Справа № 545/1937/18
Провадження № 1-кп/545/44/19
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.05.2019 року Полтавський районний суд Полтавської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарі ОСОБА_2 ,

з участю прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

потерпілої ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Полтава кримінальне провадження № 0000509 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Тараканів Дубенського району Рівненської області, українця, громадянина України, освіта середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

25 травня 2007 року Дубенським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.185, ч.5 ст.27 КК України, ч.3 ст.185, ст.69 КК України на 1 рік 21 день позбавлення волі, звільнений із зали суду по відбуттю покарання;

- 31 жовтня 2008 року Дубенським міським судом Рівненської області за ч.3 ст.185 КК до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком 3 роки;

- 01 липня 2010 року Дубенським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України зараховано невідбуту частину покарання по вироку Дубенського міського суду Рівненської області від 31 жовтня 2008 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяця,

- 18 лютого 2015 року Дубенським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку Дубенського міського суду Рівненської області від 09 квітня 2014 року і до відбуття зараховано 4 роки 9 місяців. Звільнений 15 лютого 2017 року ухвалою Маневицького районного суду Волинської області від 07 лютого 2017 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 14 днів,

- 20 березня 2019 року Октябрським районним судом м.Полтави за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік і 4 місяці, за правилами ч.1 ст.71 КК України остаточне покарання визначено за сукупністю вироків у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_6 03 травня 2018 року близько 09.00 годині, діючи повторно та умисно, перебуваючи поблизу будинку №26 по вулиці Матросова в селі Щербані Полтавського району Полтавської області відкрито заволодів велосипедом «Glori Marsstar», належного ОСОБА_5 , яким на той час користувався її малолітній син ОСОБА_8 , спричинивши потерпілій матеріальної шкоди на суму 1900 грн.
Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_6 свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав частково та пояснив, що 03 травня 2018 року близько 09.00 годині він перебував в АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , прізвища якого йому невідоме. До будинку підійшов хлопець, ім`я якого він не пам`ятає, однак раніше неодноразово зустрічав його та спілкувався з ним. На ставку, де він працював, дозволяв цьому хлопцю рибалити, давав йому вудочки. На його питання до кого та з якою метою він прийшов, хлопець відповів, що прийшов до ОСОБА_9 показати йому велосипед, який можливо той купить. Оскільки господаря вдома не було, він почав спілкуватись з хлопцем та попросив у нього показати велосипед та прокотитися на ньому. Хлопець його знав та довіряв йому, а тому дав велосипед, він проїхався та повернув його. Повертаючи велосипед, дав зрозуміти хлопцю, що щоб впевнитися чи слід купляти велосипед, йому ще необхідно проїхатись. Хлопець не заперечив, щоб він ще раз проїхався на велосипеді. Він сів на велосипед та поїхав до м.Полтава, де здав велосипед в ломбард. Велосипед у хлопця він не виривав, мав намір придбати велосипед за гроші. Однак коли сів на велосипед друге та їхав по дорозі вниз, вирішив не повертати велосипед. Таким чином, на думку обвинуваченого, він вчинив шахрайські дії, оскільки користуючись довірою володільця велосипеда, взяв велосипед покататися, однак передумав повертати його та заволодів їм. Розкаюється у вчиненому і йому соромно за свій вчинок.

Захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 просила, з огляду на показання обвинуваченого, потерпілої та свідків, перекваліфікувати дії ОСОБА_6 та визнати його винним у вчиненні злочину за ч.2 ст.190 КК України.

Потерпіла ОСОБА_5 пояснила суду, що їй належить велосипед марки «Glori Marsstar», яким користується її син ОСОБА_10 . У зв`язку із скрутним матеріальним становищем даний велосипед у її сім`ї вирішили продати, і про це знав її малолітній син ОСОБА_10 . З її дозволу 03 травня 2018 року приблизно о восьмій годині ранку її син поїхав показати велосипед ОСОБА_9 , який проживає в тому ж населеному пункті, що і вони в с.Щербані Полтавського району, точної адреси вона не знає, та мав бажання купити такий велосипед. Із слів сина їй відомо, що дома ОСОБА_9 не було, а біля його домоволодіння в той час знаходився ОСОБА_6 . Останній поцікавився навіщо її син приїхав до ОСОБА_9 . ОСОБА_11 пояснив, що приїхав показати велосипед щоб в подальшому його продати. ОСОБА_6 попросив у сина велосипед подивитись та проїхати на ньому, а потім вдруге вже без дозволу, забрав у сина велосипед та поїхав в сторону м.Полтави. Про те що у сина забрали велосипед, останній повідомив їй по телефону. На її думку, син відразу не зрозумів, що велосипед у нього забрали, і деякий час сподівався, що дядько, який взяв велосипед поверне його. Коли подавала заяву до поліції, вона точно не знала яким чином ОСОБА_6 заволодів велосипедом, оскільки про те, що відбулося знала із слів сина. Велосипед їй повернуто, а тому ніяких претензій до обвинуваченого не має. При призначенні йому покарання покладалась на розсуд суду.
Допитаний в судовому засіданні малолітній ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , (в присутності педагога ОСОБА_12 та психолога ОСОБА_13 ), дав показання, що у нього в користуванні перебуває велосипед, який йому купила мама. Третього травня 2018 року на початку дев`ятої годині ранку він приїхав на велосипеді до будинку товариша його батька на ім`я ОСОБА_9 показати велосипед щоб його в подальшому продати. Біля будинку він покликав дядька ОСОБА_9 . Після того як з`ясував, що в будинку господаря не має, на вулиці зустрів дядько ОСОБА_14 ( ОСОБА_6 ), якому повідомив, що шукає ОСОБА_9 щоб запропонувати купити велосипед. Дядько ОСОБА_14 зацікавився велосипедом, сказав що може його купити та попросив на ньому проїхатись щоб оцінити можливість покупки. Він дав йому велосипед оскільки знав цього чоловіка в обличчя. Дядько ОСОБА_14 проїхався та повернув велосипед. Потім дядько ОСОБА_14 попросив проїхатись на велосипеді вдруге, він йому не дозволив. Однак, коли він тримав велосипед за сидіння, дядько ОСОБА_14 взяв велосипед за кермо, вирвав його, сів та поїхав вниз по дорозі. Він сприймав ОСОБА_6 як знайому людину, і не міг допустити думки, що той може не повернути велосипед. Відразу ж він зателефонував матері.
Свідок ОСОБА_15 дав показання, що з ОСОБА_6 перебуває в дружніх відносинах. Знайомий він також із сім`єю ОСОБА_16 . Йому відомо, що в цій сім`ї ОСОБА_17 купили велосипед, і бачив як він на велосипеді їздив та дозволяв всім своїм друзям кататися на велосипеді. ОСОБА_5 йому пропонувала купити велосипед, однак велосипед його не цікавив і він не мав наміру його придбати. Про те, що до нього повинен був приїхати ОСОБА_18 він не знав, і про це вони не домовлялись.
В судовому засіданні також було досліджено такі докази.

Протокол прийняття заяви про кримінальне провадження від 03 травня 2018 року, від ОСОБА_5 , складений органом досудового розслідування - Полтавським районним відділенням поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області про те, що 03 травня 2018 року чоловік на ім`я ОСОБА_14 , який мешкає у сусідньому селі шляхом обману заволодів велосипедом її малолітнього сина (т.1 а.с.234).

Витяг з єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 04 травня 2018 року про реєстрацію кримінального провадження №0000509 за заявою ОСОБА_5 про те, що 03 травня 2018 року близько 09.00 годині в с.Щербані Полтавського району місцевий житель на ім`я ОСОБА_14 під приводом покататися на велосипеді, відкрито заволодів велосипедом у її малолітнього сина (т.1 а.с.235, 236).
Повідомлення керівнику Полтавської місцевої прокуратури про початок досудового розслідування та про проведення досудового розслідування від 04 травня 2018 року з приводу шахрайських дій відносно ОСОБА_5 в с.Щербані Полтавського району Полтавської області за попередньою кваліфікацією за ч.1 ст.190 КК України (т.1 а.с.237, 238).
Постанова слідчого Полтавського РВП ПВП ГУНП в Полтавській області про перекваліфікацію у кримінальному провадження з ч.1 ст.190 КК України та ч.2 ст.186 КК України (т.1 а.с.239).
Протокол, пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 червня 2018 року, згідно якого малолітній ОСОБА_8 на фотознімку №1 впізнав чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , який забрав його велосипед (т.1 а.с.242-244).

Висновок судової товарознавчої експертизи №945 від 23 травня 2018 року, згідно якого ринкова вартість наданого на дослідження велосипеда «Glori Marsstar» станом на момент вчинення злочину (03 травня 2018 року), може складати 1900 грн. Витрати на проведення експертизи склали 572 грн. 00 коп. (т.2 а.с.2-8).
Повідомлення представника ПТ «Ломбард Онікс» на запит Полтавського РВП Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області від 07 травня 2018 року про те, що 03 травня 2018 року до відділення ломбарду, розташованого в м.Полтава, вул.І.Мазепи,9, звертався ОСОБА_6 та заклав велосипед марки «Glori Marsstar» (т.2 а.с.17).
Протокол тимчасового доступу до речей і документів від 14 травня 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Октябрського районного суду м.Полтави від 11 травня 2018 року про тимчасовий доступ до речей і документів - велосипеда марки «Glori Marsstar», закладеного ОСОБА_19 ; опис речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 14 травня 2018 року, в приміщенні ломбарду «Імперіал» за адресою: м.Полтава, вул.І.Мазепи,9 (т.2 а.с.11-14).
Протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімком від 26 червня 2018 року свідку ОСОБА_20 , а саме - велосипеда, на якому 03 травня 2018 року їхав ОСОБА_14 (т.2 а.с.15, 16).
Судом критично оцінюються показання малолітнього свідка ОСОБА_8 , надані в судовому засідання. Як повідомила, присутня під час допиту малолітнього свідка психолог ОСОБА_13 , дитина хвилювалась.

Суд враховує ті обставини, що дитина почувала себе винним в тому, що він давав кататися на велосипеді стороннім людям та злякався гніву батьків, бо вважає, що саме з його вини велосипед викрадено, внаслідок чого сім`я не отримає кошти від продажу, на які розраховувала та батьки не придбають ту річ, яку він у них попросить. До того ж, як він повідомив, що велосипед у сім`ї вирішили продати щоб на отримані гроші купити йому ноутбук.

Показання малолітнього свідка в цій частині є суперечливими, оскільки сам свідок стверджує, що чекав повернення ОСОБА_6 з велосипедом і додому пішов лише коли зрозумів, що той не повернеться.

Про те, що ОСОБА_8 дозволяв користуватись його велосипедом іншим особам повідомив свідок ОСОБА_15 .

Педагог, класний керівник ОСОБА_8 - ОСОБА_12 повідомила, що ОСОБА_8 адекватна дитина, а тому поводиться відповідно до загальноприйнятих норм і здійснює вчинки, очікувані іншими.

Враховуючи вік ОСОБА_8 , суд вважає, що під час заволодіння обвинуваченим майном, яке перебувало у його користуванні, він правильно оцінював і розумів зміст, характер і значення своїх дій та не виключає, що ним обрано більш зручний для нього спосіб захисту від невдоволення своїх батьків та дати свідчення, що велосипед у нього обвинувачений забрав без його дозволу.

До того, сама потерпіла ОСОБА_5 не була безпосереднім свідком вчинення злочину, та із слів сина відразу після вчинення злочину, повідомила орган досудового розслідування - Полтавське районне відділення поліції Полтавського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області про те, що 03 травня 2018 року чоловік на ім`я ОСОБА_14 , який мешкає у сусідньому селі шляхом обману заволодів велосипедом його малолітнього сина (т.1 а.с.234).

Досудовим розслідуванням дії ОСОБА_19 кваліфіковані за ч.2 ст.186 КК України, тобто як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) вчинене повторно.

Прокурором в судовому засіданні таке обвинувачення підтримано, та зміна обвинувачення, відповідно до ст.ст.338, 341 КПК України, до суду не надходило.

