ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/769/19 Справа № 183/6706/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря - ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001781 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровськ, громадянки України, з середньою освітою, не заміжньої, не працюючої, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:
-13.12.2006 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст. 70, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі з випробуванням строком на 3 роки,
- 16.02.2010 року Новомосковським міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,
- звільненої 01.07.2014 року на підставі ст. 7 ЗУ «Про амністію»,
- 04.06.2018 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 70, ст. 75, ст. 76 КК України, до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки 6 місяців,
у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження :
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачена - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА :

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового складання з не відбутою частиною покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у вигляді 2 (двох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчий установі.
Строк відбування покарання обчислювати з дня фактичного затримання.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Не погодившись з вказаним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вину у вчиненні даного кримінального правопорушення просить оскаржувальний вирок відносно обвинуваченого змінити у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України 03.09.2018 року, тобто після ухвалення вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 04.06.2018 року.
Проте, суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання зазначеного покарання з невідбутою частиною покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочині.
А тому враховуючи викладене просить суд апеляційної інстанції вирок суду скасувати тв ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року, остаточно призначити покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
ОСОБА_6 визнано винною та засуджено за те що, 03 вересня 2018 року приблизно о 15.00 годині, вона знаходилася в середині будинку за місцем свого тимчасово мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де побачила пральну машинку-автомат марки "Zanussi zwse 6100 VS" та металеві вироби з груби, які належать власнику домоволодіння - ОСОБА_8 , і в цей момент у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне їх викрадення, реалізуючи який, в цей же день, тобто 03 вересня 2018 року приблизно о 15.00 годині ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитися в середині будинку за вищевказаною адресою, з метою викрадення, руками зняла металеві вироби з груби та, для зручного перенесення з місця злочину, помістила їх у мішок і винесла у двір вказаного домоволодіння.
Після цього, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитися на території вищевказаного домоволодіння, що розташоване за зазначеною адресою, побачила біля будівлі літньої кухні, на землі, дві металеві драбини, які також вирішила викрасти та, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно - небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно - небезпечних наслідків, викрала майно, а саме: пральну машинку-автомат марки "Zanussi zwse 6100 VS", вартістю 3874 гривень 50 копійок, саморобну металеву драбину вартістю 112 гривень, саморобну металеву драбину вартістю 360 гривень, металеві вироби з груби вагою 40 кг, вартістю 320 гривень, яке належать ОСОБА_8 . Після чого, ОСОБА_6 , місце скоєння злочину з викраденим майном покинула, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на загальну суму 4666 гривень 50 копійок.
Заслухавши доповідь судді Дніпровського апеляційного суду, доводи прокурора, який просив апеляційну скаргу задовільнити, а вирок змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає задоволенню.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію її дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, не виявлено.
Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Стосовно доводів апеляції прокурора про зміну вироку суду щодо ОСОБА_6 в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони на думку колегії суддів заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ч. 1 ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, ст. 71 КК України встановлено порядок призначення покарань за сукупністю вироків. Зокрема, відповідно до частини першої зазначеної статті, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 3 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.
Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження, Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України 03.09.2018 року, тобто після ухвалення вироку Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області від 04.06.2018 року.
Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, застосував принцип часткового складання зазначеного покарання з невідбутою частиною покарання за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
А тому враховуючи викладене апеляційна скарга прокурора підллягає задоволенню, а вирок суду зміні.
Оскільки, відповідно до п. 1-6 ч. 1 ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з такого співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.
Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків ОСОБА_9 , визначив принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, проте фактично призначив покарання за принципом повного приєднання покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту
Таким чином, виходячи з наведеного колегія суддів вважає що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2018 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.06.2018 року, остаточно призначивши покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалене рішення апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

Судді