Провадження № - 1кп/201/169/2019
УХВАЛА

19 квітня 2019 року м. Дніпро

Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у складі судді ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська кримінальне провадження № 0002914 по обвинуваченню

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бельци, Молдова, громадянина Молдови, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

В судовому засіданні приймали участь:

прокурор ОСОБА_4

обвинувачений ОСОБА_3

захисник ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ:

В провадженні суду знаходиться кримінальне провадження відносно ОСОБА_3 обвинуваченого у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

В судовому засіданні захисником ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого заявлено клопотання про визнання недопустимими наступних доказів:

-протокол огляду покупця від 20.03.2015 року;

-протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 20.03.2015;

-висновок експерта № 70/10/770 від 30.03.2015 року;

-постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30.06.2015 року (контрольний зразок на папері, змиви з обох рук, контрольний зразок ватного тампону, пляшки води, microSD носій «San Disk» об`ємом пам`яті 8 гБ з відеозаписом);

-протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину від 31.03.2015 року;

-протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.01.2015 року;

-протокол проведення візуального спостереження за місцем від 05.11.2014 року;

-диски та флешки з відео- та аудіо записами, отриманих в результаті НСРД.

В обґрунтування свого клопотання захисник посилався на те, що в даному кримінальному провадженні рішення про проведення контролю за вчинення злочину прокурором не приймалося, ухвал апеляційного суду Дніпропетровської області про дозвіл на здійснення такої негласної слідчої дії як аудіо-, відео контроль, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та спостереження за особою, річчю або місцем, немає ані в переліку прийнятих в ході досудового розслідування процесуальних рішень ані в матеріалах самої судової справи. Це свідчить про те, що всі вищевказані документи отримані з очевидним порушенням прав людини, а тому підлягають визнанню недопустимими.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав клопотання свого захисника.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення клопотання, обґрунтовуючи це тим, що ухвали апеляційного суду Дніпропетровської області та постанова/рішення прокурора про проведення негласної слідчої дії, яка полягала у формі оперативної закупівлі психотропної речовини будуть надані пізніше.

Заслухавши думку учасників процесу, суд приходить до наступного висновку.

Під час судового розгляду було досліджено протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину від 31.03.2015 року, (т. 2 а.с. 142), який було здійснено на підставі постанови прокурора прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська від 27.02.2015 року про проведення негласної слідчої дії, яка полягала у формі оперативної закупівлі психотропної речовини (т. 3 а.с. 39). З протоколу вбачається, що в ході оперативної закупівлі було застосовано відео зйомку. При цьому в самому протоколі відсутнє посилання на судове рішення, яке б дозволяло втручання у приватне спілкування.

Необхідно зазначити, що під час судового розгляду в суді першої інстанції, в апеляційному суді та другого розгляду в суді першої інстанції прокурором не надано судове рішення, яке б дозволяло втручання у приватне спілкування в ході проведення контролю за вчиненням злочину. Постанова ж прокурора про проведення НСРД була надана прокурором лише під час судового розгляду 29.11.2018 року на неодноразові пропозиції суду.

Також в судовому засіданні було досліджено протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.01.2015 року (т. 2 а.с. 143) та протокол проведення візуального спостереження за місцем від 05.11.2014 року (т. 2 а.с. 163), які були проведенні (зі змісту самих протоколів) на підставі клопотання з яким звернувся прокурор прокуратури Жовтневого району м. Дніпропетровська до Апеляційного суду Дніпропетровської області про проведення негласних слідчих дій. Ані з самих протоколів, ані з реєстру матеріалів кримінального провадження, ані протягом судового розгляду не встановлено наявності будь-яких судових рішень, які б дозволяли проведення вищевказаних слідчих дій.

Відповідно до ч.2 ст. 89 КК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК України, виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.
Відповідно до ст. 260 КПК України, аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Відповідно до ч.1 ст. 263 КПК України, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (мереж, що забезпечують передавання знаків, сигналів, письмового тексту, зображень та звуків або повідомлень будь-якого виду між підключеними до неї телекомунікаційними мережами доступу) є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без відома осіб, які використовують засоби телекомунікацій для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можна встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.
Відповідно до ст. 269 КПК України, для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об`єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. За результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис. Спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які ( в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Постановою Верховного Суду Колегії суддів Другої палати Касаційного кримінального суду від 12 квітня 2018р. по справі №748/3070/15-к (провадження №51-682 км 18) сформовано висновок згідно якого постанови про проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД) із грифом обмеження мають бути відкриті захисту та долучені до матеріалів справи, інакше отримані на їх підставі докази - є неприпустимими.
Тобто, якщо Постанови про проведення НСРД не будуть долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення на стадії закінчення досудового розслідування, то докази отримані на підставі цих постанов є недопустимими на підставі ст. 86 КПК України, тобто, суд не може посилатися на такі недопустимі докази при постановленні судового рішення.
В матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання апеляційним судом Дніпропетровської області дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій передбачених ст.260 КПК України та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, передбачених ст. 263 КПК України, а тому суд приходить до висновку про визнання протоколу про результати проведення контролю за вчинення злочину від 31.03.2015 року; протоколу про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.01.2015 року та протоколу проведення візуального спостереження за місцем від 05.11.2014 року очевидно не допустимими, оскільки стороною обвинувачення постанови та ухвали слідчого судді апеляційного суду Дніпропетровської області про проведення НСРД не були долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення.

Що стосується клопотання, в частині визнання доказів недопустимими, а саме: протоколу огляду покупця від 20.03.2015 року, висновку експерта № 70/10/770 від 30.03.2015 року, постанову про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30.06.2015 року, то вирішення питання щодо допустимості цих доказів буде здійснено під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення, відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України, так як очевидної недопустимості цих доказів не вбачається.
Керуючись ст. 142 КПК України, -

УХВАЛИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 про визнання доказів недопустимими задовільнити частково, визнавши очевидно недопустимими наступні докази:

-протокол про результати проведення контролю за вчинення злочину від 31.03.2015 року з додатками;

-протокол про зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.01.2015 року з додатками;

-протокол проведення візуального спостереження за місцем від 05.11.2014 року з додатками.
В іншій частині клопотання адвоката ОСОБА_5 відмовити.

Повний текст ухвали буде проголошено 24 квітня 2019 року о 10-00 годині.

Головуючий суддя ОСОБА_1