Постанова
Іменем України
07 червня 2018 року

м. Київ
справа № 714/266/16-к
провадження № 51-3324 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Герціївського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000292, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та проживає у АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості в силу ст. 89 КК,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 3 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 18 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна за виключенням житла; за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, за виключенням житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 04 лютого 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 09 жовтня 2015 року, приблизно о 23:55 год., перебуваючи біля господарства потерпілого ОСОБА_9 у с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, з метою незаконного заволодіння чужим майном вчинив напад на останнього, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого та проникненням у його житло. В ході нападу ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого на загальну суму 14 975 грн.
У жовтні 2015 року ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном проник до житлового будинку потерпілого ОСОБА_10 , що у с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, звідки таємно викрав належне потерпілому майно на суму 580 грн.
25 листопада 2015 року, приблизно о 19:30 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном проник до господарського приміщення, розташованого на території господарства потерпілого ОСОБА_11 у с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, звідки таємно викрав належне потерпілому майно на суму 1000 грн.
13 грудня 2015 року, приблизно о 20:30 год. ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного заволодіння чужим майном проник до житлового будинку потерпілого ОСОБА_10 , що у с. Лунка Герцаївського району Чернівецької області, звідки таємно викрав належне потерпілому майно на загальну суму 3 550 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2016 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вказує, що за виключенням викрадення бензопили з помешкання потерпілого ОСОБА_10 , інших злочинів ОСОБА_7 не вчиняв, а тому положення ч. 3 ст. 187 та ч. 3 ст. 185 КК щодо нього застосовані неправильно. На думку захисника, вирок ґрунтується на припущеннях, винуватість ОСОБА_7 не підтверджена належними та допустимими доказами. Дані протоколів добровільної видачі, огляду речових доказів та впізнання за голосом отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому не можуть бути покладені в основу вироку. Зазначені доводи не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який в порушення вимог ст. 404 КПК безпідставно відмовив стороні захисту у дослідженні доказів в апеляційному порядку та дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни. Вказує, що ОСОБА_7 українською мовою не володіє. Рідною для нього є румунська. Тому, відмовивши всупереч вимогам статей 29, 68 КПК у задоволенні клопотання про призначення перекладача, апеляційний суд порушив право обвинуваченого на захист та справедливий суд у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Порушенням права на захист також вважає проведення апеляційного розгляду 27 вересня 2016 року без участі захисника ОСОБА_8 .
Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 .
Прокурор ОСОБА_5 заперечила проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно ст. 59 Конституції України кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Право підозрюваного, обвинуваченого на захист є невід`ємною складовою закріпленого у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд. Кожен обвинувачений має право використовувати ефективну юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
Проте при розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції право ОСОБА_7 у вільному виборі захисника було порушено.
Так, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, що згідно ст. 12 КК є особливо тяжким. Згідно приписів ст. 52 КПК участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.
Як убачається з матеріалів справи, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції захист інтересів ОСОБА_7 здійснювали адвокати ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Також на стадії апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 12 вересня 2016 року уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом ОСОБА_8
27 вересня 2016 року в судове засідання суду апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 не з`явився через хворобу, у зв`язку з чим просив відкласти апеляційний розгляд. Обвинувачений ОСОБА_7 також наполягав на неможливості здійснення апеляційного розгляду за відсутності захисника ОСОБА_8 .
Однак зазначене клопотання апеляційним судом було відхилене та розпочато апеляційний розгляд без участі захисника ОСОБА_8 з мотивів необхідності дотримання розумних строків кримінального провадження, а також присутності в судовому засіданні захисників ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Незважаючи на те, що обвинувачений відмовився від участі вказаних захисників в апеляційному розгляді, апеляційний суд не прийняв таку відмову, вказавши що ОСОБА_12 і ОСОБА_13 здатні здійснити належний захист обвинуваченого та забезпечити дотримання вимог ст. 52 КПК щодо обов`язкової участі у кримінальному провадженні щодо особливо тяжкого злочину захисника.
На думку колегії суддів, таким рішенням апеляційний суд порушив гарантоване державою та встановлене статтями59,63 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободта статтями 48,49,52,54 КПК таправо обвинуваченого ОСОБА_7 мати захисника, вибраного на власний розсуд.

За змістом ч. 1 ст. 412 КПК обмеження права обвинуваченого у вільному виборі захисника є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення.
Разом з тим, доводи касаційної скарги про безпідставну відмову апеляційним судом в призначенні обвинуваченому перекладача колегія суддів вважає необґрунтованими. Так, ОСОБА_7 є громадянином України, народився та проживає на її території, має середню освіту, здобуту в Україні, у школі вивчав українську мову, атестований з цього предмету. На досудовому розслідуванні та в суді ОСОБА_7 в присутності захисників роз`яснювались процесуальні права, в тому числі право користуватися рідною мовою, отримувати копії процесуальних документів рідною мовою або мовою, якою він володіє, та в разі необхідності користуватися послугами перекладача. Жодних клопотань про те, що він не володіє українською мовою, на досудовому розслідуванні, в місцевому суді першої та суді апеляційної інстанції до 06 жовтня 2016 року ОСОБА_7 та його захисники не заявляли. Натомість під час допиту в якості підозрюваного ОСОБА_7 підтвердив, що українською мовою володіє в повній мірі, читати та писати вміє (т. 3 а.с. 15). Із звукозапису судового засідання вбачається, що він розуміє українську мову, давав зрозумілі відповіді на поставлені йому українською мовою питання.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що звернення захисника з відповідним клопотанням на стадії апеляційного розгляду є виключно формою захисту від пред`явленого обвинувачення.
За таких обставин, касаційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду слід врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційної скарги, дати на них вичерпні відповіді, за необхідності й наявності для того підстав повторно дослідити в порядку ст. 404 КПК обставини, встановлені під час кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення, забезпечивши реалізацію права обвинуваченого на вільний вибір захисника.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIII від 03 жовтня 2017 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 10 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3