Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/111/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.06.2018 року м. Кропивницький
Колегія суддів Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ,
представника регіональна філія «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» - ОСОБА_9 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою регіональна філія «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в особі інспектора виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» ОСОБА_9 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості,

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю два роки;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця селища Протопопівка Олександрійського району Кіровоградської області, громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, безробітного, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Олександрії Кіровоградської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, безробітного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_4 , судимого:

- 26.09.2008 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки один місяць; 26.10.2011 року звільнений по відбуттю строку покарання;

- 31.03.2014 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки шість місяців;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки , за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань, приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки чотири місяці дванадцять днів. Зараховано у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення, та ухвалено з урахуванням на час винесення вироку відбуття призначеного судом покарання, обмежитись відбутим строком покарання;

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м. Олександрії Кіровоградської області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого у ФОП ОСОБА_13 , зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_5 , судимого:

-19.04.2017 року вироком Онуфріївського районного судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст., ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік;

засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням за даним вироком менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки.

Вироком ухвалено позов ПАТ «Укрзалізниця» до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про стягнення з них 53 191,13 грн. у відшкодування матеріального збитку залишити без розгляду.

Ухвалено цивільний позов про стягнення на користь ДП «Одеська залізниця» солідарно з ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 у відшкодування викрадених 104 метрів рейси марки Р-65 - 16 368,46 грн. задовольнити.

Ухвалено в частині вимог щодо стягнення на користь ДП «Одеська залізниця » 78 262,82 грн. відмовити, так як згідно платіжного доручення №377 від 28.01.2015 р. вказана сума була перерахована ТОВ «Альянс Фурнітура» ДП « Південна залізниця».

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 визнано винуватими за ч.2 ст.185 КК України: таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб та ч.3 ст.185 КК України: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище; ОСОБА_7 по епізоду від 30.10.2014 року визнано винуватим за ч.3 ст.185 КК України: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище.

Кримінальні правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , 05 серпня 2014 року, у вечірній час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи спільно та за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, вчинили заздалегідь обумовлені дії, а саме прибули до колії № 30, пікети № 0-8 станції Користівка Одеської залізниці, що в Олександрійському районі Кіровоградської області, де використовуючи заздалегідь пристосовані та підготовлені засоби та знаряддя у вигляді газового різаку, газових та кисневих балонів, пристосованого автотранспорту, шляхом вільного доступу, таємно викрали 104 метри рейси марки Р-65, вартістю 40485,12 грн., згідно висновку у судово-товарознавчої експертизи №243 від 23.05.2015р.

Після цього з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ДП «Одеська залізниця» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, 30 жовтня 2014 року, у вечірній час доби, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , діючи спільно за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, повторно, вчинили заздалегідь обумовлені дії, а саме прибули на 307 км перегону ст. Користівка - ст. Лікарівка Одеської залізниці, що в Олександрійському районі Кіровоградської області, де з піввагону № 53597068 за відправкою ст. Запоріжжя - Ліве - ст. Супрунівка з вантажем металопрокату в пачках, який перебував у складі вантажного потягу № 8855 під охороною стрільця ВОХР, під час руху поїзда, шляхом пошкодження пакувальних і маркувальних стрічок на пачках металопрокату, шляхом скидування листів металопрокату з піввагону, таємно викрали листи металу в кількості 201 штуки, загальною вартістю 79395 гривень, власником якого є ТОВ «Альянс Фурнітура».

Після цього з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Крім цього, в нічний час 15 квітня 2015 року, точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , діючи спільно за попередньою змовою, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, повторно, вчинили заздалегідь обумовлені дії, перебуваючи на 300 км перегону ст. Лекарівка - ст. Павлиш Одеської залізниці, що в Олександрійському районі Кіровоградської області, де з вагону № 94721024, який перебував у складі вантажного потягу № 2986, на якому знаходився контейнер НОМЕР_1 за відправкою ст. Одеса - Лиски - ст.Ташкент - Товарний з вантажем проволоки стальної оцинкованої, під час руху поїзда, вчинили таємне викрадення проволоки стальної оцинкованої шляхом проникнення до контейнеру та скидування її з контейнеру, в кількості 1 080 кілограм, загальною вартістю 51 051, 60 гривень, згідно висновків судово-товарознавчої експертизи №364 від 25.06.2015р.

Після цього з місця скоєння злочину зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши ПАТ «ВО «Стальканат-Сілур» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В зміненій апеляційній скарзі регіональна філія «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в особі інспектора виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» ОСОБА_9 (надалі за текстом представник потерпілого) просить вирок суду першої інстанції змінити, в частині вирішення питання речових доказів та цивільного позову, а саме: речовий доказ 75 листів металу, які знаходяться на зберіганні в Олександрійській дистанції колії № 11 Одеської залізниці залишити у володінні ДП «Одеська залізниця»; частково задовольнити цивільний позов ДП «Одеська залізниця», на суму 49 057 гривень 82 копійки, з урахуванням виплаченої Одеською залізницею суми по заявлені претензії та наявного на зберіганні майна.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Вважає, судом при розгляді даного кримінального провадження допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час досудового розслідування слідчим вилучено та передано на зберігання залізниці частину майна, що було об`єктом злочину, - 75 металевих листів. При цьому, оскільки перевізником виплачено вартість власнику вантажу, по заявлених претензіях, ДП «Одеська залізниця» стала фактичним власником вантажу та потерпілим у кримінальному провадженні, отже, відповідно до п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, майно має бути повернуто ДП «Одеська залізниця».

Разом із тим судом першої інстанції ухвалено повернути означені речі ДП «Південна залізниця», яка перерахувала ТОВ «Альянс Фурнітура» вартість названої металопродукції, проте залишено поза увагою, що згідно із повідомленням ДП «Південна залізниця», суми на користь ДП «Південна залізниця» переведені з ДП «Одеська залізниця», по відправці «Запоріжжя-Ліве-Супрунівка № 45792322», - 72 262 гривні 82 копійки, для погашення претензійних сум цільового призначення, - тобто, саме ДП «Одеська залізниця» виплатила грошові кошти за викрадені металовироби та стала їх добросовісним набувачем та законним володільцем.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції безпідставно залишено цивільний позов без розгляду.

Суд першої інстанції залишив поза увагою, що цивільний позов подано на суму визначеної нестачі металевих листів (з урахуванням наявних 75 металевих листів), що становить 49 057 гривень 82 копійки.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку представника потерпілого ОСОБА_9 , який підтримав подану апеляційну скаргу в повному обсязі, просив змінити вирок суду першої інстанції в частині вирішення питання речових доказів та цивільного позову, думку адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , який залишив вирішення апеляційної скарги на розсуд суду, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, висловилася про скасування вироку суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У межах даного кримінального провадження вирок суду першої інстанції оскаржений в частині цивільного позову.
Згідно із п. 6) ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Як встановлено п. 3) ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України, ч. 1, регламентовано: істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Колегія суддів вважає, що при вирішенні судом першої інстанції цивільного позову регіональна філія «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в особі представника ОСОБА_9 , пред`явлено цивільний позов до обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , де потерпілий просить стягнути з обвинувачених на користь потерпілого 53 191 гривню 13 копійок у відшкодування майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Статтею 129 Кримінального процесуального кодексу України визначається процесуальний порядок вирішення цивільного позову в кримінальному провадженні, зокрема, ч. 1 цієї норми закону встановлено: ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Випадки, коли суд, вирішуючи цивільний позов, залишає позов без розгляду, передбачені ч. 3 ст. 129 КПК України, а саме: у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом ухвалено обвинувальний вирок стосовно обвинувачених у кримінальному провадженні, під час судового розгляду, у декотрих судових засіданнях, представник потерпілого брав участь, щодо інших судових засідань у кримінальному провадженні наявні численні заяви від представника потерпілого, де останній просить розглянути справу за відсутності представника Одеської залізниці, із зазначенням того, що цивільні позови, пред`явлені потерпілим підтримуються в повному обсязі.
При цьому, суд першої інстанції, вирішуючи цивільний позов регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в особі представника ОСОБА_9 , до обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про стягнення з обвинувачених на користь потерпілого 53 191 гривні 13 копійок майнової шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, - залишив даний позов без розгляду.

