АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 646/6483/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/549/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 3074 КК України, ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду Харківської області кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, з вищою освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання:
-за ч.2 ст. 307 КК України- 6 (шість) років та 3 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.
-за ч.2 ст. 309 КК України- 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у вигляді 6 (шести) років 3 ( трьох) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк покарання ОСОБА_7 відраховано з 27.06.2017 року, з моменту затримання .
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України.
Згідно вироку ОСОБА_10 30.05.2017 близько 12.50, знаходячись в першому під`їзді будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, збув раніше знайомому чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який виступав як покупець на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, за грошову винагороду в розмірі 200 гривень сірниковий коробок з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1033 від 13.06.2017 є особливо-небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 3,0041 грам.
Крім того, ОСОБА_10 27.06.2017, близько 15.40 години, знаходячись в першому під`їзді будинку за адресою: АДРЕСА_2 , умисно, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу, з метою незаконного збагачення, збув раніше знайомому чоловікові під вигаданими даними ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який виступав як покупець на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, за грошову винагороду в розмірі 200 гривень, полімерний пакет з речовиною рослинного походження в подрібненому стані, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №1204 від 28.06.2017 є особливо- небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,0953 грам.
Крім того, під час затримання ОСОБА_12 в порядку ст. 208 КПК України 27.08.2017 о 17.00 годині, яке проводилось за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , під час проведення особистого обшуку в лівій кишені шортів виявлено та вилучено полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта №1234 від 22.08.2017 є особливо небезпечнім наркотичним засобом - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,9414 грам.
В подальшому 27.06.2017 на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду від 22.06.2017 в період часу з 17-50 до 18.35 проведено обшук в квартирі за місцем мешкання ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , де виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані, яка згідно висновку експерта №1235 від 22.08.2017 є особливо небезпечнім наркотичним засобом - канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 39,1453 грам., а також виявлено та вилучено полімерну пляшку, нашарування на якій є особливо-небезпечним наркотичним засобом - екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,2314 грам.
В апеляційних скаргах:
Прокурор, змінивши доводи апеляційної скарги просить вироку суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінально процесуального закону.
Вказує, що суд, формулюючи обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України в порушення п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не встановив фактичну обставину злочину, а саме, що ОСОБА_7 вчинив злочин повторно.
Також, формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним за ч.2 ст. 309 КК України, судом не встановлено, що ОСОБА_7 зберігав наркотичний засіб без мети збуту, що впливає на кваліфікацію злочину та відмежовує його від інших складів злочинів.
Захисник обвинуваченого просить вирок суду змінити та застосувати до ОСОБА_7 ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання.
Зазначає, що ОСОБА_7 повністю визнав провину, щиро розкаявся, є одруженим, та має на утриманні малолітню дитину та матір, яка страждає на тяжкі захворювання.
Відтак, відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є занадто суворим.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти скарги захисника, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Відповідно до ч.1 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Як вбачається з матеріалів провадження прокурором, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не змінювалось.
З оскаржуваного вироку вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою вину у вчинених злочинах, підтвердив факти та обставини вчинення злочину так, як вони викладені судом.
За погодженням всіх учасників судового розгляду, зокрема обвинуваченого та його захисника, кримінальне провадження розглянуто судом в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що виключає в майбутньому можливість оскарження фактичних обставин справи.
Отже, суд визнав винуватим ОСОБА_7 у тому обсязі обвинувачення, яке йому пред`явлено органом досудового розслідування.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності скасування судового рішення у зв`язку із порушенням права обвинуваченого на захист через недотримання судом вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України є необґрунтованими.
Між тим, доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого частково заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання судом враховано, що він вчинив злочині, які віднесені до середньої тяжкості та тяжкого злочину.
Обставиною, яка згідно зі ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав його щире каяття.
Обставини, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання є вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.
Вивченням особи обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований з 31.08.2014 року, розлучений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.
Згідно акту №207 судово-наркологічної експертизи від 10.08.2017 року ОСОБА_7 має синдром залежності від наркотичних засобів.
Відповідно до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Колегія суддів констатує, що суд першої інстанції правильно врахував обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття.
Між тим, поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 , раніше не судимий, протягом досудового розслідування визнавав свою провину та сприяв розкриттю злочинів у яких обвинувачувався.
Крім того, ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, до звільнення з роботи працював викладачем бойових мистецтв за що неодноразово нагороджувався грамотами.
Також, обвинувачений має на утриманні малолітню дитину та мати пенсійного віку, яка наразі страждає тяжкими захворюваннями серця та потребує постійного догляду, амбулаторному лікуванні та лікуванні в умовах стаціонару.
Крім того, колегія суддів констатує, що тяжких наслідків від злочинів, які вчинив ОСОБА_7 не настало.
Отже, наведені вище обставини в своїй сукупності дають підстави визнати їх такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого.
Зазначене вище дає підстави, застосувавши ст.69 КК України, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання у виді позбавлення волі, ніж передбачене санкцією ч.2 ст.307 та не застосовувати до нього додаткове покарання у виді конфіскації майна.
В той же час колегія суддів вважає, що лише відбуття покарання в умовах ізоляції від суспільства сприятиме досягненню мети покарання, встановленої в ст. 50 КК України, а відтак відхиляє доводи апеляційної скарги захисника щодо застосування до ОСОБА_7 ст.. 75 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 25 вересня 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді чотирьох років позбавлення волі.
Вважати його засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді