Постанова

Іменем України
29 січня 2019 року

м. Київ
справа № 686/14348/16-к
провадження № 51-7463 км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , засудженого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000027, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Єнакієво Донецької області, зареєстрованого на АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст.15 п. 7, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 17 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Хмельницької обласної лікарні 5806,67 грн. у рахунок відшкодування витрат на лікування потерпілого. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 21 лютого 2016 року приблизно о 15.30, знаходячись біля третього під`їзду будинку на АДРЕСА_2 , на ґрунті неприязних відносин, діючи умисно, з метою вбивства, здійснив один постріл з пістолета «Шмайсер», спорядженого гумовими кулями, у голову потерпілого ОСОБА_9 . Виконавши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, ОСОБА_6 залишив місце події, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки потерпілому було надано своєчасну медичну допомогу, чим врятовано його життя.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він 21 лютого 2016 року, приблизно о 16.25, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в приміщенні магазину «Свіже пиво» на вул. Ціолковського, 1/1 у м. Хмельницьку, діючи умисно, безпричинно, з хуліганських спонукань, з метою вбивства здійснив один постріл з пістолета «Шмайсер», спорядженого гумовими кулями, у голову потерпілого ОСОБА_10 . Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_10 відразу вибіг на вулицю, а ОСОБА_6 не зміг довести злочин до кінця, оскільки був затриманий. Такі дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 п. 7, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК як закінчений замах на вбивство, з хуліганських мотивів, вчиненого особою, яка раніше вчинила закінчений замах на умисне вбивство.
За результатами судового розгляду у цій частині обвинувачення вироком суду ОСОБА_6 було виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК і таке рішення в апеляційному порядку не оскаржувалось.
12 червня 2018 року Апеляційним судом Хмельницької області вирок суду першої інстанції у частині кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, призначення покарання та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасовано. Ухвалено у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у строк покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Як убачається зі змісту касаційної скарги з доповненнями засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок апеляційного суду змінити, перекваліфікувавши його дії на ст. 128 КК. Вказує, що діяв з необережності, а тому положення ч. 1 ст. 121 КК щодо нього застосовано неправильно. Посилається на наявність пом`якшуючих покарання обставин та вважає, що на підставі ст. 69-1 КК призначене йому покарання не може перевищувати двох третин максимального строку покарання, передбаченого санкцією відповідної норми. Крім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 просить зарахувати у строк покарання весь строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У касаційній скарзі з доповненнями прокурор ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості, просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК, натомість вважає, що його дії мають ознаки закінченого замаху на умисне вбивство. У зв`язку з цим призначене ОСОБА_6 апеляційним судом покарання, на думку прокурора, є занадто м`яким. Також, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вважає не зарахування апеляційним судом ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Засуджений ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в яких вказав на відсутність у своїх діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК, а тому просив залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 частково підтримала касаційну скаргу прокурора та заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого.
Засуджений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого та заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 121 КК кваліфіковано правильно.
Так, відповідно до приписів ст. 15 КК замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання. У випадку, коли особа хоча й не бажає настання суспільно небезпечних наслідків (в даному випадку у виді смерті потерпілого), проте свідомо припускає їх настання, кримінальна відповідальність за вчинення замаху на злочин виключається.
Переглянувши вирок місцевого суду за апеляційними скаргами засудженого, захисника та прокурора, дослідивши згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, зокрема повторно допитавши в судовому засіданні обвинуваченого, потерпілого та експерта, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність у ОСОБА_6 на момент вчинення злочину прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_9 , а тому правильно перекваліфікував дії засудженого з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК на ч. 1 ст. 121 КК.
Такий висновок апеляційного суду достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої та апеляційної інстанцій, зокрема, показаннях обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , даних протоколів слідчих дій, висновках судових експертиз, які у своїй сукупності отримали належну оцінку апеляційного суду.
Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_6 під час конфлікту з ОСОБА_9 умисно здійснив у потерпілого постріл з пістолета, спорядженого гумовими кулями несмертельної дії, які не володіють достатньою вражаючою здатністю. Будучи обізнаним про властивості використовуваної ним зброї, ОСОБА_6 обмежився здійсненням лише одного пострілу, після чого відразу залишив місце злочину. Така поведінка ОСОБА_6 , на думку колегії, свідчить про наявність у засудженого неконкретизованого умислу на настання будь-яких наслідків у результаті вчинених дій, у тому числі й можливої смерті потерпілого. При цьому підстав стверджувати, що в момент здійснення пострілу ОСОБА_6 бажав настання лише одного конкретного наслідку саме у виді смерті потерпілого, з матеріалів кримінального провадження не вбачається.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з кваліфікацію вчиненого ОСОБА_6 діяння за ч. 1 ст. 121 КК, як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Доводи сторони захисту про вчинення засудженим злочину з необережності, були предметом перевірки під час розгляду кримінального провадження судами першої й апеляційної інстанцій та обґрунтовано визнані неспроможними. Виходячи із встановлених судами на підставі дослідження доказів фактичних обставин кримінального провадження, при здійсненні пострілу у потерпілого, ОСОБА_6 усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав суспільно небезпечні наслідки, у тому числі можливість смерті потерпілого, хоча й не конкретизував їх. Психічне ставлення винного до вчинюваних ним дій та їх наслідків було вираженим у формі умислу, а тому підстав для кваліфікації таких дій за ст. 128 КК немає.
Призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння та його наслідкам, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Доводи касаційної скарги засудженого про те, що згідно ст. 69-1 КК покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, є безпідставними, оскільки ОСОБА_6 свою вину у вчиненні умисного злочину не визнав.
Підстав для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 69 КК та призначення йому покарання нижчого від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 121 КК, також не вбачається.
Разом із цим колегія суддів погоджується з доводами касаційних скарг засудженого та прокурора про неправильне застосування щодо ОСОБА_6 положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Згідно з ч. 3 ст. 4 КК часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.
Частиною 2 ст. 5 КК передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Так, на час вчинення ОСОБА_6 злочину, за який його засуджено, ч. 5 ст. 72 КК діяла у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-III від 18.05.2017, яким ч. 5 ст. 72 КК викладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-III від 18.05.2017 є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК порівняно з Законом № 838-VIII від 26.11.2015, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватись заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-III від 18.05.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-III є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-III як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Всупереч викладеному, апеляційний суд зарахував ОСОБА_6 у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 строк попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, касаційні скарги засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015, що в даному випадку підлягає застосуванню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого та прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Хмельницької області від 12 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині застосування положень ч. 5 ст. 72 КК змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 лютого 2016 року по 12 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3