Справа №580/1368/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/245/18 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" липня 2018 р. колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 580/1368/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Лебединського районного суду Сумської області від 09 листопада 2017 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Донецька, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, не працюючий, раніше судимий:

1) 05.09.2003 Калінінським районним судом м. Донецька за ст.395 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці;

2) 03.11.2003 Ленінським районним судом м. Донецька за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

3) 27.05.2004 Київським районним судом м. Донецька за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

4) 19.05.2011 Мукачівським міським судом Закарпатської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

5) 12.02.2015 Лебединським районним судом Сумської області за ч.3 ст.185, ст.69 КК України до покарання у виді арешту на строк 1 місяць;

6) 30.06.2015 Лебединським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185, ст.69 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 510 грн.;

7) 27.01.2017 Лебединським районним судом Сумської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини злочину, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_10 , просить скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням і ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. В іншій частині вирок суду першої інстанції просить залишити без змін, оскільки був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність і призначено покарання, що не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Вироком Лебединського районного суду Сумської області від 09.11.2017 ОСОБА_10 визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченому ч.3 ст.185 КК України, і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.ст.75 і 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладенням обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання.

Відповідно до вироку суду, 29.07.2017 близько 17 год. ОСОБА_10 , перебуваючи в с. Бишкінь Лебединського району Сумської області, повторно, проник до домоволодіння АДРЕСА_2 , звідки з приміщення літньої кухні таємно викрав належне ОСОБА_11 майно: два алюмінієві бідони об`ємом по 40 л кожний, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 1620 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні у повному обсязі, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про залишення вироку суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У відповідності до п.1 і п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню, та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а згідно ст.414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що при визначенні ОСОБА_10 виду і розміру покарання суд першої інстанції не в повній мірі дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не в повній мірі врахував положення ст.ст.65, 69 і 75 КК України, внаслідок чого застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню (ст.ст.75 і 76 КК), і не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню (ст.69 КК), оскільки у кримінальному провадженні відсутні підстави для звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням і, навпаки, наявні підстави для призначення іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті.

Так, згідно ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Визначаючи правові підстави для застосування до ОСОБА_10 положень ст.75 КК України, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не в повній мірі врахував зазначені вище вимоги закону, які об`єктивно впливають на звільнення від відбування покарання з випробуванням, а саме те, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів, знову вчинив аналогічний тяжкий злочин; злочин вчинив невдовзі після відбуття покарання за вчинення аналогічного корисливого злочину і через нетривалий час з моменту засудження за попереднім вироком суду, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та припинити свою протиправну діяльність, а також про системність та певну направленість дій обвинуваченого; не враховані досудова доповідь органу пробації та його негативна характеристика.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора з приводу необґрунтованого застосування ст.ст.75 і 76 КК України і безпідставного звільнення обвинуваченого ОСОБА_10 від покарання з випробуванням заслуговують на увагу та підлягають задоволенню, а судове рішення скасуванню в цій частині.

При цьому, колегія суддів не може погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора стосовно необхідності призначення обвинуваченому покарання у виді 3-х років позбавлення волі, а також з висновками суду першої інстанції щодо призначення ОСОБА_10 такого виду і розміру покарання, оскільки вони не відповідають ступеню тяжкості вчиненого злочину, його характеру, наслідкам та особі обвинуваченого внаслідок суворості, а тому вважає за необхідне, враховуючи усі обставини даного кримінального провадження, що впливають на призначення покарання, вийти за межі апеляційних вимог та прийняти рішення на користь обвинуваченого, в інтересах якого апеляційна скарга не подавалася, так як цим не погіршується становище ОСОБА_10 (ч.2 ст.404 КПК).

Зокрема, призначивши покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі на строк 3 роки, суд першої інстанції, хоча і не вийшов за межі санкції даної норми кримінального закону, але не врахував в повному обсязі усі обставин, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, які на думку колегії суддів є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають можливість застосувати до ОСОБА_10 положення ст.69 КК України, оскільки у відповідності до вимог ст.ст.50 і 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, при його призначенні суд повинен враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину і особу винуватого, так і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження і з чим погоджується колегія суддів, суд першої інстанції врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, визнання ним своєї вини. Обставинами, що пом`якшують покарання були визначені: визнання вини, каяття у вчиненому, сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданих збитків, а обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.

Призначивши покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку послався на вказані вище обставини, які пом`якшують покарання, але не вмотивував, чому ці обставини не є тими, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину у відповідності до вимог ст.69 КК України. Поза увагою суду першої інстанції при цьому залишився предмет злочинного посягання, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілої, факт повернення викраденого майна в натурі та інші обставини кримінального провадження, що напряму впливають на визначення судом виду і розміру кримінального покарання.

Не умотивувавши свій висновок з вказаного вище питання, суд першої інстанції допустив порушення права обвинуваченого на вмотивованість судового рішення, що є складовою права на справедливий суд, гарантованого ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 р. (далі Конвенція) та національним законодавством України.

Як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення «сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони».

Одним із європейських стандартів кримінального судочинства є принцип «nulla poena sine lege» (ніякого покарання без закону), закріплений у ч.1 ст.7 Конвенції «Не може бути призначене суворіше покарання ніж те, що підлягало застосуванню на час вчинення кримінального правопорушення».

Як зазначено у правовій позиції рішення Верховного Суду України у справі стосовно ОСОБА_12 , норми Особливої частини КК мають базуватися на нормах Загальної частини цього Кодексу. Це спеціально зазначено законодавцем у ст.65 КК України, в якій установлено загальні засади призначення покарання.

У відповідності до ч.1 ст.65 КК України, як зазначалося вище, суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч.1 ст.69 КК України.

Незважаючи на свій же висновок у вироку щодо наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження не врахував вказаних вище вимог кримінального закону та ухвалив необґрунтоване та невмотивоване рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, оскільки в даному конкретному випадку важливо враховувати не лише тяжкість злочину, предмет злочинного посягання, а й наслідки, що настали для потерпілого, обставини, за яких був вчинений злочин, співрозмірність та адекватність кримінального покарання за вказані вище протиправні дії ОСОБА_10 .

Враховуючи вказані вище обставини даного кримінального провадження та вимоги ст.65 КК України щодо призначення покарання, колегія суддів вважає за необхідне пом`якшити призначене обвинуваченому основне покарання шляхом застосування до нього положень ст.69 КК України, та перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч.3 ст.185 КК України, визначивши його у виді обмеження волі на строк 1 рік, яке буде необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Оскільки обвинувачений ОСОБА_10 був неправильно звільнений від відбування покарання з випробуванням та судом першої інстанції було призначено занадто суворе покарання, то колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням та призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині свій вирок, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст.ст.405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лебединського районного суду Сумської області від 09 листопада 2017 року відносно ОСОБА_13 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і ухвалити новий вирок.

ОСОБА_13 вважати засудженим за ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді обмеження волі на строк один рік.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту прибуття ОСОБА_14 до установи виконання покарання.

В іншій частині вирок Лебединського районного суду Сумської області від 09.11.2017 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору і не пізніше наступного дня після його ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5