Єдиний унікальний номер 229/1408/18
Номер провадження 11-кп/775/886/2018

УХВАЛА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

5 вересня 2018 року місто Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження №0000110 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 25 червня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В :

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 25 червня 2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Прудки район ім. Лазо Хабарівського краю, Росія, громадянина України, який має середню освіту, неодруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей: 2006 року народження та 2007 року народження, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , стрілка зенітника 2 відділення 1 зенітно-ракетного взводу зенітно-ракетно-артилерійської частини, солдата, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого - 21.12.2012 року Тернівським районним судом Дніпропетровської області за ст.ст.191 ч.3, 69, 75,76 КК України до 3 років обмеження волі з іспитовим строком на 3 роки, визнано винним та засуджено за ст.407 ч.4 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч.1 ст.71, ч.3 ст.78 КК України до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Тернівського районного суду Дніпропетровської області від 21.12.2012 року за ст.ст.191 ч.3, 69, 75,76 КК України у виді обмеження волі строком на три роки, перевівши менш суворий вид покарання в більш суворий за правилами ст.72 КК України, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом та проходячи її на посаді стрілка зенітника 2 відділення 1 зенітно-ракетного взводу зенітно-ракетно-артилерійської батареї військової частини НОМЕР_1 , діючи в порушення вимог ст.ст.9, 11, 16, 37, 40, 59,127, 128, 216-222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст.1, 3, ст. 23, ст.24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», №303/2014, п.п.4, 7, 191 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», затвердженого Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008 р., 14 серпня 2015 року, діючи умисно, з метою тимчасово ухилитися від виконання обов`язків військової служби, самовільно залишив розташування військової частини, яка на то час дислокувалась в АДРЕСА_1 , та ухилявся від несення обов`язків військової служби до 23 березня 2018 року проводячи час на власний розсуд за адресою проживання, а саме: АДРЕСА_2 , не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

З таким вироком не погодився обвинувачений та оскаржив його в апеляційному порядку. В своїй апеляційні скарзі, просить вирок скасувати, матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що суд першої інстанції повинен був закрити кримінальне провадження. Вказує, що він не навмисно покинув місце служби, а через конфлікт з командиром, ці обставини судом не були з`ясовані. Досудове слідство відкрито майже через три роки. На досудовому слідстві порушено право на захист, оскільки не вручено копії повідомлення про підозру та копії обвинувального акту, хоча фактично розписався про їх отримання.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, захисник підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення та промови учасників судового засідання, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню, з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 2ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти а межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно положень ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У ході судового розгляду судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Положення глави 28 параграфу 3 КПК України визначають процедуру судового розгляду, зокрема, щодо початку судового розгляду, роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, встановлення особи обвинуваченого, визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, допит обвинуваченого (ст.ст. 347 - 351 КПК України).

Вказаний порядок судового розгляду судом першої інстанції дотриманий не був, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У вироку суду зазначено, що обвинувачений вину визнав повністю, повідомив суду про обставини вчиненого злочину, учасникам судового провадження роз`яснено зміст ч.3 ст. 349 КПК України.

Проте, при прослуховуванні технічного запису судового засідання від 15 травня 2018 року диску № N1190E18D8132317C2, апеляційним судом встановлено, що журнал судового засідання не відповідає аудіо запису судового засідання. Так, на 13 хв. 37 сек. запису головуючий суддя визначає обсяг доказів, що підлягає дослідженню та порядку їх дослідження. З`ясовуючи думку учасників, запитав лише прокурора, який перелічив докази. На 18 хвилині запису головуючий суддя перейшов до дослідження письмових доказів наданих прокурором. Головуючий суддя не з`ясовував думку обвинуваченого щодо порядку дослідження доказів, не прийняв рішення з цього питання взагалі та не роз`яснив учасникам правові наслідки розгляду провадження за ст. 349 ч. 3 КПК України. Таким чином, суддя порушив загальні принципи правосуддя, а саме принцип диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості та права на захист.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 з істотним порушенням вимог КПК України, не забезпечив право обвинуваченого на захист та на об`єктивний і неупереджений розгляд кримінального провадження, через що вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Що стосується апеляційної скарги обвинуваченого, то призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно зі ст. 415 ч. 2 КПК України, не в праві вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення, повно та всебічно дослідити обставини справи, а також перевірити інші доводи обвинуваченого, які були викладені ним в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 25 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді: