Справа № 165/2427/15-к Провадження №11-кп/802/3/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 лютого 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

законного представника ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000526, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника адвоката ОСОБА_12 на вирок Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 , яким -

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Застав`я, Корецького району, Рівненської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, неодружений, не працює, з базовою загальною середньою освітою, раніше судимий:

вироком Володимир-Волинського міського суду від 30 грудня 2014 року за ч.ч.2, 3 ст.185 КК України до покарання на строк 3 роки позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 8 грудня 2015 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання на строк 4 роки позбавлення волі, частково зміненим вироком Апеляційного суду Волинської області від 25 лютого 2016 року, яким вирок Ковельського міськрайонного суду від 8 грудня 2015 року змінено та призначено покарання на підставі ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців;

вироком Турійського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року за ч.2 ст.185 КК України, ч.4 ст.70 КК України до покарання на строк 4 роки позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання:

-за ч.3 ст. 185 КК на строк 4 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 289 КК України на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком, вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 8 грудня 2015 року, частково зміненим вироком Апеляційного суду Волинської області від 25 лютого 2016 року та вироком Турійського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII, яка діяла до 21 червня 2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 16 липня 2015 року по 22 лютого 2017 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.72 КК України (в діючій редакції) зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 вересня 2017 року по дату набрання даним вироком законної сили із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 по даному вироку визначено рахувати з 15 вересня 2017 року.

Запобіжний захід у виді тримання обвинуваченому ОСОБА_8 залишено до вступу вироку в законну силу.

Цим же вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець міста Нововолинськ, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, неодружений, не працює, з професійно-технічною освітою, раніше судимий:

вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 лютого 2015 року за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком один рік,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 25 лютого 2015 року, остаточно визначено до відбування ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII, яка діяла до 21 червня 2017 року) зараховано обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 21 грудня 2015 року по 22 лютого 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 по даному вироку визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

В С Т А Н О В И В
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи неповнолітнім, за попередньою змовою групою осіб, повторно з обвинуваченим ОСОБА_9 , в період часу з 10 червня 2015 року до 15 липня 2015 року з квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_3 , таємно викрали DVD програвач марки «ВВК» вартістю 250 гривень, DVD програвач невідомої марки вартістю 150 гривень, комп`ютерну USB мишку марки «Defender Pluto 310» вартістю 40 гривень та навушники марки «Manhattan» з мікрофоном та регулятором гучності вартістю 50 гривень, завдавши потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 490 гривень.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_8 за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_14 , 13 червня 2015 року в період часу з 00:30 год. по 04:00 год. з-під будинку №12, що знаходиться на 5-ому мікрорайоні в м.Нововолинськ, повторно, незаконно заволоділи автомобілем марки «Фіат Дукато» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , вартістю 68233,57 грн., який належить потерпілому ОСОБА_15 , спричинивши потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

Крім того, ОСОБА_8 16 червня 2015 року в період часу з 10 год. 00 хв. до 13 год. 30 хв., шляхом механічного відкриття вхідних дверей, проник у приміщення кабінету отоларинголога Нововолинської центральної міської лікарні (надалі Нововолинська ЦМЛ), розташованої за адресою: м.Нововолинськ, пр.Перемоги, 7, повторно, таємно з кишені штанів, які належали потерпілому ОСОБА_16 викрав грошові кошти в сумі 700 гривень, заподіявши потерпілому майнову шкоду у вищевказаному розмірі.

Крім того, ОСОБА_8 16 червня 2015 року, в період часу з 16 год. 30 хв. до 19 год. 30 хв., шляхом механічного відкриття запірного механізму вхідних дверей, проник у приміщення роздягальні реанімаційного відділення Нововолинської ЦМЛ, розташованої за адресою: м.Нововолинськ, пр.Перемоги, 7, звідки повторно, таємно викрав жіночу шкіряну сумку вартістю 730 гривень, в якій знаходились: гаманець з шкірзамінника вартістю 160 гривень, губна помада марки «Yves Rocher» вартістю 165 гривень, гребінець масажний марки «Salon» вартістю 82 гривні 90 копійок, пудрениця з дзеркалом вартістю 199 гривень, антисептик марки «Lucky Day» вартістю 45 гривень, крем для рук марки «Avon skin so soft» вартістю 31 гривень 49 копійок, ключ до дверного замка англійського типу вартістю 28 гривень, універсальний USB пристрій для заряджання мобільних телефонів вартістю 130 гривень, срібна обручка вагою 3,5 грама вартістю 55 гривень та грошові кошти в сумі 50 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 1676, 39 гривень та перебуваючи в тому ж приміщенні, в той же час, повторно таємно викрав жіночу сумку з шкірозамінника вартістю 249 гривень в якій знаходились: гаманець з шкірозамінника вартістю 160 гривень, ключ до дверного замка англійського типу вартістю 28 гривень, ключ до дверного замка з лазерною розміткою вартістю 43 гривні, USB накопичувач марки «Trancend» вартістю 100 гривень, навушники для мобільного телефону марки «Lenovo» вартістю 100 гривень, блиск для губ марки «Glam Wear» вартістю 120 гривень, пудреницю з дзеркалом марки «Ruby Rose» вартістю 199 гривень, пластмасовий жіночий гребінець вартістю 15 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_18 майнову шкоду на загальну суму 1014 гривень.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_8 в період часу з 18 год. 00 хв. 2 липня 2015 року до 19 год. 00 хв. 3 липня 2015 року повторно, таємно, шляхом механічного пошкодження навісних замків, з гаражного приміщення філії «Володимир-Волинська дорожньо-експлуатаційна дільниця» ДП «Волинський облавтодор», що знаходиться за адресою: м.Нововолинськ, вул.Луцька, 10, викрав два акумулятори: марки 6 СТ.132 залишковою балансовою вартістю 426 гривень та марки 6 СТ.88 залишковою балансовою вартістю 508 гривень, чим спричинив даному підприємству майнову шкоду на загальну суму 934 грн.

Крім того, ОСОБА_9 в період часу з 26 червня 2015 року по 27 червня 2015 року, шляхом розбиття скла, з автомобіля марки «Ауді-80» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , який знаходився біля гаража по вул.Промислова, 6 м.Нововолинськ, повторно, таємно викрав акумуляторну батарею невідомої марки, потужністю 65 Ампер, вартістю 1000 гривень, а також автомобільний домкрат вартістю 300 гривень та колісний ключ вартістю 50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_19 майнову шкоду на загальну суму 1350 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 в період часу з 21:00 год. 12 листопада 2015 року по 08 год. 50 хв. 13 листопада 2015 року, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник у приміщення продовольчого кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований за адресою: м.Нововолинськ, вул.С.Бандери, 39, звідки таємно, повторно викрав м`ясну продукцію та ковбасні вироби загальною вагою 76,585 кг на загальну вартістю 4306 грн. 96 коп. чим спричинив ТзОВ «ВМП» майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_9 07 грудня 2015 року, близько 13 год. 30 хв., умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в районі залізничної колії в напрямку Шахти №4 міста Нововолинськ на 5-му пікеті 4-го кілометра, шляхом демонтажу верхньої будови колії таємно, повторно викрав: 3 підкладки Д-43 та 8 костилів, однак злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений оперативними працівниками Нововолинського ВП ГУНП у Волинській області чим спричинив майнову шкоду ВП «Волиньвантажтранс» ДП «Волиньвугілля» на загальну суму 379,76 грн.

У поданих на вирок аналогічних за змістом апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_12 , не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказують на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєних ним злочинів та особі обвинуваченого через тяжкість. Зазначають, що при призначенні покарання судом не враховано наявність пом`якшуючих покарання обставин: повне визнання винуватості та щире каяття, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання, часткове відшкодування завданих потерпілим збитків та недосягнення ним на момент вчинення злочинів повноліття. У зв`язку із цим, обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити призначене судом покарання на більш м`яке із застосуванням ст. 69 або ст. 75 КК України. В доповненнях до поданої ним апеляційної скарги просить зарахувати в строк відбуття покарання увесь строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто застосувати ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року). Захисник змінити призначене судом покарання до мінімальної межі санкцій статей, в яких обвинувачується ОСОБА_8 . Звільнити його з-під варти в залі суду, у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного судом покарання.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та захисника, які подані ними апеляції з доповненнями підтримали, прокурора, який відносно їх задоволення заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у скоєнні злочинів, за які його засуджено, обґрунтовано зроблений судом на підставі об`єктивно досліджених доказів, які всебічно і повно перевірені судом з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.3 ст.185, ч.2 ст. 289 КК України є правильною і також учасниками судового провадження не оскаржується, а тому у відповідності до вимог ч.1 ст. 404 КПК України на предмет законності та обґрунтованості апеляційним судом не перевіряється.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_12 в апеляційних скаргах про призначення йому надто суворого покарання є безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких.

