УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/1044/19

Провадження №: 1-кс/755/525/19

"07" лютого 2019 р.

м. Київ

слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , секретар судових засідань ОСОБА_2 , за участю сторін провадження: прокурора ОСОБА_3 , представників ТОВ «Грейндж» ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 про арешт майна у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001189 від 20.12.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, встановив:

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається

До слідчого судді даного місцевого суду надійшло зазначене клопотання прокурора про накладення арешту на майно, у рамках цього провадження,у зв`язку з здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст.ст. 2, 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст.ст. 132, 170 того ж Кодексу.

Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження
СВ Дніпровського УП ГУ НП в м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0001189 від 20.12.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

В ході здійснення досудового розслідування встановлено, що рішенням Київської міської ради №208/1642 від 27.12.2001 «Про формування комунальної власності територіальних громад районів міста Києва» затверджено перелік об`єктів комунальної власності територіальної громади міста Києва, що передаються до сфери управління районних у місті Києві державних адміністрацій.

Рішенням Дніпровської районної у місті Києві ради №68 «Про закріплення об`єктів комунального майна територіальної громади Дніпровського району міста Києва» затверджено Перелік об`єктів комунальної власності територіальної громади Дніпровського району м. Києва, що закріплюються на праві повного господарського відання за комунальними підприємствами.

До Переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади Дніпровського району міста Києва, що закріплюються на праві повного господарського відання за комунальним підприємством по утриманню житлового господарства Дніпровського району на праві повного господарського відання увійшла, в тому числі, насосна станція площею 467 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, Русанівська Набережна, 3.

Також встановлено, що з 17.12.1992 комунальне підприємство по утриманню житлового господарства Дніпровського району міста Києва взято на облік у ДПІ Дніпровського району міста Києва, як платник податків.

Протягом 2006-2007 років Комунальне підприємство подавало до ДПІ податкові декларації податку на додану вартість з самостійно визначеним до сплати зобов`язанням у податкових деклараціях, мало непогашений податковий борг у сумі 4 431 509,53 грн., який виник внаслідок несплаченої у встановлені строки суми податкового зобов`язання.

Враховуючи податковий борг, комунальне підприємство по утриманню житлового господарства Дніпровського району міста Києва самостійно виділило ряд об`єктів нерухомості у податкову заставу.

Так, згідно акту опису активів, самостійно виділених платником податків для продажу від 09.11.2006, затвердженого начальником ДПІ у Дніпровському районі м. Києві, платник податків - КП по УЖГ у Дніпровському районі м. Києві в особі директора ОСОБА_8 самостійно виділив та передав податковому органу активи, які перебувають у власності (повному господарському віданні) платника податків для спрямування їх на погашення податкового боргу, а саме: насосна станція площею 467,00 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, Русанівська Набережна, 3.

Відповідно до акту опису активів, на які поширюється право податкової застави № 13/1 від 09.11.2006, податковим керуючим ОСОБА_9 проведено опис активів - насосної станції.

Постановою Господарського суду міста Києва від 18.07.2007 №47/135-А, задоволено позовну заяву ДПІ у Дніпровському районі міста Києва до КП по УЖГ Дніпровського району міста Києва, стягнуто до державного бюджету 4 431 509,53 грн. податкової заборгованість за рахунок активів підприємства, в тому числі і насосної станції.

Реалізацію вказаного майна доручено Державній податковій інспекції у Дніпровському районі міста Києва.

За результатами аукціону (торгів) насосна станція продана, відповідно до договору купівлі-продажу на аукціоні 23.11.2007, укладеного між ДПІ у Дніпровському району та ТОВ «НПП».

На підставі рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2008 №20/402 майно перейшло у власність ТОВ «Лінден Девелопмент».

Також встановлено, що Київською міською радою 22.09.2011 прийнято рішення № 104/6320 «Про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Лінден Девелопмент» на Набережній Русанівській, 3 для реконструкції нежитлового будинку під громадський центр з подальшими експлуатацією та обслуговуванням».
На даний час вказана земельна ділянка огороджена парканом.

Відповідно до інформаційного стенду на ній проводяться будівельні роботи з будівництва водонасосної станції та капітального ремонту нежитлового приміщення.

Відповідно до інформації Департаменту земельних ресурсів, земельна ділянка площею 634,14 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, Русанівська Набережна, 3 обліковується за ТОВ «Лінден Девелопмент».

Разом з тим, Київська міська рада не приймала рішень про передачу зазначеної земельної ділянки у власність чи користування (оренду).

Будівельні роботи проводяться на підставі декларації на проведення робіт № КВ 54 від 27.07.2018 та картки порушення благоустрою, що видані ТОВ «Грейндж».

Разом з тим, відповідно до ст. 79 Водного кодексу України (ВКУ) р.Дніпро за класифікацією належить до великих річок, а відповідно до Локаційного опису річки Дніпро і Русанівська протока також.

Відповідно до ст. 88 ВК України, прибережно-захисна смуга річки Дніпро становить сто метрів. Прибережні захисні смуги встановлюються на земельних ділянках всіх категорій земель. Землі прибережних захисних смуг перебувають у державній та комунальній власності та можуть надаватися в користування лише для цілей, визначених цим Кодексом.

Вказана земельна ділянка жодному з товариств Київською міською радою не надавалась.

За нормами ст. 89 п. 4 ВК України встановлено, шо у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах забороняється будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів.

Об`єкти, що знаходяться у прибережній захисній смузі, можуть експлуатуватись, якщо при цьому не порушується її режим. Не придатні для експлуатації споруди, а також ті, що не відповідають встановленим режимам господарювання, підлягають винесенню з прибережних захисних смуг.

Пунктом 1.4 Правил технічної експлуатації річкових портових гідротехнічних споруд, затвердженими наказом Міністерства транспорту України від 29.03.2004 за № 251, п.4.10 ДБН В.1.1 -25-2009. «Інженерний захист територій та споруд від підтоплення та затоплення» встановлено, що водонасосна станція є гідротехнічною спорудою.

У межах існуючих населених пунктів прибережна захисна смуга встановлюється з урахуванням містобудівної документації.

Статтею 17 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що Генеральний план населеного пункту є основним видом містобудівної документації на місцевому рівні, призначеної для обґрунтування довгострокової стратегії планування та забудови території населеного пункту.

Відповідність цільовому призначенню ділянки визначає Генеральний План (ГП), або доповнюючий його документ (ДПТ та ін.).

Земельна ділянка, на котрій розташована водонасосна станція, за діючим Генеральним Планом має статус території водоймищ та водотоків (див. Умовні позначення на ГП-2020).

Будівництво ресторану в прибрежній захисній смузі не відповідає цільовому призначенню ділянки - тобто порушує Закон.

Цільове призначення земельної ділянки (Ц.П.З.Д.) може змінювати лише Рада відповідного рівня, за певною процедурою.

За даними картки порушення благоустрою, що видана Департаментом міського благоустрою КМДА за № 18040083-ДН Заявник та Виконавець робіт ТОВ «Грейндж».

Картка видана «в зв`язку з ПОТОЧНИМ ремонтом фасаду» за адресою Дніпровський район, вул. Русанівська набережна, 3, із спеціальним штампом з написом «Без права зміни конструктивних рішень, тільки для виконання внутрішніх ремонтних робіт».

Термін дії картки з 07 вересня 2018 року до 07 жовтня 2018 року, тобто станом на грудень 2018р закінчився.

Разом із тим, на даний час на території водонасосної станції, в береговій охоронній смузі Дніпра, ТОВ «Грейндж» проводяться будівельні роботи будівництво без дозвільних документів.

Прокурором процесуальним керівником у кримінальному провадженні частину земельної ділянки з обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 кв.м., за адресою: м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі, та об`єкт будівництва на ній, в межах вказаного кримінального провадження визнано речовими доказами.

Тим самим, в ході досудового розслідування виникла необхідність, з метою регламентованою п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, арешту шляхом заборони забудови земельної ділянки з обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 кв.м, за адресою: м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі та об`єкт будівництва, яка використовується з порушеннями земельного та містобудівного законодавства з метою збереження речових доказів у кримінальному провадженні.

Позиція сторін
Прокурор групи слідчих прокурор Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_3 усудовому засіданні заявлене клопотання підтримав, просив задовольнити з підстав викладених у його мотивувальній частині.

Директор ТОВ «ГРЕЙНДЖ» ОСОБА_10 у письмових поясненнях від 28.01.2019 указала, що ТОВ «Грейндж» є власником нежилого будинку (Літера «А»), загальною площею 467 м2, за адресою: м. Київ, Русанівська набережна, 3, на підставі Акту приймання- передачі майна як внеску до статутного капіталу ТОВ «Грейндж», серія та номер: 2, виданий 03.07.2018, видавник ТОВ «Лінден девелопмент» та ТОВ «Грейндж»; Протокол, серія та номер: 1, виданий 02.07.2018, видавник: Загальні збори учасників; Протокол, серія та номер: 02/07/2018, виданий 02.07.2018, видавник: Загальні збори учасників, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності, індексний номер витягу: 130819454 від 13.07.2018 року. На даний момент ТОВ «Грейндж» проводиться реконструкція нежилого будинку за адресою, м. Київ, Русанівська набережна, 3, для чого, згідно вимог чинного законодавства, ними було зареєстроване у Департаменті з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу КМР (КМДА) за №КВ 54 від 27.07.2018 повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Представники ТОВ «ГРЕЙНДЖ» ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , в судовому засіданні та у своїх письмових поясненнях, кожен окремо, указали, що дане клопотання заявника на їх переконання є такими, що не кореспондується з нормами ст. 170 КПК України, а тому задоволене бути не може.

Так, щодо невідповідності майна критеріям речових доказів представники ТОВ «ГРЕЙНДЖ» відмітили, що накладення арешту шляхом заборони ТОВ «Грейндж» або іншим юридичним чи фізичним особам проводити будівельні роботи на земельній ділянці з обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 м 2, за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі міста Києва, буде перешкоджати товариству в реалізації його права на вільне розпорядження вказаним майном, а органом досудового розслідування навмисно створюються перешкоди для подальшого розпорядження нерухомим майном, адже, у відповідності до усталеної практики ЄСПЛ будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу, необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар. Кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Питання у тому, чи було досягнуто справедливої рівноваги між вимогами загального інтересу та захисту фундаментальних прав особи, має значення для справи лише за умови, що спірне втручання відповідало вимогам законності і не було свавільним.

В свою чергу, вважають, що об`єкт нерухомого майна земельна ділянка з обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 м2, за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі міста Києва належать ТОВ «Грейндж» на законних підставах, що відповідає положенням Земельного кодексу України. Зазначений об`єкт нерухомого майна не був знаряддям вчинення кримінального правопорушення, не зберіг та не містить слідів або інших відомостей, які можуть бути використані як доказ в кримінальному провадженні, не був набутий кримінальним шляхом чи отриманий внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а тому не може бути визнаний речовим доказами взагалі, у зв`язку з недоведеністю прокурором, що нерухоме майно, на яке останній просить накласти арешт, відповідає критеріям, що само по собі не відповідає вимогам ст.ст. 98, 131, 132, 170 КПК України.

Щодо законності користування земельною ділянкоюз обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 м2, за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі міста Києва, та з метою погашення податкового боргу Комунального підприємства по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва, на підставі постанови Господарського суду м. Києва №47/135-А від 18.07.2007 року, 28 серпня 2007 року відбулися торги на аукціоні з продажу нежилої будівлі (літ. А), загальною площею 467,00 кв. м, 1968 року забудови, що належала Комунальному підприємству по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва та знаходилась в податковій заставі.

Переможцем аукціону, за участю двох учасників, стало ТОВ «НПП», яке запропонувало більшу цінову пропозицію серед учасників торгів, згідно з Протоколом №2 про хід торгів на аукціоні з продажу від 28 серпня 2007 року.

23 листопада 2007 року між Державною податковою інспекцією у Дніпровському районі м. Києва (як реалізатором майна) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НПП» (як переможцем торгів) було укладено Договір купівлі продажу нежилої будівлі на аукціоні, що посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_11

23.11.2007 року за Актом №3/24 прийому-передачі нерухомого майна ДПІ у Дніпровському районі м. Києва передало, а ТОВ «НПП» прийняло у володіння об`єкт нерухомого майна загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3.

19.12.2007 року було видано реєстраційне посвідчення №034332 Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна, що посвідчувало право власності на нежилу будівлю (літ. А) загальною площею 467 кв.м. по Русанівській набережній, 3 за ТОВ «НПП» на підставі Договору купівлі продажу нежилої будівлі на аукціоні від 23.11.2007 року.

Таким чином, майно було продано в порядку виконання судового рішення на публічному аукціоні з відповідними публікаціями в засобах масової інформації, за участю органів державної влади.

В результаті реорганізації ТОВ «НПП» шляхом виділу з нього Товариства з обмеженою відповідальністю «Лінден Девелопмент» на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 26.11.2008 року (яке було залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2009 року та Постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2009 року) було передано для формування статутного капіталу ТОВ «Лінден Девеломпент» нежиле приміщення площею 467 кв.м, що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3, балансовою вартістю 1 939 572 грн.