Показання обвинуваченого, що він мав умисел на заволодінням велосипедом шляхом обману та зловживання довірою частково стверджуються і показаннями потерпілої ОСОБА_5 , яка із слів її малолітнього сина подала заяву до правоохоронного органу про шахрайські дії особи, яка вчинила заволодіння майном, показаннями свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що малолітній ОСОБА_8 довіряв людям та давав свій велосипед показатися іншим знайомим особам, а судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_19 та малолітній ОСОБА_8 знали один одного.

Обвинувачення не надало суду переконливих доказів, які б спростували дані доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , а за таких обставин суд не може погодитись з кваліфікацією дій обвинуваченої за ч.2 ст.186 КК України.

Згідно ч.2, ч.4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Частина 3 ст.337 КПК України передбачає, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

В ході судового розгляду повністю доведено факт добровільної передачі свідком ОСОБА_10 велосипеда ОСОБА_6 , який будучи введеним в оману останнім щодо можливої угоди продажу, вважав це вигідним для себе.

Крім цього, ОСОБА_6 розумів, що ОСОБА_10 не здогадується про його наміри, тому добровільно передав велосипед, розраховуючи зацікавити можливого покупця.

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року №10 «Про практику у справах про злочини проти власності» (п.17) визначає, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Ретельно аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, пояснення свідків, враховуючи досліджені докази обвинувачення, та встановлені обставини, суд погоджується з думкою сторони захисту та не погоджується з думкою сторони обвинувачення, та приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст.66 КК України, суд визнає щире каяття у вчиненому.

В обвинувальному акті обставиною, яка згідно ст.67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого вказано рецидив злочину.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного суду України від 04 липня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У даному випадку рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Виходячи з вищевикладеного суд виключає із обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочину.

Разом з тим суд визнає обтяжуючою обставиною вчинення злочину щодо малолітнього.

Виходячи з загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що впливають на призначення покарання.

Зокрема, суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_6 має постійне місце реєстрації, разом з тим фактично проживав на території Полтавського району Полтавської області в с.Шмиглі, де згідно характеристики ДОП Полтавського РВП ПВП ГУ НП в Полтавській області характеризується негативно, проживав в м.Полтава, із слів обвинуваченого на його утриманні перебуває троє малолітніх дітей, вчинений ним злочин, згідно ст.12 КК України, відноситься до категорії злочину середньої тяжкості, тяжких наслідків від злочину не настало, раніше притягався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини.

На підставі викладеного, враховуючи особу обвинуваченого, думку потерпілої, яка не наполягала на суворості покарання, суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 слід призначити покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів у виді позбавлення волі.

Покарання обвинуваченому повинно бути призначено за правилами ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, оскільки після постановлення попереднього вироку Октябрського районного суду м.Полтави від 20 березня 2019 року, стало відомо, що він винен і в іншому злочині, вчиненому до його постановлення.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу з метою забезпечення його виконання та уникнення ризиків ухилення від суду і продовження злочинної діяльності необхідно залишити тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 12 грудня 2018 року, дня обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Цивільний позов по матеріалах кримінального провадження не заявлений.

Суд також вважає за необхідне відповідно до ст.ст.118, 122, 124 КПК України стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у розмірі 572 грн. 00 коп.
Речовий доказ: велосипед марки «Glori Marsstar», переданий на зберігання згідно розписки про збереження потерпілій ОСОБА_5 , слід вважати повернутим законному володільцю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368-371, 373-376 КПК України, суд,-

ЗАСУДИВ:

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання, призначеного даним вироком за ч.2 ст.190 КК України та покарання, призначеного за ч.2 ст.185 КК України вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 20 березня 2019 року, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 12 грудня 2018 року.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта в сумі 572 грн. 00 коп.

Речовий доказ: велосипед марки «Glori Marsstar», переданий на зберігання згідно розписки про збереження потерпілій ОСОБА_5 , вважати повернутим законному володільцю.

Вирок може бути оскаржений до Полтавського апеляційного суду через Полтавський районний суд на протязі 30 днів з моменту проголошення.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно вимогам ч.6 ст.376 КПК України учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1