Справа № 359/5341/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/784/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 18 24.07.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

Головуючого судді: - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бориспіль Київської області, українця, громадянина України, тимчасово не працюючого, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, розлученого, батька неповнолітньої дитини, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз засудженого за вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.11.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин. Так, 01.06.2017 року близько 13 год. ОСОБА_7 перебував в приміщенні багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_2 , до якого прийшов з метою вчинення злочину. Перебуваючи на шостому поверсі вказаного будинку, в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення цінного майна, з квартири АДРЕСА_3 .

Надалі, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та сторонніх осіб на шостому поверсі вказаного будинку немає, за допомогою спеціально підготовленого приладдя з фольги та металу, яке він приготував напередодні та приніс з собою, відкрив двері квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 та зайшов до неї з метою виявлення і викрадення цінного майна.

В подальшому ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих спонукань, з метою таємного викрадення чужого майна та подальшого його обернення на власну користь, знайшов в приміщенні квартири, та намагався викрасти, цінне майно належне ОСОБА_9 , а саме: інвекторний зварювальний апарат марки «Dnipro М» вартістю 2027 гривень; маску захисну для проведення зварювальних робіт з фільтром автоматичного затемнення марки «Dnipro - М» модель «WН 350 LS» вартістю 402 гривні; шліфувальну машину (болгарку) марки «Сталь» модель «КШМ 9-125» вартістю 482 гривень; моток електричного кабелю марки «Одесакабель» в полімерній упаковці, загальною довжиною 97 метрів та вартістю 1137 гривень; моток електричного кабелю марки «Одесакабель» в полімерній упаковці загальною довжиною 200 метрів та вартістю 3456 гривень. Виявлене в приміщенні квартири вищеописане майно ОСОБА_7 приніс з різних кімнат квартири та склав з лівого боку від вхідних дверей до вказаної квартири, в коридорі.

Після цього ОСОБА_7 намагався покинути місце вчинення злочину, а саме приміщення квартири АДРЕСА_4 , проте його неправомірні дії були виявлені власником квартири ОСОБА_9 та з причин, що не залежалі від волі ОСОБА_7 , останній не зміг розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 7505 гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що вирок суду є незаконним, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що він не пам`ятає, де саме знаходились інструменти, проте у вироку суду такі дані відсутні. Крім того, зазначає, що матеріальні збитки по справі відсутні та цивільного позову потерпілий до обвинуваченого ОСОБА_7 пред`являти наміру не має. Зазначає, що дані твердження протирічать протоколу огляду місця події від 1.06.2017 року та протоколу проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 . Крім того, зазначає, що покази свідка ОСОБА_10 на досудовому слідстві є припущенням суду, які покладені в основу вироку.

Заслухавши доповідь судді, думки обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, зазначених у вироку відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме:

- витягом з кримінального провадження №0001243, з якого вбачається, що 01.06.2017 року близько 16 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_5 , було виявлено невідомого громадянина, який умисно, з корисливих мотивів намагався вчинити крадіжку електроінструменту з вище вказаної квартири, але довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з незалежних від нього причин (а.с.51);

- протоколом огляду місця події від 01.06.2017 року в якому зазначено, що з лівої сторони від вхідних дверей знаходились: інвекторний зварювальний апарат, маска захисна для проведення зварювальних робіт, болгарка, два мотки кабелю. Зі слів власника квартири останній вказав, що дані предмети знаходились в різних кімнатах квартири. ОСОБА_7 пояснив, що дані речі він мав намір викрасти для особистих потреб, а частину з метою збуту (а.с.53-57);

- актом добровільної видачі від 01.06.2017 року написаним власноручно ОСОБА_7 . Відповідно до даного акту ОСОБА_7 видав працівникам поліції ніж металевий, невеликий гаманець (ключницю), в якому знаходились предмети з металу та фольги, заготовлені ним для відкривання дверей з врізними замками. Вказані предмети він заготовив та приніс із собою до квартири АДРЕСА_4 та за їх допомогою відкрив двері вказаної квартири і в подальшому проник до неї з метою крадіжки цінного майна (а.с.58);

- висновком товарознавчої експертизи, з якого вбачається, що вартість майна, яке мав намір викрасти ОСОБА_7 становила 7505 гривні 00 копійок (а.с.59-86).

Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується показами потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що влітку 2017 року він робив в своїй квартирі ремонт разом зі своїм товаришем ОСОБА_10 . В той день вони перебували на квартирі. ОСОБА_10 потрібно було від`їхати у справах на інший об`єкт, де він здійснює будівництво, а тому вони домовились зустрітися у вказаній квартирі через півгодини, після цього вони роз`їхалися. Через деякий час йому зателефонував ОСОБА_10 та повідомив, що не може відчинити двері до квартири. Коли він сам туди приїхав, то квартира була вже відчинена та в ній перебував ОСОБА_10 з обвинуваченим. ОСОБА_7 сказав, що почув, як у квартирі працюють будівельники та зайшов запитати про роботу. Обвинувачений повідомив, що квартира була відчинена. Однак він ( ОСОБА_11 ) квартиру замикав, і ключі були тільки в нього та у ОСОБА_10 . Обвинувачений просив його не викликати працівників поліції, так як йому матеріальної шкоди він ніякої не заподіяв, однак він відмовився та викликав працівників поліції.

Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку і дійшов вірного висновку про вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Посилання захисника ОСОБА_8 в апеляційній скарзі про неналежність як доказів вини обвинуваченого ОСОБА_7 свідчень свідка ОСОБА_10 , та протоколів і відеозаписів слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_9 , є обґрунтованими, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

У зв`язку з викладеним, з вироку підлягають виключенню наступні посилання суду як на докази вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення: - протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 (а.с.91-93); - відеозапис проведення слідчого експерименту (а.с.94); - протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 13.06.2017 року (а.с.97-99); - відеозапис проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 (а.с.136); - протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 01.06.2017 року (а.с.137-140), оскільки зазначені слідчі дії проведені під час досудового розслідування і суд першої інстанції був не вправі обґрунтовувати вирок зазначеними доказами або посилатись на них.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

З вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав, раніше неодноразово судимий, немає постійної роботи та заробітку, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.) призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду першої інстанції про необхідність реального відбування обвинуваченим ОСОБА_7 призначеного йому покарання колегія суддів вважає таким, який не ґрунтується на матеріалах провадження, оскільки враховуючи конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, зокрема те, що він має на утриманні неповнолітню доньку 2003 року народження та позицію потерпілого, який претензій до обвинуваченого не має, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування ним призначеного покарання, а тому можливо, відповідно до ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком та покладенням обов`язків відповідно до ст. 76 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання без ізоляції від суспільства за своїм видом і розміром буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на наступні докази:

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 (а.с.91-93);

- відеозапис проведення слідчого експерименту (а.с.94);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 від 13.06.2017 року (а.с.97-99);

- відеозапис проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_10 (а.с.136);

- протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 01.06.2017 року (а.с.137-140).

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.15, ч.3 ст. 185 КК України пом`якшити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 травня 2018 року з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: