Номер провадження: 11-сс/785/1293/18
Номер справи місцевого суду: 504/1402/18 1-кс/504/544/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

20.08.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах власника майна ТОВ МУЛЬТИСТОР, на ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.05.2018 року про арешт майна, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000799 від 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеської області ОСОБА_8 про арешт майна, а саме на медичні препарати в картонних упаковках медичного препарату «ПАНТОГАМ», 250 мг., пігулки в кількості 50 шт., картонну упаковку медичного препарату «ПАНТОГАМ», 500 мг., пігулки в кількості 50 шт., 5 картонних упаковок внутрішньоматкових спіралей «Mirena», 4 картонних упаковки з розчином «Добутамин ГЕКСАЛ», 250 мг., 3 картонних упаковки внутрішньом`язового розчину «РУМАЛОН», по 10 ампул по 1 мл. в кожній, картонну упаковку з розчином «ПАНАВИР», 5 ампул 5 мл., картонну упаковку з гелем «ПАНАВИР», 30 гр., картонну упаковку з медичним препаратом «ПАНАВИР», 5 суппозиториев, 3 картонних упаковки з розчином «NICETILE», по 5 ампул 500 мг./ 4 мл., в кожній, 3 картонних упаковки з розчином «альфарона» по 5 флаконів в кожній, 5 картонних упаковки з розчином «Бефунгин» по 100 мл. в кожній, картонну упаковку з розчином «Бактериофаг», по 4 флакони 20 мл. в кожній, 8 картонних упаковок з назальними краплями «СЕМАКС», 0,1 %, 3 мл., 2 картонних упаковки з розчином «РИБОФЛАВИН-МОНОНУКЛЕОТИД», по 10 ампул 1 мл., в кожній, 4 картонних упаковки медичного препарату «ЛОНГИДАЗА», 10 суппозиториев.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , в інтересах власника майна ТОВ МУЛЬТИСТОР, просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити посилаючись на те, що судове рішення є незаконне та необґрунтоване, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам справи, так як слідчий суддя при накладенні арешту не врахував, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку від 11.04.2018 року предметом обшуку визначений тільки фальсифікований лікарський засіб «ПАНТОГАМ», який ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ» реалізує через мережу аптек «СІТІМЕД», однак накладення арешту порушує права та інтереси власника майна ТОВ МУЛЬТИСТОР, яке не має жодного відношення до кримінального правопорушення, зокрема не має відношення до ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ», закупив медичні засоби, згідно наданої до апеляційної скарги накладної, у ТОВ «МІТЕК». Крім того, слідчий суддя не врахував, що в ЄРДР відомості внесені за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 321-2 ч. 2 КК України, за порушення встановленого порядку докліничного вивчення,клінічних випробувань і державної реєстрації лікарських засобів, однак в клопотанні про арешт майна підставою зазначена фальсифікація лікарських засобів, передбачена ст. 321-1 КК України, відносно якої відомості в ЄРДР не внесені. Слідчим не доведено заборону обігу вилучених медичних препаратів.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.

Заборона або обмеження користування, розпорядження майном можуть бути застосовані лише у разі, коли існують обставини, які підтверджують, що їх незастосування призведе до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі майна.

Згідно ч. 3 ст. 171 КПК України, у клопотанні цивільного позивача у кримінальному провадженні про арешт майна підозрюваного, обвинуваченого, юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, третіх осіб для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, повинно бути зазначено:1) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір позовних вимог;2) докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

З урахуванням положень ст. 2, 7 КПК України, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «ОСОБА_6 проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Слідчим суддею під час розгляду клооптання не дотримані вимоги вищевказаних норм КПК України та Конвенції про захист прав та основоположних свобод.

З матеріалів провадження вбачається, що в провадження слідчого судді надійшло клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене з прокурором Комінтернівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 ,про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000799, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України.

Як вбачається з клопотання, слідчим відділенням Лиманського ВП ГУНП в Одеській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000799, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України. У ході досудового розслідування встановлено, що керівники, засновники та представники ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ» (), через мережу аптек «СІТІМЕД», умисно порушили встановлений порядок до клінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікації їх результатів, а також порушення встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів, незаконного придбання, перевезення, пересилання, зберігання та збуту лікарських засобів, які не пройшли державну реєстрацію, а саме фальсифікованого лікарського засобу «ПАНТОГАМ», виробництва Російської Федерації, обіг якого на території України заборонено розпорядженням Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 07.04.2017 № 2439-1/2.0/171-17. Збут вищевказаного препарату здійснюється через мережу аптек «СІТІМЕД», одна з яких розташована в м. Одеса, а саме за адресою: вул. Ніжинська, 14/ Кінна, 19 та через Інтернет ресурс «www.medbrowse.com.ua».
24 квітня 2018 року в період з 14.59 годин по 20.55 годин співробітниками поліції, спільно із працівниками Южного МРВ УСБУ в Одеській області та ІНФОРМАЦІЯ_1 в ході проведеного санкціонованого слідчим суддею Комінтернівського районного суду Одеської області обшуку, в приміщенні аптеки «СІТІМЕД», яка розташована по вул. Пироговська, буд. 5, офіс 550 в м. Одеса, виявлено та вилучено медичні препарати в картонних упаковках медичного препарату «ПАНТОГАМ», 250 мг., пігулки в кількості 50 шт., картонну упаковку медичного препарату «ПАНТОГАМ», 500 мг., пігулки в кількості 50 шт., 5 картонних упаковок внутрішньоматкових спіралей «Mirena», 4 картонних упаковки з розчином «Добутамин ГЕКСАЛ», 250 мг., 3 картонних упаковки внутрішньом`язового розчину «РУМАЛОН», по 10 ампул по 1 мл. в кожній, картонну упаковку з розчином «ПАНАВИР», 5 ампул 5 мл., картонну упаковку з гелем «ПАНАВИР», 30 гр., картонну упаковку з медичним препаратом «ПАНАВИР», 5 суппозиториев, картонну упаковку розчину для внутрівенного та внутрішньом`язового застосування «КЕТАНОВ», 10 ампул по 1 мл., 3 картонних упаковки з розчином «NICETILE», по 5 ампул 500 мг./ 4 мл., в кожній, 3 картонних упаковки з розчином «альфарона» по 5 флаконів в кожній, 5 картонних упаковки з розчином «Бефунгин» по 100 мл. в кожній, картонну упаковку з розчином «Бактериофаг», по 4 флакони 20 мл. в кожній, 8 картонних упаковок з назальними краплями «СЕМАКС», 0,1 %, 3 мл., 2 картонних упаковки з розчином «РИБОФЛАВИН-МОНОНУКЛЕОТИД», по 10 ампул 1 мл., в кожній, 4 картонних упаковки медичного препарату «ЛОНГИДАЗА», 10 суппозиториев, картонну упаковку лікарського олівця «Ляпистый карандаш».
Таким чином, у клопотанні підставою та метою накладення арешту на майно зазначено, що накладення арешту необхідно для збереження доказів та предмету вчинення кримінального правопорушення.
Слідчий суддя, задовольняючи клопотання про арешт майна, зазначив, що накладення арешту на майно, вилучене в ході обшуку 24.04.2018 року в приміщенні ТОВ «МУЛЬТІСТОР», майно визнано речовими доказами, може бути використане, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.Вказані речові докази, в тому числі медичні препарати, які заборонені до реалізації на території України, могли використовуватись, як предмети вчинення кримінального правопорушення, тому з метою збереження речових доказів, встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні необхідно застосування забезпечення заходів кримінального провадження. незастосування арешту може привести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна, або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.
Однак, дослідивши клопотання, апеляційну скаргу та надані до них матеріали, пояснення учасників апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що при вирішені клопотання слідчий суддя не прийняв до уваги наступні докази та обставини, в зв`язку з чим прийшов до необґрунтованого висновку про наявність передбачених законом підстав про арешт майна.

З витягу ЄРДР №0000799 від 05.05.2017 року та з клопотання слідчого вбачається, що в зазначеному кримінальному провадженні розслідується злочин, передбачений ч. 2 ст. 321-2 КК України, що полягає у порушенні встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікації їх результатів, а також порушенні встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів. Суб`єкт зазначеного злочину є спеціальним, а саме: особа, яка, перебуваючи на певних посадах, бере участь у доклінічному вивченні, клінічних випробуваннях лікарських засобів, фіксації їх результатів, наданні інформації про їх результати чи в їх державній реєстрації. Кримінальне провадження стосується протиправних дій керівників ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ».

Таким чином, ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 11.04.2018 року надано дозвіл на обшук в приміщенні, в якому розташована мережа аптек «СІТІМЕД», за адресою м. Одеса вул. Пироговська, буд. 5, оф. 550, через яку ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ» реалізовує лікарський засіб «ПАНТОГАМ».
При цьому, в ухвалі від 11.04.2018 року наданий дозвіл на відшукання при обшуку тільки лікарського засобу «ПАНТОГАМ», як фальсифікованого, хоча, як зазначалось, кримінальне провадження порушено за ознаками ст. 321-2 ч.2 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність запорушенням встановленого порядку доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікації їх результатів, а також порушенні встановленого порядку державної реєстрації лікарських засобів
Разом з тим, фактично обшук за зазначеною ухвалою був проведений в приміщенні ТОВ «МУЛЬТИСТОР», без з`ясування його причетності до інкримінованого керівникам ПП «ЕКОМЕД ПІВДЕНЬ» кримінального правопорушення, з вилученням, крім «ПАНТОГАМА», інших лікарських засобів без відповідного дозволу.
В клопотанні про арешт майна від 24.04.2018 року належність лікарських засобівна праві власності ТОВ «МУЛЬТИСТОР» зазначена не була. Також, в порушення вимог кримінального процесуального закону при його розгляді в судовому засіданні суду першої інстанції не встановлено власника майна, клопотання розглянуто без повідомлення або участі представника ТОВ «МУЛЬТИСТОР».

Разом з тим, слідчим суддею було прийнято до провадження клопотання представника ТОВ «МУЛЬТИСТОР» від 29.05.2018 року, як власника майна, з наданням накладних на вилучені лікарські засоби, за наслідками розгляду якого ухвалою слідчого судді від 10.07.2018 року арешт частково скасований.

При розгляді апеляційної скарги встановлено, що вказані вилучені та арештовані медичні препарати належать ТОВ «МУЛЬТИСТОР», що підтверджується доданими до апеляційної скарги копіями видаткових накладних.

Доводи представника ТОВ «МУЛЬТИСТОР» щодо здійснення підприємством роздрібного продажу лікарських засобів, що не може порушити встановлений порядок доклінічного вивчення, клінічних випробувань лікарських засобів, фальсифікувати їх результати, а також порушити встановлений порядок державної реєстрації лікарських засобів, відповідно до диспозиції ст. 321-2 ч. 2 КК України, так як підприємство не уповноважене на здійснення дій необхідних для настання зазначених вище наслідків, апеляційний суд прийняв до уваги.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що при вирішенні клопотання про арешт майна слідчий суддя не з`ясував та не врахував питань, передбачених ч. 2 ст. 173 КПК України, зокрема, правову підставу для арешту майна ТОВ «МУЛЬТИСТОР», а також не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для власника майна, зокрема ТОВ «МУЛЬТИСТОР».

Зокрема, слідчий суддя у оскаржуваній ухвалі не врахував, що за зазначеним кримінальним провадженням не пред`явлено жодній особі про підозру, у кримінальному провадженні не визнано жодної особи потерпілим, цивільним позивачем та цивільний позов не заявлено.

Крім того, в клопотанні слідчого не зазначено жодного ризику передбаченого ч.1 ст.170 КПК України, і в своїй ухвалі слідчий суддя відповідно не зазначив жодного ризику.

Також з матеріалів провадження вбачається, що відсутні повідомлення власника майна ТОВ «МУЛЬТИСТОР» про час та місце розгляду клопотання про арешт майна, що передбачено ч. 1 ст. 172 КПК України, а також направлення ТОВ «МУЛЬТИСТОР» копії оскаржуваної ухвали.
В клопотанні слідчого не зазначено необхідності розгляду клопотання без участі власника майна ТОВ «МУЛЬТИСТОР», для забезпечення арешту майна, яка передбачена ч.2 ст. 172 КПК України.
В даному випадку, апеляційний суд не вбачає обґрунтованості розгляду клопотання в порядку ч. 2 ст. 172 КПК України.
Таким чином, розгляд клопотання слідчого про арешт майна без участі власника майнаТОВ «МУЛЬТИСТОР» або його представника, апеляційний суд вважає порушенням вимог ч. 1 ст. 172 КПК України, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як її доводи знайшли підтвердження. Відповідно до вимог ст. 407 ч. 3 КПК України, ухвала слідчого судді має бути скасована та постановлена нова ухвала, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна має бути відмовлено, так як при перевірці судового рішення не встановлено передбачених кримінальним процесуальним законом підстав для арешту майна.

Згідно ст. 173 ч. 3 КПК України, майно має бути негайно повернуто ТОВ «МУЛЬТИСТОР», у яких воно вилучено та з нього має бути знятий арешт.

На підставі наведеного, керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах власника майна ТОВ МУЛЬТИСТОР, задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Комінтернівського районного суду Одеської області від 16.05.2018 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеської області ОСОБА_8 про арешт майна у кримінальному провадженні , внесеному в ЄРДР за №0000799 від 05.05.2017 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321-2 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеської області ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0000799 від 05.05.2017 року, про арешт майна, а саме медичні препарати в картонних упаковках медичного препарату «ПАНТОГАМ», 250 мг., пігулки в кількості 50 шт., картонну упаковку медичного препарату «ПАНТОГАМ», 500 мг., пігулки в кількості 50 шт., 5 картонних упаковок внутрішньоматкових спіралей «Mirena», 4 картонних упаковки з розчином «Добутамин ГЕКСАЛ», 250 мг., 3 картонних упаковки внутрішньом`язового розчину «РУМАЛОН», по 10 ампул по 1 мл. в кожній, картонну упаковку з розчином «ПАНАВИР», 5 ампул 5 мл., картонну упаковку з гелем «ПАНАВИР», 30 гр., картонну упаковку з медичним препаратом «ПАНАВИР», 5 суппозиториев, 3 картонних упаковки з розчином «NICETILE», по 5 ампул 500 мг./ 4 мл., в кожній, 3 картонних упаковки з розчином «альфарона» по 5 флаконів в кожній, 5 картонних упаковки з розчином «Бефунгин» по 100 мл. в кожній, картонну упаковку з розчином «Бактериофаг», по 4 флакони 20 мл. в кожній, 8 картонних упаковок з назальними краплями «СЕМАКС», 0,1 %, 3 мл., 2 картонних упаковки з розчином «РИБОФЛАВИН-МОНОНУКЛЕОТИД», по 10 ампул 1 мл., в кожній, 4 картонних упаковки медичного препарату «ЛОНГИДАЗА», 10 суппозиториев, картону упаковку лікарського олівця «Ляпистий карандаш» відмовити.

Зобов`язати слідчого СВ Лиманського ВП ГУНП в Одеської області ОСОБА_8 або посадову особу Лиманського ВП ГУНП в Одеської області негайно повернути вилучене майно - власнику майна ТОВ «МУЛЬТИСТОР», або уповноваженій особі цього підприємства.

Ухвала апеляційного суду Одеської області є остаточною і оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошений 27.08.2018 року о 14:00 год.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом: суддя апеляційного суду

Одеської області ОСОБА_2