АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000218 відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 квітня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 02 квітня 2018 року ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.
_________________________________________________________________
Справа №11-кп/796/1224/2018 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_1
Як встановив суд у вироку, ОСОБА_10 , ввечері 19.01.2017 року, перебував за місцем тимчасового проживання у приміщенні кімнати АДРЕСА_3 , де вживав алкогольні напої разом зі знайомими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Перебуваючи у приміщенні вказаної кімнати, 19.01.2017 року близько 23 години 40 хвилин, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 посперечалися щодо причини, за яку повинні випити чергову порцію алкоголю, через що між ними виник конфлікт.
Потерпілий ОСОБА_8 , вважаючи себе ображеним, підвівся на ноги та притиснув ОСОБА_10 рукою до ліжка, не спричиняючи при цьому йому тілесних ушкоджень.
У цей час на ґрунті конфлікту у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, спрямований на заподіяння шкоди здоров`ю потерпілого ОСОБА_8 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_10 взяв у ліву руку ніж зі столу, який знаходився поряд із ним, та завдав цим ножем один удар в область грудей потерпілому ОСОБА_8 , після цього потерпілий відразу присів на підлогу та почав втрачати свідомість.
Після цього, ОСОБА_10 , разом зі свідками залишився у кімнаті та був затриманий працівниками поліції, що прибули за викликом.
В результаті умисних дій ОСОБА_10 , потерпілому ОСОБА_8 спричинено тілесне ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва: рана розташована в проекції 5 міжребір`я по середньо-паховій лінії, від якої відходить раньовий канал, що за своїм ходом ушкоджує шкіру, підшкірно-жирову клітковину, товщу м`язів грудної клітки, проникає в плевральну порожнину з розвитком лівобічного пневмотораксу, наскрізь вражає язичковий сегмент верхньої долі лівої легені, ближче до верхівки серця проникає в перикарду з розвитком гемо перикарду та проникає в порожнину лівого шлуночка, з розвитком геморагічного шоку 2 ступеню.
Відповідно висновку експерта №338/Е від 13.03.2017 року, характер та морфологічні властивості виявленого ушкодження свідчать про те, що воно утворилося внаслідок однократної дії гострого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості, могло утворитися 19.01.2017 року.
За ступенем тяжкості виявлене тілесне ушкодження відноситься до тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 370, 91, 94 КПК України, просить його змінити, перекваліфікувавши його дії з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що з обставин, з`ясованих в ході судового слідства, по справі були встановлені обставини, які свідчать про те, що він не мав наміру наносити удару та фізичних страждань потерпілому, а свої дії мотивує як захист від нападу, смертельної небезпеки з боку потерпілого, що підтверджується показаннями свідків та й самого потерпілого.
При цьому, жоден свідок не вказує на ту обставину, що бачили завдання ним ударів, які б принесли якусь шкоду потерпілому, а за даних обставин його дії взагалі не сприймались як якісь дії по відношенню до нього, так як ніхто з присутніх це не пам`ятає.
Також досудовим розслідуванням не було проведено ряд експертиз, відповідно до вимог КПК та КК України, що є грубим порушенням кримінальних норм досудового розслідування. Зокрема, відсутня дактилоскопічна експертиза з виявлення відбитків пальців на знарядді, який завдав шкоду потерпілому.
Між тим, він припускає, що з метою захисту він міг скоїти цей злочин та перевищив самооборону, але ніяким чином він не мав намір або мотив це скоювати, а тому слідчий зобов`язаний був зробити таку експертизу, але не прийняв ніяких дій до повного дослідження доказів, що є грубим порушенням вимог ст. 91 КПК України.
При цьому зазначає, що кожна людина, ризикуючи життям може опинитися в такому стані, коли повинна захищати себе від нападу фізичного насильства зі сторони другої особи, а у його випадку - від задушення потерпілим, який першим на нього напав, що він і сам підтверджує, а тому таку справу потрібно розглядати всебічно з урахуванням його особи, характеризуючих даних та пом`якшуючих його вину обставин, а саме - відсутність у нього мети скоєння злочину, та, що він не заперечує співпрацювати з органами слідства і всіляко сприяє розкриттю справи.
Крім того зазначає, що в момент нападу він не міг правильно зрозуміти, що відбувається, і робив все, щоб його не задушили, тому його дії не були заздалегідь продумані і він не мав наміру завдавати потерпілому якусь шкоду, так як вони з ним були в дружніх відносинах, тобто не має мотиву для скоєння злочину.
Також не було досліджено і той факт, що удар був нанесений лівою рукою в лівий бік потерпілого, який знаходився в положенні зверху на ньому, тому передбачити ту чи іншу ситуацію він не міг.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , вважаючи вирок суду незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок суду, змінивши правову кваліфікацію вчиненого ОСОБА_10 злочину з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та застосувати стосовно нього статтю закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме - ст. 124 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що за встановлених в ході судового розгляду обставин, ОСОБА_10 , наносячи удар ножем у груди потерпілому, діяв виключно з метою захисту свого охоронюваного законом права на життя від суспільно небезпечного посягання потерпілого, шляхом заподіяння йому шкоди, для негайного відвернення чи припинення такого посягання.
Таким чином, на думку апелянта, в ході судового слідства беззаперечно встановлено, що фактично вчинене ОСОБА_10 діяння містить склад іншого злочину, ніж ч. 1 ст. 121 КК України, за який його було засуджено, тому дії ОСОБА_14 , які полягають в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони, слід кваліфікувати за ст. 124 КК України.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_10 також подав клопотання про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року)та зарахування у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_8 на підтримку доводів апеляційних скарг, а також заперечення прокурора проти апеляційних скарг сторони захисту, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 узаподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами в їх сукупності, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України.
При цьому повно та всебічно у судовому засіданні були перевірені доводи обвинуваченого щодо спричинення ним тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 при перевищенні меж необхідної оборони.
Проте, ці доводи судом першої інстанції обґрунтовано визнані такими, що не відповідають дійсності, оскільки спростовуються об`єктивними доказами у провадження, які змістовно наведені у вироку, а саме - показаннями потерпілого, свідків, а також письмовими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достовірними.
Так, судом першої інстанції з показань обвинуваченого ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_15 , свідка ОСОБА_16 встановлено, що 19.01.2017 року близько 23 години 40 хвилин під час перебування в приміщенні кімнати 29 гуртожитку по АДРЕСА_4 між обвинуваченим ОСОБА_10 та потерпілим ОСОБА_8 стався конфлікт через причини, за яку повинні випити чергову порцію алкоголю, і тоді потерпілий ОСОБА_8 , вважаючи себе ображеним, підвівся на ноги та притиснув ОСОБА_10 рукою до ліжка, не спричиняючи при цьому йому тілесних ушкоджень, а ОСОБА_10 взяв у ліву руку ніж зі столу, який знаходився поряд із ним, та завдав цим ножем один удар в область грудей потерпілому ОСОБА_8 , після цього останній відразу присів на підлогу та почав втрачати свідомість.
Спричинення ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_15 тяжкого тілесного ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва, яке утворилося внаслідок однократної дії гострого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості, тобто ножем, не оспорюється учасниками провадження та підтверджується: даними протоколу огляду місця події від 20.01.2017 року, за яким в ході проведення огляду кімнати 29 гуртожитку по АДРЕСА_4 було виявлено та вилучено предмет, зовні схожий на ніж, з пластиковою рукояткою червоного кольору з речовиною бурого кольору; одяг зі слідами бурого кольору ОСОБА_10 ; дві вушні палочки з мазками слідів бурого кольору (т. 1 а.п. 152-157); даними щодо виїзду 19.01.2017 року швидкої медичної допомоги за адресою: АДРЕСА_2 та надання медичної допомоги чоловікові віком, приблизно 25 років, з попереднім діагнозом - ножове поранення грудної клітини зліва (т. 1 а.п. 158, 159); даними висновку експерта №338/Е від 13.03.2017 року, відповідно до якого встановлено, що виявлене у ОСОБА_8 проникаюче колото-різаного поранення грудної клітки зліва відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, та утворилося внаслідок однократної дії гострого предмету, якому притаманні колюче-ріжучі властивості, за строком його виникнення - може відповідати 19.01.2017 року о 23 год. 51 хв. (т. 1 а.п. 160-164); даними висновків експертів №85 від 14.03.2017 року та №139 від 06.04.2017 року, за якими в плямах на шортах та на шльопанцях, наданих на дослідження, знайдена кров людини групи В з ізогемаглютиніном анти-А, яка могла походити від потерпілого ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 166-169, 171-172); даними висновків експертів №83ц від 31.03.2017 року та №138ц від 06.04.2017 року, за якими у 2-х змивах слідів бурового кольору, вилучених з місця події, знайдена кров особи чоловічої генетичної статі групи В з ізогемаглютиніном анти-А ізосерологічної системи АВО, походження якої можливе від потерпілого ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 174-177, 179-180); даними протоколу про результати аудіо контролю особи від 09 березня 2017 року та аудіозапису вказаного контролю, за яким обвинувачений зазначав, що вживав алкогольні напої, та розказував який був у нього ніж. Посилався, що потерпілий на нього накинувся, почав шарпати його, однак, не вказував, що потерпілий намагався його душити. В той же час вжив фразу, що наскрізь пробив потерпілого, і говорив, що якщо домовляться з потерпілим, то зможе уникнути відповідальності, а якщо він вийде, то зможе домовитись з потерпілим (т. 2 а.п. 14-20); даними протоколу слідчого експерименту та відеозапису до нього, проведеного 03.02.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_8 , під час якого він вказав, що коли він повернувся до обвинуваченого, то той наніс удар в область його серця, нічого не говорячи при цьому, але нічого не зазначав щодо своїх дій по утриманню ОСОБА_10 за шию (т. 2 а.п. 27-32).
Отже, приведеними вище доказами беззаперечно підтверджується факт спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_8 шляхом завдання удару ножем в область грудної клітини зліва.
При цьому посилання ОСОБА_10 на неповноту досудового слідства, внаслідок непроведення дактилоскопічної експертизи з виявлення відбитків пальців на знарядді, який завдав шкоду потерпілому, не заслуговують на увагу, оскільки ця обставина в даному випадку, за наявності сукупності приведених вище доказів і при визнанні ОСОБА_10 факту завдання удару ножем ОСОБА_8 , жодним чином не спростовує доведеності причетності ОСОБА_10 до спричинення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 .

Ствердження ж ОСОБА_10 та його захисника про те, що ОСОБА_10 , наносячи удар ножем у груди потерпілому, діяв виключно з метою захисту свого охоронюваного законом права на життя від суспільно небезпечного посягання потерпілого, шляхом заподіяння йому шкоди, для негайного відвернення чи припинення такого посягання, тобто в межах необхідної оборони від нападу потерпілого, є неспроможними.

Так, наявність такого суспільно-небезпечного посягання зі сторони ОСОБА_8 , яке б вимагало вжиття ОСОБА_10 заходів захисту, матеріалами кримінального провадження не підтверджується.

При цьому до показань потерпілого ОСОБА_8 про те, що без нанесення удару ножем обвинувачений не зміг би звільнитись від його хвату за горло та що його дії загрожували життю ОСОБА_10 , тобто, що ОСОБА_10 не вчиняв злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції обгрунтовано поставився критично, проаналізувавши їх послідовність та характер зміни, поведінку потерпілого в суді, його висловлювання, а також переглянутий відеозапис слідчого експерименту від 03.02.2017 року, та дійшов правильного висновку, що таким чином потерпілий хоче пом`якшити становище обвинуваченого, акцентуючи увагу на тому, що родичі обвинуваченого відшкодували йому збитки та він не має до нього претензій.
Натомість на наявність у обвинуваченого умислу саме на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 вказує висновок судово-медичної експертизи №338/Е від 13.03.2017 року, під час якої встановлено характер та локалізацію виявленого у ОСОБА_8 тілесного ушкодження, ступінь його тяжкості; показання обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 щодо обставин нанесення ОСОБА_10 удару ножем ОСОБА_8 , що відбулось за таких обставин, коли ОСОБА_10 та ОСОБА_8 знаходились обличчям один до одного та ОСОБА_10 , взявши зі столу ніж у ліву руку, завдав удар саме у ліву сторону грудей ОСОБА_8 , коли б, маючи намір саме захисту від дій потерпілого, міг завдати удар у праву сторону грудей ОСОБА_8 , яка на той момент була ближче до його лівої руки з ножем; дані протоколу слідчого експерименту та відеозапису до нього, проведеного 03.02.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_8 , під час якого він вказав, що коли повернувся до обвинуваченого, то той наніс удар в область його серця, нічого не говорячи при цьому, та нічого не зазначав щодо своїх дій по утриманню ОСОБА_10 за шию; дані протоколу про результати аудіо контролю особи від 09 березня 2017 року та аудіозапису вказаного контролю, які свідчать, що обвинувачений ОСОБА_10 мав умисел наспричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, оскільки не вказував, що потерпілий намагався його душити, вжив фразу, що наскрізь пробив потерпілого, та говорив, що зможе уникнути відповідальності, якщо домовляться з потерпілим, і при цьому буде займати попередню позицію, що нічого не пам`ятає.
З вищенаведеного слідує, що, як вірно встановив і суд першої інстанції, мотивом дій ОСОБА_10 в даному випадку були виключно особисті неприязні стосунки, які виникли під час сварки та конфлікту з потерпілим ОСОБА_8 , а рішення про застосування ножа він приймав під впливом факторів, які не зумовлювали вжиття заходів для свого захисту, і саме фактор помсти під час конфлікту із застосуванням ножа, з нанесенням удару в тіло людини, з метою заподіяння тілесного ушкодження, були спонукальними та визначальними (домінуючими) у виборі поведінки, до якої ОСОБА_10 фактично вдався.

Отже, посилання у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 про заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження при перевищенні меж необхідної оборони є безпідставними, а висновки суду про умисне заподіяння ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_8 , тобто за відсутності перевищення меж необхідної оборони, відповідають фактичним обставинам провадження.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді провадження в суді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення, наведені у вироку докази зібрані у відповідності до вимог КПК України, обґрунтовано визнані належними і допустимими та такими, що доводять винуватість ОСОБА_10 у заподіянні ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, отже дії ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України.

Що стосується призначеного ОСОБА_10 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, даним про особу обвинуваченого, а також обставинам провадження, а тому є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення, перевиховання і попередження вчинення ним нових злочинів.

За викладеним вище, не маючи інших приводів та підстав для скасування чи зміни вироку, визнаючи його законним та обґрунтованим, колегія суддів вважає за необхідне залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 без задоволення.

Що стосується клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року), яке надійшло під час апеляційного розгляду, то воно підлягає задоволенню, як таке, що ґрунтуються на вимогах Закону України про кримінальну відповідальність.

Так, відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Тому, оскільки ОСОБА_10 вчинив злочин до 20 червня 2017 року та з 20.01.2017 року утримується в умовах попереднього ув`язнення, то йому у строк покарання слід зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20.01.2017 року по 06.09.2018 року, тобто по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Подільського районного суду м. Києва від 02 квітня 2018 року відносно ОСОБА_10 - без змін.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування ч. 5 ст. 72 КК України задовольнити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 20.01.2017 року по 06.09.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання її копії.
Судді:

__________________ ___________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3