АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/759/18 Справа № 712/9823/16-к Категорія: ч. 2ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника

ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зі змінами на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобич Львівської області, громадянина України, українця, освіта середня, не працює, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 19.02.2008 Дрогобицьким міським судом Львівської області за ст. 185 ч. 3, ст. 186 ч. 2, ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. 20.05.2008 Львівським апеляційним судом пом`якшено покарання за вироком, та до відбуття строку покарання - 3 роки 6 місяців;

- 07.03.2011 Дрогобицьким міським судом Львівської області за ст. 186 ч. 2, ст. 307 ч. 2, ст. 70 КК України до позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. Згідно ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 19.02.2008 і остаточно визначено до відбуття 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- 21.04.2016 Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ст. 395 КК України призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць. Строк покарання не відбутий,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків ОСОБА_7 до призначеного покарання за правилами визначеними ч.1 ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, приєднано покарання у виді 1 (одного) місяця арешту, призначене за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 21.04.2016 року, та остаточно призначене покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 11.07.2018 року.

В строк відбуття покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зараховано період його попереднього ув`язнення з 19.05.2016 року по 20.06.2017 року з розрахунку: 1 (одному) дню попереднього ув`язнення відповідає 2 (два) дні позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2017 року до 10 липня 2018 року за правилами, визначеними ч. 5 ст.72 КК України (в редакції закону від 18.05.2017) з розрахунку 1 (один) день попереднього ув`язнення за 1 (один) день позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_10 щодо стягнення з ОСОБА_7 на користь потерпілої шкоди, заподіяної внаслідок злочину, задоволено у повному обсязі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 розмір завданої майнової шкоди у сумі 110 000 (сто десять тисяч) гривень.

Вирішено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта для проведення: судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів № 2/614 від 20.05.2016, які становлять 550 (п`ятсот п`ятдесят) гривень 25 коп.; товарознавчої експертизи № 4/862 від 08.06.2016, які становлять 351 (триста п`ятдесят одна) гривня 84 коп.; товарознавчої експертизи № 4/1040 від 06.07.2016, які становлять 175 (сто сімдесят п`ять) гривень 92 коп.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів, -

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 10.07.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 11.05.2016 року, близько 14 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи цілеспрямовано, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження замка вхідних дверей, проник до кватири АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_10 , звідки таємно, умисно, з корисливих мотивів викрав майно ОСОБА_10 , а саме: грошові кошти у розмірі 4500 грн.; банкноту номіналом 2 долари США, яка згідно з курсом НБУ станом на 11.05.2016 становить 50 грн. 40 коп.; телефон марки «Samsung La'Fleur GT-S7070», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/862 від 08.06.2016 станом на 11.05.2016 могла складати 440 грн.; вироби із золота 585 проби: дитячий хрестик вагою 0,65 г., булавка золота дитяча вагою 1,22 г., ланцюжок золотий короткий довжиною 40-45 см, покручений вагою 1,27 г.; золотий великий хрест вагою 2,70 г., весільна обручка із 48 камінцями з цирконію вагою 5,14 г., золоте маленьке кільце з цирконієм вагою 2,22 г., кільце золоте з цирконієм вагою 2,07 г., золоте кільце у формі листка вагою 2,42 г., золоті сережки з перлинами та золоте кільце з перлиною загальною вагою 10,56 гр.; весільна золота обручка тоненька з етикеткою вагою 1,96 г., банківський злиток 999 проби вагою 2 г., утилізаційна вартість яких згідно з висновком товарознавчої експертизи № 4/1040 від 06.07.2016 станом на 11.05.2016 становила 19721, 97 грн., а також ланцюжок золотий, дитячий вартістю 3800 грн.; ланцюжок золотий 55 см. вартістю 19 000 грн.; ланцюжок золотий тонкий із золотими горошинами вартістю 2700 грн.; овальний кулон золотий «Божа матір» вартістю 6000 грн.; маленький золотий кулон «Стрекоза» вартістю 1500 грн.; браслет кільцями з білого та жовтого золота вартістю 9000 грн.; сережки гвіздки з білого золота вартістю 4700 грн.; золоті дитячі сережки з камінчиками вартістю 2500 грн.; золота брошка у формі листка з квітами вартістю 4800 грн., а всього загальною вартістю 54000 грн., після чого з викраденим з місця вчинення злочину зник.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 78 712, 37 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, 18 травня 2016 року, близько 23 год. 00 хв., знаходячись поблизу магазину «Моллі», що розташований за адресою: м. Черкаси, бульв. Шевченка, 320, незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, придбав наркотичний засіб «канабіс» у невстановленої досудовим розслідуванням особи для власного вживання, після чого перевіз до свого місця проживання за адресою: АДРЕСА_2 та зберігав без мети збуту. 19.05.2016 року, в період часу з 13.00 год. по 14.00 год., під час проведення огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , працівниками поліції в присутності понятих виявлено та вилучено один поліетиленовий пакет з сухою подрібненою речовиною, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 2/614 від 20.05.2016 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - «канабіс», вагою у перерахунку на суху речовину 26,44 г.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , а також прокурор у кримінальному провадженні подали апеляційні скарги (прокурор вніс зміни до апеляційної скарги).

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить частково скасувати вирок Соснівського районного суду від 10.07.2018 року в частині цивільного позову та призначити новий розгляд цього позову у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства. Свої вимоги до апеляційної скарги обвинувачений мотивує тим, що є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині вирішення цивільного позову.

Обвинувачений вказує, що вину у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, він визнає, та в суді першої інстанції пояснював, що потерпілій ОСОБА_10 спричинив матеріальну шкоду на суму 78 661 грн. 97 коп., однак вважає, що ця сума є необґрунтованою, а також нічим не підтверджена. Так, згідно з позовною заявою потерпілої ОСОБА_10 , викрадене в неї майно (золоті вироби) вона оцінює на загальну суму 78 661, 97 грн. (з її особистих слів та підрахунків), однак в позові просить суд стягнути з обвинуваченого на її користь суму в розмірі 110 000 грн. Також судом не враховано, що потерпілій був повернутий викрадений телефон, вартість якого згідно з висновком експерта складає 440 грн. Крім того, обвинувачений вказує, що потерпіла ОСОБА_10 не брала участі в жодному судовому засіданні та не висловлювала думку з приводу заявленої суми позову.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні, не заперечуючи доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині розв`язання цивільного позову й також просить в цій частині призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Крім того, прокурор просить зарахувати ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 р. строк перебування під вартою з 21.06.2017 року до часу розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції з розрахунку один день за два позбавлення волі.

Зазначає, що судом Соснівським районним судом м. Черкаси не в повній мірі досліджено суму збитків, а також допущено помилку під час задоволення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 . Крім того, прокурор указує, що обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, з огляду на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили направити призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в частині цивільного позову. Прокурор також підтримав свої вимоги апеляційної скарги зі змінами. Враховуючи одностайність позицій сторін, вони не заперечували проти задоволення апеляційних скарг, поданих іншою стороною.

Потерпіла подала письмову заяву про розгляд провадження без її участі.

Заслухавши доповідача, думки учасників процесу, колегія суддів вважає, що апеляційні скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні зі змінами підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, зокрема законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Неповним судовим розглядом визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, розуміється таке порушення, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах самим обвинуваченим та прокурором не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку колегією суддів встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову, допустивши при цьому його істотні порушення та неповноту судового розгляду, що не може бути усунута судом апеляційної інстанції.

