Номер провадження: 11-кп/785/1166/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м.Одеси від 16 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Введенка Саратського району Одеської області, громадянина України, українеця, одруженого, з неповною середньою освітою, який має на утриманні 3-х малолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 грудня 2016 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі,

про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Малиновського районного суду м.Одеси від 16 липня 2018 року було відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році».

Обґрунтовуючи прийняте рішення суд послався на те, що ОСОБА_8 має дві судимості за вчинення тяжких умисних злочинів, передбачених ч.1 ст.187 та ч.3 ст.185 КК України, а відповідно до п.«В» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» - амністія не застосовується до осіб, які мають дві і більше судимості за вчинення умисних тяжких та/або особливо тяжких злочинів, крім випадків індивідуальної амністії.

Не погодившись з зазначеною ухвалою засуджений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив перерахувати йому строк попереднього ув`язнення до набрання вироком Овідіопольського районного суду м.Одеси від 29 грудня 2016 року законної сили, змінити оскаржувану ухвалу суду та прийняти нове рішення, яким застосувати до нього дію Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд невірно застосував Закон України про кримінальну відповідальність, не взяв до уваги те, що його попередня судимість за ч.1 ст.187 КК України за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 06 листопада 2007 року на теперішній час погашена, а також суд взагалі не розглянув вимоги його клопотання про зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 , яка також частково її підтримала і просила скасувати оскаржувану ухвалу суд, а клопотання засудженого направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.85 КК України, засуджений може бути повністю або частково звільнений від основного і додаткового покарань на підставі закону про амністію або акта про помилування.

Відповідно до ст.10 Закону України «Про амністію у 2016 році» питання про застосування амністії суд вирішує за ініціативою особи, яка підтримує публічне обвинувачення в суді чи здійснює нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, органу або установи виконання покарань, а також за ініціативою обвинуваченого (підсудного) чи засудженого, їхніх захисників чи законних представників.

З матеріалів провадження вбачається, що засуджений ОСОБА_8 звернувся до Малиновського районного суду м.Одеси з клопотанням в якому просив:

1)зарахувати йому строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України (в попередній редакції) за період з 08 листопада 2016 року по день розгляду клопотання судом з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

2)розглянути можливість зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання інші періоди попереднього ув`язнення з-поміж передбачених ст.72 КК України;

3)застосувати до нього дію Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнити від подальшого відбування покарання.

Проте суд першої інстанції під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 допустив неповноту судового розгляду та залишив недослідженими обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Так, суд першої інстанції взагалі не розглянув питання щодо можливості зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року, а відмовляючи в задоволенні клопотання в частині застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» послався на те, що ОСОБА_8 має дві судимості за вчинення тяжких умисних злочинів, передбачених ч.1 ст.187 та ч.3 ст.185 КК України, що відповідно до п.«В» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» виключає можливість застосування амністії.

Суд не взяв до уваги те, що не вирішення питання про застосування до ОСОБА_8 ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року унеможливлює вирішення питання про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки суд має встановити який строк покарання на день розгляду клопотання фактично відбув засуджений.

Крім того, суд першої інстанції не витребував та не ознайомився з вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 29 грудня 2016 року за яким ОСОБА_8 на теперішній час відбуває покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3-ох років позбавлення волі, а також вирок Приморського районного суду м.Одеси від 06 листопада 2007 року, яким ОСОБА_8 був засуджений за ч.1 ст.187 КК України.

Відмовляючи в задоволенні клопотання ОСОБА_8 про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році» та посилаючись на положення пункту «В» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», суд взагалі не взяв до уваги те, що судимість ОСОБА_8 за ч.1 ст.187 КК України за вироком Приморського районного суду м.Одеси від 06 листопада 2007 року на теперішній час погашена.

Згідно до пункту 1 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Згідно з ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду клопотання засудженого ОСОБА_8 не в повній мірі встановив всі обставини провадження та взагалі не розглянув клопотання в частині зарахування ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції закону № 838-VIII від 26.11.2015 року

Враховуючи викладене, апеляційний суд позбавлений можливості переглянути оскаржувану ухвалу, в зв`язку з чим вона має бути скасована, а клопотання засудженого ОСОБА_8 підлягає поверненню до суду першої інстанції для розгляду іншим суддею.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 410, 418, 419, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_8 частково задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 16 липня 2018 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_8 про застосування до нього ЗУ «Про амністію у 2016 році» скасувати.
Призначити новий розгляд провадження за клопотанням засудженого ОСОБА_8 в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3