Номер провадження: 11-кп/785/1203/18
Номер справи місцевого суду: 520/3491/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю

секретарів: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

його захисника: ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_9 на ухвалу Київського районного суду м. Одеса від 23.07.2018 року, якою йому відмовлено у задоволенні клопотання про зняття судимості,-

встановив:

Засуджений ОСОБА_9 звернувся до районного суду з клопотанням про зняття з нього судимості, оскільки, після багатьох років після умовно-дострокового звільнення його від відбування покарання в базі даних МВС він досі вважається судимим, а відомостей про його звільнення не має.

Так, ОСОБА_9 13.05.1999 року був засуджений Військовим судом Одеського гарнізону за ч.1 ст.223, ч.1 ст.222, п.«б» ст.238, п.«б» ст.254, п.«б» ст.254-1, ст.ст. 44, 42, 67 КК України (1960) до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з конфіскацією майна та позбавленням військового звання «майор».

Постановою військового суду Південного регіону України від 11.11.1999 року вирок Військового суду Одеського гарнізону був змінений, а саме: виключено з обвинувачення ОСОБА_9 по ст.254 п.«б» КК України кваліфікаційну ознаку - «корисний мотив» та призначено за цією статтею покарання із застосуванням ст.44 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, з конфіскацією належного йому майна; в частині засудження ОСОБА_9 за ст.254-1 п.«б» КК України вирок скасовано, справу закрито на підставі ст.6 п.2 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину; виключено з вироку вказівку про позбавлення військового звання «майор». Остаточно на підставі ст.42 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.238 п.«б», ст.222 ч.1, ст.254 п.«б», ст.223 ч.1 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців з відбуванням покарання в ВТК суворого режиму з конфіскацією особисто належного йому майна.

Мотивуючи відмову у задоволенні клопотання засудженого, районний суд зазначив, що довідки МВС України про судимість не вбачається і сам ОСОБА_9 не надав суду відомості про виконання додаткового покарання у виді конфіскації належного йому майна, а тому вирок в цій частині без необхідних відомостей щодо конфіскації майна вважається таким, що не виконаний, а судимість триває.

Не погоджуючись з прийнятим районним судом рішенням, на ухвалу суду першої інстанції засудженим ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій він, посилаючись на незаконність рішення суду та на норми ст.ст. 59 та 80 КК України вказує, що він може вважатися такою особою, що не має судимості, оскільки вирок відносно нього в частині призначення йому додаткового покарання у вигляді конфіскації майна не був виконаний.

Просить ухвалу Київського районного суду м. Одеса скасувати, винести нову ухвалу, якою зняти з нього судимість за вироком Військового суду Одеського гарнізону від 13.05.1999 року та постановою військового суду Південного регіону України від 11.11.1999 року.

Заслухавши суддю - доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили скасувати ухвалу місцевого суду; думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги засудженого; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала зміні, за наступних підстав:

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі на певний строк в залежності від ступеня тяжкості вчиненого злочину, якщо з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.

Мотивуючи рішення щодо відмови у задоволенні клопотання засудженого, суддя районного суду вірно послався на положення ст.89 КК України, яка передбачає строки погашення судимості та встановивши, що з часу відбуття засудженим ОСОБА_9 покарання минуло більш ніж восьми років, вірно прийшов до висновку про те, що судимість у нього погашена.

При цьому апеляційний суд враховує наявні у матеріалах справи довідки про звільнення, ОСОБА_9 06 грудня 2000 року на підставі постанови Київського районного суду м. Одеси від 01 грудня 2000 року умовно - достроково від відбуття основного покарання на не відбутий строк 5 місяців 22 дня та сплину восьмирічного терміну з моменту його звільнення від відбування покарання.

Також апеляційний суд приймає до уваги те, що відповідно довідки Міністерства Внутрішніх справ України серія ААА №0232643 ОСОБА_9 , станом на 06.03.2018 року в розшуку не перебуває, до кримінальної відповідальності не притягувався за вчинення інших злочинів, що свідчить про відсутність відомостей про вчинення ОСОБА_9 нового злочину.

Разом з тим, посилання судді районного суду як на підставу для відмови у задоволенні клопотання засудженого - на відсутність відомостей про виконання відносно засудженого вироку в частині додаткового покарання є безпідставними, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.2 ст.52 КК України, конфіскація майна є видом додаткового покарання, яке у відповідності до ч.3 цієї статті може бути приєднане до основного покарання.

У відповідності до положень п.3 ч.1 ст.80 КК України, особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк до п`яти років у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин.

На підставі ч.2 ст.80 КК України, строки давності щодо додаткових покарань визначаються основним покаранням призначеним за вироком суду.

Засуджений може бути звільнений від конфіскації майна, якщо до дня набрання чинності закону про амністію або на день звільнення від покарання не був виконаний вирок суду в частині конфіскації майна.

З огляду на клопотання засудженого, яке він подав до місцевого суду, в його прохальній частині останній просив, саме про зняття судимості, а не про звільнення його від відбування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, а тому, на думку апеляційного суду, твердження місцевого суду про тривалість судимості засудженого в зв`язку з невиконанням вироку в частині додаткового покарання у виді конфіскації майна є таким, що не відповідає вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону.

Разом з тим, апеляційним судом встановлені обставини, які вказують на підстави для відмови у задоволення клопотання засудженого, тобто рішення, яке районний суд фактично прийняв за результатами розгляду клопотання, однак які не були враховані районним судом при постановленні оскаржуваної ухвали.
Розділом Х111 чинного Кримінального кодексу України визначені правові наслідки судимості, строки її погашення обчислення цих строків та зняття судимості.
Так, ст. 91 КК України, яка визначає порядок зняття судимості передбачено, що якщо особа після відбуття покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення, то суд може зняти з неї судимість до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу.

Частиною 2 та 3 зазначеної статті визначені обмеження в частині зняття судимості, а частиною 4 цієї статті передбачений порядок зняття судимості, який визначений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Згідно до вимог ст. 538 КПК України, після відбуття покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі суд, який ухвалив вирок, має право розглянути питання про зняття судимості з цієї особи за її клопотанням.

Наведені вище положення кримінального та кримінального процесуального закону свідчать про те, що законодавчо передбачена можливість зняття судимості щодо осіб, судимість яких не знята та не погашена у порядку, визначеному ст.89 КК України, а тому урахуванням встановленого районним судом факту погашення судимості, вказували на відсутність підстав для задоволення поданого засудженим клопотання.

Встановлені апеляційним судом обставини, з урахуванням прийнятого районним судом рішення, у відповідності до вимог п.2 ч.1 ст.407 та п.4 ч.1 ст.409 КПК України свідчать про неправильне застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність при розгляді клопотання засудженого та вказують на необхідність часткового задоволення апеляційної скарги, зміни ухвали районного суду шляхом виключення з її мотивувальної частини як підстави для відмови у задоволенні клопотання відсутність відомостей щодо виконання додаткового покарання та доповнення мотивувальної частини ухвали підставою, яка вказувала на необхідність відмови у задоволенні клопотання і яка була встановлена апеляційним судом та викладена в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, а в решті залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеса від 23.07.2018 року про відмову у задоволенні клопотання ОСОБА_9 про зняття судимості змінити.

Виключити з мотивувальної частини ухвали як підставу відмови у задоволенні клопотання відсутність відомостей щодо виконання додаткового покарання та доповнити мотивувальну частину ухвали підставою для задоволення відмови у задоволенні клопотання, яка встановлена апеляційним судом та викладена в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 . ОСОБА_11 .