому ОСОБА_10 , загальною вартістю 2100,04 гривень, але не довів до кінця свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, та просили залишити без задоволення апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи обвинуваченого про те, що він вказаний злочин не вчиняв, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами, а саме показами потерпілого ОСОБА_10 , який бачив як ОСОБА_8 вистрибнув з вікна його будинку з пакетом в руці та почав втікати, а також свідка ОСОБА_12 , який на прохання потерпілого наздогнав обвинуваченого, біля якого на землі лежав пакет з речами.
Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом про прийняття заяви ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 11.01.2017 року (а.с.34 т.1);
- протоколом огляду місця події від 11.01.2017 року (а.с. 42-51 т.1), згідно якого під час огляду будинку по АДРЕСА_2 виявлено пошкодження скла і рами вікна залу, а також виявлено і вилучено сліди низу взуття на порозі будинку, слід низу взуття на рамі вікна ванної кімнати, чим підтверджується місце та спосіб вчинення злочину;
- протоколом огляду від 11.01.2017 року (а.с. 23-54 т.1), згідно якого слідчим у присутності понятих виявлено і вилучено добровільно видані ОСОБА_8 мобільний телефон Nokia 215 dualsim та чоловічі кросівки;
- висновком експерта №30/4.1-134 від 01.02.2017, згідно якого вилучені в ході огляду місця події 11.01.2017 року сліди низу взуття могли бути залишеними кросівками на ліву або праву ногу, вилученими в обвинуваченого ОСОБА_8 (а.с.93-97 т.1);
- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.01.2017 року, згідно яких потерпілий, свідок ОСОБА_12 відповідно серед інших впізнали ОСОБА_8 як особу, причетну до викрадення майна потерпілого (а.с.76,77, 81,82 т.1);
- протоколом слідчого експерименту від 24.02.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_10 , згідно якого він продемонстрував на місці обставини і спосіб виявлення та подальшого переслідування обвинуваченого ОСОБА_8 від свого будинку (т.1 а.с. 145-147);
- протоколом слідчого експерименту від 24.02.2017 року за участю свідка ОСОБА_12 , згідно якого він продемонстрував на місці обставини і спосіб переслідування та подальшого затримання обвинуваченого ОСОБА_8 (т.1 а.с. 150-152).
Колегія суддів вважає, що покази потерпілого та свідка ОСОБА_12 , які зазначені у вироку, узгоджуються між собою, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Крім того, протокол огляду місця події від 11.01.2017 року, відповідно до якого, виявлено і вилучено сліди низу взуття на порозі будинку, слід низу взуття на рамі вікна ванної кімнати, узгоджується з висновком експерта №30/4.1-134 від 01.02.2017, згідно якого, сліди низу взуття могли бути залишеними кросівками на ліву або праву ногу, вилученими в обвинуваченого ОСОБА_8 ..
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення, суд не знаходить.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.
Посилання обвинуваченого, що стороною обвинувачення на нього та його близьких здійснювався тиск, колегія суддів вважає необгрунтованим та таким, що не може бути взяте до уваги, оскільки від обвинуваченого ОСОБА_8 , як на досудовому слідстві, так й під час судового розгляду справи судом першої інстанції, таких заяв не надходило.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має посередню характеристику за місцем проживання, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога; обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

Посилання прокурора щодо неврахування судом додаткової кваліфікуючої ознаки - проникнення у житло, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки згідно вироку суду, дії ОСОБА_8 кваліфіковані як закінчений замах, тобто вчинення особою з прямим умислом всіх дій, які вона вважала необхідними для доведення злочину до кінця, безпосередньо спрямованих на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, не доведеного до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Отже, проникнення у житло є кваліфікуючою ознакою дій ОСОБА_8 , а тому не може бути повторно враховано при призначенні покарання колегією суддів.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не взяв до уваги невизнання вини обвинуваченого у вчиненні злочину та надання ним неправдивих показів, є необгрунтованими, оскільки надання показань є правом обвинуваченого.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, враховані всі обставини.
Вимога прокурора щодо призначення більш суворого покарання, про що просить прокурор, не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання з реальним його відбуттям за закінчений замах на злочин.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, тому апеляційна скарга щодо призначення більш суворого покарання ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Також відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 09.02.2018 року, вказаний запобіжний захід до ухвалення вироку судом першої інстанції не змінювався, на підставі чого строк тримання під вартою ОСОБА_8 за цим вироком необхідно обчислювати з 09.02.2018 року по 27.03.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року залишити без задоволення.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження з 09 лютого 2018 року по 27 березня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13