30.12.2009 Головним управлінням комунальної власності м. Києва було видано ТОВ «Лінден Девелопмент» свідоцтво на право власності на нежилий будинок площею 467 кв.м., який розташований в м. Києві по вул. Русанівська набережна, 3 (літера А).

02.07.2018 ТОВ «Лінден Девелопмент» підписало Протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Грейндж», яким прийнято рішення створити ТОВ «Грейндж» та внести частку до статутного капіталу Товариства у вигляді майнового внеску, а саме нежилого будинку (літера А), загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3.

Актом № 2 прийому-передачі майна, як внеску до статутного капіталу ТОВ «Грейндж» від 03.07.2018 року, ТОВ «Лінден Девелопмент» передало, а ТОВ «Грейндж» прийняло до свого статутного капіталу нежилий будинок (літера А), загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3.

13.07.2018 було зареєстровано право власності ТОВ «ГРЕЙНДЖ» на нежилий будинок (літера А), що розташований в АДРЕСА_1 , загальною площею 467 кв.м.

За таких обставин, діюче законодавство передбачає припинення права власності та/або користування земельною ділянкою в разі набуття іншою особою права власності на нерухоме майно, площа земельної ділянки під яким є лише частиною земельної ділянки первинного землекористувача.

Адже, згідно статті 120 Земельного кодексу України, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Щодо відсутності підстав стверджувати про приналежність приміщення, яке належить ТОВ «ГРЕЙНДЖ» до водонасосної станції та гідротехнічної споруди зазначають, що відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відомості Державного реєстру прав вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом.

ТОВ «Грейндж» має право власності на нежитлову будівлю, а не на водонасосну станцію, а отже згідно вимог законодавства має право проводити будь-які роботи з її реконструкції.

27.07.2018 року ТОВ «Грейндж» у відповідності до вимог чинного законодавства України зареєструвало Повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а саме «Реконструкція приміщень нежитлової будівлі (літ.А) вул. Русанівська набережна, 3 в Дніпровському районі м. Києва» в Департаменті з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу КМР (КМДА) за №КВ 54.

Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону (ст. 319 ЦК України).

На здійснення робіт з реконструкції отримані та зареєстровані необхідні дозвільні документи, які визнаються такими Законами України та контролюючими організаціями. Наявність легітимного діючого дозволу на проведення робіт з реконструкції виключає наявність об`єктивної сторони складу злочину самоправство.

Посилання на ДБН В.1.1 -25-2009 «Захист від небезпечних геологічних процесів, шкідливих експлуатаційних впливів, від пожежі. Інженерний захист територій та споруд від підтоплення та затоплення» є передчасним, адже даний ДБН регулює питання проектування інженерних заходів із запобігання підтопленню ґрунтовими водами та затопленню поверхневими водами територій та споруд, а також на проектування гідротехнічних і інших споруд для запобігання та захисту від цих підтоплень.

Цитований п. 4.10 перебуває в розділі, що має назву «Захист територій та споруд від затоплення» та передбачає дослівно: «До складу споруд інженерного захисту від затоплення можуть входити: дамби обвалування, дренажі, дренажні й водоскидні мережі, нагірні водоскидні канали, швидкотоки й перепади, трубопроводи й насосні станції».

При цьому не будь-яка насосна станція входить до поняття споруди, яка забезпечує захист від затоплення. Пункт 6.33 вказаного ДБН передбачає, що склад, компоновку та конструкцію споруд насосних станцій належить встановлювати в залежності від об`ємів перекачування води і можливостей створення акумулюючих ємкостей. Типи, класи наслідків (відповідальності) і потужність насосних станцій та їх обладнання належить визначати з урахуванням вимог ДБН В.1.2-14, а також: розрахункової витрати, висоти подачі й коливання горизонтів води; виду джерела енергії; забезпечення оптимального коефіцієнта корисної дії насосів. 6.34 Тип і кількість насосів визначаються розрахунком у залежності від типу насосної станції з урахуванням величин розрахункової витрати та напору води й амплітуди коливань горизонтів у нижньому та верхньому б`єфах.

Вказане дозволяє зробити висновок, що насосні станції необхідні для регулювання висоти подачі й коливання горизонтів води. Тобто коли є два водні об`єкти, розташовані поруч, розділені водозахисною спорудою і насосні станції забезпечують різний рівень води в цих двох водних об`єктах.

Така єдина насосна станція (не працююча) в м. Києві розташовані в селищі Осокорки (біля Південного мосту), де існує переливна дамба, спроектовано у 1964 році, яка мала б забезпечувати захист території приватної садибної та садової забудови на Осокорках, біля метро Славутич. Зазначена насосна станція є елементом переливної дамби та являє собою мережу каналів та захисних споруд з метою пониження рівня води в одних каналах та перекачування води в інші.

Розглядувана будівля на Русанівській набережні такою спорудою не є. Будівля не є елементом будь-якої гідротехнічної споруди (це можна перевірити на сайті Дніпровського басейнового управління водних ресурсів щодо захисних споруд, які ними експлуатуються) та не є станції пониження рівня в будь-якому каналі. Тобто для розуміння насосної станції як гідротехнічної споруди необхідна наявність двох водних об`єктів. В даному випадку території Русанівської набережної є захищеною від затоплення і підтоплення підвищеним рівнем землі та укріпленням берегу.

Тобто вся території забудови навколо розміщена на незатоплюваних відмітках рівня води, тобто захищати нічого.

Насосна станція може бути і в іншому розуміння як споруди місцевих трубопровідних систем інші згідно п. 2222.9 ДК 018-2000 «Будівель та споруд». Тобто як звичайна будівля без жодних специфічних ознак гідротехнічної споруди.

Поряд з цим, звернули увагу і на той факт, що ТОВ «ГРЕЙНДЖ» немає жодного відношення до водонасосної станції, яка будується поруч з їх приміщенням, на підтвердження цього отримано відповідь від Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», в якій йдеться мова, про те що розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.01.2019 № 30 «Про деякі питання виконання Прогарами економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020 роки у 2019 році» КО «Київзеленбуд» передбачено фінансування для проведення проектних і будівельних робіт на об`єкті «Влаштування поливо-зрошувальної мережі в парку на Русанівській набережній».

Крім цього, у вищевказаній відповіді вказано, що в минулих роках згідно договору від 10.11.2017 №193/11 ТОВ «Княжна Либідь» виконувала роботи з влаштування поливо-зрошувальної мережі в парку на Русанівській набережній.

Щодо відповідності цільовому призначенню земельної ділянки з обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 м2, за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі міста Києва, то наданий фрагмент генерального плану м. Києва взагалі не містить територію, де розташований об`єкт реконструкції, тобто на вказаному фрагменті відсутня будівля за адресою Русанівська набережна, 3, тому робити висновок на підставі припущення є неправильним.

В той же час вказаний фрагмент, наданий до клопотання підтверджує, що розташовані напроти житлові будинки на Русанівській набережній перебувають на території вулиць та доріг та громадської забудови згідно Генерального плану м. Києва, а там побудовані житлові багатоповерхові будинки. Тому механічне цитування якихось положень Генерального плану необхідно здійснювати з урахуванням державних будівельних норм, які дозволяють розміщувати об`єкт містобудування.

Так само припущенням є те, що Русанівська протока, як зазначена на фрагменті з Генерального плану м. Києва, згідно Локаційного опису річки Дніпро, є великою річкою.

Для набуття статусу великої річки єдиним належним доказом має бути паспорт такої Річки, який складений та оформлений згідно вимог чинного законодавства. З таким же успіхом, можна стверджувати, що Русанівська протока є елементом Канівського водосховища. Але про це мають бути надані конкретні допустимі докази, які підтверджують такий факт. Доказування не може базуватися на припущеннях приналежності Русанівської протоки до великих річок та припущенні перебування будівля на території водоймищ та водотоків.

Щодо відсутності підстав в здійсненні досудового розслідування, а також відсутності ознак складу злочину, передбаченого ст. 356 КК України представники указаного ТОВ відмічають, що указаною статтею наведеного Кодексу визначено, що самоправство, це самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

З об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.

В даному випадку, на їх переконання, склад злочину не може бути сформований за наявності легітимних діючих дозвільних документів на проведення відповідних будівельних робіт. Заявником подано до матеріалів справи повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції об`єкту. Це повідомлення належним чином зареєстровано, а отже ТОВ «Грейндж» має право проводити будівельні роботи та вони вважаються такими, що проводяться законно.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Частина 7 згаданої статті визначає, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Отже, лише за відсутності дозвільного документу виникають незаконні будівельні роботи та порушення публічного порядку щодо їх здійснення.

Злочин визнається закінченим з моменту заподіяння самовільним вчиненням певних дій значної шкоди інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника. Самоправство, яке не заподіяло значної шкоди правоохоронюваним інтересам, розглядається як адміністративний проступок (ст. 186 КАП).

Матеріальну шкоду слід визнавати значною, якщо вона у сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, однак жодних даних щодо заподіяння суб`єктам які можуть бути потерпілими в матеріалах кримінального провадження немає.

За наявності підстав ОСОБА_12 , яка подавала заяву, має бути потерпілою, як особа, якій згідно ст. 55 КПК України завдано конкретної моральної, фізичної або майнової шкоди , однак жодна особа в кримінальному провадженню потерпілою не визнана.

Стаття 477 КПК України передбачає, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, передбачених: статтею 356 (самоправство - щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян або інтересам власника).

Об`єкт нерухомого майна перебуває у приватній власності та саме власник може здійснювати будь-які дії щодо свого майна, але в порядку визначеному законодавством. Такий порядок і було дотримано ТОВ «Грейндж», а саме був отриманий легітимний дозвіл на виконання будівельних робіт, що підтверджується матеріалами справи, а наявність чи відсутній картки порушення благоустрою не є тим документом, який дозволяє проводити будівельні роботи. Це лише документ, який дозволяє тимчасово влаштовувати огорожу на території земельної ділянки комунальної власності та в подальшому відновлення стану земельної ділянки під контролем відповідних організацій м. Києва. Правовий режим вказаного документу визначається Правилами благоустрою м. Києва.

Звертають увагу представники ТОВ і на те, що жодну особу про підозру у рамках указано кримінального провадження не повідомлено. Дане провадження не здійснюється відносно юридичної особи ТОВ «ГРЕЙНДЖ», так як обставини визначені ч. 8 ст. 214 КПК України відсутні.

Та на те, що усі без виключення документи, які подала сторона обвинувачення, узагалі жодним чином не завірені та для огляду в оригіналах не надавалися.

У світлі цих обставин ТОВ «ГРЕЙНДЖ» уважає за доречне указане клопотання відхилити.

Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання

Слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України (далі КПК), приходить до наступного.

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК України).

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Сторони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Заходами забезпечення кримінального провадження є: … 7) арешт майна (ст. 131 КПК України).

Частиною п`ятою статті 132 КПК України передбачено, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

З урахуванням того, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Тобто, діюче кримінально процесуальне законодавство України передбачає, що під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються з числа визначених ст. 84 КПК України.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч. 3 ст. 132 КПК України).

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена, у цьому випадку слідством, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що висунуте ним.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які обумовлюють доречність застосування такого типу заходу забезпечення кримінального провадження. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати доцільність арешту майна доведеною поза розумним сумнівом, версія заявника має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії заявника. Наявність таких обставин, яким версія заявника не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії є підставою для розумного сумніву в доведеності доцільності застосування заходу забезпечення кримінального провадження.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія заявника була лише більш вірогідною за версію володільця майна. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія, яка дає підстави для констатації факту цільності арешту майна.

У цьому випадку, слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків з урахуванням того, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та у такому відстоюванні прав останні є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, в ході судового розгляду, з огляду на те, що слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом, установив таке.

І. Заявник у даному зверненні просить застосувати захід забезпечення кримінального провадження у вигляді арешту майна з метою збереження речового доказу.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт на майно накладається з метою забезпечення збереження речових доказів.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Речовими доказами згідно ч. 1 ст. 98 КПК України є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Так, в судовому засіданні слідчим суддею встановлено, що необхідність арешту майна з ціллю досягнення тієї чи іншої мети з переліку визначених ч. 2 ст. 170 КПК України є можливим лише у разі наявності обставин визначних абз. 2 ч. 1 ст. 170 того ж Кодексу, яка передбачає, що завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

У цій ситуації, сам по собі факт наявності постанови про визнання земельної ділянки та об`єкту будівництва на ній речовим доказом не є ключовим фактором, адже якщо виходити з структурного змісту норми ч. 3 ст. 170 КПК України, то слідує, що при вирішенні питання про накладення арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 указаного Кодексу, при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом.

Тотожного висновку дійшов і апеляційний суд м. Києва в ухвалі від 30.05.2017 у справі № 752/4897/17 указавши, що при арешті майна з підстави визначеної п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України «висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом» та у справі № 757/54015/17-к (ухвала від 11.10.2017), а саме зауваживши, що «наявність постанови про визнання майна, на яке орган досудового розслідування просить накласти арешт, речовими доказами у кримінальному провадженні, не встановлює обов`язок слідчого судді або суду у накладенні арешту на вказане майно. При накладенні арешту на майно з даних підстав, слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, при цьому висновки слідчого судді не залежать від наявності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом».

У світлі чого, слідчий суддя проаналізувавши надані сторонами документи (усі ті, які завірені належним чином) та інформаційні матеріали (документи, які жодним чином не завірені) уважає, за необхідне відмітити таке.

Слідчий суддя погоджується з доводами представників ТОВ «ГРЕЙДЖ» висловленими в ході судового розгляду щодо того, що заявлене прокурором клопотання є таким, що не кореспондується з нормами кримінального процесуального законодавства, адже дійсно, заявник не довів обставини указані у клопотанні відповідними доказами, так як усі його матеріали жодним чином не завірені.

Згідно правової позиції Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладеної у витягу з Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка ураховується слідчим суддею виходячи з норм Закону України «Про судоустрій і статус суддів», слідує, що окрему проблему становить подання слідчими та прокурорами разом з клопотанням, в тому числі витягу з ЄРДР, які належним чином або взагалі не засвідчені, що позбавляє слідчого суддю можливості пересвідчитися в ідентичності цих документів, в той час, як інформація, що в них міститься, має суттєве значення під час розгляду клопотання цієї категорії та може істотно вплинути на висновки слідчого судді. Саме тому, у подібних випадках, як указує ВССУ, необхідно постановляти ухвалу про відмову у задоволенні клопотання.

І.І. Як наслідок, не можливо стверджувати про те, що є установленими обставини відмічені заявником у клопотанні, зокрема те, що рішенням Дніпровської районної у місті Києві ради № 68 «Про закріплення об`єктів комунального майна територіальної громади Дніпровського району міста Києва» затверджено Перелік об`єктів комунальної власності територіальної громади Дніпровського району м. Києва, що закріплюються на праві повного господарського відання за комунальними підприємствами.

Те, що до Переліку об`єктів комунальної власності територіальної громади Дніпровського району міста Києва, що закріплюються на праві повного господарського відання за комунальним підприємством по утриманню житлового господарства Дніпровського району на праві повного господарського відання увійшла, в тому числі, насосна станція площею 467 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, Русанівська Набережна, 3.

Те, що згідно Акту опису активів, самостійно виділених платником податків для продажу від 09.11.2006, затвердженого начальником ДПІ у Дніпровському районі м. Києві, платник податків - КП по УЖГ у Дніпровському районі м. Києві в особі директора ОСОБА_8 самостійно виділив та передав податковому органу активи, які перебувають у власності (повному господарському віданні) платника податків для спрямування їх на погашення податкового боргу, а саме: насосну станцію площею 467,00 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, Русанівська Набережна, 3.

Що відповідно до Акту опису активів, на які поширюється право податкової застави № 13/1 від 09.11.2006, податковим керуючим ОСОБА_9 проведено опис активів - насосної станції.

Те, що постановою Господарського суду міста Києва від 18.07.2007 №47/135-А, задоволено позовну заяву ДПІ у Дніпровському районі міста Києва до КП по УЖГ Дніпровського району міста Києва, стягнуто до державного бюджету 4 431 509,53 грн. податкової заборгованість за рахунок активів підприємства, в тому числі і насосної станції. Реалізацію вказаного майна доручено Державній податковій інспекції у Дніпровському районі міста Києва.

Що, за результатами аукціону (торгів) насосна станція продана, відповідно до договору купівлі-продажу на аукціоні 23.11.2007, укладеного між ДПІ у Дніпровському району та ТОВ «НПП».

Те, що на підставі рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2008 №20/402 майно перейшло у власність ТОВ «Лінден Девелопмент».

Те, що Київською міською радою 22.09.2011 прийнято рішення № 104/6320 «Про відмову у наданні дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки ТОВ «Лінден Девелопмент» на Набережній Русанівській, 3 для реконструкції нежитлового будинку під громадський центр з подальшими експлуатацією та обслуговуванням».

Те, що, на даний час, вказана земельна ділянка огороджена парканом.

Не доведено і те, відповідно до ст.79 Водного кодексу України (ВКУ) р.Дніпро за класифікацією належить до великих річок, а відповідно до Локаційного опису річки Дніпро і Русанівська протока також.

Того, що, відповідно до ст. 88 ВК України, діяльність ТОВ здійснюється у межах прибережно-захисна смуга річки Дніпро, як і того, що ця земельна ділянка розміщена у прибережних захисних смугах уздовж річок.

Не доведено заявником і того, що земельна ділянка, на котрій розташована водонасосна станція, за діючим Генеральним Планом має статус території водоймищ та водотоків (див. Умовні позначення на ГП-2020).

Не установлено факту того, що, на даний час, на території водонасосної станції, в береговій охоронній смузі Дніпра, ТОВ «Грейндж» проводяться будівельні роботи без дозвільних документів.

Слідчому судді не відомо, з яких підстав прокурор віднісся так до формування свого звернення, однак слідчий суддя вимушений, у силу норм ст.ст. 22, 26 КПК України, розглянути таке звернення саме у межах даних наданих прокурором, та самих письмових тверджень про певні факти без їх реального підтвердження відповідними документами з цього питання.

І.ІІ. Наведені у зверненні відомості не є такими, що у повній мірі кореспондуються з дійсними обставинами провадження в цей час.

Так, у зверненні указано, що земельна ділянка площею 634,14 кв.м., що розташована за адресою: м. Київ, Русанівська Набережна, 3 обліковується за ТОВ «Лінден Девелопмент», у той час, як за наслідками розгляду цього звернення установлено, що з метою погашення податкового боргу Комунального підприємства по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва, на підставі постанови Господарського суду м. Києва №47/135-А від 18.07.2007 року, 28 серпня 2007 року відбулися торги на аукціоні з продажу нежилої будівлі (літ. А), загальною площею 467,00 кв. м, 1968 року забудови, що належала Комунальному підприємству по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва та знаходилась в податковій заставі. Переможцем аукціону, за участю двох учасників, стало ТОВ «НПП», яке запропонувало більшу цінову пропозицію серед учасників торгів, згідно з Протоколом №2 про хід торгів на аукціоні з продажу від 28 серпня 2007 року. 23 листопада 2007 року між Державною податковою інспекцією у Дніпровському районі м. Києва (як реалізатором майна) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НПП» (як переможцем торгів) було укладено Договір купівлі продажу нежилої будівлі на аукціоні, що посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_11 23.11.2007 за актом №3/24 прийому-передачі нерухомого майна ДПІ у Дніпровському районі м. Києва передало, а ТОВ «НПП» прийняло у володіння об`єкт нерухомого майна загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3. 19.12.2007 було видано реєстраційне посвідчення №034332 Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна, що посвідчувало право власності на нежилу будівлю (літ. А) загальною площею 467 кв.м. по Русанівській набережній, 3 за ТОВ «НПП» на підставі Договору купівлі продажу нежилої будівлі на аукціоні від 23.11.2007 року. В результаті реорганізації ТОВ «НПП» шляхом виділу з нього Товариства з обмеженою відповідальністю «Лінден Девелопмент» на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 26.11.2008 року (яке було залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 27.10.2009 року та Постановою Вищого господарського суду України від 17.06.2009 року) було передано для формування статутного капіталу ТОВ «Лінден Девеломпент» нежиле приміщення площею 467 кв.м, що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3, балансовою вартістю 1 939 572 грн. 30.12.2009 Головним управлінням комунальної власності м. Києва було видано ТОВ «Лінден Девелопмент» свідоцтво на право власності на нежилий будинок площею 467 кв.м., який розташований в м. Києві по вул. Русанівська набережна, 3 (літера А). 02.07.2018 ТОВ «Лінден Девелопмент» підписало Протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Грейндж», яким прийнято рішення створити ТОВ «Грейндж» та внести частку до статутного капіталу Товариства у вигляді майнового внеску, а саме нежилого будинку (літера А), загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3. Актом № 2 прийому-передачі майна, як внеску до статутного капіталу ТОВ «Грейндж» від 03.07.2018 року ТОВ «Лінден Девелопмент» передало, а ТОВ «Грейндж» прийняло до свого статутного капіталу нежилий будинок (літера А), загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3. 13.07.2018 було зареєстровано право власності ТОВ «ГРЕЙНДЖ» на нежилий будинок (літера А), що розташований в АДРЕСА_1 , загальною площею 467 кв.м.

