Постанова
Іменем України
14 листопада 2018 р.

м. Київ
справа № 461/8271/14-к
провадження № 51-2536 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 10 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000569 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с.Палашівка Чортківського району Тернопільської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.366, ч.5 ст.191 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Галицького районного суду міста Львова від 21 березня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.49 КК України ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Цим же вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.5 ст.191 КК України із застосуванням ст.69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права займати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме: періодично реєструватись у кримінально-виконавчій інспекції та повідомляти про зміну місця роботи та проживання.
На підставі ст.77 КК України конфіскацію майна щодо ОСОБА_7 постановлено не призначати.
Задоволено цивільний позов прокурора в інтересах держави та постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 2 360 948,00грн. матеріальної шкоди спричиненої кримінальним правопорушенням.
Прийняте рішення щодо процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи єдиним засновником та перебуваючи на посаді директора Приватного підприємства «К.І.К-Л», яке здійснювало свою виробничу діяльність за адресою: місто Львів, вул. Зелена, б. 251, будучи службовою особою, на яку покладено адміністративно-розпорядчі обов`язки по управлінню та розпорядженню майном підприємства, 19 вересня 2008 року уклав з ВКБ УВС у Львівській області в особі директора ОСОБА_8 договір №17 щодо виконання робіт з будівництва (придбання) житла на умовах пайової участі у багатоквартирному житловому будинку по АДРЕСА_2 , за умовами якого підрядник - ПП «К.І.К.-Л» зобов`язане своїми силами і засобами виконати усі роботи відповідно до затвердженої кошторисної документації в обсязі і в строки передбачені договором та здати ці роботи замовнику - ВКБ ГУМВС України у Львівській області, при цьому здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами за відповідними актами здачі-прийняття робіт, які складаються підрядником ПП «К.І.К.-Л».
Однак ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, усвідомлюючи та достовірно знаючи, що будівельні роботи по будівництву багатоквартирного житлового будинку виконані частково, усвідомлюючи завідомо неправдивий характер офіційних документів, які він завіряє, склав шляхом їхнього підписання та завірив печаткою підприємства 23 вересня 2008 року, 29 вересня 2008 року, 24 листопада 2008 року, 03 грудня 2008 року завідомо неправдиві первинні документи з обліку в будівництві (акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2), тим самим вчинив службове підроблення документів, що в свою чергу призвело до завищення вартості робіт, збільшення касових видатків та спричинення матеріальної шкоди державному бюджету.
З метою прикриття своєї незаконної діяльності ОСОБА_7 подав у ВКБ УМВС України у Львівській області акт державної приймальної комісії про прийняття в експлуатацію житлового будинку по АДРЕСА_2 із завідомо неправдивими відомостями про те, що вказаний будинок зданий в експлуатацію.
В подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора ПП «К.І.К-Л», будучи службовою особою, шляхом зловживання службовим становищем, на підставі підроблених актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2 заволодів бюджетними грошовими коштами на загальну суму 2 360 948 гривень, що є особливо великим розміром, які в період часу з вересня по грудень 2008 року були безпідставно перераховані по завищеним обсягам будівельних робіт.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 10 листопада 2016 року вирок Галицького районного суду міста Львова від 21 березня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання його винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, призначення покарання за даний злочин та звільнення від кримінальної відповідальності скасовано. Звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.366 КК України на підставі ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності і кримінальне провадження в цій частині закрите. У решті вирок суду першої інстанції залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що місцевий суд безпідставно визнав щире каяття засудженого, активне сприяння розкриттю злочинів, визнання ним вини та цивільного позову, обставинами, які пом`якшують покарання, на підставі чого призначив йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Однак доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості апеляційний суд належним чином не перевірив, всупереч вимогам ч.2 ст.419 КПК України, підстав визнання апеляційної скарги необґрунтованою в ухвалі не зазначив.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 просив задовольнити касаційну скаргу прокурора з викладених в ній підстав.
Захисник ОСОБА_6 просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни, як законну та обґрунтовану.

Мотиви суду
Згідно з вимогами ч.2 ст.433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оспорюються.
Так, згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Зі змісту вимог ч.1 ст. 69 КК України слідує, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.191 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією закону за цей злочин, суд врахував, що засуджений визнав свою вину та розкаявся у вчиненому, сприяв розкриттю злочину, зобов`язався усунути спричинені злочином негативні наслідки шляхом завершення будівництва за власні кошти. Сукупність цих обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також дані про особу засудженого, який має на утриманні малолітню дитину, давали суду підстави призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України. Тому порушення закону при застосуванні ст.69 КК України судом не допущені.
Разом з тим, з системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави.
Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд виходив із зазначених вище обставин, які пом`якшують покарання, позиції потерпілих, які не наполягали на призначенні йому суворого покарання, а також даних про особу засудженого, пославшись на те, що він працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на його утриманні перебуває дружина і малолітня донька.
Однак суд жодним чином не врахував тяжкість злочину та не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства, як того вимагають положення ст.75 КК України.
Так, поза увагою суду залишилось зокрема те, що вчинений ОСОБА_7 умисний злочин є особливо тяжким, внаслідок якого заподіяно збитки в особливо великому розмірі, не враховано також спосіб його вчинення.
Отже, висновок про можливість застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України зроблений судом без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права і належним чином не вмотивований, внаслідок чого засудженому призначене покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та конкретним обставинам справи.
Апеляційний суд наведене не врахував, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення не навів в ухвалі переконливих мотивів прийняття такого рішення, що не узгоджується з вимогами ст.419 КПК України.
Крім того, у мотивувальній частині ухвали апеляційний суд послався на вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, що не відповідає матеріалам даного кримінального провадження.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст.438 КК України, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно розглянути кримінальне провадження з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, і ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
При цьому слід мати на увазі, що за того ж обсягу обвинувачення та тих самих даних про особу засудженого призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним, звідси і явно несправедливим через м`якість.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 10 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3