Постанова
Іменем України

28 березня 2019 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
потерпілий ОСОБА_6 ,

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження апеляційним судом, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 травня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 011200, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених статтями 186 ч. 2, ст. 187 ч. 2 Кримінального кодексу України (далі КК України),

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених статтями 186 ч. 2, ст. 187 ч. 2 КК України.

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор виклав вимогу скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через істотні порушення вимог процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме перекваліфікації апеляційним судом дій засуджених осіб з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_6 . Також зазначає про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).

2. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1 Суд першої інстанції
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року засуджено:
ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією всього належного йому майна;
ОСОБА_8 за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, за ст. 187 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі, за період з 12 грудня 2014 року до 21 червня 2017 року.
Також суд вирішив долю речових доказів.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22 травня 2018 року апеляційні скарги засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 залишено без задоволення. Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задоволено частково, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 липня 2017 року відносно засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено, перекваліфіковано їх дії з ст. 187 ч. 2 на ст. 186 ч. 2 КК України, та ухвалено рішення вважати їх засудженими за цим законом кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
12 грудня 2014 року, приблизно о 16 год. 50 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_7 повторно, та невстановлена органом досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою, знаходячись поблизу будинку № 16 на вул. Зарічній у м. Києві, реалізували свій спільний злочинний умисел направлений на відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 . Так, ОСОБА_8 знаходився поруч та спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб в разі появи сторонніх осіб чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити ОСОБА_7 та невстановлену органом досудового розслідування особу, та висловлював словесні погрози на адресу потерпілого з метою подавлення волі останнього до опору. В цей час ОСОБА_7 та невстановлена органом досудового розслідування особа, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх дій, наблизились впритул до потерпілого ОСОБА_10 , та ОСОБА_7 із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, наніс потерпілому удар кулаком в обличчя та праве вухо, а невстановлена органом досудового розслідування особа, діючи узгоджено та обопільно з ОСОБА_7 , почав наносити потерпілому удари в область голови. Після чого відкрито викрали майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1 056,57 грн, з яким зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.
Дії за вказаним епізодом судом першої інстанції кваліфіковано за ст. 186 ч. 2 КК України.

12 грудня 2014 року, приблизно о 17 год. 30 хв., ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена органом досудового розслідування особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою, знаходячись поблизу будинку № 16 на вул. Зарічній у м. Києві, реалізуючи свій спільний злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_6 . Діючи узгоджено та обопільно, відповідно до розподілених ролей, із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я останнього, наблизились до потерпілого зі спини та несподівано для останнього невстановлена органом досудового розслідування особа нанесла удар ОСОБА_6 по голові, від чого він втратив свідомість і впав додолу. Пролежавши так деякий час, прийшовши до свідомості, потерпілий ОСОБА_6 почав намагатися піднятися, в цей час, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спільно з невстановленою органом досудового розслідування особою, почали наносити останньому удари ногами та кулаками по голові, обличчю, тулубу, й з метою подолання опору потерпілого до супротиву, збили його з ніг на землю та продовжували наносити удари, не даючи змоги піднятись з землі, чим спричинили ОСОБА_6 тілесні ушкодження у вигляді синців на спинці та скатах носу з переходом на повіки очей більше зліва, на тилі лівої кисті в проекції 3 п`ясної кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я. При цьому ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , спільно з невстановленою органом досудового розслідування особою, нишпорили по кишенях потерпілого ОСОБА_6 з метою виявлення і викрадення цінних речей, які могли б там знаходитись, під час чого зняли з потерпілого ОСОБА_6 куртку, вартістю 976 грн, та з місця вчинення злочину зникли, спричинивши потерпілому матеріальних збитків на вказану суму.
Дії за вказаним епізодом судом першої інстанції кваліфіковано за ст. 187 ч. 2 КК України, апеляційним судом перекваліфіковано на ст. 186 ч. 2 КК України.

3. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні підтримала касаційну скаргу прокурора.
Потерпілий ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу прокурора.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 186. Грабіж
Частина 1. Відкрите викрадення чужого майна (грабіж) карається штрафом від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від ста двадцяти до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або позбавленням волі на строк до чотирьох років.
Частина 2. Грабіж, поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства, або вчинений повторно, або за попередньою змовою групою осіб, карається позбавленням волі на строк від чотирьох до шести років.

4.1.2 Стаття 187. Розбій
Частина 1. Напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (розбій), карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років.
Частина 2. Розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів
Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Частина 2. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення
Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.3.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:
2) мотивувальної частини із зазначенням:
мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваної ухвали апеляційного суду, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено у частині правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при перекваліфікації дій засуджених з ст. 187 ч. 2 на ст. 186 ч. 2 КК України та дотримання вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали апеляційного суду.

5.2 Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність
Судом першої інстанції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_6 визнано винуватими у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ст. 187 ч. 2 КК України.
Потерпілому ОСОБА_6 внаслідок вчиненого нападу заподіяно легкі тілесні ушкодження, які не потягли короткочасного розладу здоров`я. Втім, суд дійшов правильного висновку, кваліфікувавши дії засуджених осіб за цим епізодом саме як розбій, з огляду на встановлені фактичні обставини провадження про втрату свідомості потерпілим ОСОБА_6 одразу після вчиненого нападу на нього, що свідчить на користь того, що застосоване до нього насильство було небезпечним для його життя чи здоров`я.
Так, суд першої інстанції дійшов такого висновку за результатами дослідження доказів у провадженні, зокрема показань обвинувачених та потерпілого, щодо вчинення цього злочину, що супроводжувалося насильством, небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, який зазнав нападу, внаслідок завданих йому трьома особами ударів, перший з яких було нанесено по голові, внаслідок чого потерпілий втрачав свідомість [4.2.1].
За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій відноситься до усічених складів злочину, вважається завершеним з моменту вчинення самого нападу. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. Наявність додаткового безпосереднього об`єкту дає підстави для розмежування складів злочину, як у цьому випадку розбою та грабежу. Однією з ознак, що характеризують розбій, є саме насильство, метою якого є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Агресивність, раптовість, небезпечність й спрямованість таких дій на подолання опору по відношенню до особи, яка зазнала нападу, є відмінною ознакою від грабежу. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб, що й було враховано судом першої інстанції при кваліфікації дій засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Не погодившись із цим вироком, зокрема в частині кваліфікації дій за ст. 187 ч. 2 КК України, засуджений ОСОБА_7 оскаржив його до апеляційного суду, який з доводами останнього погодився, змінивши вирок в цій частині. Однак, ухвалене апеляційним судом рішення є недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим є небезпідставні сумніви щодо його законності.
Так, суд апеляційної інстанції безпідставно поставив під сумнів показання потерпілого ОСОБА_6 , який послідовно стверджував як під час досудового розслідування, судового розгляду, так і під час допиту в суді апеляційної інстанції, про втрату ним свідомості під час вчиненого на нього нападу. При мотивуванні неприйняття цих показань потерпілого, апеляційний суд послався тільки на зміст заяви ОСОБА_6 про вчинений відносно нього злочин від 12.12.2014 року, в якій відсутні дані про втрату свідомості, та на показання свідка, якому потерпілий розповів про напад.
З огляду на викладене, Суд погоджується із доводами касаційної скарги прокурора щодо скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції через недотримання повною мірою апеляційним судом вимог ст. 419 КПК України, оскільки при зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку, чого в даному випадку апеляційним судом зроблено не було, а тільки надана власна оцінка доказів, відмінна від оцінки, яку надав суд першої інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно врахувати наведене, звернути увагу на вимоги кримінального процесуального закону та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 22 травня 2018 року відносно засуджених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3