Номер провадження: 11-кп/785/700/18
Номер справи місцевого суду: 500/1357/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.07.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

перекладача ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17.05.2016 року, у кримінальному провадженню №0000277, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.01.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Атаки Окницького району Республіки Молдова, громадянина Молдови, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживав за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком на два роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вироком також вирішені питання щодо речових доказів,-

встановив:

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за те, що 26.01.2016 року у нічний час знаходячись біля магазину «Монетка» в м. Ізмаїл, вул. Покровська (попередня назва Комсомольська) перехрестя вул. Аврааміська (попередня назва 28 Червня), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, погрожуючи ОСОБА_11 застосуванням насильства, примусив останнього зайняти пасажирське місце в автомобілі «Toyota Carina E», д/н НОМЕР_1 , передати йому ключі від вказаного автомобілю та надати можливість керувати транспортним засобом, і таким чином заволодів вказаним автомобілем загальною вартістю 100 000 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 розпорядився вказаним транспортним засобом на свій власний розсуд, а саме керував транспортним засобом у період з 02.00 години до 05.00 години 26.01.2016 року, відвідуючи деякі місця в м. Ізмаїл за своєю потребою, та не давав можливості ОСОБА_11 розпоряджатись зазначеним транспортним засобом, який протягом всього зазначеного часу знаходився в салоні автомобіля. 26.01.2016 року о 05.00 годині ОСОБА_7 зупинив вказаний автомобіль біля будинку №207 по вул. Желязнякова в м. Ізмаїл, після чого залишив місце події.

В своїй апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого у скоєному злочині, просить вирок скасувати через надмірну м`якість та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та без застосування ст. 75 КК України.

Прокурор зазначає, що суд, застосовуючи до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України порушив її вимоги щодо врахування тяжкості вчиненого злочину, даних які характеризують особу та інших обставин справи, зокрема те що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин у стані алкогольного сп`яніння, керував транспортним засобом без посвідчення водія, зухвало заволодів транспортним засобом, тобто джерелом підвищеної небезпеки. Також суд не взяв до уваги та не надав оцінку тому, що у Котовському міськрайонному суді Одеської області перебуває провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні тяжких злочинів, яке на даний час було зупинено в зв`язку з оголошенням його у розшук.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; виступ прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити оскаржуваний вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильність його кваліфікації в апеляційній скарзі не оспорюється, тому не перевіряється апеляційним судом.

Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У відповідності до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог Закону та Конвенції.

Так, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує усі передбачені ст. 65 КК України обставини.

Встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має суттєве значення для правильного його призначення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитися у залежність від наведених в обвинувальному акті обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведений у ст. 67 КК України перелік обставин, що обтяжують покарання, є вичерпним і відповідно до вимог ч. 2 цієї статті суд, установивши наявність зазначених в цій статті обтяжуючих обставин, зобов`язаний навести їх у вироку та врахувати при призначенні покарання.

При цьому обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , суд визнав вчинення ним злочину в стані алкогольного сп`яніння, а обставинами, які пом`якшують покарання, - повне визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.

Також у вироку зазначено, що суд врахував відсутність тяжких наслідків злочину та думку потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства, внаслідок чого призначив йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши від його відбування з іспитовим строком.

Апеляційний суд вважає вищевказаний висновок суду передчасним, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання таким, що не в повній мірі відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, а доводи апеляційної скарги прокурора відносно неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині неправильного визначення міри покарання та звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування цього покарання з випробуванням обґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Проте, постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_12 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суду необхідно виходити з класифікації злочинів, а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення, зокрема форми вини, мотиву і мети, способу, стадії вчинення, кількості епізодів злочинної діяльності, ролі кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характеру і ступеню тяжкості наслідків, що настали тощо. Ці вимоги закону суд першої інстанції не виконав, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню. Крім того, судом першої інстанції не виконані вимоги і щодо співрозмірності призначеного обвинуваченому покарання.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо можливості призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України, та вважає, що призначене судом покарання не може в повній мірі забезпечити виправлення і перевиховання обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні корисливого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за який санкцією даної норми передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна, яке за критерієм ступеню тяжкості відноситься до тяжких злочинів.

