ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/1736/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/141/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.15 - ч. 3ст. 185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргоюобвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 29 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 29 березня 2018 року, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Лопатиха, Херсонської області, цигана, громадянина України, без освіти, не працює, одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 11.09.2015 року вироком Нововолинського міського суду Волинської області за ч.3 ст.185, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 23.12.2015 на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки;
- 30.12.2015 року вироком Володимиро-Волинського міського суду у Волинській області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань по даному вироку та вироку Нововолинського міського суд від 11.09.2015 призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, згідно ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки,
визнано винниму вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покаранняу виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Згідно ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 30 грудня 2015 року Володимиро-Волинського міського суду у Волинській області, яким призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки і 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту затримання - 27 серпня 2017 року.
Вказаним вироком встановлено, що 27.08.2017, близько 21:30 години, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, через часткову відсутність паркану, проник на територію домоволодіння ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 . Після чого, ОСОБА_7 , діючи повторно, з прямим умислом направленим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, відчинивши двері, проник до сараю, який знаходиться на території домоволодіння ОСОБА_9 , звідки намагався здійснити крадіжку свійської худоби, а саме кобило-матки по кличці «Ласточка», вагою 400 кг. Вартість 1 кг живої ваги кобили в даному регіоні згідно з висновком товарознавчої експертизи №100 від 28.08.2017 складає 27 гривень, на загальну суму 14400 гривень.
Після того, коли ОСОБА_10 відв`язав кобило-матку та почав виводити її з сараю в напрямку виходу з території домоволодіння, при цьому відійшовши від сараю приблизно 5-7 м, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але був затриманий працівниками СКП Красноградського ВП ГУНП в Харківській області на території домоволодіння ОСОБА_9 , тому з причин, що не залежали від його волі, злочин закінчено не було.
Не погодившись з рішенням районного суду обвинувачений ОСОБА_7 ,подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Красноградського районного суду Харківської області від 29 березня 2018 року та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свою вимогу апелянт посилається на те, що судовий розгляд проведено не в повному обсязі; досудове розслідування та судовий розгляд проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону;матеріали висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; судом не надана оцінка його показанням, а вину обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням суд обґрунтував штучно створеними доказами та показаннями свідків, які особисто заінтересовані в розгляді цього провадження.
Також, в своїх доповнених апеляційних доводах обвинувачений вказує на те, що судом залишенні без задоволення його клопотання про перевірку телефонних розмов свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та про встановлення вхідних і вихідних дзвінків з його особистого мобільного телефону;не усунуті розбіжності та суперечності в показаннях допитаних під час судового розгляду свідків, в протоколах огляду місця події та огляду особистих речей, виданих ОСОБА_11 ; не допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та батько потерпілого, показання яких могли мати істотне значення для ухвалення остаточного судового рішення.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 подав до апеляційного суду клопотання про застосування до нього положень ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту взяття його під варту і до набрання цим вироком законної сили.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченогоОСОБА_7 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , які він зазначив в апеляційній скарзі та підтримав під час апеляційного розгляду, щодо відсутності у нього умислу на вчинення крадіжки є безпідставними, оскільки в повному обсязі спростовуються доказами сторони обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив в судовому засіданні за участю сторін та надав їм належну оцінку у вироку, у відповідності до вимог чинного КПК України.
Зокрема, твердження сторони захисту про відсутність даних, що підтверджують наявність умислу на вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, спростовуються об`єктивними даними, які суд встановив під час судового розгляду, досліджуючи показання потерпілого ОСОБА_9 та свідків за цим кримінальним провадженням, а також відомості, що зазначені в письмових доказах: в протоколі огляду місця події від 27.08.2017 року; в протоколі огляду від 28.08.2017 року; у висновку товарознавчої експертизи № 100.
Під час допиту в судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 показав, що ОСОБА_7 приїздив кілька разів до нього додому, пропонував викрасти коня у сусіда. Ввечері 27 серпня 2017 року до нього прийшов ОСОБА_7 , сказав, що йде красти коня, залишив телефон та документи. Взяв с собою мотузку та будівельні рукавиці, які приніс із собою. Пішов в напрямку дома ОСОБА_9 .

Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання про те, щодо них поступила інформація від ОСОБА_11 про те, що до ОСОБА_7 пропонував йому викрасти кобилу у сусіда. Наприкінці серпня зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що до нього приїхав ОСОБА_7 з метою вчинення крадіжки. Для перевірки вказаної інформації свідки влаштували засідку напроти дома ОСОБА_9 . Коли стемніло побачили, що хтось пройшов вздовж сараю та вивів з нього коня. Після цього вони затримали особу, якою оказався ОСОБА_7 при ньому були будівельні рукавиці та мотузка, на якій він виводив кобилу. Після затримання викликали СОГ, яка оформила затримання відповідно до чинного законодавства.

Поряд з цим, колегія суддів бере до уваги те, що свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які є оперативними уповноваженими Красноградського ВП ГУНП, не приймали участь у здійсненні досудового розслідування цього кримінального провадження , їх пояснення не стосуються пояснень обвинуваченого на досудовому слідстві , і тому в розумінні ч.7 ст. 97 КПК України є допустимими.

Крім того, свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань та стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що свідки мають особисту зацікавленість щодо розгляду цього кримінального провадження чи вони мають намір обмовити обвинуваченого.
За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо особистої зацікавленості цих свідків у розгляді кримінального провадження стосовного нього є необґрунтованими та безпідставними.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності порушень судом вимог кримінального процесуального закону внаслідок відмови в задоволенні клопотання сторони захисту про тимчасовий доступ до його телефонного номеру НОМЕР_1 також є безпідставними.
Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції надав показання про те, що увечері 27 серпня 2017 року до нього прийшов ОСОБА_7 , сказав, що йде красти коня, залишив телефон та інші документи.

Відповідно до відомостей протоколу огляду від 28.08.2017 року та фототаблиці до нього (арк. 94-99), свідком ОСОБА_11 в кабінеті Красноградського ВП ГУНП в Харківській області було добровільно видано особисті речі, які ОСОБА_7 залишив у нього в будинку, в тому числі і мобільний телефон TM «NOKIA» RM-969 с SIM-картою мобільного оператору «Vodafon». В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував, що цей мобільний телефон належить йому. Також обвинувачений не заперечує що залишав свій телефон у свідка.
20.03.2018 року під час судового розглядубуло розглянуте зазначене клопотання обвинуваченого та судом першої інстанції постановлено вмотивовану ухвалу про відмову в його задоволенні (арк.158-159), в якій зазначено, що надання доступу до інформації про телефонні з`єднання покаже тільки місце знаходження телефону, а не місце перебування обвинуваченого 27.08.2017 року. Окрім того колегія суддів враховує, що доступ до телефонних з`єднань не розкриває зміст розмов , на що посилається обвинувачений .
Також, колегія суддів не може погодитися з апеляційними доводами обвинуваченого про те, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розглядувнаслідок того, щоне було встановлено зміст телефонних розмов свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки встановити лише можливо вхідні та вихідні телефонні дзвінки на інші номери, шляхом отримання відповідної інформації від оператора мобільного зв`язку. Тобто встановлення змісту телефонних розмов зазначених свідків взагалі неможливо, що свідчить про необґрунтованість апеляційних доводів обвинуваченого в цій частині.
Щодо апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те,що він приїхав до свідка ОСОБА_11 для того, щоб відремонтувати свій транспортний засіб, враховуючи показання всіх свідків за цим провадженням; пізній час доби, коли обвинувачений перебував на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 ,обраний обвинуваченим начебто для ремонту автівки; пояснення потерпілого , що він не займається ремонтом автомобілів, на думку колегії суддів, свідчать про намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин та справедливого покарання.
Більш того, як вбачаться з протоколу затримання ОСОБА_7 від 28.08.2017 року, який було складено за участю двох понятих, будь-яких зауважень щодо проведення цієї процесуальної дії від обвинуваченого не надходило.
Колегія суддів не бере до уваги апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом не були викликані та не допитані свідки ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , оскільки ці особи не допитувалися в якості свідків під час досудового розслідування, а судовий розгляд було проведено згідно обсягу та порядку дослідження доказів, який було визначено судом 27.11.2017 року в тому з урахуванням думки обвинуваченого та його захисника. Більш того, обвинувачений та захисник не заявляли відповідних клопотань про допит зазначених свідків під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що судом не встановлено кому належить будівельні рукавички та мотузка, які було вилучено 27.08.2017 року під час огляду місця події вчинення злочину, а також хто саме надів уздечку на коня потерпілого - є необґрунтованими, оскільки свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 під час допиту їх в судовому засіданні в суді першої інстанції надали показання про те, що вони безпосередньо припинили злочинні дії ОСОБА_7 та у обвинуваченого були будівельні рукавиці та мотузка, на якій він виводив кобилу.
Апелянтом не надано будь-яких об`єктивно встановлених даних щодо спростування зазначених відомостей.
Отже, версія та доводи обвинуваченого про незгоду з оскаржуваним вироком суду першої інстанції, а також щодо суперечливості та відсутності достовірних доказів на підтвердження вини у вчиненні нимзлочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, мають суто суб`єктивний та безпідставний характер, пов`язаний з обраним способом захисту, що обумовлює необхідність відмови у задоволенні поданої апеляційної скарги.
Достовірність та об`єктивність загальної сукупності наведених у вироку суду першої інстанції доказів не викликають сумнівів, оскільки вони отримані без порушень кримінального процесуального закону, узгоджуються один з одним, їх належність та допустимість визнана судом.
За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), поєднаний з проникненням в інше приміщення, вчинене повторно.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Крім того, обвинувачений подав до апеляційного суду клопотання про зарахування йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 27.08.2017 року до дня набрання оскаржуваного вироку законної сили із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року).
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.3 ст.15 - ч.3 ст.185 КК України, 27.08.2017 року.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

З огляду на викладене, клопотання обвинуваченогоОСОБА_7 про зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргуобвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 29 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді