Справа № 349/517/16-к
Провадження № 11-кп/779/136/2018
Категорія ст.358 ч.4 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у кримінальному провадженні №0000112 апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Рогатинського районного суду від 1.03.2018 року щодо обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , згідно ст.89 КК України (далі ККУ) несудимий,

за ч.3 ст.191 ККУ визнано невинуватим та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 367 ч.1 ККУ та призначено покарання у виді штрафу 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн. з позбавленням права обіймати керівні посади в установах усіх форм власності на один рік;

На підставі ст.74 ч.5, ст.49 ч.1 п.3 ККУ ОСОБА_9 звільнено від призначеного судом основного та додаткового покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше несудимого,

визнано винним та призначено покарання:

за ч.1 ст.191 ККУ у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (вісімсот п`ятдесят грн.) без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

за ч.2 ст.358 ККУ у виді штрафу в сумі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (тисячу сімсот грн.).

за ч.4 ст.358 ККУ у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн. (шістсот вісімдесят грн.).

На підставі ч.1 ст.70 ККУ за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн. без позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.86 ч.2 ККУ та п."в" ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь Рогатинської міської ради заподіяну шкоду в сумі 24009,86 грн , з ОСОБА_10 - 72029,57 грн.

Злочини скоєно за таких обставин.

ОСОБА_9 , будучи обраним з 01.03.2010 року міським головою м.Рогатина, посадовою особою органу місцевого самоврядування 4 категорії 7 рангу, 24 вересня 2014 року уклав з фізичною особою приватним підприємцем ОСОБА_10 договір на виконання підрядних робіт №60 на суму 356 500,00 грн. Відповідно до укладеного договору ОСОБА_10 зобов`язався здійснити будівництво об`єкта "Нове будівництво спортивного майданчика в м.Рогатині по вул.Т.Шевченка в районі музичної школи ім. Бориса Кудрика".

Згідно платіжних доручень №1003 від 24 вересня 2014 року на суму 20 100 грн. (кошти отримано 06 жовтня 2014 року), 10 000 грн. (кошти отримано 08 жовтня 2014 року), 10 000 грн. (кошти отримано 08 жовтня 2014 року), 20 000 грн. (кошти отримано 08 жовтня 2014 року), 20 000 грн. (кошти отримано 09 жовтня 2014 року), 10 000 грн. (кошти отримано 10 жовтня 2014 року) 16400 грн. (кошти отримано 13 жовтня 2014 року) на загальну суму 106 500,0 грн та платіжного доручення №30 від 02 лютого 2015 року на суму 175 332,76 грн. (кошти отримано 05 лютого 2015 року) Рогатинською міською радою було перераховано на банківський рахунок підприємця ОСОБА_10 № НОМЕР_1 бюджетні кошти на загальну суму 281 832, 76 грн., які надійшли на рахунок ОСОБА_10 . У подальшому, відповідно до виписки з банківського рахунка ОСОБА_10 у ПАТ "ВіЕсБанк" вказані кошти, окрім 20 000 грн., які 08 жовтня 2014 року були перераховані постачальнику як плата за купівлю матеріалів, у період часу з 24 вересня 2014 року по 31 березня 2015 року ОСОБА_10 було знято з банківського рахунку у виді готівки. ПП ОСОБА_10 взяті на себе зобов`язання щодо здійснення будівництва виконав у неповному об`ємі, роботи виконав частково. 12 листопада 2014 року ОСОБА_10 склав і підписав, після чого надав безпосередньо міському голові ОСОБА_9 на підпис завідомо підроблений офіційний документ акт приймання виконаних будівельних робіт форми 1-КБ-2в №1 на суму 85 198,11 грн., 17 листопада 2014 року склав, підписав та надав міському голові м.Рогатина ОСОБА_9 на підпис завідомо підроблений офіційний документ акт приймання виконаних будівельних робіт форми №1 КБ -2в №1/2 на суму 196 634, 65 грн. У вказаних офіційних документах актах приймання виконаних будівельних робіт ПП ОСОБА_10 безпідставно зазначив дані про кошти на утримання служби замовника на суму 6 742, 65 грн., що суперечить п.6.2.7.4 ДСТУ НБД.1.1-2:2013 «Правила визначення вартості будівництва», який прийнятий і набув чинності згідно наказу Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року №293. В порушення вимог ДСТУ НБД Д.1.1-3:2013 «Настанова щодо визначення загальновиробничих і адміністративних витрат та прибутку у вартості будівництва», який прийнятий та набув чинності згідно наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 27 серпня 2013 року №405, завищив розмір кошторисного прибутку і адміністративних витрат при виконанні будівельних робіт по об`єкту «Нове будівництво спортивного майданчика в м.Рогатині по вул.Шевченка в районі музичної шкоди ім.Бориса Кудрика на 1008,26 грн. Вніс відомості про завищення вартості та об`ємів робіт по влаштуванню щебеневої основи під трубопроводи по вказаному об`єкту на суму 18 791,68 грн. Крім цього, у вищезазначені акти ПП ОСОБА_10 було внесено недостовірні відомості щодо повного виконання робіт по влаштуванню одношарової основи товщиною 20 см із щебеню фракції 10-20 мм на суму 77 247, 75 грн., чим порушено п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1.2013 «Правила визначення вартості будівництва», хоча фактично роботи були виконані не в повному обсязі. Всього внаслідок порушення Державних будівельних норм ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва» та складання завідомо підроблених офіційних документів і їх використання, ПП ОСОБА_10 було завищено вартість виконаних будівельних робіт по вищезазначеному об`єкту на загальну суму 103 790, 34 грн. Міський голова ОСОБА_9 12 листопада 2014 року та 17 листопада 2014 року підписав акти приймання виконаних будівельних робіт форми №1/КБ-2в №1 на суму 85 198,11 грн., форми 1 КБ - 2в №1/2 на суму 196634, 65 грн., які підготував ПП ОСОБА_10 .

Прокурор подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що вирок суду в частині виправдання ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого за ст. 191 ч.3 КК України, а у частині визнання винним ОСОБА_9 за ст. 367 ч.1 ККУ та ОСОБА_10 за ст. 191 ч.1 ККУ є незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування кримінального закону. Вказує, що виправдовуючи ОСОБА_9 за ст. 191 ч.3 ККУ та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з ст. 366 ч.1 КК України на ст. 367 ч.1 ККУ, суд не в повній мірі врахував законодавчо визначені відмінності між службовою недбалістю та службовим підробленням. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим за ст. 191 ч.3, ст. 366 ч.1 ККУ та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади та займатися діяльністю, пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків на підприємствах, в установах та організаціях всіх форм власності строком на 2 роки;

ОСОБА_10 визнати винуватим за ст. 191 ч.3, ст. 358 ч.2, ст. 358 ч.3, ст. 358 ч.4 ККУ та призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вважає вирок суду в частині часткового задоволення цивільного позову в інтересах Рогатинської міської ради та стягнення з нього 24009,86 грн. заподіяної шкоди необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає зміні, оскільки його вини у заподіянні шкоди на дану суму немає, оскільки судом не було встановлено розміру чи відсоток дольової участі в заподіянні шкоди та не вказав правові підстави її стягнення. Вказує, що досудовим слідством та під час судового розгляду кримінального провадження, не було встановлено реальної кількості завезеного піску та щебеню, а також не встановлено їх вартості та не встановлено вартості роботи механізмів та людей при будівництві спортивного майданчика по вул. Шевченка в районі музичної школи в м .Рогатині. Просить поновити строк оскарження, який закінчився 30.03.2018 року, оскільки з 27 березня 2018 року по 4 квітня 2018 року він знаходився на лікуванні, що підтверджується відповідною довідкою з поліклініки, прийняти апеляційну скаргу до розгляду і відкрити по ній апеляційне провадження, вирок суду в частині задоволення позову і стягнення з нього в користь Рогатинської міської ради заподіяних збитків в сумі 24009,86 грн.змінити, яким повністю відмовити в позові позивачу про стягнення з нього заподіяних збитків.

ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій вважає останню безпідставною, оскільки вирок відносно нього ухвалений обґрунтовано з дотриманням усіх норм матеріального та процесуального права. Просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду в частині незаконного задоволення позову змінити та відмовити в задоволенні позовних вимог.

В апеляційній інстанції:

- прокурор підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку через істотні процесуальні порушення та просить призначити новий судовий розгляд;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник підтримали свою апеляційну скаргу, заперечивши проти апеляційної скарги прокурора та просив її відхилити.

З`ясувавши обставини справи, обговоривши доводи й мотиви апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до вимог ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд, якщо встановлені істотні процесуальні порушення, які перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Згідно ст. 374 КПК України вирок суду в частині формулювання фабули встановленого обвинувачення має узгоджуватися з дослідженими доказами і не повинна містити формулювань, які ставлять під сумнів кваліфікацію дій обвинуваченого.

Як слідує із вступної та мотивувальної частин вироку в ньому не розкрито фабули об`єктивної сторони службової недбалості ОСОБА_9 , а саме в чому воно проявилося, які службові обов`язки не дотримано, не визначена конкретна сума істотної шкоди, яка є обов`язковою ознакою диспозиції ст. 367 ККУ.

Такі упущення є істотною суперечністю вироку, що ставить під сумнів висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 .

Вказані суперечності вироку перешкодили суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення. Вони є підставою для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Підлягає скасуванню вирок з направлення справи на новий судовий розгляд і в частині обвинувачення ОСОБА_10 , оскільки його обвинувачення прямо пов`язане із обвинуваченням ОСОБА_9 .

При новому судовому розгляді суду слід належно дослідити всі обставини події, дати правильну оцінку доказам та врахувати апеляційні доводи апелянтів та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 407, 409, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та прокурора задовольнити частково, вирок Рогатинського районного суду від 1.03.2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції..

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом:

Суддя ОСОБА_3