З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 було вчинено відкрите заволодіння транспортним засобом із застосуванням до потерпілого погроз фізичної розправи, що свідчить про зухвалий характер вчинення злочину та неповагу обвинуваченого до норм моралі та права.

В судовому засіданні суду першої інстанції та в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_7 свою провину у вчиненні злочину визнав та підтвердив апеляційному суду обставини вчинення ним відкритого заволодіння транспортним засобом із застосуванням до потерпілого погроз фізичної розправи, щиро розкаявся.

Аналізуючи мотивувальну частину вироку в частині призначення ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд доходить висновку, що характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину не в повній мірі були враховані судом першої інстанції при визначенні обвинуваченому міри покарання.

Крім того, судом першої інстанції взагалі не враховані дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на момент вчинення злочину був не працевлаштований, офіційних джерел для існування не мав, згідно з довідкою органів національної поліції неодноразово потрапляв у поле зору правоохоронних органів як особа, причетна до вчинення протиправних дій, а також наявність щодо нього на момент розгляду іншого обвинувального акту за обвинуваченням його у вчиненні низки корисливих злочинів у іншому кримінальному провадженні, який був направлений до суду.

На момент розгляду кримінального провадження судом по суті обвинувачений ОСОБА_7 не мав судимості, однак наявність іншого обвинувального акту за обвинуваченням його у вчиненні корисливих злочинів у іншому кримінальному провадженні негативно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 та в сукупності з характером та ступенем тяжкості вчиненого ним злочину свідчать про його підвищену соціальну небезпеку, що також не було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання.

Разом з цим, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції вірно враховані обставини, які обтяжують та пом`якшують покарання обвинуваченого, а також думка потерпілого, а також те, що обвинувачений є громадянином іншої держави, відповідно не можливо виконувати вимоги ст. 76 КК України.

Однак, з огляду на характер вчиненого злочину, його корисливу направленість, апеляційний суд вважає, що призначене судом першої інстанції покарання в силу своєї м`якості не в повній мірі відповідає його меті, встановленій у ст. 50 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Наявність обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а тому вважає необхідним призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті, за якою він обвинувачується.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

На переконання апеляційного суду, дані про особу ОСОБА_7 , з урахуванням конкретних обставин вчинення ОСОБА_7 злочину, зухвалості його вчинення, свідчить про високу суспільну небезпеку обвинуваченого ОСОБА_7 та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.

Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК України від відбування призначеного судом першої інстанції покарання з випробуванням, апеляційний суд вважає таким, що пов`язане з неправильним застосуванням кримінального закону, який не підлягав застосуванню, повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненому ним кримінальному правопорушенню, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів. Інших доводів апеляційному суду не надано.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст.413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, - не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420, КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

При постановленні нового вироку щодо ОСОБА_7 , колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої інстанції обставини та апеляційним судом, що пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає за необхідне обрати йому покарання, у виді позбавлення волі, оскільки підстав для застосування при призначенні покарання положень ст. 75 КК України апеляційним судом не встановлено.

На підставі вищевикладеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, оскаржуваний вирок скасувати в частині призначеного покарання і постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді реального позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 289 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна. Підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України апеляційний суд не вбачає.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Також, апеляційний суд встановив, під час апеляційного розгляду, що суд першої інстанції правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, однак, помилково не вірно вказав кваліфікуючі ознаки цього злочину.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає необхідним кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки він дійсно вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане із погрозою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Також, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання згідно з вимогами ч. 5 ст. 72 КК України.

Строк відбуття покарання апеляційний суд вважає необхідним вираховувати з часу прибуття обвинуваченого в ОСІ, тобто з 17.12.2017 року (т. 2 а. с. 189).

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 419, 420, 422, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_10 - задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 17 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання відраховувати з 17.12.2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк перебування його під вартою з 27.01.2016 року по 17.05.2016 року із розрахунку один день позбавлення волі за два дні тримання під вартою, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той же строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4