Номер провадження: 11-сс/813/289/19
Номер справи місцевого суду: 522/2055/19 1-кс/522/2341/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 ,
перекладача ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Єреван, респ. Вірменія, громадянина України, маючого середню освіту, не одруженого, офіційно не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 та до ОСОБА_8 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави.
Строк дії ухвали слідчого судді становить 60 діб та обчислюється з моменту фактичного затримання підозрюваного, а саме з 05.02.2019 р. та припиняє свою дію 05.04.2019 р.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався в своїй ухвалі на те, що обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_8 підозри у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, підтверджена матеріалами, доданими до клопотання слідчого. Наявність ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вдатися до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду, впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також зважаючи на наявність повідомлення про підозру у вчиненні іншого злочину, вказані обставини можуть свідчити про наявність ризику вчинення інших кримінальних правопорушень.

З урахуванням усіх обставин справи, особи підозрюваного, який не працевлаштований, не одружений, тяжкості та характеру вчиненого ним злочину із застосуванням насильства, слідчий суддя дійшов висновку про неможливість застосування до ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, який в свою чергу зможе забезпечити належну поведінку підозрюваного.

Виходячи з положень ч. 4 ст. 183 КПК України слідчий суддя вважав за можливим не визначати розмір застави як альтернативного запобіжного заходу.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначила, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:
1) органом досудового розслідування підозра, пред`явлена ОСОБА_8 не обґрунтована, до клопотання не додано жодного доказу на підтвердження такого повідомлення, а слідчим суддею в судовому засіданні обставини, які б свідчили про її обґрунтованість не перевірені;
2) ні слідчий, ні прокурор не навели обставини, які б свідчили про наявність ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, а зазначені у клопотанні слідчого ризики є лише його припущеннями;
3) слідчий суддя не оцінив в сукупності всі обставини зазначені у ст. 178 КПК України, а саме те, що матеріальна шкода злочином не завдана, підозрюваний має постійне місце проживання, характеризується позитивно, працевлаштований, тяжко хворіє, є інвалідом 2-ої групи та до нього цілком можливо було б застосувати домашній арешт або особисте зобов`язання. А посилання слідчого судді на відсутність міцних соціальних зв`язків є необґрунтованою з огляду на вищевикладене, та тому, що він є громадянином України, в м. Одесі проживає його мати та рідна сестра, а він перебуває у незареєстрованому шлюбі;
4) посилання слідчого судді в ухвалі про скоєння злочину із застосуванням насильства нічим не підтверджене та не вмотивоване, тому обставина відмови в обранні слідчим суддею застави є незаконною, а вказаний злочин жодним чином не відноситься до злочинів проти життя та здоров`я;
5) слідчий суддя не надав в ухвалі жодної оцінки щодо незаконного затримання ОСОБА_8 працівниками СБУ та слідчим.
Посилаючись на наведені доводи, захисник ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, застави, або особистого зобов`язання.
В судовому засіданні апеляційного суду підозрюваний ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_9 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
З матеріалів провадження видно, що 05.02.2019 р. ОСОБА_8 оголошено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, у тому, що він у листопаді 2018 р. за попередньою змовою з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та іншими невстановленими в ході досудового розслідування особами, розробили злочинний план щодо вимагання передачі грошових коштів у ОСОБА_15 . Створивши штучні умови, за яких ОСОБА_15 виявися винним начебто у затриманні співробітниками поліції ОСОБА_13 та інших невстановлених осіб, ОСОБА_8 та ОСОБА_14 17.01.2019 р., 31.01.2019 р. та 05.02.2019 р. вимагали від ОСОБА_15 повернути їм борг, який він начебто їм винен у сумі 1000 доларів США. При цьому, під час вчинення цих дій на ОСОБА_15 постійно чинився психологічний тиск під приводом завдання йому фізичного насильства, яке в подальшому йому і було завдано 05.02.2019 р. приблизно о 18 год. на розі вулиць Пастера та Кінна в м. Одесі.

Відповідно до санкції зазначеної норми кримінального закону, вона передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до семи років.
Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину, слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування кримінального провадження, копії яких долучені до клопотання.

Тобто, обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, а саме: рапортом співробітників ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області; заявою про вчинення кримінально правопорушення ОСОБА_15 ; протоколом допиту потерпілого ОСОБА_15 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, в ході якого ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_8 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з потерпілим, в ході якого він впізнав ОСОБА_13 ; протоколом проведення обшуку за адресою; протоколом затримання ОСОБА_16 , іншими матеріалами кримінального провадження.

На даній стадії досудового розслідування вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.
З огляду на це, доводи захисника про необґрунтованість підозри, пред`явленої ОСОБА_8 не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги. Окрім того, колегія суддів, наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали, зазначивши, що на даній стадії досудового розслідування є реальним ризик, що підозрюваний, без стійких соціальних зв`язків, сім`ї чи постійного місця роботи, може переховуватися від органу досудового розслідування чи суду, а, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, зважаючи на суспільний інтерес у забезпечені швидкого, ефективного та об`єктивного кримінального провадження щодо злочинів проти життя і здоров`я, вважає реальним ризик передбачений в п. 4 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді, що існує також ризик впливу з боку ОСОБА_8 на свідків, які безпосередньо судом не допитані, а також, зважаючи на те, що відповідно до матеріалів провадження на теперішній час відносно ОСОБА_8 до суду направлений обвинувальний акт за його обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч.2 ст. 187 КК України, на думку апеляційного суду існує реальний ризик можливості вчинення підозрюваним інших кримінальних правопорушень, а доводи захисника з даного приводу не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Щодо доводів захисника з приводу неврахування слідчим суддею обставин, визначених ст. 178 КПК України, колегія суддів звертаю увагу на те, що в матеріалах провадження містяться довідки станом на 2017 рік щодо місця реєстрації та проживання ОСОБА_8 в м. Одесі, а також характеристика, та довідки щодо стану здоров`я також станом на 2017 рік.