Зокрема, визнавши пред`явлене органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_7 , в тому числі по епізоду крадіжки майна потерпілої ОСОБА_10 , поєднаної з проникненням у житло, доведеним, та кваліфікувавши його дії по даному епізоду за ч. 3 ст. 185 КК України, суд задовольнив заявлені потерпілою ОСОБА_10 вимоги цивільного позову в частині відшкодування матеріальної шкоди на суму 110 000 грн. 00 коп. Однак, за змістом вироку суду вказано, що обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 78 712 грн. 37 коп.

При цьому ні в змісті заявленого позову, ні у змісті вироку, не зазначається, в якості чого і на яких підставах позовом вимагається й вироком стягується решта суми, яка перевищує зазначений у змісті вироку розмір заподіяної шкоди.

З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині вирішення цивільного позову з призначенням нового розгляду в цій частині у суді першої інстанції.

Крім цього, колегія суддів вбачає слушною позицію прокурора щодо необхідності зарахування у строк покарання обвинуваченому, визначеному цим вироком, строку його попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 з огляду на таке.

Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, від 29 серпня 2018 року, Верховним Судом у п. 105 рішення зазначено таке: «Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної, дії кримінального закону в часі».

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (із змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання») зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до змісту оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив злочини, у вчинення яких він визнаний винним, ще у 2016 році. При цьому йому вже зарахований оскаржуваним вироком строк його попереднього ув`язнення з 19 травня 2016 року по 20 червня 2017 року за принципом «день за два». Однак, період з 21 червня 2017 року по 10 липня 2018 року йому зарахований у строк покарання за принципом «день за день», що суперечить указаному вище правовому висновку Великої Палати Верхового Суду.

Тому колегія суддів вбачає, що період попереднього ув`язнення обвинуваченого з 21 червня 2017 року по день набрання вироком відносно нього законної сили, тобто по день ухвалення рішення апеляційним судом, має бути зарахований обвинуваченому за принципом «день за два».

При цьому колегія суддів відзначає, що після такого зарахування строк покарання обвинуваченого, визначеного оскаржуваний вироком, вже є таким, що відбутий, адже період попереднього ув`язнення обвинуваченого з 19 травня 2016 року по 12 жовтня 2018 року, за умови його зарахування у строк покарання за принципом «день за два» перевищує строк покарання у виді позбавлення волі, визначений оскаржуваний вироком, й апеляційних вимог на посилення покарання за вироком немає.

До того ж колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку судом першої інстанції допущена помилка стосовно дати, починаючи з якої обвинувачений перебував під вартою, й з якої, відповідно, потрібно рахувати початок строку його попереднього ув`язнення. Зокрема, місцевий суд визначив такою датою 19 травня 2016 року, не врахувавши, що після затримання в цей день обвинуваченому був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту, а тримання під вартою як запобіжний захід був йому обраний пізніше, а саме 16 серпня 2016 року (Т-1, а.с. 18-19).

Виправити цю помилку колегія судді не має змоги, адже це пов`язано із погіршенням становища обвинуваченого, що не може відбутися за відсутності апеляційних вимог прокурора чи потерпілого на це.

Втім, навіть починаючи з указаної вище вірної дати початку строку попереднього ув`язнення обвинуваченого, станом на 12 жовтня 2018 року після зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання за принципом «день за два», строк покарання обвинуваченого є таким, що відбутий ним повністю. Тому обвинуваченого необхідно негайно звільнити з-під варти у залі суду.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 і прокурора у кримінальному провадженні зі змінами задовольнити.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185 КК України, скасувати в частині вирішення цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 до обвинуваченого ОСОБА_7 про відшкодування шкоди та призначити новий розгляд цивільного позову в суді першої інстанції у порядку цивільного судочинства.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, визначеного вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 10 липня 2018 року щодо нього, строк його попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. по 12.10.2018 р. з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

У зв`язку із відбуттям обвинуваченим визначеного цим вироком строку покарання у виді позбавлення волі після зарахування йому строку попереднього ув`язнення на підставі Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року, звільнити ОСОБА_7 з-під варти у залі суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до вказаного суду.

Головуючий :

Судді :