Постанова
Іменем України

26 квітня 2018 року
м. Київ
справа № 389/12/14-к
Провадження № 51-208 км 17
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001260 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Олександрії Кіровоградської області, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 9 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2017 року,
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 9 лютого 2017 року ОСОБА_6 засуджено за:
- ч. 2 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі;
- ч. 3 ст. 358 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі;
- ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі;
- ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та відповідно до ст. 75 КК України покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Клопотання прокурора про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 358 та ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності залишено без задоволення.
Вирішено питання про речові докази та цивільні позови у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2017 року вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 9 лютого 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України змінено.
Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за: ч. 2 ст. 358 КК України на 2 роки обмеження волі; ч. 3 ст. 358 КК України на 3 роки позбавлення волі; ч. 4 ст. 358 КК України на 1 рік обмеження волі; ч. 1 ст. 190 КК України на 2 роки обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання за ч. 2 ст. 358, ч. 4 ст. 358 та ч. 1 ст. 190 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України, більш суворим, призначеним за ч. 3 ст. 358 КК України, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язок повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_6 будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем, в орендованому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , у період часу з 01.10.2012 по 23.11.2012 року, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами ОСОБА_8 , склав офіційний документ - договір, використавши при цьому зміст та форму, передбачені Цивільним кодексом України для двосторонніх правочинів.
Для переконання ОСОБА_8 в реальності факту виникнення договірних зобов`язань та їх подальшого виконання, ОСОБА_6 використав заздалегідь віддрукований бланк договору, у якому використав статус суб`єкта підприємницької діяльності - фізичної особи-підприємця.
З цією ж метою, ОСОБА_6 вніс до бланку договору у якості обов`язкових реквізитів: місце та час його укладання, назву сторін «замовник» та «виконавець», предмет договору, обов`язки та відповідальність сторін, форс-мажорні обставин,и особливі умови, порядок розгляду спорів, гарантійні умови та реквізити сторін. Вказані розділи бланку договору містили окремі пункти, якими передбачались істотні умови договору. У якості предмету договору ОСОБА_6 до бланку внесено відомості про виконання робіт по виготовленню та доставці металопластикових конструкцій. Істотними умовами договору, які підлягали внесенню до бланку додатково (під час заповнення), передбачено відомості щодо найменування та адреси замовника, вартості виробів, оплаченої вартості виробів, боргу при доставці, загальної площі конструкцій, кольору профілю та його заповнення, вартості замовлення, строку виконання предмету договору виконавцем, реквізитів сторін. За умовами договору, ОСОБА_6 зобов`язувався виконати роботи по виготовленню та доставці металопластикових конструкцій, а ОСОБА_8 зобов`язувалася здійснити оплату та прийняти готові вироби та роботу. Один примірник даного договору після його підписання сторонами ОСОБА_6 видав ОСОБА_8 .
Крім того, ОСОБА_6 , являючись суб`єктом підприємницької діяльності, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами ОСОБА_8 , перебуваючи 23.11.2012 року, за адресою АДРЕСА_3 , надав ОСОБА_8 заповнений бланк вищевказаного договору від 23.11.2012 року, у якому остання, сприймаючи дії ОСОБА_6 щодо повноважень на укладання договору як правомірні, проставила свій підпис, що стало підставою для передачі нею ОСОБА_6 обумовлених у договорі коштів.
Крім того, 23.11.2012 року, ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та реалізуючи його, будучи суб`єктом підприємницької діяльності, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою власної наживи, знаходячись по АДРЕСА_3 , уклав договір із власницею указаного домоволодіння ОСОБА_8 , згідно якого зобов`язувався доставити та установити упродовж 21 робочого дня за місцем її проживання металопластикові вікна, вартість яких становить 4200,00 грн., отримавши від замовниці цього ж дня завдаток в сумі 100 грн.
При цьому, ОСОБА_6 усвідомлював, що насправді вікна, щодо яких він уклав угоду з ОСОБА_8 , замовляти у виробників, доставляти до замовниці та встановлювати він не буде.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на заволодіння коштами ОСОБА_8 , ОСОБА_6 на початку січня 2013 року, перебуваючи на Привокзальній площі у м. Знам`янка Кіровоградської області, отримав від ОСОБА_8 2100,00 грн.
Після отримання грошових коштів в сумі 2200 грн. ОСОБА_6 свої зобов`язання щодо доставки та установки вікон не виконав та виконувати у подальшому не збирався, гроші в сумі 2200,00 грн. витратив на власні потреби.
Аналогічним чином в період часу 01.10.2012 року по 14.05.2013 року ОСОБА_6 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем, та за його дорученням невстановлена слідством особа, умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою заволодіння коштами потерпілих шляхом обману, знаходячись у орендованому приміщенні по АДРЕСА_2 , склав та видав завідомо підроблені договори на виконання робіт по виготовленню, доставці і установці металопластикових конструкцій, використовуючи при цьому торгівельні знаки для товарів « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та «Народна сеть окон «Окошко», з потерпілими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 .
На підставі вказаних завідомо підроблених договорів, в період часу з 01.10.2012 року по 14.05.2013 року ОСОБА_6 , будучи суб`єктом підприємницької діяльності - фізичною особою - підприємцем, та за його дорученням невстановлена слідством особа, умисно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом обману заволодів грошовими коштами потерпілих, які останні передали, як задаток та доплати по договорам, а саме: ОСОБА_9 на загальну суму 1773 грн., ОСОБА_10 на загальну суму 8000 грн., ОСОБА_11 на загальну суму 2200 грн., ОСОБА_12 на загальну суму 500 грн., ОСОБА_13 на загальну суму 1600 грн., ОСОБА_14 на загальну суму 10585 грн., ОСОБА_15 на загальну суму 6740 грн., ОСОБА_16 на загальну суму 5249 грн., ОСОБА_17 на загальну суму 1620 грн., ОСОБА_18 на загальну суму 1000 грн., ОСОБА_19 на зальну суму 1300 грн., ОСОБА_20 на загальну суму 696 грн., ОСОБА_21 на загальну суму 6388 грн., ОСОБА_22 на загальну суму 3588 грн., ОСОБА_23 на загальну суму 1000 грн., ОСОБА_24 на загальну суму 9300 грн., ОСОБА_25 на загальну суму 5500 грн., ОСОБА_26 на загальну суму 3000 грн., ОСОБА_27 на загальну суму 12726 грн., ОСОБА_28 на загальну суму 1800 грн., ОСОБА_29 на загальну суму 4000 грн., ОСОБА_30 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_55 на загальну суму 2800 грн., ОСОБА_32 на загальну суму 2800 грн., ОСОБА_56 на загальну суму 2900 грн., ОСОБА_34 на загальну суму 1305 грн., ОСОБА_35 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_57 на загальну суму 6237 грн., ОСОБА_58 на загальну суму 3119 грн., ОСОБА_59 на загальну суму 500 грн., ОСОБА_60 на загальну суму 5100 грн., ОСОБА_40 на загальну суму 8400 грн., ОСОБА_41 на загальну суму 2500 грн., ОСОБА_42 на загальну суму 7838 грн., ОСОБА_61 на загальну суму 2600 грн., ОСОБА_62 на загальну суму 1300 грн., ОСОБА_45 на загальну суму 6200 грн., ОСОБА_46 на загальну суму 1300 грн., ОСОБА_47 на загальну суму 8795 грн., ОСОБА_63 на загальну суму 1450 грн., ОСОБА_49 на загальну суму 3000 грн., ОСОБА_64 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_65 на загальну суму 6200 грн., ОСОБА_66 на загальну суму 1000 грн., ОСОБА_67 на загальну суму 2000 грн., ОСОБА_68 на загальну суму 1500 грн.
Такі дії ОСОБА_6 кваліфіковано, як складання та видача приватним підприємцем завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити; складання та видача приватним підприємцем завідомо підроблених офіційних документів, які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення або надають певні права, що складені у визначеній законом формі та містять передбачені законом реквізити, вчинені повторно; використання завідомо підробленого документа; заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ставить питання про скасування постановлених судових рішень та закриття провадження за відсутністю в його діях складів інкримінованих кримінальних правопорушень. Стверджує, що договорів не підробляв, вони укладалися з метою їх виконання та містили достовірну інформацію і умислу на заволодіння коштами потерпілих не мав. Наголошує, що частина договорів виконана, а частина невиконана з вини ОСОБА_69 , якому передавалися отримані за умовами договорів кошти. Зазначає, що судові рішення скопійовані з обвинувального акту. Повідомляє, що апеляційний суд формально розглянув справу, у порушенням вимог закону не дослідив повторно докази, не надав відповідей на доводи сторони захисту, чим порушив вимоги ст. 419 КПК України. Вказує, що суди проігнорували той факт, що він підпадає під дію Закону України «Про амністію».
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Засуджений та його захисник підтримали касаційні доводи і просили їх задовольнити.
Мотиви Суду
Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Як убачається з ухвали суду апеляційної інстанції, ці вимоги закону при перегляді цього кримінального провадження апеляційним судом з достатньою повнотою не виконано.
З матеріалів провадження убачається, що з апеляційною скаргою на вирок районного суду звернувся, в тому числі, засуджений ОСОБА_6 .
Зокрема, в апеляційній скарзі засудженого ставилося питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Крім іншого, скаржник зазначав, що договорів не підробляв, умислу на заволодіння грошовими коштами не мав та не заволодів ними. Стверджував, що кошти за замовлення передавав ОСОБА_70 , в тому числі на його розрахунковий рахунок. Наголошував на тому, що ряд договорів підписано не ним, грошових коштів по них від потерпілих він не отримував. Повідомляв, що не взято до уваги той факт, що близько 150 замовлень було виконано, а невиконання інших сталося з вини ОСОБА_71 . Зазначав, що у вироку непроаналізовані докази та дана їм невірна оцінка, не взято до уваги докази і показання свідків, які підтверджують його невинуватість, а судове рішення фактично скопійоване з обвинувального акту.
Тобто, на обґрунтування своїх апеляційних вимог засуджений навів конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені апеляційним судом. Також захисник ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду заявляв клопотання про дослідження доказів апеляційним судом, відповідно до вимог ч. 3 ст.404 КПК України.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляції зазначив суть доводів, проте їх з достатньою повнотою не перевірив, відповіді на них дав у загальних фразах без аналізу і оцінки доказів, на які посилався ОСОБА_6 , і свого рішення про залишення без зміни вироку суду першої інстанції, в частині засудження, в ухвалі належним чином не вмотивував.
Апеляційний суд, зосередившись виключно на висновках, викладених у вироку, на доводи апеляції засудженого відповіді не надав, мотивів їх залишення без задоволення не навів, а обмежився формальним переліченням доказів, показань свідків та документів, на які йде посилання у вироку суду першої інстанції.
Доводів про необхідність повторного дослідження доказів через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та необхідність закриття кримінального провадження апеляційний суд належним чином не перевірив, формально зазначив, що судом дотримано вимог закону, спрямованих на встановлення фактичних обставин у справі, безпосереднє дослідження доказів не провів, тим самим допустив упередженість.
Відповідно до статті 2 Протоколу № 7 до Конвенції, ратифікованого Законом України від 17 липня 1997 року, кожен, кого суд визнав винним у вчиненні кримінального правопорушення, має право на перегляд судом вищої інстанції факту визнання його винним або винесення йому вироку.
Наведені положення Протоколу узгоджуються з вимогами закону щодо права на справедливий судовий розгляд, змагальності сторін, безпосередності дослідження доказів, їх допустимості. Дотримання цих правил вимагає, зокрема, якщо в апеляційному суді постає питання про встановлення певного факту в інший спосіб, ніж це було здійснено у суді першої інстанції, тоді повнота дослідження доказів щодо цього факту має бути забезпечена у повному обсязі. Порушення цих положень є порушенням права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а відтак і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Більше того, апеляційний суд, перевіряючи доводи щодо незаконності засудження зазначив, що викладені у вироку висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих злочинів, при обставинах, викладених в обвинувальному акті, на думку колегії суддів, є правильними.
Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, права на захист засудженого та перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю її вимогам ст. 419 КПК України з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти рішення, яке буде відповідати вимогам закону.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 21 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_72