Провадження № 11-кп/4820/195/19 Головуючий в 1-ій інстанції ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 лютого 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження за №0006099 від 19.09.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 14.12.2009 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки; 04.03.2010 року Апеляційним судом Хмельницької області вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14.12.2009 року в частині призначення покарання, а саме звільнення його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням і встановленням іспитового строку 3 роки, скасовано та призначено ОСОБА_7 за ст. 307 ч. 2 КК України, з застосування ст. 69 КК України, 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- 29.08.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 263 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29 серпня 2018 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням йому іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, та з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у розмірі 858 грн. (вісімсот п`ятдесят вісім) грн.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 21 вересня 2018 року на тимчасово вилучене майно, яке було вилучено під час проведення поверхневої перевірки гр. ОСОБА_7 1987 р.н. від 19.09.2018 року, а саме на поліетиленовий пакет.

За вироком суду, ОСОБА_7 , порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст.ст.2,7,12,25,27 Закону України «Про наркотичні засоби,психотропні речовини і прекурсори», будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених, статтями 307, 308, 310, 317 КК України, 18 серпня 2018 року близько 09:00 год., проходячи біля 1 під`їзду житлового буд. АДРЕСА_2 , на одній із лавок знайшов прозорий пакет із синтетичного матеріалу, в якому знаходилась порошкоподібна речовина світло-жовтого кольору, та пересвідчившись, що виявлена ним речовина в пакеті із синтетичного матеріалу є психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетаміном, масою 1,1696 г., усвідомлюючи протиправність своїх дій, підняв її з лавки та помістив до лівої кишені штанів, у які був одягнутий, яку зберігав при собі без мети збуту та яку у нього було вилучено 18 вересня 2018 року близько 16 год. 00 хв. на території, що розташована за адресою: АДРЕСА_3 .

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання за даним вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.08.2018 року вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 3 роки.

Свої вимоги аргументує тим, що суд, в порушення п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання, визнавши ОСОБА_7 винуватим за ч.2 ст.309 КК України з призначенням реального покарання, застосував положення ч.4 ст.70 КК України, остаточно призначивши обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Хмельницького міськрайонного суду від 29.08.2018 року, від якого він був звільнений з випробуванням.

Під час апеляційного провадження прокурор частково підтримав вимоги апеляційної скарги та просив вирок місцевого суду скасувати та призначити новий судовий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК під час розгляду справи судом першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту судового рішення з коротким викладом суті вимог апеляційної скарги, пояснення прокурора щодо часткового підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

Так, прокурор у межах своєї компетенції, згідно з вимогами статті 338 КПК, має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання від 14 грудня 2018 року, прокурор, будучи наділеним законом повноваженнями на зміну обвинувачення в суді, скористався своїм процесуальним правом, оголосивши про зміну обвинувачення та надавши сторонам провадження новий обвинувальний акт (а.м.с. 70-74 зворот).

Із змісту журналу судового засідання вбачається і те, що суд, заслухавши думку учасників процесу, о 10:16:46 на місті ухвалив відкласти розгляд справи для підготовки до зміненого обвинувачення, а о 10:17:47, тобто через хвилину, виніс ухвалу про продовження судового розгляду даної справи (а.м.с.74).

Відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вона застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у справах «Камасінські проти Австрії» та «Абрамян проти Росії» зазначив, що в тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції наголошено на необхідності приділяти особливу увагу роз`ясненню обвинувачення особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення. Крім того, Європейський суд з прав людини зазначив, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому. Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції.

Відповідно до ч.4 ст.338 КПК України у разі зміни обвинувачення в суді, суд, після роз`яснення прав обвинуваченому, відкладає розгляд справи не менше ніж на сім днів для надання можливості підготуватися до нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скороченим або продовженим.

На переконання колегії суддів, відкладення розгляду справи для підготовки до нового обвинувачення на одну хвилину, не узгоджується із належним правом обвинуваченого на підготовку до захисту, наведеному у вище вказаних рішеннях Європейського суду з прав людини. Такого часу, очевидно, недостатньо навіть на ознайомлення зі змістом нового обвинувачення.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці доводів апеляційної скарги, вирок, відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України, підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження поверненню в суд першої інстанції на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, заслуговують на увагу доводи прокурора щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду від 27 березня 2018 року у провадженні №51-717км18 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, що має місце у даному кримінальному провадженні, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Аналогічна правова позиція міститься у рішенні Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у провадженні №51-4631км18.

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріч та не дотримання вимог закону, тобто, ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення.

У разі встановлення під час нового розгляду справи у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за фактичних обставин, викладених у зміненому обвинуваченні, застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ч.4 ст.70 КК України, є помилковим.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, судова колегія,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження №0006099 від 19.09.2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4