Разом з тим, ні під час розгляду клопотання слідчого у суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду, захисником не надано доказів, що підтверджують вказані факти станом на 2019 рік. Не надано також доказів того, що підозрюваний працевлаштований та перебуває у не зареєстрованому шлюбі, а у своїй ухвалі слідчий суддя, враховуючи обставини, передбачені ст. 178 КПК України прийшов до висновку, що виключно тримання під вартою здатне забезпечити виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання захисника на необґрунтованість доводів клопотання слідчого щодо застосування насильства з боку ОСОБА_8 до потерпілого, а також вказівки про це в ухвалі слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, оскільки були досліджені як слідчим суддею з посиланням на матеріали провадження та покази потерпілого і свідків, а також перевірені в суді апеляційної інстанції.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні тяжкого злочину, а також усі обставини справи, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
Окрім того, колегія суддів погоджується із висновком слідчого судді, щодо неможливості визначення ОСОБА_8 відповідно до приписів ч. 4 ст. 183 КПК України розміру застави, як альтернативного запобіжного заходу, оскільки, злочин, що ставиться у підозру ОСОБА_17 , пов`язаний із застосуванням насильства.

В своїй апеляційній скарзі захисник зазначив, що слідчий суддя не надав оцінки факту з незаконного затримання ОСОБА_8 працівниками СБУ та слідчим та з вказаною думкою захисника колегія суддів погоджується і вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ч. 6 ст. 206 КПК України, якщо під час будь-якого судового засідання особа заявляє про застосування до неї насильства під час затримання або тримання в уповноваженому органі державної влади, державній установі (орган державної влади, державна установа, яким законом надано право здійснювати тримання під вартою осіб), слідчий суддя зобов`язаний зафіксувати таку заяву або прийняти від особи письмову заяву та:

1) забезпечити невідкладне проведення судово-медичного обстеження особи;

2) доручити відповідному органу досудового розслідування провести дослідження фактів, викладених в заяві особи;

3) вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки особи згідно із законодавством.

Дослідженими матеріалами кримінального провадження встановлено, що захисником під час розгляду клопотання слідчого надана скарга на незаконне затримання ОСОБА_8 05.02.2019 р., згідно якої відсутні підстави для такого затримання, порушено право затриманого бути повідомленим щодо підстав затримання на зрозумілій для нього мові. Окрім того, при затриманні ОСОБА_8 працівниками УСБУ в Одеській області йому були нанесені тілесні ушкодження та проведено обстеження у медичному закладі.

Також, в матеріалах провадження наявна довідка, видана 13.02.2019 р. КУ «МКЛ №11» про те, що ОСОБА_8 був доставлений до медичного закладу 06.02.2019 р. об 03 год. 10 хв. з діагнозом: забій м`яких тканин лівої вісочної області і лівої половини обличчя. Забій грудної клітки, садна та підтікання крові правої лопаточної області.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_8 підтвердив факти, викладені у скарзі захисника ОСОБА_9 щодо свого безпідставного затримання та застосування до нього фізичного впливу співробітниками УСБУ в Одеській області та просив апеляційний суд прийняти рішення щодо перевірки вказаних обставин.

Разом з тим, слідчий суддя не прийняв до уваги скаргу захисника про незаконне затримання підозрюваного, а також застосування до нього 05.02.2019 р. фізичного впливу співробітниками УСБУ в Одеській області, у зв`язку з чим апеляційний суд вважає за необхідне доручити керівнику ТУ Державного бюро розслідування, розташованого у м. Миколаєві, провести дослідження фактів, викладених в зазначеній скарзі захисника ОСОБА_9 та вжити передбачених законом заходів.

Більш того, відповідно до п. 89 рішення ЄСПЛ «Тесленко проти України» передбачено, що національні органи несуть відповідальність за ушкодження, якщо не доведуть того, що заявник був травмований до взяття його під варту, або не пояснять походження його травм.

При цьому, обставини, передбачені ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою апеляційним судом не встановлені, оскільки наявність у підозрюваного травм, зазначених у довідці «КУ «МКЛ №11», не можуть бути беззаперечною обставиною неможливості застосування до нього такого запобіжного заходу.
Натомість, колегія суддів вважає за необхідне з метою дотримання прав підозрюваного, зобов`язати відповідальних осіб ДУ «Одеський слідчий ізолятор» забезпечити медичне обстеження підозрюваного ОСОБА_8 та, у разі необхідності, надати йому належну медичну допомогу.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 206, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.02.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави залишити без змін.

Зобов`язати відповідальних осіб ДУ «Одеський слідчий ізолятор» забезпечити медичне обстеження ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та, у разі необхідності, надати йому належну медичну допомогу.

Доручити Територіальному управлінню Державного бюро розслідування, розташованому у м. Миколаєві, провести дослідження фактів, викладених у скарзі захисника ОСОБА_9 та усній заяві підозрюваного ОСОБА_8 щодо його незаконного затримання 05.02.2019 р. співробітниками УСБУ в Одеській області і застосування до нього фізичного впливу та вжити передбачених законом заходів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4