До обставин, які пом`якшують покарання суд правильно відніс: вчинення злочину ОСОБА_8 , будучи неповнолітнім, часткове відшкодування завданих збитків.

Обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено.

Крім того, судом з достатньою повнотою враховано особу ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за вчинення яких, у встановленому законом порядку, не знята та непогашена, через нетривалий проміжок часу скоїв нові умисні корисливі злочини, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та небажання стати на шлях виправлення, є сиротою та проживає з опікуном, за місцем проживання та останнім місцем навчання характеризується виключно негативно.

Враховано судом і думку потерпілих, які ствердили про відсутність до обвинуваченого претензій майнового та морального характеру.

Врахувавши усі обставини по кримінальному провадженню, в тому числі й ті, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_12 , суд, реалізувавши принципи законності, справедливості та обґрунтованості, призначив ОСОБА_8 наближене до мінімального покарання, визначене санкцією ч.3 ст. 185 та мінімальне покарання за ч.2 ст. 289 КК України без конфіскації належного йому на праві приватної власності майна. На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів із застосуванням принципів поглинення менш суворого покарання більш суворим та часткового складання призначених покарань, визначив остаточне до відбуття покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

І таке покарання, на думку апеляційного суду, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння ним нових злочинів, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах.

Наведені обвинуваченим та його захисником доводи не дають підстав для застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням ст.75 КК України або призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом на підставі ст.69 КК України.

Що ж стосується доповнень обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність зарахування йому в строк відбуття покарання терміну попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є підставними.

Відповідно до п.1 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції було проведено зарахування з 16 липня 2015 року по 22 лютого 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) та з 15 вересня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (в редакції Закону №2046-VIII від 18 травня 2017 року).

Ухвалою Горохівського районного суду від 06 вересня 2018 року роз`яснено вирок Горохівського районного суду від 07 липня 2018 року та зараховано у строк відбуття покарання, призначеного за даним вироком засудженому ОСОБА_8 відбутий ним строк покарання з 24 лютого 2017 року по 15 вересня 2017 року.

Таким чином, ОСОБА_8 у строк відбуття покарання підлягає зарахуванню строк з 24 лютого 2017 року по 15 серпня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тоді як з 15 серпня 2017 року обвинувачений перебував в умовах слідчого ізолятора для розгляду матеріалів даного кримінального провадження, а тому саме з цієї дати починається відлік строку попереднього ув`язнення.

Враховуючи те, що злочини було скоєно в період до 23 грудня 2015 року (включно), беручи до уваги положення ч.6 ст.368 КПК України та з огляду на правовий висновок, який викладений в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_8 , у відповідності до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині та проводить ОСОБА_8 відповідне зарахування з 15 серпня 2017 року по дату набрання вироком законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Оскільки строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим ОСОБА_8 перевищує фактично призначене йому покарання вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року, тому його слід звільнити з-під варти в залі суду.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Встановлено, що ухвалою Нововолинського міського суду Волинської області від 13 червня 2018 року ОСОБА_9 звільнено від покарання, призначеного вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25 лютого 2015 року у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Зазначена ухвала суду після її перегляду апеляційним судом набрала законної сили 06 лютого 2019 року.

Як убачається із змісту мотивувальної та резолютивної частини вироку суду, остаточне покарання ОСОБА_9 суд призначив за сукупністю вироків, приєднавши до покарання призначеного за даним вироком частково невідбуту частину покарання, призначеного за вищевказаним вироком Новолинського міського суду, що з огляду на наявність судового рішення, яке набрало законної сили, про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, є неправильним.

Тому, апеляційний суд змінює вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 в цій частині та виключає вказане посилання на ч.1 ст.71 КК України, оскільки судом першої інстанції застосовано закон, який не підлягає застосуванню, при цьому, залишає призначені судом обвинуваченому види та розміри покарань, в тому числі остаточне за сукупністю злочинів, відповідно до положень ч.1 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 15 серпня 2017 року по 06 лютого 2019 року включно з розрахунку - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти в залі судового засідання негайно, у зв`язку з фактичним відбуттям призначеного покарання.

Цей же вирок в частині призначення ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України - 3 роки позбавлення волі;

- за ч.3 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим залишити призначене ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на підставі ч.1 ст.71 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: