Дата документу 30.10.2018 Справа№ 310/969/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/157/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/969/17Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.185 ч.3 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2018 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)», в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0005262, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 грудня 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ташкент республіки Узбекистан, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, неодруженого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 21.10.2016 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням 1 рік;

2) 12.01.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 3 роки. Покарання за попереднім вироком суду виконувати самостійно;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупностю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України у строк покарання призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання, частково відбуте за попереднім вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.01.2017 року та призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 3 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 , тобто з 05.01.2017 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою ухвалено залишити без змін до набрання вироком законної сили. Вирок в цій частині підлягає негайному виконанню.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання ОСОБА_7 зараховано час попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05.01.2017 року до 20.06.2017 року включно.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, 29 вересня 2016 року приблизно о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку, в приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Ля-Сейнівська, буд. 50-В, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав стабілізатор напруги вартістю 1200 гривень, який належить ОСОБА_10

10 листопада 2016 року, приблизно о 16 годині, знаходячись у приміщенні готелю «Океан», розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Горького, буд. 45, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно зі столу адміністратора викрав мобільний телефон «Леново А - 820» вартістю 1300 гривень, який належить ОСОБА_11

11 листопада 2016 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні більярдної, розташованої на третьому поверсі ТЦ «Дельмар» за адресою: м. Бердянськ, проспект Азовський, буд. 35-А, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав «Айфон 4 С» вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_12

23 листопада 2016 року приблизно о 15 годині 40 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Ricci», розташованого на другому поверсі ТЦ «Дельмар» за адресою: м. Бердянськ, проспект Азовський, буд. 35-А, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав мобільний телефон «Samsung J 5», вартістю 2000 гривень, з картою пам`яті 16 Gb, вартістю 120 гривень та чохлом вартістю 150 гривень, які належать ОСОБА_13 на загальну суму 2270 гривень.

29 листопада 2016 року, приблизно о 19 годині 30 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Заходи», розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Морська, буд. 9, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно з прилавку викрав мобільний телефон «Самсунг GT - і 930», вартістю 300 гривень, який належить ОСОБА_14

07 грудня 2016 року приблизно о 09 годині 30 хвилин, знаходячись на території ринку, в приміщенні торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , розташованому за адресою: м. Бердянськ, вул. Ля-Сейнівська, буд. 50-В, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрав тепловентилятор «Vitals EH - 30», вартістю 1250 гривень, який належить ОСОБА_10

07 грудня 2016 року приблизно в 15 годин 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні ТОВ КК «КомЕнерго-Бердянськ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Італійська, буд. 103, біля приймального кабінету, реалізуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, через незачинені вхідні двері, проник у вказаний приймальний кабінет, де, скориставшись відсутністю в ньому будь-яких осіб, таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_15 мобільний телефон «Lenovo» A 6000, вартістю 2700 гривень, з флеш-картою «Micro SD 16 Gb», вартістю 250 гривень, захисним чохлом, вартістю 200 гривень та захисним склом, вартістю 200 гривень, всього на загальну суму 3 350 гривень.

27 грудня 2016 року приблизно о 13 годині 10 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Vodafone», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, проспект Праці 41/1, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з-під прилавку вказаного магазину, таємно викрав комп`ютер «HP t 510 Thin Client» вартістю 2756,55 гривень, який належить ПрАТ «МТС Україна».

05 січня 2017 року приблизно о 16 годині 05 хвилин, знаходячись у приміщенні магазину «Хамелеон», розташованому за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, проспект Азовський, 23, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з торгівельного залу магазину таємно викрав 20 погонних метрів тканини «Гобілен К-14», вартістю 70 гривень за 1 погонний метр, а всього на суму 1400 гривень, яка належить потерпілій ОСОБА_16 .

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 вважає, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (ст. 71 КК України), що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості (без належного врахування попередньої судимості обвинуваченого та кількості епізодів). Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження та даних про особу, ОСОБА_7 був засуджений 12.01.2017 року вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок від 21.10.2016 року ухвалено виконувати самостійно. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13.04.2017 року за апеляційною скаргою прокурора вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.01.2017 року змінено, виключено з вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України і зазначено про самостійне виконання вироків від 12.01.2017 року та 21.10.2016 року. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочини у кримінальному провадженні в період іспитового терміну за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.10.2016 року, але в порушення ч. 1 ст. 71 КК України, суд першої інстанції зазначену норму закону не застосував, вирок суду від 21.10.2016 року взагалі не врахував і не призначив покарання за сукупністю вироків. Вважає, що, незважаючи на те, що епізод від 29.09.2016 року вчинено до вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.10.2016 року, підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України до цього вироку немає через відсутність самостійної кваліфікації та відповідно самостійної санкції даного епізоду.

На підставі викладеного, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 21.10.2016 року та призначити 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду від 12.01.2017 року остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга, подана першим заступником прокурора Запорізької області ОСОБА_9 не підлягає задоволенню. Крім того, просить застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України та зарахувати в строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05.01.2017 року до набрання вироком законної сили, оскільки закон не має зворотної сили.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального й процесуального права при ухваленні судового рішення у тій частині, в якій його було оскаржено.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , кваліфікація його дій, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку на підставі досліджених під час судового розгляду доказів, відповідають фактичним обставинам провадження, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги щодо неправильного принципу застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків, є небезпідставними.

Відповідно до частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Частина друга статті 70 КК України наголошує, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання.

Відповідно до частини першої статті 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частина п`ята статті 71 КК України передбачає, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Отже, вищезазначені норми закону про кримінальну відповідальність, у їх системному тлумаченні, передбачають призначення покарання як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, яке повинно бути більшим від призначеного попереднього покарання.

Однак, районний суд при призначенні остаточного покарання ці вимоги закону не врахував, до того ж прийняв рішення, яке не узгоджується з вимогами ст. 71 КК України, і тому в частині визначення судом остаточного покарання оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку відповідно до вимог ст. 420 Кримінального процесуального закону.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений 12.01.2017 року вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області ч. 2 ст. 286 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортним засобом на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, вирок від 21.10.2016 року ухвалено виконувати самостійно. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 13.04.2017 року вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.01.2017 року змінено, виключено з вироку посилання на ч. 4 ст. 70 КК України і зазначено про самостійне виконання вироків від 12.01.2017 року та 21.10.2016 року.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив злочини у даному кримінальному провадженні в період іспитового терміну за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.10.2016 року.

Однак, суд першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КК України, зазначену норму закону не застосував, а вирок суду від 21.10.2016 року взагалі не врахував і не призначив покарання за сукупністю вироків.

Незважаючи на те, що епізод від 29.09.2016 року вчинено до вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.10.2016 року, підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України до цього вироку немає через відсутність самостійної кваліфікації та відповідно самостійної санкції даного епізоду, що узгоджується з п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, та призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами на строк 3 роки, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину та встановлених судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, його попередні судимості, при яких він вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року. Разом з тим, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахувавши ОСОБА_7 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили. ОСОБА_7 злочини, за які його було засуджено, вчинені в період дії положень ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції, визначеній Законом України від 26.11.2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Отже, на останнього розповсюджувалась дія вказаного закону і після 21.06.2017 року, з огляду на таке. Відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З огляду на вищевказані обставини, колегія суддів вважає необхідним, у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) в строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 30.10.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20 грудня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до вказаного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21.10.2016 року та призначити ОСОБА_7 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 12.01.2017 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати в строк покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 30 жовтня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4