Номер провадження: 11-сс/813/186/19
Номер справи місцевого суду: 520/283/19 1-кс/520/1094/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.01.2019 року відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, маючого дві вищі освіти, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, якою задоволено клопотання слідчого та обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком 40 днів, а саме, до 05.03.2019 року, з визначенням застави в розмірі 272 (двохсот сімдесяти двох) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 522512 (п`ятсот двадцять дві тисячі п`ятсот дванадцять) гривень, з покладанням обов`язків, в разі внесення застави, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, -

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК країни одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене за попередньою змовою групою осіб, внаслідок якого отримав неправомірну вигоду в розмірі 2000 доларів США від ОСОБА_9 за зняття банківських обмежень, накладених ПАТ АБ «Украгазбанк» з автомобіля марки «Audi», моделі «А6», номер шасі НОМЕР_1 , державний номер реєстрації НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити в задоволенні клопотання слідчого, посилаючись на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою та винесена з порушенням норм кримінального процесуального права, оскільки ОСОБА_8 не затримувався в порядку ст. 208 КПК України, з клопотання слідчого не вбачається, що підозрюваний вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України та не зрозуміло чи є він суб`єктом відповідальності за вчинення зазначеного злочину, тобто посадовою особою ПАТ АБ «Украгазбанк», а лише вбачається, що підозрюваний отримав неправомірну вигоду за не вчинення перешкод у користуванні невстановленими особами автомобілем «Audi А6» на протязі одного року. Слідчий суддя не виклав обставини, на підставі яких він дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, а також не визначив докази, які обґрунтовують існування ризиків, та не визначив на якій підставі дійшов висновку, що застосування більш м`якого запобіжного заходу до підозрюваного буде недостатнім, та не зможе забезпечити кримінальне провадження і запобігти ризикам. Крім того, захисник зазначив, що суд першої інстанції безпідставно, визначив завідомо непомірний розмір застави у сумі 522512 гривень, не врахувавши при цьому особу підозрюваного, його матеріальний та сімейний стан.
Заслухавши суддю-доповідача; підозрюваного та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу.

Питання, які слідчий суддя повинен вирішити при застосуванні відносно особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту, визначені змістом ст.ст. 177, 178, 183 КПК України.

Згідно вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення та ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків.

Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на даному етапі провадження не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема оцінювати докази з точки зору їх достатності та допустимості для визнання особи винуватою чи невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів повинен визначити лише чи є причетність особи до вчинення кримінального правопорушення вірогідною та достатньою для застосування щодо особи обмежувальних заходів. Дослідивши матеріали клопотання в межах своєї компетенції, слідчий суддя у висновках, які зробив орган досудового розслідування відносно підозрюваного, чогось очевидно необґрунтованого чи недопустимого не встановив. Не виявлено таких обставин і апеляційним судом.

Розглядаючи апеляційну скаргу, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до практики ЄСПЛ, «обґрунтованість підозри, на якій має ґрунтуватись арешт, складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.189 КК України, на даній стадії досудового розслідування, підтверджується зібраними по справі доказами, які долучені до матеріалів клопотання, які є достатні для висновку про обгрунтованність підозри, зокрема: протокол огляду від 04.01.2019 року; протокол обшуку від 04.01.2019 року; протокол додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 05.01.2019 року.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання або продовження відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки справа не розглядається судом по суті пред`явленого обвинувачення.

Згідно практики ЄСПЛ, зокрема згідно п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі доказі в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч.1 ст.94 КПК України.

Відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.

Апеляційний суд вважає, що надані слідчим та прокурором докази, які містяться в матеріалах провадження, на даній стадії досудового розслідування, доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 , у вчиненні інкримінованого йому злочину, таслідчим та прокурором надано відповідні докази на підтвердження існування ризиків, які знайшли своє відображення в оскаржуваній ухвалі слідчого судді.

Апеляційний суд вважає, що прокурором надано достатні та переконливі дані, які вказують на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам та підтвердження відсутності обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, які не є перешкодою для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а стороною захисту не надано жодного доказу, які свідчать про протилежне та спростовують ці твердження прокурора.

В зв`язку з наведеним, посилання сторони захисту про відсутність доказів щодо існування зазначених у клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді ризиків, апеляційний суд вважає безпідставними та вважає обґрунтованими посилання слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, висновки які належним чином мотивовані та наведені в оскаржуваній ухвалі.

Розглядаючи клопотання слідчого, слідчий суддя, врахував наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_8 тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тяжкість покарання, яке загрожуватиме підозрюваному в разі визнання його винним у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 10 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльність на строк до 3 років та з конфіскацією майна, суспільну небезпеку вчиненого та особу підозрюваного, та дійшов обґрунтованого висновку про наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, зокрема, що підозрюваний може переховуватися від органу досудового розслідування та суду, впливати на свідків, та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також, що застосування іншого, менш суворого запобіжного заходу, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного та запобігти встановленим ризикам.
В ході розгляду апеляційної скарги обставин, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України, є перешкодою для застосування відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не встановлено.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Вислухавши прокурора щодо законності та обґрунтованості рішення слідчого судді в частині визначення розміру застави, апеляційний суд приходить до висновку про слушність доводів сторони захисту щодо невмотивованості рішення слідчого судді в цій частині, з огляду на таке.

У відповідності до вимог ч.ч. 4, 5 ст.182 КПК України розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього. Розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, визначається від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, слідчий суддя не дотримався зазначених вимог закону.
Слідчим суддею не враховано доводи захисника про те, що підозрюваний працює та має на утриманні дружину, неповнолітню дитину та матір пенсіонерку. Відповідно довідки про заробітну плату ОСОБА_8 , сукупний дохід підозрюваного за 6 місяців (з липня по грудень 2018 року) становить 128085,78 грн.

Доказів щодо існування іншого майна, яке б давало можливість внести заставу у визначеному слідчим суддею розмірі, слідчим та прокурором апеляційному суду не надано.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя не дотримався вимог закону та визначив розмір застави з перевищенням меж передбачених п.2 ч.5 ст.182 КПК України, в розмірі в розмірі 272 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 522512 гривень, не врахувавши особу підозрюваного, його матеріальний і сімейний стан,та необґрунтовано визначив завідомо непомірний для нього розмір застави. При цьому, клопотання слідчого та ухвала слідчого судді не містять належного обґрунтування необхідності визначення застави в розмірі, який перевищує передбаченіп. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України межі.
У зв`язку з зазначеним, апеляційний суд вважає за необхідне визначити розмір застави в межах, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, а саме, в розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 153680 грн., з покладанням на підозрюваного, у разі внесення застави, обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Твердження захисника про можливість забезпечення належної поведінки підозрюваним шляхом обрання йому більш м`якого запобіжного заходу не приймаються апеляційним судом, виходячи з конкретних обставин даного кримінального провадження, тяжкості кримінального правопорушення та особи підозрюваного. Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
З огляду на зазначені вище обставини, ухвала слідчого судді в частині визначення розміру застави не відповідає вимогам закону та підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 177, 182, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалиВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 - частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.01.2019 року про обрання підозрюваному ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати, постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_12 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001097 від 23.11.2018 року, обрати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державної пенітенціарної служби України в Одеській області, строком до 05.03.2019 року, в межах строку досудового розслідування, з визначенням застави у розмірі 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, у сумі 153680 грн., які можуть бути внесені підозрюваним або заставодавцем на рахунок Одеського апеляційного суду: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум:

Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код ЄДРПОУ отримувача: 42268321

р/р 6720, МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ в м. Київ

Призначення платежу: згідно ухвали суду від 01.02.2019 р., заставна сума за ОСОБА_8 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

В разі внесення застави, покласти на підозрюваного ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: з`являтися за першою вимогою до слідчого, прокурора, суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця свого проживання; не відлучатися із міста Одеси без дозволу слідчого, прокурора або суду; утримуватися від спілкування зі свідками, визначеними слідчим або прокурором з приводу обставин кримінального провадження; здати на зберігання паспорт для виїзду за кордон.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4