ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 657/914/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/126/18 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03.09.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бабенківка 1 Каланчацького району Херсонської області, не працюючого, не одруженого, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05 травня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 289, ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 03.09.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання: за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до зазначеного покарання за сукупністю злочинів зараховано шляхом часткового складання частково відбуте покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 5 травня 2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, та остаточно призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочини, вчинені ним за таких обставин.

ОСОБА_7 16 серпня 2016 року близько 23-00 години, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , викрав автомобіль марки М 2140 білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , 1982 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , належний ОСОБА_10 , вартість якого, згідно висновку експерта №24ТЗ становить 8 781 гривня 51 коп., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 16 серпня 2016 року близько 23-30 годині, переслідуючи корисливу мету направлену на незаконне заволодіння чужим майном, таємно, умисно, шляхом вільного доступу, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_3 , здійснив крадіжку акумуляторної батареї марки «Tymen batbear» з автомобіля марки М-2140, належного ОСОБА_11 , вартість якої згідно висновку експерта №338-МТ від 15 вересня 2016 року становить 750 гривень, чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_7 в один із днів у жовтні 2016 року в денний час доби, знаходячись в лісосмузі поблизу с. Бабенківка Перша Каланчацького району Херсонської області, незаконно, без мети збуту, шляхом зривання, придбав частини дикоростучих рослин роду Коноплі, які переніс до місця свого проживання за адресою : АДРЕСА_4 , де шляхом часткового подрібнення та висушування, незаконно, без мети збуту, виготовив речовину, яка відповідно до висновку експертизи матеріалів, речовин та виробів №599-НР від 13 квітня 2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабіс, загальна маса в перерахунку на суху речовину становить 12.62 гр., який ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту зберігав при собі. Вказаний наркотичний засіб було виявлено та вилучено 11 квітня 2017 року під час складання протоколу за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 178 КУпАП та проведення особистого огляду на підставі ст.ст. 264, 265 КУпАП у ОСОБА_7 біля магазину «Дворик», розташований по пров. Жовтневий, 4 в с. Гаврилівка Друга Каланчацького району Херсонської області.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визначив покарання за принципом часткового приєднання відбутої частини покарання за попереднім вироком суду, який не передбачений вимогами ст. 70 КК України. Просить повторно дослідити характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 , вирок суду першої інстанції щодо нього скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.05.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі. У строк відбуття покарання за правилами, передбаченими ст. 72 КК України, зарахувати відбуте покарання за попереднім вироком суду від 05.05.2017 року, а також час затримання з 14-20 години 30.06.2017 року. Строк відбуття покарання рахувати з дня вступу вироку в законну силу.В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що принцип часткового складання призначених покарань не був застосований судом, як на це посилається суд в резолютивній частині вироку, а покарання засудженому фактично призначено за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Просить вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03.09.2018 року щодо ОСОБА_7 змінити, в резолютивній частині вироку уточнити принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України та вказати, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, яке призначено вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.05.2017 року, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували. Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , який фактично підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_9 , та просив залишити без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_8 , в судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях,вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій учасниками провадження не оскаржується, а тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині. Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено. Водночас, як правильно зазначено в апеляційних скаргах прокурорів, суд при призначенні покарання ОСОБА_7 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно вимог ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно вироку Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.05.2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. Нові злочини, передбачені ч.1 ст. 289, ч.1 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку суду від 05.05.2017 року, у зв`язку з чим остаточне покарання обвинуваченому за цими злочинами у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців правильно призначено за сукупністю злочинів у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з цим, згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку суд першої інстанції, зазначивши в ній про остаточне призначення покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання частково відбутого покарання за вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.05.2017 року, яким ОСОБА_7 призначено 4 роки позбавлення волі, фактично призначив покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначивши покарання 4 роки позбавлення волі.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_12 допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні в цій частині.

Що стосується апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.
В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_8 ставиться питання про повторне дослідження доказів по справі, а саме під час апеляційного розгляду повторно дослідити характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час його розгляду в суді першої інстанції характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 досліджений повністю і без порушень, що підтверджується і змістом апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній відсутні посилання на такі обставини, а тому їх повторне дослідження, при таких умовах, порушує загальні основи кримінального провадження, передбачені п.п. 3, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказане клопотання прокурора ОСОБА_8 є необґрунтованим, в зв`язку з чим, задоволенню не підлягає.

Крім того, з доводами апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції безпідставно визначив покарання за принципом часткового приєднання відбутої частини покарання за попереднім вироком суду, який не передбачений вимогами ст. 70 КК України, колегія суддів апеляційного суду погодитись також не може, оскільки відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 задоволенню не підлягає. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування вироку, не встановлено. Таким чином, на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, вирок в частині призначення покарання підлягає зміні з уточненням в його резолютивній частині принципу призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

В задоволенні апеляційної скарги першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 відмовити.
Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Каланчацького районного суду Херсонської області від 03.09.2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити, уточнивши в резолютивній частині принцип призначення покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, яке призначено вироком Каланчацького районного суду Херсонської області від 05.05.2017 року, ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4