АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 489/4207/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/649/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 191 ч. 1 КК
УХВАЛА
іменем України
9 серпня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

засудженого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, освіта вища, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 191 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 вересня 2017 року затверджено угоду про визнання винуватості між обвинуваченим ОСОБА_9 та прокурором. ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27 ч.1 ст. 191 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 грн. без позбавлення права займати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю. Вирішено питання про речові докази та заходи забезпечення кримінального провадження.
Судом встановлено, що 29.05.2015 на підставі договору закупівлі № 515, специфікації № 10 до договору № 515 між ДП НВКГ "Зоря-Машпроект", до основних видів діяльності якого відноситься проектування та виготовлення газових турбін для морських цивільних та військових кораблів і суден, газових турбін для електроенергетики та газотранспортних магістралейв особі директора ОСОБА_10 та дочірнього підприємства "Термоприлад 2" ПАТ НВО "Термоприлад ім. В.Лаха" в особі директора ОСОБА_11 , 20.02.2017 ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" придбало прилади для вимірювання електричних величин й іонізованого випромінювання - коробки з`єднання "КС-429М1 ТУ В311-4850458.084-91 у кількості 12 шт., серед яких була коробка з`єднання індивідуальний номер 8911154 у кількості 1 шт., коробка з`єднання "КС-429" індивідуальний номер НОМЕР_1 у кількості 1 шт.; коробка з`єднання "КС-429" індивідуальний номер 86010008 у кількості 1 шт.
Вищезазначене майно з 20.02.2017 перейшло до власності держави в особі ДП НВКГ "Зоря-Машпроект", обліковано на відповідних бухгалтерських рахунках в якості товарно-матеріальних цінностей по ціні 41515 грн. (без ПДВ) за одиницю та перебувало на зберіганні та віддані матеріально-відповідальних осіб цеху № 120 підприємства.
В 2017 році до ОСОБА_9 неодноразово надходили пропозиції від сторонніх осіб, в тому числі з інших країн, пришукати на підприємстві та продати за готівку та без оформлення договірних відносин коробки з`єднання "КС-429М1 ТУ В311-4850458.084-91, про існування яких у власності ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" було відомо ОСОБА_9 .
За таких обставин, в другій декаді березня 2017 року, ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, звернувся до працівника ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" ОСОБА_12 з пропозицією пришукати та продати йому, ОСОБА_13 , коробки з`єднання у кількості 3 шт.
При цьому, ОСОБА_9 , як співучасник вчинення злочину, шляхом надання порад, вказівок, усунення перешкод, заздалегідь обіцяв іншим співучасникам придбати, переховати та збути обладнання, завідомо здобуте злочинним шляхом іншим особам, з метою одержання незаконної грошової винагороди.
Реалізуючи задуманий умисел на привласнення чужого майна, яке перебувало в їх віданні, невстановлені на цей час працівники ДП НВКГ "Зоря-Машпроект", діючи умисно, з корисних мотивів, 10.04.2017 в період часу з 10:00 год. до 17:00 год., привласнили чуже майно - коробку з`єднання "КС-429" індивідуальний номер НОМЕР_2 у кількості 1 шт. вартістю 54810,00 грн.; коробку з`єднання "КС-429" індивідуальний номер НОМЕР_1 у кількості 1 шт. вартістю 54810,00 грн.; коробку з`єднання "КС-429" без номеру у кількості 1 шт. вартістю 54810,00 грн., всього на загальну суму 164430,00 грн., які ОСОБА_9 за раніше заздалегідь обіцяною домовленістю придбав в той же день за місцем знаходження підприємства ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" - м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 42-а, для переховування та подальшого збуту гр. ОСОБА_7
11.04.2017 безпосередньо після вчинення злочину - ОСОБА_9 був затриманий при збуті майна, здобутого завідомо злочинним шляхом гр. ОСОБА_7 в автомобілі якого під час обшуку були виявлені коробки з`єднання марки КС-429 у кількості 3 шт. виду та номенклатури ДП НВКГ "Зоря-Машпроект".
Вказаними протиправними діями ОСОБА_9 та невстановлених на цей час працівників ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" державі в особі ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" було заподіяно матеріальні збитки на загальну суму 164430 грн.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок змінити, виключити з його мотивувальної частини вказівку на прізвище ОСОБА_7 , який не був учасником кримінального провадження. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що оскаржуваним вироком, який має преюдиційне значення, незаконно зроблено висновок про винуватість його підзахисного ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК, що є порушенням вимог ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу; прокурора, засудженого ОСОБА_9 , які апеляційну скаргу просили залишити без задоволення, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих заперечень, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Така ж правова позиція закріплена і в ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст.2 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.

За положеннями ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

З матеріалів провадження встановлено, що постановою прокурора від 31.08.2017 року матеріали досудового розслідування за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191, 198 КК виділено з матеріалів досудового розслідування № 0000398 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 191 КК та ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 191, ст. 198 КК України.

14.09.2017 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва затверджено угоду про визнання винуватості між прокурором та ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження № 0000398 щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 191 КК.

За змістом вказаного вироку, суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_9 за раніше заздалегідь обіцяною домовленістю, для переховування та подальшого збуту ОСОБА_7 , 10.04.2017 року придбав за місцем знаходження ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" коробки з`єднання марки КС-429 та номенклатури ДП НВКГ "Зоря-Машпроект", незаконно привласнені невстановленими працівниками вказаного державного підприємства та 11.04.2017 року був затриманий при збуті майна, здобутого завідомо злочинним шляхом ОСОБА_7 , з автомобіля якого при обшуку було вилучено вказане майно.
Таким чином, викладене в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеними щодо ОСОБА_9 дає підстави вважати, що ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ст. 198 КК.

Така преюдиція щодо винуватості ОСОБА_7 , який не був учасником кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , у вчиненні злочину не лише входить в колізію з нормами КПК щодо вільної оцінки доказів, й суперечить передбаченим статтею 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ст. 198 КК України в теперішній час розглядається Ленінським районним судом м. Миколаєва.

З метою відновлення порушених прав ОСОБА_7 на справедливий судовий розгляд, захисник останнього звернувся до апеляційного суду з апеляційними вимогами про зміну судового рішення щодо ОСОБА_9 та виключення з мотивувальної частини вироку посилання на прізвище та ініціали ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 407 КПК, окрім рішень за наслідками розгляду апеляційної скарги на вирок, ухвалений на підставі угоди, визначених частиною 2 вказаної норми закону, суд апеляційної інстанції вправі прийняти одне із рішень, передбачених п.п. 1-5 ч. 1 ст. 407 КПК зокрема й щодо зміни судового рішення.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що при перевірці угоди на відповідність вимогам п. 7 ст. 474 КПК суд першої інстанції, встановивши, що в угоді про визнання винуватості, укладеної між прокурором та ОСОБА_9 викладені обставини вчинення злочину, передбаченого ст. 198 КК України ОСОБА_7 , тобто особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, повинен був надати сторонам кримінального провадження можливість уточнити укладену угоду та/або внести відповідні зміни до її змісту, пов`язані з виключенням із тексту угоди даних, за яких можливо було б ідентифікувати особу, однак безпідставно залишив це поза увагою.

Разом з цим, колегія суддів визнає вказане порушення судом вимог ст. 474 КПК не настільки істотним, що б потягло за собою скасування вироку з направленням кримінального провадження органу досудового розслідування, як це передбачено п. 2 ч. 2 ст. 407 КПК, оскільки в разі обрання саме такого способу захисту порушених прав ОСОБА_7 , будуть ще більше порушені права засудженого ОСОБА_9 , оскільки повторне укладення угоди в цьому провадженні в подальшому стане для нього неможливим.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за можливе виправити це порушення шляхом зміни вироку суду на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України із виключенням з нього вказівки на прізвище та ініціали ОСОБА_7 , що узгоджується з межами заявлених апеляційних вимог.

При цьому, така зміна вироку жодним чином не порушить прав, свобод, законних інтересів засудженого ОСОБА_9 і не погіршить його становища, однак в той же час призведе до дотримання передбачених статтею 7 КПК загальних засад кримінального провадження зокрема верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини щодо ОСОБА_7 .
Висловлена під час апеляційного розгляду позиція адвоката ОСОБА_8 про необхідність виходу за межі апеляційних вимог та виключення із вироку також прізвища ОСОБА_12 , колегія суддів вважає безпідставним, оскільки оскаржуваним вироком не констатовано винуватість ОСОБА_12 у вчиненні будь-якого злочину, що б могло створити у подальшому для нього преюдицію. У вироку вказано лише на те, що ОСОБА_9 звертався до ОСОБА_12 з пропозицією пришукати та продати йому коробки з`єднання у кількості 3 шт, проте відомостей - чи прийняв ОСОБА_12 таку пропозицію та чи вчиняв будь-які незаконні дії щодо майна ДП НВКГ «Зоря-Машпроект» оскаржуваний вирок не містить.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, 418,419 КПК України,
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 14 вересня 2017 року щодо ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної частині вказаного вироку при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним посилання на прізвище та ініціали - « ОСОБА_7 ».
Замість слів: « …які ОСОБА_9 за раніше заздалегідь обіцяною домовленістю придбав в той же день за місцем знаходження підприємства ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" - м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 42-а, для переховування та подальшого збуту гр. ОСОБА_7 » зазначити: « …які ОСОБА_9 за раніше заздалегідь обіцяною домовленістю придбав в той же день за місцем знаходження підприємства ДП НВКГ "Зоря-Машпроект" - м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 42-а, для переховування та подальшого збуту особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження»;
Замість слів: «11.04.2017 безпосередньо після вчинення злочину - ОСОБА_9 був затриманий при збуті майна, здобутого завідомо злочинним шляхом гр. ОСОБА_7 в автомобілі якого під час обшуку були виявлені коробки з`єднання марки КС-429 у кількості 3 шт. виду та номенклатури ДП НВКГ "Зоря-Машпроект"» зазначити: «11.04.2017 безпосередньо після вчинення злочину - ОСОБА_9 був затриманий при збуті майна, здобутого завідомо злочинним шляхом особі, матеріли відносно якої виділено в окреме провадження, в автомобілі якої під час обшуку були виявлені коробки з`єднання марки КС-429 у кількості 3 шт. виду та номенклатури ДП НВКГ "Зоря-Машпроект"» .
В решті вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення із цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2