Мотивом такого рішення зазначено: не надання суду першої інстанції доказів загальної ваги оцинкованого стального дроту (за який ДП «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» відшкодовано кошти за претензією ПАТ ВО «Стальканат-Сілур» у розмірі 53 191 гривня 13 копійок), а також і те, що представник заявив, що у разі залишення їм майна, яке знаходиться на зберіганні, - матеріальних претензій до обвинувачених вони не мають.

Тобто, у даному випадку, судом першої інстанції порушено вимоги кримінального процесуального закону, якими регламентований порядок вирішення цивільного позову.

Крім того, регіональною філією «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в особі представника ОСОБА_9 пред`явлено цивільний позов до обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , де потерпілий просить стягнути з обвинувачених на користь потерпілого майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у загальному розмірі 94 631 гривню 28 копійок, із яких 16 368 гривень 46 копійок у відшкодування шкоди за крадіжку 104 метрів рейси марки Р-65, і 78 262 гривні 82 копійки у відшкодування шкоди за крадіжку листів металу у кількості 201 штука.

Суд першої інстанції, вирішуючи даний цивільний позов, ухвалив: позовні вимоги в частині стягнення з обвинувачених на користь потерпілого 16 368 гривень 46 копійок у відшкодування майнової шкоди, завданої крадіжкою 104 метрів рейси марки Р-65, - задовольнити та стягнути на користь потерпілого вказану суму; а в частині стягнення майнової шкоди у розмірі 78 262 гривні 82 копійки, у відшкодування шкоди за крадіжку листів металу у кількості 201 штука, - відмовити.

При цьому, як встановлено, наразі наявні з втрачених 201 листа металу - 75 листів, які перебували на зберіганні в Олександрійській дистанції колії № 11 Одеської залізниці; і їх вироком суду першої інстанції ухвалено передати саме ДП «Південна залізниця».

Підставою ухваленого рішення є те, що за розкрадання 201 листа металу, за претензією ТОВ «Альянс Фурнітура», кошти у сумі 78 262 гривні 82 копійки перераховані ДП «Південна залізниця».

Разом із тим, судом першої інстанції недостатньою мірою з`ясовано належного власника (законного володільця) металевих листів.

Зокрема, не перевірено належним чином, з урахуванням наявності в матеріалах кримінального провадження на а.п. 108 т. 4 (матеріали досудового розслідування) повідомлення № 4 щодо проведення по рахунку № 6821 суми у розмірі 78 262 гривні 82 копійки на користь ДП «Південна залізниця» з ДП «Одеська залізниця», посилань та доводів представника потерпілого регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» з приводу того, що сума, яку погашено ДП «Південна залізниця» за претензією ТОВ «Альянс Фурнітура», - насправді переведена з ДП «Одеська залізниця», і саме останнє понесло збитки у розмірі 78 262 гривні 82 копійки, і крім того стало законним набувачем 201 листу металу, 75 з яких наявні.

Дані обставини є суттєвими для з`ясування, оскільки безпосередньо впливають на правильне вирішення цивільного позову у даному кримінальному провадженні.

Також, слід зауважити, рішення щодо означених металевих листів, судом першої інстанції, фактично, прийнято на користь юридичної особи, щодо якої не з`ясовано чи є вона дійсним власником майна, яку не визнано потерпілим у кримінальному провадженні, яку не було допущено до участі у кримінальному провадженні, та взагалі за відсутності якої розглянуто справу.

Вказані допущені судом першої інстанції порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Тому в частині вирішення цивільного позову оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням у цій частині нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді, з урахуванням зазначеного вище, слід ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, дослідивши та надавши оцінку вказаним у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції обставинам, і також, врахувавши доводи та вимоги зміненої апеляційної скарги представника потерпілого.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу регіональна філія «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» в особі інспектора виробничого підрозділу «Знам`янська дирекція залізничних перевезень» регіональної філії «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати в частині вирішення цивільного позову регіональна філія «Одеська залізниця» ПАТ «Українська залізниця», в частині залишення без розгляду цивільного позову про стягнення на користь потерпілого 53 191 гривню 13 копійок майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та в частині відмови у задоволенні цивільного позову щодо стягнення на користь потерпілого майнової шкоди у розмірі 78 262 гривні 82 копійки, у відшкодування шкоди за крадіжку листів металу у кількості 201 штука, і призначити новий судовий розгляд справи в цій частині.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2017 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4