Справа № 140/863/17
Провадження №11-кп/801/447/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 березня 2019 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000027 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 19.10.2017, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Брацлав Немирівського району Вінницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-за ч. 2 ст. 121 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбуття покарання рахувати з 14.01.2017.

На підставі ст. 72 КК України в редакції, яка діяла на час скоєння ОСОБА_7 злочину, зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час його попереднього ув`язнення з 14.01.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и л а:
14.01.2017 близько 02:00 год. неподалік приміщення кафе «Південний Буг», що розташоване по АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час суперечки із ОСОБА_9 , що виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з приводу подальшого проведення відпочинку, з метою заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, із прикладенням значної фізичної сили, умисно наніс ОСОБА_9 близько п`ятнадцяти ударів в область обличчя та тулуба, спричинивши при цьому тілесні ушкодження у вигляді синців, забійної рани, крововиливів на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, на слизовій оболонці правої та лівої щоки, на внутрішній поверхні м`яких тканин голови, що мають ознаки легких тілесних ушкоджень; закритих переломів 3,4 ребер справа по середньо ключичній лінії та 9,10 ребер зліва по задне-підпахвинній лінії, крововиливи в м`які тканини грудної клітки та під пристінкову плевру на місці переломів ребер, що мають ознаки середніх тілесних ушкоджень; багатоуламкового перелому кісток носа, хрящів та перетинки з ушкодженням судин носа, які викликали масивну носову кровотечу з послідуючою аспірацією вдиханням кров`ю дихальних шляхів, що супроводжувалось розвитком механічної асфіксії внаслідок стороннього тіла крові в дихальних шляхах гортані трахеї та бронхах, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та спричинили загрозливі для життя явища в момент їх заподіяння та смерть ОСОБА_9 .

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 13 від 03.02.2017 та додаткової судово медичної експертиз № 60 від 22.03.2017 смерть ОСОБА_9 наступила внаслідок багато уламкових переломів кісток та хрящів носа, перетинки з ушкодженням судин носа, що супроводжувалось масивною носовою кровотечею з послідуючою аспірацією вдиханням крові в дихальні шляхи гортань, трахею та бронхи, наявність стороннього тіла, кров в дихальних шляхах гортані, трахеї, бронхах, що і призвело до механічної асфіксії, перешкоджанням попадання повітря в дихальні шляхи та легені, з подальшим порушенням дихання і серцевої діяльності.

Адвокат ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу даного злочину, вважати ОСОБА_7 винним за ст. 116 КК України та призначити йому покарання по даній статті у виді 3 років позбавлення волі. Вказує, що стан ОСОБА_7 в момент заподіяння тілесних ушкоджень характеризувався саме сильним душевним хвилюванням, що виникло раптово внаслідок тяжкої образи з боку потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
На думку прокурора, суд першої інстанції необґрунтовано та незаконно призначив м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , зокрема безпідставно врахував пом`якшуючу обставину щире каяття.
Крім того, місцевим судом не дано належної оцінки тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його особі, неправильно врахована ступінь суспільної небезпеки вчиненого діяння, внаслідок чого суд призначив покарання нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу та призначити покарання без застосування ст. 69 КК України, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 і інтересах обвинуваченого слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок суду першої інстанції слід скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність внаслідок безпідставного застосування ст. 69 КК України та постановити в цій частині новий вирок.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи адвоката ОСОБА_8 про наявність в діях ОСОБА_7 необережності у формі злочинної недбалості, вчинення злочину в стані сильного душевного хвилювання та перекваліфікацію його дій зі ст. 121 ч. 2 КК України на ст. 116 КК України є безпідставними та необґрунтованими.
Сильним душевним хвилюванням є раптовий емоційний процес, викликаний поведінкою потерпілого, що протікає швидко і бурхливо, та певною мірою перешкоджає здатності особи усвідомлювати свої дії і керувати ними.
Таким, що виник раптово, визнається стан сильного душевного хвилювання, процес виникнення і протікання якого характеризується неочікуваністю, миттєвістю, бурхливістю, швидкоплинністю.
Суб`єктивна сторона характеризується прямим або непрямим умислом. Психічне ставлення особи при вчиненні цього злочину характеризують дві особливості: 1) умисел завжди є таким, що раптово виник, і афектованим; 2) емоційний стан винної особи характеризується сильним душевним хвилюванням, що певною мірою знижує її здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.
Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 100 ОСОБА_7 перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності. Під час проведення даної експертизи ОСОБА_7 не заявляв про стан сильного душевного хвилювання, визнавав себе винним. В ході досудового розслідування надавав послідовні покази щодо обставин вчинення ним злочину.
Крім того, під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 пояснив, що потерпілий декілька разів висловлював аналогічні образи на адресу його рідних, а він лише попереджав його цього не робити.
Як встановив суд першої інстанції під сам заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння.
Дані обставини в їх сукупності виключають наявність сильного душевного хвилювання в діях обвинуваченого, а отже підстав для перекваліфікації їх з ч.2 ст.121 КК України на ст.116 КК України немає.
Що стосується апеляційної скарги прокурора, то вона є обґрунтованою зважаючи на наступне.
Відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суд зобов`язаний мотивувати свої висновки щодо виду і міри покарання, яке слід призначити підсудному.
Однак суд першої інстанції залишив поза увагою вимоги ч.1 ст.69 КК України та п. 8 вказаної постанови Пленуму, відповідно до якої призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого тяжкого злочину та особи винного.
Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що в діях ОСОБА_7 є лише одна пом`якшуюча обставина щире каяття, якої, з огляду на положення ст. 69 КК України та роз`яснень наведених у постанові Пленуму Верховного Суду України, недостатньо для призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України.
За відсутності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 незаконно застосував ч. 1 ст. 69 КК України, а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для скасування судового рішення.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, Суд вважаю, що призначене ОСОБА_7 покарання є надмірно м`яким і не обґрунтованим.
За змістом ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого, його стан здоров`я та наявність на утриманні неповнолітніх дітей, що дає підстави Суду обрати мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.2 ст.121 КК України.
Зважаючи на викладене, керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 19.10.2017 щодо ОСОБА_7 в частині застосування ст. 69 КК України - скасувати.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді семи років позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України в редакції, яка діяла на час скоєння ОСОБА_7 злочину, зарахувати у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 14.01.2017 по 11.01.2018 та з 24.01.2019 по день набрання вироком законної сили тобто по 15.03.2019.

В решті вирок залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Даний вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3