АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/978/18 Справа № 208/2576/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000229 від 04 лютого 2015 року за апеляційними скаргами прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 16 вересня 2016 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1.16.03.2004 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків;

2.09.12.2008 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки та покладанням обов`язків;

3.28.04.2010 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

4.06.12.2013 року Заводським районним судом м.Дніпродзержинська за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладанням обов`язків. Ухвалою Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 23.01.2015 року звільнений від відбуття покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України
за участю учасників судового провадження:
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 виправдати за ч.2 ст.307 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу захисник зазначає, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, яка дає право органам внутрішніх справ проводити оперативні дії, а саме оперативну закупку, в матеріалах кримінального провадження відсутня, а тому дії працівників міліції під час проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 необхідно визнати незаконними, а отриманні докази недопустимими.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок прокурор не оскаржує.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що не дивлячись на те, що судом враховано не зняту та непогашену в установленому порядку судимість та часткове визнання вини обвинуваченого, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

Також судом у вироку не наведено жодних підстав для конфіскації майна ОСОБА_8 та не зазначено які саме предмети необхідно конфіскувати.

Вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 16 вересня 2016 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та призначено покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, в жовтні 2014 року в денний час (більш точний час в ході досудового слідства не встановлено), ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс, знаходячись в районі Шамишиної балки в м. Дніпродзержинську нарвав, незаконно придбав наркотичний засіб, обіг якою заборонено - «канабіс», який поклав до кишені своєї куртки та незаконно переніс до місця мешкання, а саме до будинку АДРЕСА_1 , де висушив вказаний канабіс та подрібнив та почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

02.03.2015 з 13 годині 00 хвилин до 13 годині 40 хвилині, у ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.02.2015 домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 ,де мешкає ОСОБА_8 , працівниками міліції було виявлено та вилучено речовина рослинного походження, масою 10,755г., є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 9,591 г.

ОСОБА_8 18.02.2015 року о 11.30 год., маючи умисел на незаконне придбання, зберігання та збут наркотичного засобу обіг якого заборонено - опій ацетильований, знаходячись біля будинку № 25 по вул. Димитрова в м. Дніпродзержинську у малознайомого йому громадянина на ім`я ОСОБА_10 (особа якого в ході досудового розслідування встановлена не була) незаконно придбав 1 мл. наркотичного засобу обіг якого заборонено - «опій ацетильований», який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 5,0 мл., після чого незаконно переніс на протилежну сторону дороги по вул. Димитрова 25, в м. Дніпродзержинську де почав незаконно зберігати з метою збуту.

Після чого, приблизно о 11 годині 35 хвилин, 18.02.2015. ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вказаного наркотичного засобу, маючи на меті протиправно отримати грошові кошти, знаходячись на протилежній стороні будинку АДРЕСА_2 , за попередньою домовленістю, незаконно збув ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупівлю на підставі постанови прокурора Заводського району м. Дніпродзержинська, за грошові кошти в сумі 70 гривень, рідину об`ємом 1 мл. яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, що знаходився в одноразовому шприці ємкістю 5 мл.

Цього ж дня, 18.02.2015 о 11 годині 55 хвилин, ОСОБА_12 , перебуваючи у м. Дніпродзержинську у дворі будинку № 14а по вул. Димитрова, добровільно видав працівникам міліції одноразовий медичний шприц об`ємом 5 мл. з особливо небезпечним наркотичним засібом, обіг якого заборонений - опій ацетильований, масою 1.1122 г., маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0489 г.

Повторно, 02.03.2015 року о 12.00 год., ОСОБА_8 маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу обіг якого заборонено - опій ацетильований. знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 у малознайомого йому громадянина на ім`я ОСОБА_10 (особа якою в ході досудового розслідування встановлена не була) незаконно придбав 1,5 мл. наркотичного засобу обіг якого заборонено - «опій ацетильований», який знаходився в одноразовому медичному шприці об`ємом 5,0 мл., після чого став незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту.

Цього ж дня, 02.03.2015 з 13 годині 00 хвилин до 13 годині 40 хвилині, у ході проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.02.2015 домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_1 де мешкає ОСОБА_8 , працівниками міліції виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц об`ємом 5,0 мл., з рідиною об`ємом 1,5 мл., яка містить наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0378 г. ,який ОСОБА_8 незаконно придбав та став зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

Постановою Верховного Суду від 29 березня 2018 року ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області скасовано та направлено на новий апеляційний розгляд.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили скасувати вирок суду першої інстанції за закрити провадження за відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину за ч.2 ст. 307 КК України, думку прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора та просила відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції щодо перевірки доводів сторони захисту стосовно допустимості доказів та відкриття стороні захисту матеріалів кримінального провадження, оскільки чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Також у мотивувальній частині вироку суд повинен зазначити результати оцінки доказів, навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Так, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту щодо дослідження постанови про проведення контролю за вчиненням злочину та надання відомостей про відкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення негласний слідчих дій, тому не можна вважати, що судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 22,23 КПК досліджено всі докази та надані сторонам можливості для здійснення їх повноважень у суді.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Частина 4 ст.246 КПК встановлює, що право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, має виключно прокурор. Згадана постанова повинна відповідати вимогам ст. 251 КПК України, у якій, поміж іншого, має бути зазначено найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ухвалення вироку не дотримався. Належним чином доводів захисника про те, що у матеріалах справи відсутня постанова прокурора по проведенню контролю за вчиненням злочину, яка дає право органам досудового розслідування проводити оперативну закупку не перевірив, у судовому засіданні вказані данні не досліджувалися.

Наведені обставини не можуть не викликати певні сумніви щодо законності проведення оперативних закупок.

Враховуючи те, що сторона обвинувачення не представила суду доказів на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення оперативних закупок, а суд під час розгляду даного кримінального провадження не перевірив порядку проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, тому висновок суду щодо законності та достовірності доказів, отриманих під час проведення оперативних закупок та покладення їх в основу обвинувачення не можна визнати обґрунтованими.

Крім того, судом першої інстанції не перевірені доводи сторони захисту про не відкриття стороні захисту доказів, тоді як суду першої інстанції обов`язково слід звертати увагу щодо виконання органами досудового розслідування вимог ст. 290 КПК, тобто відкриття матеріалів сторонами одна одній після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 постановлений з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного і об`єктивного висновку про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на наведене, вирок не можна вважати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог ст. 370 КПК ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ « Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м.Дніпродзержинська від 16 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді
Апеляційного суду :
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4