АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
за участю секретаря - ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000889 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року, яким
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 18 лютого 2010 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 4 серпня 2010 року вироком Шевченківського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі; звільнений 31 березня 2014 року по відбуттю строку покарання;
- 18 листопада 2014 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, вироком Апеляційного суду міста Києва від 15 квітня 2015 року вирок суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено новий вирок, призначено покарання 2 роки позбавлення волі, 5 серпня 2016 року звільнений від подальшого відбуття покарання у зв`язку з тяжким захворюванням на підставі ст. 537 КПК України по ухвалі Апеляційного суду Київської області від 3 серпня 2016 року,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді арешту строком на 4 місяці.
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_9
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим в тому, що 25 січня 2017 року приблизно о 18.40 год., перебуваючи на зупинці громадського транспорту «метро Нивки», що розташована за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 2, помітив перед собою раніше невідомого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у зовнішньому кармані куртки якого помітив мобільний телефон марки «IPhone 4». Саме в цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з метою особистого збагачення та обернення його в подальшому на свою користь.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення та обернення його на свою користь, обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, своєю лівою рукою взяв з правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_10 мобільний телефон «IPhone 4» ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 791.67 грн., який належать потерпілій ОСОБА_11 , та в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Водафон» № НОМЕР_2 , яка для потерпілої матеріальної цінності не представляє та на балансі якої грошових коштів не було.
Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, тим самим завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 791,67 грн.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів, судових витрат.

Не оспорюючи фактичні обставини вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що у вироку суду не надано належної та достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є злочином середньої тяжкості.
Крім того, прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не врахував, що останній явно схильний до вчинення корисливих злочинів проти власності, раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання реально, має незняту та непогашену судимість, повторно вчинив таємне викрадення чужого майна, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя, а також те, що раніше застосовані до обвинуваченого досить суворі заходи кримінальної репресії не були достатніми і не змогли сприяти перевихованню обвинуваченого.
Також, на думку прокурора, про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого ОСОБА_8 , його небажання ставати на шлях виправлення та прагнення вести злочинний спосіб життя, свідчить незначний проміжок часу, що минув від часу звільнення з місць позбавлення волі до вчинення обвинуваченим нового корисливого злочину проти власності.
Окрім того, прокурор вважає, що посилання суду на наявність тяжких хвороб не є беззаперечною підставою для призначення покарання обвинуваченому у виді арешту, оскільки жодним чином не зменшує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінально-караних діянь в подальшому.
В апеляції прокурор посилається також на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття, оскільки обвинувачений визнав вину під тиском беззаперечних доказів.

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, пом`якшивши ОСОБА_8 покарання, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання, встановивши іспитовий строк.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що обвинувачений щиро кається у скоєному, а також останній хворіє на ряд захворювань ВІЛ (СНІД) 4 клінічна стадія, гепатит, наслідки тяжкої черепно-мозкової травми, проживає з мамою, яка перебуває на пенсії за віком, а також потерпіла сторона не має жодних матеріальних та інших претензій.

Під час апеляційного розгляду стороною захисту заявлене клопотання про звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році», оскільки ОСОБА_8 страждає на ВІЛ-інфекцію IV клінічної стадії, має доньку ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , щодо якої непозбавлений батьківських прав, проживає з мамою-пенсіонеркою.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, в задоволенні апеляційної скарги захисника просила відмовити, не заперечуючи проти застосування до обвинуваченого Закону України «Про амністію у 2016 році», захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримали апеляційну скаргу захисника та просили звільнити обвинуваченого від покарання застосувавши до нього Закон України «Про амністію у 2016 році», дослідивши матеріали справи та за клопотанням сторін докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг та клопотання сторони захисту, колегія суддів доходить наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах не оспорюється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх слушними.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому суд першої інстанції врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив умисний корисливий злочин середньої тяжкості, те, що вчинення злочину не потягло тяжких наслідків, вартість викраденого майна, яке було повернуто потерпілій, на обліках у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога у зв`язку з розладами психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності; неодружений, проживає з матір`ю-пенсіонеркою, за місцем проживання характеризується задовільно, стан здоров`я обвинуваченого, який страждає на низку серйозних хронічних захворювань, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних корисливих злочинів, вчинив новий злочин за спливом незначного часу після звільнення з місць позбавлення волі 5 серпня 2016 року, звідки звільнений на підставі ст.. 537 КПК України від відбування покарання у зв`язку з тяжким захворюванням, обставину, що пом`якшує покарання, - визнання вини та щире каяття, за відсутності обставин, що обтяжують покарання, та призначив покарання у виді 4 місяців арешту, яке підлягає відбуванню реально.

Проте, колегія суддів не може погодитись з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_8 , у виді арешту за ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки при визначенні виду та розміру покарання суд, хоча й послався, проте належним чином не врахував ряд обставин, зокрема, характер та мотиви вчинення злочину, а також дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання реально і після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, через нетривалий час після звільнення від подальшого відбування покарання, скоїв повторно злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України.
Дані обставини, які характеризують особу обвинуваченого, мали бути враховані належним чином судом при визначенні виду та розміру покарання за вчинення аналогічного злочину, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.
Таким чином, з урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, і за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості. Тому, приймаючи до уваги доводи прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК Українибільш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі п. 2 ч.1 ст. 420 КПК України у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, і в цій частині апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Разом з тим, на думку колегії суддів, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - щире каяття.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування слідчий дійшов висновку про наявність обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме - щире каяття (ас. 5).

Згідно із журналом судового засідання та змісту вироку суду, обвинувачений визнав вину в інкримінованому кримінальному правопорушенні, розповів про обставини вчиненого злочину, у зв`язку з чим суд розглянув справу в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тобто, без дослідження інших доказів, що спростовує доводи апеляції про те, що ОСОБА_8 визнав вину під тиском беззаперечних доказів з метою уникнути покарання за вчинений злочин.
З огляду на викладене, при призначенні покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України апеляційний суд враховує вищезазначені обставини щодо тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, його стан здоров`я та сімейний стан, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, і вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.

При цьому, обговоривши питання, порушене в апеляції захисника, про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів вважає, що враховуючи тяжкість злочину, вчиненого обвинуваченим, дані про його особу та інші обставини справи, у даному випадку немає підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Прохаючи про застосування до ОСОБА_8 вимог ст. 75 КК України, захисник послався на ті ж обставини, які були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання у виді арешту, та не навів в апеляції інших обставин, які б давали колегії суддів підстави вважати, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі, тому апеляція захисника задоволена бути не може.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що клопотання захисника про застосування амністії щодо ОСОБА_8 підлягає до задоволення, оскільки він засуджується до покарання у виді позбавлення волі за злочин, який не є тяжким або особливо тяжким, вчинений 25 січня 2017 року, тобто, до набрання чинності 7 вересня 2017 року Закону України «Про амністію у 2016 році» , має дитину, якій не виповнилося 18 років, щодо якої не позбавлений батьківських прав, хворіє на ВІЛ-інфекцію IVклінічної стадії, тобто підпадає під дію п.п. в, г ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Перешкод до застосування амністії, передбачених ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» та ст. 4 Закону України «Про застосування амністії в Україні», щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не встановлено, отже, він може бути звільнений від відбування покарання по амністії.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

В задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Клопотання захисника ОСОБА_7 задовольнити:
на підставі пп. в, г ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком апеляційного суду.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 12 травня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Касаційна скарга на вирок апеляційного суду може бути подана до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3