АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/327/18 Справа № 195/445/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарях ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

за участю прокурорів ОСОБА_7

ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

потерпілої ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Томаківка, Томаківського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого

визнаного винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000002, -

встановила:

вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винним у тому, що він 01 січня 2017 року приблизно о 01 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем марки «ВАЗ-21063», зі швидкістю приблизно 60 км/год. рухався по проїзній частині вул. Гагаріна, зі сторони вул. Пушкіна у с. Тарасівка в напрямку с. Зелений Гай, Томаківського району, Дніпропетровської області.

Під час руху, по вул. Гагаріна в с. Тарасівка поблизу опори № 156, ОСОБА_9 не обрав безпечну швидкість, що мала складати 47,1-55,8 км/год., в результаті чого втратив контроль над автомобілем, виїхав на праве, відносно напрямку свого руху узбіччя, де здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_12 , який рухався в попутному з ним напрямку.

Вказаними злочинними діями ОСОБА_9 грубо порушив вимоги п. п. 1.3, 1.5, 2.3 б), 12.1 Правил дорожнього руху України.

Порушення п. 12.1 Правил Дорожнього руху України водієм ОСОБА_9 знаходиться в причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди потерпілому ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, і які призвели до настання смерті.

Дії ОСОБА_9 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України і за даним законом йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

З останнього на користь держави ухвалено стягнути судові витрати на проведення:

- судової авто технічної експертизи в сумі 1321 грн. 50 коп.;

- судової експертизи технічного стану транспортного засобу в сумі 1100 грн. 50 коп.;

- транспортної трасологічної експертизи в сумі 879 грн. 60 коп.

Знято арешт з автомобіля «ВАЗ 21063» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , накладений в даному провадженні за ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 03 січня 2017 року, який належить на праві власності ОСОБА_13 .

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту ОСОБА_9 залишено без змін до набрання чинності вироком суду.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено частково.

З обвинуваченого ОСОБА_9 на користь останньої ухвалено стягнути матеріальну та моральну шкоду, відповідно, в сумі - 3 335 грн. та - 100 000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_11 до Приватного акціонерного товариства «Страхова компанія «Арсенал страхування» задоволено частково та ухвалено стягнути на її користь моральну шкоду в сумі 38 000 грн.

Обвинувачений в апеляційній скарзі та змінах до неї просить вирок скасувати, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, або змінити його та призначити більш м`яке покарання.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що дане кримінальне провадження підвідомче прокуратурі Дніпропетровської області, а не Томаківському відділу Нікопольської місцевої прокуратури. Стверджує, що в матеріалах справи відсутні постанови прокурора Дніпропетровської області або його заступника про визначення прокурора по даній справі, що позбавило його права заявити відвід прокурору на досудовому слідстві.

Обвинувальний акт не завірено печаткою прокуратури, в порушення вимог процесуального закону. Тому вважає, що обвинувачення пред`явлено не уповноваженим на те органом державної влади.

Не визначення прокурора, який буде підтримувати обвинувачення в суді призвело до того, що судове засідання 05 квітня 2017 року було проведено без прокурора.

Вказує, що тільки 20 квітня 2017 року була винесена постанова про визначення (заміну) групи прокурорів у даному провадженні, чим порушено вимоги ст. 37 КПК України, про те, що прокурор здійснює повноваження у кримінальному провадженні з його початку до завершення.

Прокурор ОСОБА_14 , який не є працівником відділу державного обвинувачення прокуратури Дніпропетровської області, не приймав участь під час досудового розслідування у якості прокурора, не був ознайомлений з матеріалами справи, не має повноважень на здійснення підтримання обвинувачення в суді. Таким чином, участь неналежного прокурора в судовому засіданні є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Вважає, що суд позбавив його можливості скористатися ЗУ «Про амністію», вказавши у вироку про перебування його у стані алкогольного сп`яніння. Між тим, докази на підтвердження даного факту в матеріалах справи відсутні. В день події вжив лише незначний об`єм спиртного, тому у стані алкогольного сп`яніння не перебував.

Висновки щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння складені з порушенням чинного законодавства. Довідка видана Томаківською ЦРЛ не є належним підтвердженням про стан сп`яніння. А в матеріалах справи відсутні відповідні висновки щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння, акт медичного огляду та направлення про огляд. Вважає, що зазначену довідку було видано лікарем під впливом слідчого. Тому наполягає на виключенні з вироку посилання на скоєння злочину в стані алкогольне сп`яніння як на обставину, яка обтяжує покарання.

Стверджує, що щиро розкаявся та визнав свою вину, частково відшкодував збитки потерпілій, однак судом не прийнято до уваги дані обставини при призначенні покарання, як такі, які його пом`якшують.

Вважає, що в порушення ч. 2 ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», судом незаконно ухвалено стягнути з нього витрати на проведення експертних досліджень.

Крім того, суд не врахував, що потерпілий знаходився в стані алкогольного сп`яніння та рухаючись в темну пору доби в тому ж напрямку з транспортними засобами, порушував ПДР.

Вказує на те, що органами досудового розслідування та судом першої інстанції в порушення вимог закону щодо залучено належних цивільних відповідачів., оскільки відповідно до ч. 4 ст. 1187 ЦК України, у якості співвідповідача повинен бути залучений власник автомобіля, а не страхувальник.

Представник потерпілої в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час та місце слухання справи повідомлений належним чином. З урахуванням думки потерпілої, інших учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутності, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали свої вимоги, просили їх задовольнити, справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Прокурор та потерпіла заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

В судових дебатах учасники провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не може підлягати задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо проведення досудового розслідування та судового слідства за відсутності належного прокурора, колегія суддів вважає безпідставними.
Згідно матеріалів кримінального провадження, 01 січня 2017 року відомості про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 1 а.с. 1). В цей же день, слідчим було повідомлено заступника прокурора Дніпропетровської області про початок досудового розслідування.
20 квітня 2017 року постановою про визначення (зміну) групи прокурорів (процесуальних керівників) у кримінальному провадженні заступником прокурора Дніпропетровської області визначено групу прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 (т. 2 а.с. 42-43). Прокурори ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , визначені вказаною постановою, приймали участь при розгляді справи судом першої інстанції.
Під час досудового розслідування обвинуваченому ОСОБА_15 було повідомлено про підозру, обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, вручено обвинувальний акт. Дані слідчі дії були проведені за погодженням з прокурором прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 . Таким чином, у обвинуваченого та його захисника була можливість реалізувати свої права, та перевірити повноваження прокурора і при необхідності оскаржити його дії.
З пояснень прокурора ОСОБА_8 в судовому засіданні апеляційної інстанції та наданих ним матеріалів вбачається, що під час всього досудового розслідування та судового розгляду прокурор здійснював свої повноваження згідно вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність процесуальних порушень при досудовому розслідуванні та судовому слідстві в цій частині щодо участі прокурора на відповідних стадіях провадження і про безпідставність доводів обвинуваченого щодо цього.
Посилання останнього на проведення 05 квітня 2017 року судового засідання без участі прокурора спростовуються даними, які містяться в журналі судового засіданні.
Із нього, а також технічного запису вбачається, що слухання справи в цей день не відбувалося, а судове засідання було відкладено (т. 2 а.с. 41).
Не знайшли свого підтвердження посилання обвинуваченого на відсутність доказів про скоєння ним злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до журналу судового засідання і технічного запису, саме обвинувачений стверджував в суді першої інстанції про вживання незадовго перед подією спиртного, що знайшло своє підтвердження в показах свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , зякими його і вживав.
Згідно довідки, виданої КЗ «Томаківська центральна районна лікарня» від 01 січня 2017 року, наявність алкоголю в крові обвинуваченого ОСОБА_9 становить - 2,8 промілле. Звертається увага на те, що достовірність даних, які в ній викладені, підтверджені власноручними записами і підписом лікаря офіційного лікувального закладу, завірені ще і печаткою даного закладу. Тому підстав сумніватися в їх об`єктивності у колегії суддів не знаходиться.
Видно, що суд першої інстанції ретельно проаналізував докази по справі, і обґрунтовано прийшов до висновку про підтвердження висновку про перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння під час скоєння злочину та визнання цієї обставини в якості обтяжуючої покарання. Підстав для визнання доказів в цій частині неналежними та недопустимими у суду апеляційної інстанції невбачає.
Не залишено судом першої інстанції без своєї уваги та надана відповідна оцінка безпідставності твердженням захисника і обвинуваченого про те, що з вини саме потерпілого настали тяжкі наслідки, оскільки той рухався з порушеннями ПДР. З посиланнями на висновки авто технічного дослідження про наявність можливості у Пятовола уникнути перешкоди у русі, суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність винності в діях потерпілого, пов`язаних з порушенням ПДР.
Не заслуговують на увагу і доводи апеляційної скарги про безпідставність стягнення з нього витрат на проведення експертних досліджень, оскільки таке рішення суду ґрунтується на вимогах ч. 2 ст. 124 КПК України, відповідно до якої, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати.
Безпідставними вважає колегія суддів доводи захисника про залучення неналежних цивільних відповідачів, оскільки спростовуються вимогами ч. 1 ст. 128 КПК України, ч. 1 ст. 1167 ЦК України.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого і особі обвинуваченого, колегія суддів виходить із наступного.

Зі змісту закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 50 КК України, випливає, що покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

Також слід зазначити, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо дотримуватись вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та процесуального закону щодо призначення покарання.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, відношення обвинуваченого до скоєного, який визнав себе винним частково, думку потерпілої, яка наполягала на призначенні тому суворого покарання, наявність позитивних характеристик, а також обставини, що обтяжує покарання та відсутність обставин, що його пом`якшують.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано відношення обвинуваченого до вчиненого, його поведінку протягом всього часу з моменту вчинення злочину, який не вчинив ніяких заходів щодо свого ставлення до скоєного, що свою вину визнав лише наприкінці судового розгляду, тому суд прийшов до висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, саме у виді позбавлення волі, та відсутності підстав для застосування вимог ст. ст. 69, 75 КК України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і вважає, що висновок про призначення ОСОБА_9 покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, є обґрунтованим та відповідає вимогам ст. ст. 65 67 КК України, а у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_9 та для запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він щиро визнав свою вину, розкаявся, частково відшкодував збитки потерпілій, однак судом дану обставину незаконно не було визнано яка пом`якшує покарання, на переконання суду апеляційної інстанції, є безпідставними.

Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Всупереч твердженням сторони захисту, обвинувачений визнав свою вину і вибачився перед потерпілою лише під час останнього злочину, цивільний позов визнав частково.

Отже, з урахуванням усіх обставин справи, даних про особу обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що щире каяття обвинуваченого у вчиненому злочині носить формальний характер, а тому погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 .

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги та для зміни чи скасування вироку.

Істотні порушення вимог процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2017 року щодо ОСОБА_9 - залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4