11-кп/775/260/2018(м)
220/1783/17

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2018 року м. Маріуполь

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Маріуполі

у складі суддів: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за участю захисника ОСОБА_6 ,

за участю обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000413 від 28.06.2017 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 05 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області, грека, громадянина України, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.1 ст.156 КК України до 5 років позбавлення волі;

в с т а н о в и л а:

виром суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому , що він 28 червня 2017 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився біля приміщення магазину «Привоз», розташованого за адресою: вул.Центральна, 48 у смт. Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області, де розпивав спиртні напої з компанією малознайомих йому людей, а саме: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , при цьому з вказаними особами була присутня малолітня дитина ОСОБА_13 - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також дитина ОСОБА_15 - ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Під час вживання спиртних напоїв у ОСОБА_7 виник умисел на вчинення розпусних дій щодо малолітніх ОСОБА_17 та ОСОБА_16 .

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_7 , скориставшись відсутністю уваги батьків по догляду за своїми малолітніми дітьми, підійшов до малолітніх ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , які в цей час грались біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Після цього, ОСОБА_7 з вказаними дітьми підійшов до сходинок магазину «Привоз», розташованого за вищевказаною адресою, де діючи умисно, усвідомлюючи безпорадний стан потерпілих, який обумовлений їх віком, покликав до себе малолітніх дівчат ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , після чого, демонструючи грошові кошти, запропонував дівчатам зняти спідню білизну (труси) та оголити свої статеві органи, за що обіцяв заплатити останнім грошові кошти в сумі 100 грн., тобто схиляв малолітніх дітей до розпусних дій, при цьому свої дії ОСОБА_7 почав знімати камерою мобільного телефону «Iphone 5s», який належить останньому.

Малолітні ОСОБА_14 та ОСОБА_16 на пропозицію ОСОБА_7 не погодились, після чого останній взяв за руку ОСОБА_14 та посадив її собі на коліно та рукою став гладити в області статевих органів останньої, однак ОСОБА_14 вирвалась та вони з ОСОБА_16 втекли до своїх батьків, які знаходились неподалік.

Не погодившись із судовим рішенням захисник адвокат ОСОБА_6 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу.

Захисник в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, провадження по справі закрити за недоведеністю вини обвинуваченого.

В обґрунтування посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування судом, закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд першої інстанції,обґрунтовуючи своє рішення, не вказує, на підставі яких саме даних була сформульована саме та частина обвинувачення, яка містить інкримінований обвинуваченому ОСОБА_7 склад кримінального правопорушення.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.156 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення розпутних дій. Об`єктивна сторона даного кримінального правопорушення виражається в активних діях, які можуть бути фізичного або інтелектуального характеру. А оскільки малолітні ОСОБА_18 та ОСОБА_19 не погодилися на пропозицію ОСОБА_7 щодо вчинення розпутних дій, під час яких обвинувачений буде знімати їх на камеру мобільного телефону та втекли, то дії ОСОБА_7 не мають закінченого складу злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, та взагалі не утворюють його об`єктивну сторону.

Також захисник в своєї апеляційній скарзі вказує на те, що згідно вироку суду першої інстанції обвинувачений здійснював протизаконні дії по відношенню до потерпілої ОСОБА_18 , але вона втекла від нього. За даними діями в обвинувальному вироку не вказано, відносить суд їх до розпусних дій або як до замаху на вчинення розпусних дій.

На думку захисту, суд у вироку не вказує, які розпусні дії вчинив обвинувачений щодо кожної з потерпілих.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі зазначає, що зібрані у кримінальному провадженні докази не відповідають кримінальному процесуальному законодавству, тому не можуть бути прийняті до уваги як доказ вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочину.

На зазначену апеляційну скаргу прокурором Великоновосілківського відділу Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_20 надано заперечення, в якому прокурор відстоював законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_5 , яка відстоювала законність та обґрунтованість прийнятого судом рішення, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

В апеляційній скарзі захисник оскаржує як призначену міру покарання, так і доведеність вини за інкримінованим злочином, не погоджуючись з кваліфікацією дій обвинуваченого. Вважає, що докази у справі здобуті з істотним порушенням кримінального процесуального закону, тому є недопустимими .

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисту, у тому числі і зазначені ним в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розпусних дій щодо малолітніх осіб, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні угоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів.

Колегія суддів вважає апеляційні доводи захисту в частині недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 неспроможними, виходячи із наступного:

Відповідно до п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику у справах про злочини проти статевої недоторканості особи від 30.05.2008 р. №5 розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК України, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.

Під фізичними розпусними діями слід розуміти, окрім іншого, непристойні доторкання до статевих органів, тощо.

Інтелектуальними розпусними діями, окрім іншого, є цинічні розмови з потерпілою особою на сексуальні теми тощо.

Таким чином, злочин, передбачений ч.2 ст.156 КК України, вважається закінченим з моменту вчинення розпутних дій, якими зокрема можна вважати пропозицію зняти нижню білизну для подальшого проведення відео зйомки статевих органів потерпілих за обіцянку грошової винагороди, а також доторкання до області статевих органів потерпілої ОСОБА_21 .

Крім того, суд першої інстанції у своєму вироку зазначив, що засуджений ОСОБА_7 спочатку запропонував потерпілим ОСОБА_21 та ОСОБА_22 зняти нижню білизну, що можна віднести до інтелектуальних розпусних дій, а потім схопив ОСОБА_23 за руки, посадив на коліна та торкнувся її статевих органів, що можливо віднести до фізичних розпусних дій, як непристойні доторкання.

Таким чином, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не відображення у вироку суду, які саме дії стосовно кожної з потерпілих вчинив обвинувачений є необґрунтованими, оскільки спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується показаннями малолітніх потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_24 , їх законних представників та свідків, яким суд дав належну оцінку в сукупністю з іншими доказами по справі.

Так, пояснення потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_24 підтверджується відеозаписом, що міститься на телефоні обвинуваченого ОСОБА_7 . Під час дослідження у судовому засіданні телефону та перегляду відеозапису, який міститься в пам`яті телефону, обвинувачений ОСОБА_7 заначив, що телефон належить йому і в той день він нікому його не давав. Заявляв, що не впізнає голос на відеозапису, однак підтвердив, що кеди, які потрапили в об`єктив камери, схожі на ті, які були на ньому в той день. Схожі кеди були вилучені та оглянуті в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_5 , що зафіксовано у протоколі огляду предмету від 28.06.2017р.

Доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_25 про те, що протокол огляду предмету від 28.06.2017р. не можна вважати допустимим доказом, оскільки він був проведений до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, про що свідчить виправлення часу у протоколі, а також порушений порядок вилучення предметів, колегія суддів вважає безпідставними. Так, поняті ОСОБА_26 та ОСОБА_27 , які були присутні під час вилучення речей, у судовому засіданні підтвердили, що огляд був проведений у другій половині дня, після 15-00 години. Відповідно до досліджених матеріалів, одяг та телефон обвинуваченого видала завідуюча відділенням реанімації, де на той момент перебував обвинувачений. Вилучення речей було здійснено відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства при їх огляді, ухвалою слідчого судді на телефон, як на речовий доказ, було накладено арешт.

Враховуючи викладене, підстав для визнання протоколу огляду речей від 28.06.2017р. недопустимими доказами відсутні.

Щодо посилань захисника на здатність малолітніх потерпілих ОСОБА_18 та ОСОБА_24 підпадати під чужий вплив є припущенням та спростовується комплексною психолого-психіатричною експертизою, відповідно до висновків якої малоймовірно, що деталі подібного роду, викладені потерпілими, можуть бути нафантазовані, оскільки вони для даних малолітніх осіб не входять в систему нормального дитячого фантазування.

Ствердження захисту про те, що під час судового розслідування захиснику та обвинуваченому ОСОБА_7 не була надано для ознайомлення диски з відеозаписами, які є додатками до протоколів огляду та проведення слідчого експерименту, спростовуються матеріалами провадження. Так відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 25.10.2017р. та протоколу ознайомлення з матеріалами досудового розслідування від 05.10.2017р. обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_6 були ознайомленні з матеріалами досудового розслідування в підшитому та пронумерованому стані в одному томі на 188 аркушах, заяв та клопотаннь з цього приводу не надавали.

Що ж стосується доводів захисту про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок суворості, то вони заслуговують уваги.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідност. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як ними самими, так і іншими особами.

Колегія суддів не може погодитися з доводами суду першої інстанції, викладеними у вироку в той частині, що по справі відсутні обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений висловлював щире каяття, надавав своєї протиправної поведінки критичну оцінку, висловлював готовність нести кримінальну відповідальність.

Крім тяжкості вчиненого злочину, про особу винного свідчить його вік, стан здоров`я, який на даний час є інвалідом 3 групи, відповідно висновку комісійної судово-психіатричної експертизи №1177 від 05.10.2017р. на теперішній час виявляє органічний розлад особистості внаслідок перенесеної черепно-мозкової травми, підгострий період з наявністю антено- неврологічної симптоматики, потребує продовження лікування з приводу даного захворювання саме за місцем проживання ( а.с.122-126), поведінка обвинуваченого до вчинення злочину в побуті, який позитивно характеризується за місцем проживання, брав активну участь у реабілітації воїнів АТО, поранених під час бойових дій в Донецькій області, є активним учасником волонтерського руху у Великій Новосілці, брав участь у зборі коштів для придбання військового одягу учасникам АТО, раніше до кримінальній відповідальності не притягувався.

Колегія суддів враховує сімейній стан обвинуваченого, який дружений, має пристарілих батьків, які знаходяться на його утриманні.

При призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, з урахуванням обставин злочину, особи винного, інших обставин справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, вважає за необхідним прийняти рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і якщо така зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає можливим змінити вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, оскільки зміна вироку не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення та вказана зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, задовольнити апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 частково; при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , застосувати вимоги ст.75 КК України, та покладанням обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, буде відповідати зазначеним вимогам закону та принципам індивідуалізації покарання.

А тому вирок суду підлягає зміні на підставі ст.ст.408,414 КПК України.

Порушень судом вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування або інших змін вироку у даному провадженні не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 05 лютого 2018 року ОСОБА_7 змінити в часині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.156 КК України до п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбуття покарання з випробуванням строком на один рік.

Відповідно до ст.76 КК України покласти за засудженого ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

На судове рішення може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ______________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3