Справа № 464/3559/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/34/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

з участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 на вирок Сихівського районного суду м.Львова від 08 грудня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком суду
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Керч, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, одруженого, має на утриманні 3-х дітей, не військовозобовязаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє: 01 грудня 2016 року Франківським районним судом м. Львова за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування основного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 01.12.2016 року, - у виді 3 роки позбавлення волі.

- за ч. 2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2016 року у виді позбавлення волі 3 роки і визначено ОСОБА_9 остаточне покарання 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 рахується з 02 березня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2017 року по 08 грудня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід обвинуваченому залишено без змін тримання під вартою.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він24 лютого 2016 року близько 23 год. 30 хв., перебуваючи біля будинку № 1-а по вул. Чукаріна у м. Львові, за допомогою металевого розкладного ножа пошкодив замок автомобіля марки «ВАЗ 2121», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_12 , та в подальшому проникнувши в салон даного автомобіля, відчинив капот та викрав акумуляторну батарею марки «Бош», завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 1700 грн.

Крім того, ОСОБА_9 01 березня 2016 року близько 02 год., повторно, перебуваючи біля будинку № 34, що по вул. Хуторівка у м. Львові, за допомогою металевого розкладного ножа пошкодив замок автомобіля марки «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_2 , який належить потерпілому ОСОБА_13 , та в подальшому, проникнувши в салон даного автомобіля, відчинив капот та викрав акумуляторну батарею марки «Веста», завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 1500 грн.

Крім того, ОСОБА_9 01 березня 2016 року близько 02 год. 20 хв., повторно, перебуваючи біля будинку № 41, що по пр. Червоної Калини у м. Львові, за допомогою металевого розкладного ножа пошкодив замок автомобіля марки «ВАЗ 2104», д.н.з. НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , та в подальшому, проникнувши в салон даного автомобіля, відчинив капот та викрав акумуляторну батарею, завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 900 грн.

Крім того, ОСОБА_9 01 березня 2016 року близько 02 год. 50 хв., повторно, перебуваючи біля будинку № 41, що по пр. Червоної Калини у м. Львові, за допомогою металевого розкладного ножа пошкодив замок автомобіля марки «ВАЗ 2105», д.н.з. НОМЕР_4 , який належить потерпілому ОСОБА_15 , та в подальшому, проникнувши в салон даного автомобіля, відчинив капот та викрав акумуляторну батарею марки «FireBull 530», завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 1100 грн.

Крім того, ОСОБА_9 01 березня 2016 року близько 03 год. 20 хв., повторно, перебуваючи біля будинку № 55, що по пр. Червоної Калини у м. Львові, шляхом пошкодження кришки капоту автомобіля марки «ВАЗ 2107», д.н.з. НОМЕР_5 , який належить потерпілому ОСОБА_16 , викрав акумуляторну батарею, завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 2000 грн.

Крім того, ОСОБА_9 19 березня 2016 року близько 01 год., повторно, перебуваючи біля будинку № 11, що по вул. Зубрівській у м. Львові, за допомогою металевого розкладного ножа пошкодив замок автомобіля марки «ВАЗ 21043», д.н.з. НОМЕР_6 , який належить потерпілому ОСОБА_17 , та в подальшому, проникнувши в салон даного автомобіля, відчинив капот та викрав акумуляторну батарею, завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 700 грн.

Крім того, ОСОБА_9 23 березня 2016 року о 18 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні торговельного терміналу, який знаходиться на ринку «Нижній Шувар», що по вул. Хуторівка, 4-Б у м. Львові, повторно, таємно викрав скриньку для збору коштів для бійців АТО вартістю 151 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 147 грн., та які належать громадській організації «Допоможи фронту», завдавши потерпілому матеріальних збитків на суму 298 грн.

Крім того, ОСОБА_9 18 лютого 2017 року о 17 год. 31 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину № 101 ТзОВ «Сільпо-Фуд», що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 62, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини шість упаковок кави «Якобс Монарх», вагою 230г, вартістю 65,83 грн. кожна, одну упаковку кави «Якобс Еспресо», вагою 500г, вартістю 75,83 грн., які заховав у свій пакет, та не оплативши за вказаний товар на касі покинув приміщення магазину, завдавши ТзОВ «Сільпо-Фуд» матеріальної шкоди на загальну суму 470,81 грн.

Крім того, ОСОБА_9 19 лютого 2017 року близько 16 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину № 101 ТзОВ «Сільпо-Фуд», що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 62, повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з вітрини дві упаковки чаю «Зелений Англійський», вартістю 115,84 грн. кожна, з яких одну заховав у рукав куртки, а другу заховав за пояс. В подальшому, з вказаним товаром, пройшов через касу магазину, не здійснивши оплату, однак свого злочинного умислу до кінця довести не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони магазину.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Зазначає, що суд першої інстанції за злочини, вчинені після постановлення вироку Франківським районним судом м. Львова від 01 грудня 2016 року, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, а в подальшому шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначив на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, хоча у даному випадку більш суворим покарання є покарання призначене за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Крім того, вказує, що ухвалюючи вирок, суд першої інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, безпідставно зарахував обвинуваченому в строк відбування покарання попереднє ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_9 з 02 березня 2017 року по 08 грудня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність.

Просить даний вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням Закону про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Франківського районного суду м. Львова від 01 грудня 2016 у виді 3 роки позбавлення волі.

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Франківського районного суду м.Львова від 01 грудня 2016 року у виді позбавлення волі 3 роки і визначено ОСОБА_9 остаточне покарання 3 (три) роки 1 (один) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України редакції Закону від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_9 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 02 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року, зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, через що такі досліджувалися в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і ніким з учасників процесу не оскаржується.

Дії обвинуваченого ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна.

Крім того, дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, повторно.

Також дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив таємне викрадення чужого майна, повторно.

Разом з тим, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, в порушення вимог закону, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність в цій частині.

Так, відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку і остаточно за сукупністю вироків.

При цьому, відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Таким чином, ч. 1 ст. 70 КК України передбачає можливість поглинання виключно меншого покарання більшим.

Разом з тим, на думку колегії суддів, суд першої інстанції вищезазначених вимог не дотримався.

І як вбачається із вироку суд першої інстанції за злочини, вчиненні обвинуваченим ОСОБА_9 після постановлення вироку Франківським районним судом м. Львова від 08 грудня 2017 року, а саме за ч. 2 ст. 185 КК України призначив покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 рік позбавлення волі, а в подальшому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив на підставі ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. Однак, у даному випадку більш суворим покаранням є покарання, призначене за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, відтак покарання за сукупністю злочинів, визначене за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим, має становити 2 роки позбавлення волі.

Що стосується доводів заступника прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_9 положення ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів вважає такі необгрунтованими, з наступних підстав.

Згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» який набув чинності 21.06.2017 року, частину п`яту статті 72 Кримінального кодексу України (Відомості Верховної Ради України, 2001 р., № 25-26, ст. 131) викладено в такій редакції:"5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Проте, нова редакція ч. 5 ст. 72 КК України не може бути застосована до обвинуваченого ОСОБА_9 в силу ч. 2 ст. 5 КК України, а тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції вірно зарахував обвинуваченому ОСОБА_9 термін попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 02 березня 2017 року по день ухвалення вироку.

За таких обставин колегія суддів вважає, що даний вирок суду слід змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, частково задоволивши тим самим апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 .

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_11 задоволити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08 грудня 2017 року щодо ОСОБА_9 в частині призначення останньому покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України змінити.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_9 покарання 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2017 року по день постановлення ухвали 08 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді