Справа №488/2433/15-к 20.08.2018
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11-кп/784/23/18 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 серпня 2018 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000879 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченково Вітовського (Жовтневого) району Миколаївської області, який перебуває у фактичних шлюбних відносинах, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (надалі КК України).

Учасники судового провадження:
прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_7 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким закрити кримінальне провадження на підставі статті 284 Кримінального процесуального кодексу України (надалі КПК України).

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією частини майна, яке є його власністю.
Відповідно до положень частини 5 статті 72 КК України зараховано в строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання строк тримання під вартою, як запобіжного заходу, за період з 23 квітня 2015 року по 22 вересня 2016 року (включно) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертиз на загальну суму 1228,8 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає вирок суду неправомірним та таким, що ухвалений з грубим порушенням процесуальних та матеріальних норм.

На переконання апелянта, суд першої інстанції допустив однобічність та неповноту судового розгляду.

Вказує, що судом першої інстанції не були досліджені докази у повному обсязі.

Стверджує, що судом першої інстанції без поважних причин не допитано свідка ОСОБА_10 , примусовий привід якого не виконано.

Зазначає, що сторона захисту була позбавлена можливості задавати всі необхідні питання свідкам « ОСОБА_11 », оперуповноваженим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотань обвинуваченого про: виклик для допиту в якості свідка фактичного закупника ОСОБА_14 ; витребування матеріалів оперативної справи закупника « ОСОБА_11 »; витребування інформації з наркологічного кабінету про перебування на обліку ОСОБА_15 .

На переконання апелянта, судом першої інстанції не дана належна оцінка доказам, долученим стороною обвинувачення.

Стверджує, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про визнання недопустимими та неналежними письмових матеріалів, відеофіксації, долучених стороною обвинувачення.

Зазначає, що суд першої інстанції не відреагував на заяви сторони захисту про відсутність в матеріалах провадження документів на підтвердження відкриття матеріалів стороні захисту та підозрюваному.

Вважає неправильним застосування судом першої інстанції норм статті 72 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що 1 квітня 2015 року, в період з 10 год. 30 хв. по 10 год. 50 хв., він, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів, у невстановленому місті та у невстановленої особи незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 1,095 г. (в перерахунку на суху речовину 0,059 г.), який в подальшому, незаконно зберігаючи при собі, знаходячись біля території автокооперативу «Південний - 3», розташованого по вул. Автомобільній у м. Миколаєві, незаконно збув « ОСОБА_11 » (особі, відносно якою застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) за 120 грн.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 8 квітня 2015 року, в період з 10 год. 15 хв. по 10 год. 25 хв., ОСОБА_7 у невстановленому місті та у невстановленої особи незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0,5695 г (в перерахунку на суху речовину 0,03 г.), який в подальшому, незаконно зберігаючи при собі, знаходячись у приміщенні недобудованої споруди, розташованої поблизу з будинком по АДРЕСА_2 , незаконно збув « ОСОБА_11 » (особі, відносно якою застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) за 140 грн., а також безоплатно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 0,324 г. (в перерахунку на суху речовину 0,2 г.).
Крім того, 21 квітня 2015 року, в період з 10 год. 30 хв. по 10 год. 45 хв., ОСОБА_7 у невстановленому місті та у невстановленої особи незаконно придбав медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0,794 г. (в перерахунку на суху речовину 0,029 г.), який в подальшому, незаконно зберігаючи при собі, знаходячись у нежилому приміщенні будинку АДРЕСА_3 , незаконно збув ОСОБА_11 (особі, відносно якою застосовані заходи безпеки - змінені анкетні дані) за 200 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного вироку, доводи, викладені в апеляційній скарзі, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали провадження, повторно, в порядку частини 3 статті 404 КПК України, дослідивши обставини кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 статті 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно частини 2 статті 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Вказані обставини встановлюються зібраними доказами.
Відповідно до положень частини 2 статті 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.
Докази, для їх допустимості, беручи до уваги положення частини 1 статті 86 КПК України, повинні бути отримані у порядку, встановленому КПК України.
Європейський суд з прав людини при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011), визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, як слідує з положень частини 1 статті 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Відповідно до частини 2 статті 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь?які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
Згідно частини 12 статті 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Виходячи з правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року 5-364кс16 та постанові Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12 жовтня 2017 року 5-237кс(15)17, критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так, в рішенні Європейського суду з прав людини «Дактарас проти Литви» від 24 листопада 2000 року, Європейський суд наголошує, що допустимість доказів є справою національних судів й він не має загальної компетенції вирішувати, чи припустилися національні суди помилок у застосуванні законодавства або оцінці фактів, він все ж покликаний перевіряти справедливість провадження.

Система справедливого судочинства має інтегруючий характер стосовно інших конвенційних прав і гарантій та слугує своєрідним підґрунтям для існування ще принаймні кількох принципів презумпції невинуватості, змагальності та принципу процесуальної рівності сторін. Їх доказовий аспект з питань якості доказів, насамперед, стосується питання про те, чи була особа засуджена «відповідно до закону», з огляду на що у практиці Європейського суду сформульовані окремі положення щодо допустимості доказів у судовому провадженні.

Відповідно до принципу рівності сторін, сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок. Це право (і, відповідно, обов`язок держави) було підтверджено у справі «Джасперс проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року. Таке правило стосується й матеріалів, які можуть викликати сумнів щодо доказів, наданих обвинувачем.

За правою позицією Верховного Суду України, яка викладена у зазначених вище постановах, прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, тобто не лише матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, а і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії або відповідної ухвали слідчого судді встановлюють обставини процесуального характеру, що мають значення при оцінці допустимості використання отриманих у результаті негласних слідчих (розшукових) дій фактичних даних як доказів у кримінальному провадженні. Такі відомості підтверджують законність (або свідчать про незаконність) проведення тієї чи іншої негласної слідчої (розшукової) дії, і, відповідно, мають оцінюватися судом за участю сторін кримінального провадження у сукупності із протоколами негласних слідчих (розшукових) дій.

Не відкриття сторонами кримінального провадження одна одній матеріалів суттєво зменшує їх доказову базу.

При цьому процесуальний закон не покладає на сторону захисту подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття, такий обов`язок відкрити матеріали, а саме як в даному випадку, процесуальні документи щодо проведення негласних слідчих дій, покладається на сторону обвинувачення.

Не дослідження судом першої інстанції постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, процесуальних документів, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, впливає на справедливість судового розгляду в цілому, оскільки відсутність дослідження цих матеріалів викликає сумніви щодо можливості здійснення судом належної оцінки законності проведення таких дій, а також достовірності та допустимості їх результатів як доказів. У такому разі, не дослідження зазначених матеріалів призводить до оперування судом доказами, допустимість яких є імовірною, що в контексті презумпції невинуватості є неприпустимим для обґрунтування рішення про винуватість особи та свідчить про порушення права особи на справедливий суд.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, що знайшло підтвердження і в поясненнях прокурора під час апеляційного розгляду, стороні захисту не відкривались та в суді першої інстанції не досліджувалися: рішення прокурора про контроль за вчиненням злочинів; ухвали слідчого судді щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були підставою для їх проведення.

Водночас, дані протоколів, в яких зафіксовано результати проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, судом першої інстанції покладено в основу обвинувального вироку щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

За такого, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, відомості, що містяться: в протоколі перепису коштів від 1 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 40-42); в протоколі догляду покупця від 1 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 43); в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 1 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 44); в протоколі перепису коштів від 8 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 54-56); в протоколі огляду покупця від 8 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 57); в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 8 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 58-59); в протоколі перепису коштів від 21 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 73-75); в протоколі догляду покупця від 21 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 76); в протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 81-82); в протоколах про результати аудіо-, відео контролю за особою від 15 травня 2015 року (т. 1 а.п. 92, 93, 94 95), апеляційним судом визнаються недопустимими як докази у даному кримінальному провадженні.

Показання свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_13 суд апеляційної інстанції, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, також визнає недопустимими, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, вказані особи є співробітниками правоохоронних органів, які безпосередньо здійснювали слідчі дії у даному провадження, зокрема, негласні слідчі (розшукові) дії, докази по яким визнані апеляційним судом недопустимими.

Показання свідка із зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , допит якого під час судового розгляду в суді першої інстанції здійснювався з використанням технічних засобів з іншого приміщення (дистанційно) в режимі відеоконференції, із забезпеченням приховування його зовнішнього вигляду, суд апеляційної інстанції, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 87 КПК України, визнає також недопустимими, так як, виходячи із даних технічного носія інформації судового засідання, сторона захисту була позбавлена права на перехресний допит. Під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження прокурором не забезпечено явку вказаного свідка для його допиту також з використанням технічних засобів з іншого приміщення. Окрім того, як слідує із даних повідомлень правоохоронних органів, встановити місцезнаходження вказаного свідка, а відтак, і забезпечення його явку, є неможливим.
Як слідує із показань обвинуваченого ОСОБА_7 , дійсно в вищезазначені дні квітня 2015 року, знаходячись на території Корабельного та Ленінського районів м. Миколаєва, він на прохання свого знайомого на ім`я ОСОБА_16 купував у наглядно знайомих йому осіб наркотичний засіб опій, який в подальшому вживав разом з ОСОБА_16 . При цьому, наміру на збут наркотичних засобів у нього не було. Пояснив, що оскільки він також вживає наркотичні засобі, погодився придбати за спільні кошти опій, який він купував для них обох, та який в подальшому вони вживали разом.
Згідно висновкам експерта № 598 від 3 квітня 2015 року, № 659 від 15 квітня 2015 року та № 708 від 22 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 47 50, 61 65, 84 88), надана на експертизу рідина у медичних шприцах містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить, відповідно, 0,059 г., 0,03 г., 0,029 г.
Відповідно висновку експерта № 658 від 15 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 67 71), надана на експертизу речовина рослинного походження, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2 г.
Допустимих доказів, які б свідчили про умисел обвинуваченого ОСОБА_7 на незаконне придбання, зберігання, перевезення саме з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не надано.
Дані протоколів огляду предметів від 3 квітня 2015 року, від 15 квітня 2015 року та від 23 квітня 2015 року (т. 1 а.п. 51, 72, 89), є недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених частиною 2 статті 307 КК України, так як відсутні допустимі докази на підтвердження того, що метою вказаних дій обвинуваченого ОСОБА_7 з наркотичними засобами, був саме їх збут.

Надані суду докази, які є допустимими у даному кримінальному провадженні, свідчать, що наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_7 купував за спільні з іншою особою грошові кошти для спільного споживання.

Згідно пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26 квітня 2002 року, обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.
Наведене свідчить, що суд першої інстанції не дослідив дані щодо відкриття стороні захисту усіх доказів по даному кримінальному провадженню. В порушення положень ст. 94 КПК України, не оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Висновок суду першої інстанції щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не підтверджується допустимими доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Наявні допустимі докази по даному кримінальному провадженню дають суду апеляційної інстанції правові підстави для кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.
Враховуючи вищезазначене, на підставі пунктів 1, 2, 3, 4 частини 1 статті 409 КПК України, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 408 КПК України, вирок суду першої інстанції щодо правової кваліфікації за ч. 2 ст. 307 КК України підлягає зміні із застосуванням закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме частини 2 статті 309 КК України.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за частиною 2 статті 309 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, враховуючи положення ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості, особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, що судом апеляційної інстанції визнається обставиною, яка пом`якшує покарання, його посередню характеристику, стан здоров`я, об`єм наркотичних засобів, обставини вчинення злочину, і вважає необхідним призначити покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково.
На підставі частини 5 статті 72 КК України, з урахуванням змін, згідно Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та Закону України № 2046-III від 18 травня 2017 року, обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2015 року по 22 вересня 2016 року включно та з 21 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 21 липня 2017 року включно з розрахунку день за день.
Підстав для скасування вироку суду першої інстанції, про що висловилась захисник в апеляційній скарзі та зазначав обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції не вбачає, так як апеляційним судом не встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовними підставами для цього.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 21 листопада 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій змінити.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за частиною 2 статті 307 КК України перекваліфікувати на частину 2 статті 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.

На підставі частини 5 статті 72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 23 квітня 2015 року по 22 вересня 2016 року включно та з 21 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 21 липня 2017 року включно з розрахунку день за день.
Вважати ОСОБА_7 таким, що відбув призначене покарання.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: