АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1054/18 Справа № 191/4199/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001442 від 25 липня 2017 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року, ухвалений відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Іларіонове Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 та за ч. 2 ст. 310 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.309 КК України у виді 3(трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.310 КК України у виді 5(п`яти ) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки та покладено на нього обов`язки, передбачені, п.п.1, 2, ч.1, п. 2 ч. 2 ст.76 КК України.

Крім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за наступних обставин.

На початку вересня місяця 2017 року, ОСОБА_7 , маючи раніше виниклий умисел спрямований на придбання, виготовлення та зберігання наркотичного зacобy, прийшов в сад на території домоволодіння за місцем свого проживання, що розташоване за адресою; АДРЕСА_1 , де зростали рослини роду коноплі, які ОСОБА_7 заздалегідь вирощував та окультурював, з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу, без мети збуту.
Так, ОСОБА_7 , продовжуючи перебувати на території свого домоволодіння за вище вказаною адресою, діючи умисно, усвідомлюючи, що у нього немає засобу, передбаченого законом дозволу на здійснення будь-яких дій з наркотичними засобами, у порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 01.01.2008р., реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу, зірвав декілька спеціально вирощуваних ним рослини конопель, тим самим придбав наркотичний засіб. Після цього, ОСОБА_7 переніс вказані зірвані ним рослини конопель до приміщення літньої кухні, яка розташована на території домоволодіння за місцем його проживання, де висушив дані рослини конопель та за допомогою металевого сита подрібнив листя та стебла частини вказаних рослин, тим самим виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонений, який став незаконно зберігати на території домоволодіння за місцем свого проживання з початку вересня місяця 2017 року до 16 години 00 хвилин 21.09.2017року.
21.09.2017року, в період часу з 16 години 00 хвилин до 18 години 25 хвилин, співробітниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , проведено обшук. Під час проведення обшуку на території вказаного домоволодіння між житловим будинком та будівлею літньої кухні виявлено велосипед спортивного типу з рамою, на якій була закріплена сумка з матерії чорного кольору, в середині якої було виявлено 3(три) паперові згортки, в кожному з яких знаходилися сухі подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору. В приміщенні літньої кухні, що розташована на території вказаного домоволодіння, з лівої сторони відносно входу, на полиці дерев`яного серванту виявлено 7(сім) паперових згортків, з сухими подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору в середині; на поверхні дивану виявлено металеве сито із залишками сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору на поверхні; на верхній полиці дерев`яної шафи виявлено 5(п`ять) паперових згортків, з сухими подрібненими речовинами, рослинного походження зеленого кольору в середині; зверху на дерев`яній шафі для одягу виявлено декілька сухих фрагментів рослин з листям зеленого кольору, схожих на коноплі. В ході продовження проведення обшуку на території даного домоволодіння, у саду в саморобній дерев`яній альтанці на поверхні дерев`яного столу виявлено 6 (шість) паперових згортків, з сухими подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору в середині.
Вищевказані виявлені під час обшуку сухі фрагменти рослин з листям зеленого кольору, схожі на коноплі, металеве сито із залишками сухої подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору на поверхні та паперові згортки в загальній кількості 21 (двадцять одна) штука, в кожному з яких знаходилися сухі подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору відповідно до протоколу обшуку оглянуто, поміщено в поліетиленові сейф-пакети, які опечатано та вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Подрібнені речовини рослинного походження масами 3,120 г., 1,860 г., 1,009 г., 0,432 г., 1,944 г., 1,861 г., 0,705 г., 0,985 г., 3,043 г., 2,932 г., 1,956 г., 2,772 г., 0,329 г., 1,594 г., 0,935 г., 0,950 г., 0,654 г., 0,557 г., 0,686 г., 0,923 г., 1,140 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 2,773 г., 1,647 г., 0,681 г., 0,384 г., 1,702 г., 1,664 г., 0,620 г., 0,869 г., 2,684 г., 2,572 г., 1,575 г., 2,456 г., 0,291 г., 1,402 г., 0,830 г., 0,832 г., 0,573 г., 0,495 г., 0,606 г., 0,818 г., 1,008 г.
Листя та верхівкові частини рослинного походження масою 159,235 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 142,820 г. Загальна маса канабісу становить 169,302 г.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , передбачена ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 цього кодексу.
Також, в кінці квітня місяця 2017 року, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , вийшов на територію саду, що розміщений на території його домоволодіння, де побачив в землі дикорослі рослини зовні схожі коноплі, після чого в ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на незаконне вирощування конопель.
Так, в період з кінця квітня місяця 2017 року до 21 вересня 2017 року, ОСОБА_7 діючи умисно, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, направлений на незаконне вирощування конопель, перебуваючи на території свого домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , почав доглядати за земельною ділянкою, на якій зростали рослини конопель, а саме культивував їх шляхом поливу та знищення бур`янів безпосередньо в місцях зростання рослин конопель, тим самим незаконно вирощував вказані рослини конопель.
21.09.2017р., в період часу з 16 години 00 хвилин до 18 години 25 хвилин, співробітниками Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 . Під час проведення обшуку в саду на території вказаного домоволодіння, серед насаджень овочевих культур, виявлено ростучі рослини зовні схожі коноплі, в кількості 75(сімдесят п`ять) штук, з явними ознаками культивації безпосередньо в місця зростання. Після цього, вищевказані виявлені рослини зовні схожі на коноплі в кількості 75(сімдесят п`ять) штук, поміщено в чотири окремі поліетиленові мішки білого кольору, які опечатано, закріплено паперовими бирками з підписами учасників, та вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області. Рослини, загальною кількістю сімдесят п`ять кущів, є рослинами роду коноплі, що відносяться до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Кримінальна відповідальність за діяння, що містить склад кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , передбачена ч. 2 ст. 310 КК України, а саме: незаконне вирощування конопель в кількості п`ятдесят і більше рослин.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини провадження, просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та вважати його засудженим: за ч. 2 ст. 309 до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 310 до 4 років 8 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді 4 років 8 місяців позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги, прокурор посилається на те, що суд першої інстанції, призначив обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією вказаної статті, що суперечить положенням ст. 69-1 КК України. На переконання прокурора, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши таким чином принцип його індивідуалізації.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області, доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація їх дій з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України прокурором не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Надаючи оцінку доводам прокурора, зазначеним в апеляції, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Так, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, суд врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття обвинуваченого та не встановив таких, що його обтяжують.

Разом із цим, призначаючи останньому покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 5 років позбавлення волі, суд вийшов за межі можливого для призначення покарання та призначив ОСОБА_7 покарання, яке перевищує дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією цієї статті.

Таким чином, призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначивши обвинуваченому покарання без урахування вимог Загальної частини КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України у відповідності з вимогами ст. 69-1 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та зміни вироку в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. 376, 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 310 КК України до 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі п.п.1, 2, ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 впродовж іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: