ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/664/19 Справа № 181/1144/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000317 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Слов`янка Межівського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 11 жовтня 2018 року Межівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинуваченого, просить змінити вирок в частині призначеного покаранняу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; також виключити з мотивувальної частини вироку посилання на доказ - висновок трасологічної експертизи № 20/4.6-434 від 02 жовтня 2018 року; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, щосуд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши ч. 4 ст. 70 КК України, не застосував положення цього закону, який підлягає застосуванню.
Також у формулюванні обвинувачення, яке суд виклав у мотивувальній частині вироку як доведене під час судового розгляду, судом безпідставно здійснено посилання на доказ - висновок трасологічної експертизи № 20/4.6-434 від 02 жовтня 2018 року, в той час як доказ на підтвердження встановлених судом обставин мають викладатись окремо у мотивувальній частині судового рішення.
Вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, 22 липня 2018 року приблизно о 01 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , де проживає його колишня дружина ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, але не бажаючи від них відмовлятися, маючи на меті незаконне збагачення, з корисливих мотивів потрапивши на територію подвір`я вищевказаного домоволодіння шляхом подолання паркану, де переконавшись у відсутності очевидців, а також у тому, що його злочинні дії ніхто не бачить, проник через вікно до приміщення зазначеного житлового будинку, де викрав мобільний телефон марки «SAMSUNG Galaxy J2» модель «SM-J200HZDDSEK», вартістю 1 422 гривні 67 копійок, після чого, з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Згідно висновку експерта №20/4.6-434 від 02 жовтня 2018 року два сліди пальців рук розмірами 17x12 мм, 27x16 мм, які вилучені 22.07.2018 року під час огляду місця події - приміщення житлового будинку домоволодіння АДРЕСА_2 , придатні для ідентифікації за ними особи (осіб). Два сліди пальців рук розмірами 15x12 мм, 18x19 мм, вилучені там же, для ідентифікації за ними особи (осіб) непридатні. Слід пальця руки розмірами 27x16 мм залишений безіменним пальцем правої руки особи, дактилокарта якої заповнена на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Слід пальця руки розмірами 17x12 мм, залишений не ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та не ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , дактилокарти заповнені на ім`я яких, надані на дослідження, а іншою особою.
Кримінальне провадження розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та потерпілу, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладанням обов`язків.
Разом з тим, злочин, за який ОСОБА_8 засуджено вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року, він вчинив 22.07.2018 року, тобто до постановлення вироку Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції, хоча і послався на застосування ч. 4 ст. 70 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю вироків, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Також доводи прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання на доказ - висновок трасологічної експертизи № 20/4.6-434 від 02 жовтня 2018 року, колегія суддів вважає обгрунтованими, оскільки кримінальне провадження розглянуто на підставі ч.3 ст.349 КПК України, отже, письмові докази не досліджувалися, а тому відсутні підстави на їх посилання.
Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищенаведене, суд дійшов висновку про те, що є підстави для зміни вироку суду щодо ОСОБА_8 з виключенням з мотивувальної частини вироку посилання на доказ - висновок трасологічної експертизи № 20/4.6-434 від 02 жовтня 2018 року та в частині призначеного покарання відповідно до вимог п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року задовольнити.
Вирок Межівського районного суду Дніпропетровської області від 26 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та вироком Межівського районного суду Дніпропетровської області від 11 жовтня 2018 року, вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; на підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік 6 місяців, з покладенням на підставі п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на доказ - висновок трасологічної експертизи № 20/4.6-434 від 02 жовтня 2018 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4