І на підставі таких неточностей (сумнівних даних) сформовано усе клопотання. Що не кореспондується з нормами ч. 2 ст. 9 КПК України, яка указує на те, що прокурор зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, а не викривлювати їх, або ж частину із них просто приховувати.

І.ІІІ. Долучені до даного клопотання матеріали, які не завірено у спосіб визначений кримінальним процесуальним законодавством, усі, окрім ОМП, датовані датами, які передують даті унесення відомостей до ЄРДР 20.12.2018 за звернення заявника ОСОБА_12 від 19.12.218.

Так, з листа, який належним чином не завірено, та який містить найменування «акт обстеження земельної ділянки» від 01.10.2018 убачається, що обстеження проведене, зокрема на запит Київської місцевої прокуратури № 4 від 11.09.2018 № 53-7827 вих. 18.

З листа від 24.05.2018, який належним чином не завірено, та, який за своєю суттю є відповіддю на запит заявника убачається, що Департамент земельних ресурсів виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) розглядав у межах компетенції запит Київської місцевої прокуратури № 4 від 16.05.2018 № 53-4109вих18.

З листа від 03.10.2018, який належним чином не завірено, та, який за своєю суттю є відповіддю на запит заявника убачається, що Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради розглядав у межах компетенції запит Київської місцевої прокуратури № 4 від 11.09.2018 № 53-7827вих18. Цей же запит заявника розглядав і Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

Наведене у своїй сукупності указує на те, що відбувалася поза процесуальна перевірка, тобто поза межами унесення відомостей до ЄРДР, щодо факту забудови.

Разом з тим, досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (п. 5 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 214 КПК України).

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається (ч. 3 ст. 214 КПК України).

Під час кримінального провадження прокурор, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ч. 1 ст. 9 КПК України).

Однак, у світлі наведеного говорити про дотримання вимог ч. 1 ст. 9 КПК України не приходиться адже їх ігнорування призвело до того, що це звернення обумовлене фактично за своєю суттю цитуванням норм Водного Кодексу у розрізі викладення припущень заявника про їх недотримання.

Ці припущення не підтвердженні ані доказами, які б були зібрані у рамках даного кримінального провадженні, а ні матеріалами, які прокуратура зібрала у спосіб, який з нормами указаного Кодексу прямо не кореспондується, так як і ці матеріали не було завірено узагалі, а тому, автоматично не можливо говорити про дотримання вимог ст. 2 КПК України, яка передбачає, що завданнями кримінального провадження є, зокрема, і те щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

ТОВ «ГРЕЙНДЖ», у розрізі норм п. 16-1) ч. 1 ст. 3 КПК України, є іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, адже такою особою є та, стосовно якої (в тому числі щодо її майна) здійснюються процесуальні дії, визначені цим Кодексом.

ІІ. У той же час, на противагу позиціє заявника ТОВ «ГРЕЙНДЖ» надано низку письмових доводів та доказів на їх підтвердження, які завірено у передбачений законодавством спосіб, на спростування версії заявника про порушення з їх боку норм указаного у клопотанні законодавства.

ІІ.І. На підтвердження своїх доводів, ТОВ відмічає та це, власне, простежується і з долучених ним матеріалів, що ними здійснюється користування земельною ділянкоюз обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 м2, за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі міста Києва, у зв`язку з тим, що з метою погашення податкового боргу Комунального підприємства по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва, на підставі постанови Господарського суду м. Києва №47/135-А від 18.07.2007 року, 28 серпня 2007 року відбулися торги на аукціоні з продажу нежилої будівлі (літ. А), загальною площею 467,00 кв. м, 1968 року забудови, що належала Комунальному підприємству по утриманню житлового господарства Дніпровського району м. Києва та знаходилась в податковій заставі. Переможцем аукціону, за участю двох учасників, стало ТОВ «НПП», яке запропонувало більшу цінову пропозицію серед учасників торгів, згідно з Протоколом №2 про хід торгів на аукціоні з продажу від 28 серпня 2007 року. 23 листопада 2007 року між Державною податковою інспекцією у Дніпровському районі м. Києва (як реалізатор майна) та Товариством з обмеженою відповідальністю «НПП» (як переможцем торгів) було укладено Договір купівлі продажу нежилої будівлі на аукціоні, що посвідчено приватним нотаріусом ОСОБА_11 23.11.2007 за актом №3/24 прийому-передачі нерухомого майна ДПІ у Дніпровському районі м. Києва передало, а ТОВ «НПП» прийняло у володіння об`єкт нерухомого майна загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3.

19.12.2007 було видано реєстраційне посвідчення №034332 Київського міського бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна, що посвідчувало право власності на нежилу будівлю (літ. А) загальною площею 467 кв.м. по Русанівській набережній, 3 за ТОВ «НПП» на підставі Договору купівлі продажу нежилої будівлі на аукціоні від 23.11.2007 року.

Таким чином, є слушними доводи представників ТОВ про те, що майно було продано в порядку виконання судового рішення на публічному аукціоні з відповідними публікаціями в засобах масової інформації, за участю органів державної влади.

В результаті реорганізації ТОВ «НПП» шляхом виділу з нього Товариства з обмеженою відповідальністю «Лінден Девелопмент» на підставі рішення Господарського суду м. Києва від 26.11.2008 року було передано для формування статутного капіталу ТОВ «Лінден Девеломпент» нежиле приміщення площею 467 кв.м, що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3, балансовою вартістю 1 939 572 грн. 30.12.2009 Головним управлінням комунальної власності м. Києва було видано ТОВ «Лінден Девелопмент» свідоцтво на право власності на нежилий будинок площею 467 кв.м., який розташований в м. Києві по вул. Русанівська набережна, 3 (літера А). 02.07.2018 ТОВ «Лінден Девелопмент» підписало Протокол №1 загальних зборів учасників ТОВ «Грейндж», яким прийнято рішення створити ТОВ «Грейндж» та внести частку до статутного капіталу Товариства у вигляді майнового внеску, а саме нежилого будинку (літера А), загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3. Актом №2 прийому-передачі майна, як внеску до статутного капіталу ТОВ «Грейндж» від 03.07.2018 року ТОВ «Лінден Девелопмент» передало, а ТОВ «Грейндж» прийняло до свого статутного капіталу нежилий будинок (літера А), загальною площею 467 кв.м., що знаходиться за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3. 13.07.2018 було зареєстровано право власності ТОВ «ГРЕЙНДЖ» на нежилий будинок (літера А), що розташований в м. Києві, вул. Русанівська набережна №3, загальною площею 467 кв.м.

Згідно статті 120 Земельного кодексу України, якщо жилий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, що перебуває у користуванні, то в разі набуття права власності на ці об`єкти до набувача переходить право користування земельною ділянкою, на якій вони розміщені, на тих самих умовах і в тому ж обсязі, що були у попереднього землекористувача.

Тим самим, відсутні підстави стверджувати про приналежність приміщення, яке належить ТОВ «ГРЕЙНДЖ» до водонасосної станції та гідротехнічної споруди, адже, відповідно до ч. 5 ст. 12 Закону «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відомості Державного реєстру прав вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою, доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом, а ТОВ «Грейндж», відповідно до наданого Витягу, має право власності на нежитлову будівлю, а не на водонасосну станцію, а, отже, згідно вимог законодавства має право проводити будь-які роботи з її реконструкції.

27.07.2018 ТОВ «Грейндж» зареєструвало повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а саме «Реконструкція приміщень нежитлової будівлі (літ.А) вул. Русанівська набережна, 3 в Дніпровському районі м. Києва» в Департаменті з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу КМР (КМДА) за №КВ 54.

Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону (ст. 319 ЦК України).

У світлі чого, при здійсненні робіт з реконструкції отримані та зареєстровані необхідні дозвільні документи, які визнаються такими Законами України та контролюючими організаціями.

Наявність діючого дозволу на проведення робіт з реконструкції виключає наявність об`єктивної сторони складу злочину самоправство.

Посилання на ДБН В.1.1 -25-2009 «Захист від небезпечних геологічних процесів, шкідливих експлуатаційних впливів, від пожежі. Інженерний захист територій та споруд від підтоплення та затоплення» є передчасним, адже даний ДБН регулює питання проектування інженерних заходів із запобігання підтопленню ґрунтовими водами та затопленню поверхневими водами територій та споруд, а також на проектування гідротехнічних і інших споруд для запобігання та захисту від цих підтоплень.

Цитований п. 4.10 перебуває в розділі, що має назву «Захист територій та споруд від затоплення» та передбачає дослівно: «До складу споруд інженерного захисту від затоплення можуть входити: дамби обвалування, дренажі, дренажні й водоскидні мережі, нагірні водоскидні канали, швидкотоки й перепади, трубопроводи й насосні станції».

При цьому не будь-яка насосна станція входить до поняття споруди, яка забезпечує захист від затоплення. Пункт 6.33 вказаного ДБН передбачає, що склад, компоновку та конструкцію споруд насосних станцій належить встановлювати в залежності від об`ємів перекачування води і можливостей створення акумулюючих ємкостей. Типи, класи наслідків (відповідальності) і потужність насосних станцій та їх обладнання належить визначати з урахуванням вимог ДБН В.1.2-14, а також: розрахункової витрати, висоти подачі й коливання горизонтів води; виду джерела енергії; забезпечення оптимального коефіцієнта корисної дії насосів. 6.34 Тип і кількість насосів визначаються розрахунком у залежності від типу насосної станції з урахуванням величин розрахункової витрати та напору води й амплітуди коливань горизонтів у нижньому та верхньому б`єфах.

Вказане дозволяє зробити висновок, що насосні станції необхідні для регулювання висоти подачі й коливання горизонтів води. Тобто коли є два водні об`єкти, розташовані поруч, розділені водозахисною спорудою і насосні станції забезпечують різний рівень води в цих двох водних об`єктах.

Розглядувана будівля на Русанівській набережні такою спорудою не є. Будівля не є елементом будь-якої гідротехнічної споруди (дані сайту Дніпровського басейнового управління водних ресурсів щодо захисних споруд, які ними експлуатуються) та не є станцією пониження рівня в будь-якому каналі. Тобто для розуміння насосної станції як гідротехнічної споруди необхідна наявність двох водних об`єктів. В даному випадку території Русанівської набережної є захищеною від затоплення і підтоплення підвищеним рівнем землі та укріпленням берегу.

Тобто вся територія забудови навколо розміщена на незатоплюваних відмітках рівня води.

Разом з тим, термін "насосна станція" може вживатися і в іншому розумінні - як "споруди місцевих трубопровідних систем" згідно п. 2222.9 ДК 018-2000 «Будівель та споруд», тобто як звичайна будівля без жодних специфічних ознак гідротехнічної споруди.

Крім того, з відповіді Київського комунального об`єднання зеленого будівництва та експлуатації зелених насаджень міста «Київзеленбуд», вбачається, що розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 09.01.2019 № 30 «Про деякі питання виконання Прогарами економічного і соціального розвитку м. Києва на 2018-2020 роки у 2019 році» КО «Київзеленбуд» передбачено фінансування для проведення проектних і будівельних робіт на об`єкті «Влаштування поливо-зрошувальної мережі в парку на Русанівській набережній».

Крім цього, у вищевказаній відповіді вказано, що в минулих роках згідно договору від 10.11.2017 № 193/11 ТОВ «Княжна Либідь» виконувала роботи з влаштування поливо-зрошувальної мережі в парку на Русанівській набережній.

Щодо відповідності цільовому призначенню земельної ділянки з обліковим кодом: 63:012:0011 площею 634,14 м2, за адресою м. Київ, Русанівська набережна, 3 у Дніпровському районі міста Києва, то наданий заявником фрагмент генерального плану м. Києва взагалі не містить територію, де розташований об`єкт реконструкції, тобто на вказаному фрагменті відсутня будівля за адресою Русанівська набережна, 3.

З наданих заявником інформаційних матеріалів, можливо дійти висновку про те, що розташовані напроти житлові будинки на Русанівській набережній перебувають на території вулиць та доріг та громадської забудови згідно Генерального плану м. Києва, там побудовані житлові багатоповерхові будинки.

Так само слідчий суддя критично сприймає й те, що Русанівська протока, як зазначена на фрагменті з Генерального плану м. Києва, згідно Локаційного опису річки Дніпро, є великою річкою.

Адже, для набуття статусу великої річки єдиним належним доказом має бути паспорт такої Річки, який складений та оформлений згідно вимог чинного законодавства. Такого типу документів у розпорядження слідчого судді не надано.

Усі ці твердження та доводи ТОВ «ГРЕЙНДЖ» підтверджено відповідними документами (матеріалами), а тому слідчий суддя, у розрізі, із не наданням заявником узагалі фактично жодним матеріалів, які б можливо було урахувати та які б певним чином спростовували доводи ТОВ в тій чи іншій частині, уважає, що такі доводи ТОВ за наслідками розгляду клопотання про арешт майна доречно сприймати, як дійсні.

ІІ.ІІ.І. Дане клопотання про арешт майна подане у кримінальному провадженні, яке розслідується за ст. 356 КК України. Указаною статтею наведеного Кодексу визначено, що самоправство, це самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється окремим громадянином або підприємством, установою чи організацією, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

З об`єктивної сторони злочин характеризується сукупністю таких ознак: 1) самовільним, всупереч встановленому законом порядку, вчиненням будь-яких дій; 2) оспорюваністю правомірності цих дій з боку інших громадян або юридичних осіб; 3) заподіянням такими діями значної шкоди правоохоронюваним інтересам; 4) причинним зв`язком між діями винної особи та значною шкодою.

В даному випадку склад злочину не може бути сформований, як дійсний, за наявності легітимних діючих дозвільних документів на проведення відповідних будівельних робіт.

Слідчому судді подано до матеріалів справи копію повідомлення про початок виконання будівельних робіт з реконструкції об`єкту. Це повідомлення належним чином зареєстровано, а отже ТОВ «Грейндж» має право проводити будівельні роботи та вони вважаються такими, що проводяться законно.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після: 1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1).

Частина 7 згаданої статті визначає, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Отже, лише за відсутності дозвільного документу виникають незаконні будівельні роботи та порушення публічного порядку щодо їх здійснення.

Об`єкт нерухомого майна перебуває у приватній власності, тобто саме власником може здійснювати будь-які дії щодо свого майна, але в порядку визначеному законодавством, а у цій ситуації, ТОВ «Грейндж» отримано дозвіл на виконання будівельних робіт.

Як наслідок, за таких умов та при ненаданні заявником жодних належних та допустимих даних підтвердження своїх доводів слідчий суддя сприймає їх критично.

ІІІ. Таким чином, слідчий суддя шляхом дослідження матеріалів провадження, у порядку ст. 94 КПК України, встановив, що таке майно (указане у клопотанні) не відповідає критеріям ст. 98 вказаного Кодексу, тобто відсутня дійсна сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що майно, яке просять арештувати є доказом злочину.

ЄСПЛ у справі «Ушаков та Ушакова проти України» 18 червня 2015 року указує на те, що Суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Більше того, слід нагадати, що під час провадження на підставі Конвенції неухильно застосовується принцип affirmanti incumbit probatio (той, хто стверджує щось, повинен довести це твердження).

У цій ситуації, заявник висунувши указане твердження (наявність мети визначеної п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України), довести його «поза розумним сумнівом» не зміг.

Не доведено заявником і обставин визначних абз. 2 ч. 1 ст. 170 того ж Кодексу, а саме доцільності арешту з метою запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. На підтвердження цієї позиції у ході розгляду звернення сторона обвинувачення узагалі будь-яких доказів не надавала, просто указала таке формулювання у зверненні і все.

У незрозумілий спосіб заявник доводить і доцільність застосування заборони або обмеження користування, розпорядження майном, у той час, як норми ч. 11 ст. 170 КПК України, указують на те, що вони можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Як наслідок з метою визначеною п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України підстави для арешту указаного майна, на час розгляду даного клопотання, відсутні.

Тим паче, що постановою прокурора від 04.01.2019 визнано речовим доказом частину земельної ділянки та об`єкт будівництва на ній, як наслідок, у розрізі норм ст. 170 КПК України, у зверненні може іти мова про арешт саме речового доказу, тобто частини земельної ділянки та об`єкту будівництва на ній, а не про заборону проводити будівельні роботи, тим самим такий спосіб арешту не кореспондується з нормами кримінального процесуального законодавства України.

Саме по собі будівництво будь-яких споруд (крім гідротехнічних, гідрометричних та лінійних), у тому числі баз відпочинку, дач, гаражів та стоянок автомобілів у прибережних захисних смугах уздовж річок, навколо водойм та на островах є і так заборонено нормою ст.89 п. 4 ВК України, тим самим відсутні, правові підстави у порядку розгляду питання про застосування заходу забезпечення кримінального провадження розглядати таке питання, тим самим підміняючи ухвалою слідчого судді норми ВК України та звужуючи їх дію на певний період.

У цій ситуації, було б вірним, за умови доведення в дійсності усіх обставин відображених у зверненні належними та допустимими документами, заявнику порушувати клопотання про накладення арешту на земельну ділянку відповідно до ст. 170 КПК України, як речовий доказ, та, у порядку ст. 534 КПК України, визначити спосіб та порядок виконання судового рішення про такий арешт шляхом заборони вчинення тих чи інших дій.

За змістом положень ст. 2 КПК України, при застосуванні будь-якого заходу забезпечення кримінального провадження має бути забезпечено дотримання прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Окрім того, статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно положень статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, як-то того, що вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року), адже будь-яке втручання у те чи інше право особи право повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи, зокрема необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу, бо необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52), тобто іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98), оскільки у справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 9 червня 2005 р.), так і в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 р.) ЄСПЛ зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним, а у справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 р.) ЄСПЛ встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

За таких обставин, слідчий суддя враховуючи правову підставу для арешту майна; наслідки арешту майна для інших осіб; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження приходить до висновку, що клопотання не підлягає задоволенню, оскільки відсутнє обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти з дотриманням відповідних положень національного законодавства та принципів верховенства права.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 1-29, 131-132, 170-173, 309, 369-372, 376, 534 КПК України, слідчий суддя постановив:

у задоволенні клопотання прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_7 про арешт майна у рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001189 від 20.12.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України, відмовити.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Визначити час проголошення повного тексту ухвали 17:40 год. 12.02.2019.

Слідчий суддя: ОСОБА_1