Постанова

Іменем України
13 вересня 2018 р.

м. Київ
справа № 758/13128/17
провадження № 51-293 км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003453, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , зареєстрованого ( по АДРЕСА_2 , несудимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Подільського районного суду м. Києва від 15 березня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 22 травня 2016 року о 05 годині 30 хвилин, будучи в стані алкогольного сп`яніння, на Контрактовій площі, 4 у м. Києві на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин завдав ОСОБА_7 удар рукою в потилицю, від чого останній упав на пішохідну доріжку, а ОСОБА_6 сів на потерпілого зверху та завдав численні удари руками в голову, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження.

Окрім того, 09 червня 2016 року в період часу з 13 години15 хвилин до 14 години 30 хвилин, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 , працівниками правоохоронних органів виявлено та вилучено 193 патрони, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, які він незаконно придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Також зазначає, що апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК України, взагалі не перевірив та не надав оцінки доводам прокурора щодо явної несправедливості призначеного засудженому покарання через м`якість. Окрім того, безпідставно зазначив про відсутність обтяжуючої покарання обставини, яка в дійсності була встановлена судом першої інстанції.

У запереченні захисник ОСОБА_8 просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 частково підтримала подану скаргу та вважала за необхідне ухвалу апеляційного суду скасувати й призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 121, ч.1 ст.263 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При цьому мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Статтею 75 КК України передбачено, що у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином мотивоване.
В силу статей 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду має бути законною, обґрунтованою та вмотивованою.
Цих законодавчих приписів апеляційний суд не дотримався.
Як вбачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд урахував те, що останній раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання скарг не надходило, щире каяття, думку потерпілого і його представника, які просили не позбавляти волі ОСОБА_6 та прокурора про звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання.
Не погодившись із вироком, заступник прокурора міста Києва подав апеляційну скаргу, в якій, наводячи конкретні аргументи, просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині призначеного покарання й ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання, що належить відбувати реально.

Переглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. При цьому суд апеляційної інстанції не звернув уваги на точні положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначеного питання суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у рішенні. Переконливих мотивів прийнятого рішення про безпідставність всіх доводів апелянта у своєму рішенні, апеляційний суд не навів, конкретні обставини справи та дані про особу засудженого, які дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства не зазначив.

Як правильно вказав прокурор у касаційній скарзі, апеляційний суд належним чином не проаналізував доводи щодо ступеню тяжкості вчинених засудженим двох злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, та не зважив на фактичні обставини справи. Зокрема не врахував, що у ОСОБА_6 було вилучено велику кількість боєприпасів - 193 патрони, до нарізної вогнепальної зброї.
Окрім того, з матеріалів кримінального провадження слідує, що органом досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому було визнане судом доведеним та викладено в обвинувальному вироку, інкримінувалось ОСОБА_6 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та відповідно до вимог ст. 67 КК України, враховано місцевим судом при призначенні йому покарання.

Ця обставина, відповідно до п. 6 ч.6 ст. 291 КПК України, також була зазначена в обвинувальному акті як така, що обтяжує покарання.
Разом із тим, апеляційний суд у мотивувальній частині ухвали безпідставно, жодним чином не аргументуючи, зазначив про відсутність обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Верховний Суд вважає висновок апеляційного суду щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України необґрунтованим, його зроблено без урахування особливостей правозастосування наведеної норми матеріального права, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності рішення апеляційного суду вимогам ст.ст.370, 419 КПК України.
Ураховуючи викладене, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, належно оцінити всі дані, що мають правове значення при призначенні покарання. При цьому суду слід мати на увазі, що за тих самих даних про особу засудженого та пом`якшуючих обставин призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є неправильним, звідси і явно несправедливим через м`якість.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 441 КПК України та відповідно до п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3