ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/376/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 Справа №643/5910/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.ч. 2,3 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 198 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисників-адвокатів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, судимого: 30.03.2017 року Московським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України на строк 1 рік позбавлення волі, 01.12.2017 року покарання відбуто, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислено з 30.11.2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 , ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 190, ст. 198 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч.2 ст. 186 КК України 4 роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст. 186 КК України - 4 роки 1 місяць позбавлення волі;
- за ч.2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі;
- за ст. 198 КК України - 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст. 70, ст. 102 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_11 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислено з 31.03.2017 року.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

Вироком встановлено, що неповнолітній ОСОБА_11 02.08.2016 року вступив з ОСОБА_10 в злочину змову, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, що належить незнайомим їм громадянам. З цією метою ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 02.08.2016 року, приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходячись біля під`їзду будинку 71-Д, розташованого по пр. Тракторобудівників в м. Харкові, діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я, шляхом ривку, відкрито викрали мобільний телефон ТМ «Бравіс», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №52 від 06.02.2017 на суму 1111,00 гривень, що належить малолітньому ОСОБА_12 , 2007 р.н., після чого з місця злочину зникли, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_11 03.08.2016 року вступив з ОСОБА_10 в злочину змову, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, що належить незнайомим їм громадянам. З цією метою ОСОБА_11 , спільно з ОСОБА_10 , 03.08.2016 року, приблизно о 18 годин 50 хвилин, знаходячись на дитячому ігровому майданчику, що розташований за адресою: м. Харків, пр. Тракторобудівників, 95, діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, застосовуючи насильство не небезпечне для життя і здоров`я, шляхом ривку, відкрито викрали мобільний телефон ТМ «Lenovo А328», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 51 від 06.02.2017 на суму 2199,00 гривень, що належить малолітньому ОСОБА_13 , 2004 р.н., після чого з місця злочину зникли, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд.
ОСОБА_11 , будучи неповнолітнім, 13.08.2016 р., приблизно о 17.50 годині, знаходився біля будинку № 32 по вул. Велозаводській в м.Харкові, де побачив раніше не знайому йому неповнолітню ОСОБА_14 , у якої в лівій руці знаходився мобільний телефон «SAMSUNG g 361». В цей час у ОСОБА_11 виник злочинний намір на відкрите викрадення зазначеного майна. Так, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_11 з метою реалізації свого злочинного наміру, порівнявшись з ОСОБА_14 , відкрито, шляхом ривку, з її лівої руки вирвав належний їй мобільний телефон « SAMSUNG § 361», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1305 від 22.03.2017 - 1925 гривень. Після цього з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_14 спричинено матеріальний збиток на суму - 1925 гривень.
Крім того, ОСОБА_11 30.12.2016 року вступив з ОСОБА_10 в злочину змову, спрямовану на відкрите викрадення чужого майна, що належить незнайомим їм громадянам. З цією метою, ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_10 30.12.2016 року, приблизно о 21 годин 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля будинку № 72, розташованого по пр. Ювілейному в м. Харкові, діючи умисно, переслідуючи корисливі цілі, маючи умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, застосовуючи насильство не небезпечне для життя і здоров`я, шляхом ривку, відкрито викрали мобільний телефон ТМ «Meizu», вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи № 54 від 06.02.2017 на суму 3918,00 гривень, що належить ОСОБА_15 , після чого з місця злочину зникли, звернувши викрадене на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 02.01.2017 року, приблизно о 19.00 год., знаходячись на вулиці біля будинку №71 по пр. Тракторобудівників, м. Харкова, побачивши раніше незнайому ОСОБА_16 , у якої в руках знаходився мобільний телефон «Lenovo A 536», після чого діючи умисно, повторно, з метою відкритого заволодіння чужим майном, несподівано для потерпілої ОСОБА_16 , ривком, вирвав з рук мобільний телефон «Lenovo A 536», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №55 від 06.02.2017 року, 1390,00 грн., та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядившись на власний розсуд. Так неповнолітній ОСОБА_11 спричинив матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_16 на суму 1390,00 грн.
Крім того, ОСОБА_11 28.01.2017 приблизно о 12 год. 15 хв., знаходився з ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження та направлені з обвинувальним актом до Московського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України, в прииміщенні кафе «Бутербродна» за адресою: м. Харків, Салтівське Шосе, буд. 143, де ОСОБА_17 побачив на столі мобільний телефон, який належить малолітній потерпілій ОСОБА_18 , не повідомляючи ОСОБА_11 про намір вчити кримінальне правопорушення, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно з поверхні столу викрав мобільний телефон ТМ «Lenovo P1ma40» imei1: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №47 від 03.02.2017 року 3300,00 грн. в якому знаходилась сім картка оператора мобільного зв`язку «МТС-Україна» № НОМЕР_3 , вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №47 від 03.02.2017 року 20,00 грн, а всього на загальну суму 3320,00 грн. Після чого, ОСОБА_17 з місця скоєння злочину зник.
Так, ОСОБА_11 , завідомо знаючи, що мобільний телефон ТМ «Lenovo P1ma40» було здобуто злочинним шляхом, перебуваючи за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 64, маючи умисел на заздалегідь не обіцяний збут викраденого майна, одержаного злочинним шляхом, погодився на пропозицію ОСОБА_17 - продати вищевказаний мобільний телефон.
Після цього ОСОБА_11 , 28.01.2017, приблизно о 12 годині 30 хвилин, знаходячись в приміщенні магазину б/у техніки, розташованого за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 64, продовжуючи реалізовувати свій умисел, направлений на заздалегідь не обіцяний збут майна, одержаного злочинним шляхом, заклав мобільний телефон ТМ «Lenovo P1ma40» під свої документи, який був таємно викрадений у малолітньої ОСОБА_18 та отримав за нього грошові кошти у розмірі 300,00 грн., які передав ОСОБА_17 .
Крім того, 31.01.2017 року, приблизно о 12.05 год., ОСОБА_11 разом із неповнолітнім ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 прийшли за місцем мешкання спільного знайомого ОСОБА_19 за адресою: АДРЕСА_3 . Коли двері вказаної квартири відкрив батько ОСОБА_19 - ОСОБА_20 та повідомив, що вдома його сина немає, у неповнолітнього ОСОБА_17 та ОСОБА_11 раптово виник умисел не відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, з проникненням у житло. Так, розприділивши між собою ролі, неповнолітній ОСОБА_17 із ОСОБА_11 , повторно постукали у двері вищевказаної квартири та, коли ОСОБА_20 відчинив їм двері, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, в складі зазначеної групи та за попередньою змовою, відкрито проникли в квартиру, де ОСОБА_11 із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, став наносити ОСОБА_20 чисельні удари кулаками рук в область голови, чим спричинив потерпілому ОСОБА_20 тілесні ушкодження у вигляді синців на голові, які згідно з висновком судово-медичної експертизи № 310-С/17 від 02.02.2017 року відносяться до легких тілесних ушкоджень. В цей час неповнолітній ОСОБА_17 , який раніше неодноразово перебував в даній квартирі та добре орієнтуючись на місці, забіг до їхньої квартири, звідки відкрито викрав ноутбук ТМ «Lenovo» G550 із зарядним пристроєм до нього вартістю, згідно судово-товарознавчої експертизи ХНХЗСЕ ім. заслуженого професора М.С. Бокаріуса № 1428 від 21.02.2017 росу, 2990 грн.
Після чого ОСОБА_11 разом із неповнолітнім ОСОБА_17 з місця скоєння злочину з викраденим майном зникли, звернувши його у свою власність та розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяли потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_11 25.02.2017 року, приблизно о 17.00 год., знаходячись біля кафе «Бутербродна», яке знаходиться за адресою: м. Харків, Салтівське шосе, 143, разом с товаришем -неповнолітнім ОСОБА_22 , у якого в подальшому попросив мобільний телефон для того, щоб переписатись у соціальній мережі «Вконтакті». Так як неповнолітній ОСОБА_22 раніше давав свій мобільний телефон неповнолітньому ОСОБА_11 , то знову він йому довірився та передав його мобільний телефон «Doogee X5 Mak». Після того, як неповнолітній ОСОБА_22 , передав мобільний телефон неповнолітньому ОСОБА_11 для того, щоб він переписався в соціальній мережі, неповнолітній ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що мобільний телефон належить неповнолітньому ОСОБА_22 , діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою з корисливих мотивів, повторно, сказав неповнолітньому ОСОБА_22 , що він мобільний телефон «Doogee X5 Mak» вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 84 від 03.03.2017 року 1729,00 грн., в якій знаходилась карта пам`яті ємністю 32 Gb, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 84 від 03.03.2017 року 304,00 грн., та стартовий пакет «Київстар» вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 84 від 03.03.2017 року 209,00 грн., загубив, а насправді залишив собі, розпорядившись в подальшому на свій розсуд. Таким чином заподіяв неповнолітньому потерпілому ОСОБА_22 матеріальний збиток у сумі 2053,00 грн.

В апеляційних скаргах:

-захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок, зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання за даним кримінальним провадженням строк покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 03.03.2017 року, який фактично обвинуваченим відбутий. В обґрунтування скарги вказав, що злочини, за вчинення яких ОСОБА_10 засуджений вироком Московського районного суду м. Харкова від 14.05.2018 р., вчинені до постановлення вироку Московського райсуду м. Харкова від 30.03.2017 року, а тому суду необхідно було застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні остаточного покарання;

-обвинувачений ОСОБА_10 просить змінити вирок, зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.01.2017 року до набрання вироком чинності за правилами ч. 5 ст. 72 КК україни в редакції від 26.11.2015 року. Також просить застосувати до нього ст. 4 Закону України «Про амністії у 2016 році» у зв`язку з тим, що він відбув більшу частину покарання та звільнити від подальшого відбування покарання у виді позбавлення волі. Звертає увагу, що в провадженні Московського райсуду м. Харкова знаходилось кримінальне провадження за ч. 1 ст. 186 КК України, за яким він знаходився під вартою з 30.01.2017 року. На думку апелянта, окремий розгляд двох проваджень призвів до порушень його прав, а строк попереднього ув`язнення з 30.01.2017 року має бути зарахований у строк відбування покарання й за цим кримінальним провадженням.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги; захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги у повному обсязі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

З матеріалів справи вбачається, що судом першої інстанції, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, за згодою всіх учасників судового провадження, не досліджувалися докази щодо фактичних обставин справи, а самі обвинувачені повністю визнали свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що стосовно ОСОБА_10 30.03.2017 року Московським районним судом м. Харкова було постановлено вирок, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, яке станом на 14.05.2018 року обвинувачений повністю відбув.
Злочини, за які ОСОБА_10 був засуджений оскаржуваним вироком, були вчинені ним до постановлення вироку Московського районного суду м. Харкова від 30.03.2017 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Вказані положення Закону судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження та постановленні вироку не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни вироку суду.
У зв`язку з наведеним, вирок районного суду підлягає зміні, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_10 необхідно зарахувати у строк відбування покарання за даним кримінальним провадженням повністю відбуте ним покарання за попереднім вироком.
Крім того, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 року, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17; обставин справи, відповідно до яких злочини ОСОБА_10 були вчинені до 20.06.2017 р., колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення за даним кримінальним провадженням з 30.11.2017 р. по 26.02.2019 р. у строк відбування покарання із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Апеляційна вимога обвинуваченого ОСОБА_10 про зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 30.01.2017 року задоволенню не підлягає у зв`язку з наступним.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За даним кримінальним провадженням ОСОБА_10 перебуває під вартою з 30.11.2017 року відповідно до ухвали Московського районного суду м. Харкова від 30.11.2017 року про обрання щодо нього запобіжного заходу у виді тримання під вартою (том 3, арк. 91) та саме з цього часу обчислюється строк відбування ним покарання за вироком Московського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року.
Таким чином, законних підстав для зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 30.01.2017 року, як про це просить ОСОБА_10 , немає.
Щодо апеляційної вимоги ОСОБА_10 про застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» колегія суддів зазначає таке.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_10 визнаний винним, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та є умисним. Застосування до обвинуваченого ст. 1 вказаного закону виключається.
Стаття 4 Закону може бути застосована, якщо на день набрання чинності цим Законом обвинувачений відбув не менше половини призначеного строку основного покарання.
Закон України «Про амністію у 2016 році» набув чинності 07.09.2017 року, строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислено з 30.11.2017 року. Таким чином, на час набрання актом амністії чинності ОСОБА_10 не відбував покарання за даним кримінальним провадженням, а тому застосування до нього амністії виключається.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про необхідність зміни вироку районного суду з наведених вище підстав та часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Московського районного суду м. Харкова від 14 травня 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_10 вироком Московського районного суду м. Харкова від 30 березня 2017 р. більш суворим покаранням, призначеним цим вироком, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
В строк остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів зарахувати покарання 1 (один) рік позбавлення волі, повністю відбуте за вироком Московського районного суду м. Харкова від 30 березня 2017 р.
Відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 30.11.2017 р. по 26.02.2019 р. із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя

Судді: