Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-сс/781/290/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 303, 304 КПК України Доповідач у суді ІІ-ї інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2018 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому апеляційну скаргу директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.08.2017 року, якою відмовлено у задоволенні скарги директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 на рішення слідчого, -

ВСТАНОВИВ:

Директор ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 звернулась до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда зі скаргою на постанову старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Кіровоградській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000052 від 24.06.2016 року про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Вестагропром». В обґрунтування скарги зазначила, що 08.08.2017 року при ознайомленні у Кіровоградському окружному адміністративному суді з матеріалами адміністративної справи №П/811/228/17, ТОВ «Вестагропром» стало відомо про наявність даної постанови слідчого, яка є незаконною та необґрунтованою.

Слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда 16.08.2017 року постановив ухвалу про відмову у задоволенні скарги директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 на постанову старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Кіровоградській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000052 від 24.06.2016 року про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Вестагропром».
Своє рішення обґрунтував тим, що під час розгляду даної скарги з`ясовано, що 29.03.2017 року матеріали досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000052 були виділені та об`єднанні з кримінальним провадженням №0000068, яке 30.05.2017 року, згідно з постановою старшого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області закрите.

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Вестагропром» просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою скасувати постанову старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_8 від 20.01.2017 року про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Вестагропром» у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР 24.06.2016 року під № 0000052 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 2,3 ст. 212 КК України.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що з 01.01.2017 року набрав чинності п. 134 Закону України від 21.12.2016 року № 1797-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» яким виключено з Податкового кодексу розділ XVIII - 2 «Податкова - міліція».
Тому з 01.01.2017 року СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області втратило статус органу досудового розслідування у розумінні ст. 38 КПК, а гр. ОСОБА_8 , який на час винесення постанови перебував у штаті СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області, втратив статус та будь-які повноваження слідчого у розумінні ст. 40 КПК України.
Право слідчого виносити постанови про проведення перевірок раніше було закріплене п.4 ст.40 КПК, який передбачав, що слідчий має право призначати ревізії та перевірки в порядку, визначеному законом.
Однак з прийняттям Закону України №1697-VII від 14.10.2014 року «Про прокуратуру», який набув чинності 15.07.2015 року, зазначену норму було виключено з КПК України, тому з 15.07.2015 року будь-які слідчі позбавлені права виносити постанови про призначення перевірок.

Відповідно, станом на 20.01.2017 року ОСОБА_8 навіть якщо й мав би статус та повноваження слідчого, - не мав права виносити оскаржувану постанову про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Вестагропром», оскільки не мав повноважень на прийняття такого рішення тому, що такі повноваження слідчих були припинені Законом України №91697-VII від 14.10.2014 року «Про прокуратуру», який набув чинності з 15.07.2015 року.
Постановою прокурора від 29.03.2017 року матеріали досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3, ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (у тому числі щодо ТОВ «ВЕСТАГРОПРОМ») були виділені з кримінального провадження № 0000052 в окреме провадження за № 0000068 від 29.03.2017 року.
Надалі ж, постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області від 30.05.2017 року кримінальне провадження №0000068 від 29.03.2017 року в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205 КК України було закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності складу кримінального правопорушення.
Тому у даному разі відсутні підстави для застосування до цієї скарги обмежень, встановлених ч. 1 ст. 303 КПК, оскільки вони стосуються справ, що перебувають на стадії досудового розслідування, а в даному разі кримінальне провадження № 0000068 від 29.03.2017 року в частині скаржника не перебуває на досудовому розслідуванні тому, що закрите. Неможливо застосувати встановлене ст. 303 КПК, правило, що скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді, оскільки по закритому кримінальному провадженню справа не може взагалі бути спрямована до суду й, відповідно, не буде ніякого підготовчого провадження в суді.
Водночас, спірна незаконна постанова слідчого про призначення перевірки по вже не існуючому кримінальному провадженню має для ТОВ «Вестагропром» серйозні правові наслідки та встановлює обов`язки, що випливають з факту призначення перевірки (неможливість оскарження наказу на перевірку через його безпідставність, обов`язок допуску перевіряючих до перевірки, надання документів та пояснень і т.ін.) й саме ця постанова дає можливість чиновникам з ДФС втручатися у законну діяльність підприємства, тиснути на його бізнес та працівників, поширювати недостовірну компрометуючу інформацію серед контрагентів й по суті, знищувати підприємство.

Оскільки спірна постанова слідчого виносилась у кримінальному провадженні, яке в частині скаржника закрите, то допущене порушення не може бути припинене, а порушені права ТОВ «ВЕСТАГРОПРОМ» не можуть бути поновлені ні в якому іншому порядку, окрім судового й ніким іншим, ніж слідчим суддею.
Вказав, що слідчий суддя неправильно встановив обставини, оскільки насправді постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області від 30.05.2017 року кримінальне провадження № 0000068 від 29.03.2017 року закрите не повністю а лише в тій частині, що стосується скаржника ТОВ «Вестагропром», а саме у частині кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 205 КК України, а в іншій частині по кримінальному провадженню № 0000068 від 29.03.2017 року продовжується досудове розслідування.

Вважає, що слідчий суддя й не міг вирішити скаргу неупереджено й відповідно до законодавства, оскільки розглядав справу за обставин, що виключають можливість його участі при розгляді справи, у зв`язку з чим слідчому судді ОСОБА_1 скаржником заявлявся відвід, у якому зазначалося, що ТОВ «Вестагропром» у цій справі просить скасувати постанову слідчого, яку вважає незаконною й свавільною.
Разом з тим, як на єдину підставу для винесення свого незаконного рішення - слідчий в оскаржуваній постанові послався на дозвіл, що був отриманий від того ж слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 відповідно до ухвали від 20.01.2017 року по справі № 405/183/17, яка також є незаконною й свавільною, тому також оскаржується скаржником.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, дослідивши матеріали скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Законом України від 14 грудня 2014 р. N 1697-VII «Про прокуратуру» до Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) внесено зміни щодо повноважень слідчого, а саме з 15.07.2015 року вилучено п. 4 ч. 2 ст. 40, який передбачав право слідчого на призначення ревізій та перевірок.

01.01.2017 року набрав чинності п. 134 Закону України від 21.12.2016 року № 1797-VIII «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо покращення інвестиційного клімату в Україні» яким виключено з Податкового кодексу розділ XVIII - 2 «Податкова - міліція».
Тому з 01.01.2017 року СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області втратило статус органу досудового розслідування у розумінні ст. 38 КПК України.
Згідно з діючими вимогами пп. 11 п. 1. ст.78 Податкового кодексу України (далі ПК України) документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесеного ними відповідно до закону.
Вимогами ч. 2 ст. 2 КПК України передбачено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
У випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України (ч. 6 ст. 9 КПК України).
Таким чином у відповідності до вимог КПК України та ПК України, під час розслідування кримінальних проваджень, документальна позапланова перевірка здійснюється у разі отримання судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
В редакції, що діяла до 15 липня 2015 року, КПК передбачав слідчого або прокурора «призначати ревізії та перевірки у порядку, визначеному законом» в пункті 6 частини другої статті 36 і пункті 4 частини другої статті 40 КПК. Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.

Таким чином, законодавець визначив, що з 15 липня 2015 року прокурор і слідчий не мають повноважень «призначати ревізії і перевірки».
Крім того, у тому ж пункті Закон України «Про прокуратуру» передбачив:
«Недопустимими є також докази, що були отримані … 2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень».
Отже, законодавець не тільки забрав у слідчого і прокурора повноваження «призначати ревізії та перевірки», але й встановив, що будь-які докази, отримані внаслідок такої «не передбаченої цим Кодексом» перевірки чи ревізії, є недопустимими.

Постановою прокурора від 29.03.2017 року матеріали досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 205, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3, ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК України (у тому числі щодо ТОВ «Вестагропром») були виділені з кримінального провадження № 0000052 в окреме провадження за № 0000068 від 29.03.2017 року.
Постановою старшого слідчого слідчого відділу прокуратури Кіровоградської області від 30.05.2017 року кримінальне провадження №0000068 від 29.03.2017 року в частині вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 205 КК України було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Разом із тим, слідчий суддя розглядаючи скаргу директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 не звернув увагу на допущене старшим слідчим з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Кіровоградській області ОСОБА_8 порушення, не перевірив матеріали кримінального провадження №0000052 від 24.06.2016 року та постанову про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Вестагропром» від 20.01.2017 року не врахував , що на момент розгляду скарги кримінальне провадження постановою слідчого закрито та дійшов помилкового висновку відмовивши у задоволенні скарги директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 у зв`язку із прийняттям прокурором рішення про закриття кримінального провадження.

За таких підстав, колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу слідчого судді із постановленням нової ухвали та вважає за необхідне скасувати постанову слідчого про призначення позапланової перевірки ТОВ «Вестагропром».

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 16.08.2017 року, якою відмовлено у задоволенні скарги директора ТОВ «Вестагропром» ОСОБА_7 на рішення слідчого скасувати.

Постанову старшого слідчого з ОВС ВРКП СУ ФР ГУ ДФС в Кіровоградській області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні №0000052 від 24.06.2016 року про призначення позапланової невиїзної документальної перевірки ТОВ «Вестагропром» - скасувати.

Ухвала Апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4