Постанова
Іменем України
8 травня 2018 року

м. Київ
справа № 280/865/16-к
провадження № 51-1741 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2017 року та заступника прокурора Житомирської області на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року і вирок Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000408, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таранівки Зміївського району Харківської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , такого, що судимості не мав,
у скоєнні злочину, передбаченого частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини.
За вироком Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за частиною 1 статті 121 КК на 5 років позбавлення волі.

На підставі статті 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк 3 роки. Покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 1649 грн як відшкодування матеріальної шкоди та 50000 грн як відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 660 грн та судовий збір за цивільним позовом в розмірі 1280 грн.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 04 червня 2016 року близько 17-ї години разом зі своїми знайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 відпочивали в мікрорайоні «Киричанка», розташованому в м. Коростишеві Житомирської області, поблизу річки Тетерів, де вживали спиртні напої.

О 19-й годині на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 виник конфлікт із приводу крадіжки мобільного телефону. ОСОБА_7 залишив місце відпочинку, в нього виник злочинний умисел, спрямований на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Висловлюючи телефоном погрози застосування фізичного насильства щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_7 запропонував всім приїхати до нього додому на АДРЕСА_3 та з`ясування обставини конфлікту.

Близько 22:20 ОСОБА_9 з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під`їхали до будинку ОСОБА_7 та зателефонували йому. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вибіг з під`їзду, та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність й настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, дерев`яною битою, яку приготував заздалегідь, ударив по голові ОСОБА_9 , чим спричинив йому черепно-мозкову травму, яка відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Надалі, з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів ОСОБА_9 втрутився ОСОБА_8 , який почав з`ясовувати у ОСОБА_7 причину побиття ОСОБА_9 . ОСОБА_7 тримаючи в правій руці заздалегідь приготовлене ним знаряддя вчинення кримінального правопорушення кухонний ніж, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх карність та настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, завдав ним двох ударів по правій кисті та у спину ОСОБА_8 спричинивши цим самим останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Перевіряючи вказаний вирок суду, 6 вересня 2017 року суд апеляційної інстанції ухвалив новий вирок, яким скасовано вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 та призначено покарання за частиною 1 статті 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
У решті вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

У касаційній скарзі прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, при цьому посилається на відсутність потерпілого ОСОБА_9 в судових засіданнях 17 жовтня 2016 року та 17 березня 2017 року, якого належним чином не було повідомлено, та на те, що останнє слово ОСОБА_7 відбулося лише у присутності його захисника, оскільки інші учасники судового розгляду не були належним чином повідомленні, як і не було роз`яснено учасникам наслідків проведення судового розгляду на підставі статті 349 КПК.

Крім того, вказує, що апеляційним судом не проводилося судове слідство, а в обвинувальному акті відсутня така обтяжуюча обставина, як вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. До того ж зазначає, що рішення апеляційного суду про ухвалення нового вироку є невмотивованим.

Просить скасувати судові рішення, постановлені у вказаному кримінальному провадженні, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У касаційній скарзі захисник вказує на суворість призначеного його підзахисному покарання, просить його пом`якшити. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги відшкодування його підзахисним заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_9 та часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_8 .

Крім того, вказує, що в ухвалі апеляційного суду не зазначено мотивів призначення більш тяжкого покарання, а потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу лише тому, що ОСОБА_7 не виплатив йому моральної шкоди, однак в умовах ізоляції від суспільства його підзахисний не буде мати реальної можливості відшкодувати таку шкоду.

При цьому просить змінити вирок апеляційного суду, застосувати при призначенні його підзахисному покарання вимоги статті 69 КК та звільнити від такого покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.

Заслухавши доповідь судді, засудженого та захисника, які підтримали касаційну скаргу останнього та частково касаційну скаргу прокурора, зваживши на думку прокурора, який не підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечував проти касаційної скарги захисника, обговоривши доводи, зазначені в касаційних скаргах, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню та відсутні підстави для задоволення касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду.

Згідно зі статтею 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Як убачається з касаційних скарг прокурора та захисника, вони не оспорюють та не заперечують подію кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за вказаним обвинуваченням.

При цьому доводи касаційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону щодо порядку дослідження доказів та роз`яснення учасникам наслідки статті 349 КПК є безпідставними з огляду на таке.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в суді першої інстанції на стадії з`ясування обсягу доказів та порядку їх дослідження головуючим у справі було з`ясовано думку всіх учасників кримінального провадження та визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, роз`яснено права, що в такому випадку учасники будуть позбавленні права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Так, під час прослуховування аудіодиску судового засідання від 9 грудня 2018 року зясовано, що такий порядок судом було встановлено та в подальшому дотримано.

Крім того, прокурор вказує на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в частині неналежного повідомлення учасником судового розгляду. Однак оголошення вироку без потерпілих і прокурора не є таким порушенням, яке вплинуло на законність судових рішень, оскільки потерпілі брали участь у судовому засіданні, надали суду показання, висловили свою позицію щодо пред`явленого обвинувачення та призначення покарання засудженому, а їх явка в судове засідання на останнє слово засудженого та оголошення вироку є правом учасників бути присутніми, а тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині є неспроможними.

Між тим, прокурор слушно зазначив у своїй касаційній скарзі про необхідність виключити з оскаржуваних судових рішень посилання на таку обтяжуючу обставину, як вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів провадження, в обвинувальному акті зазначено, що обтяжуючих покарання обставин не встановлено ( т.1 а.п. 7). Проте, суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання та вказуючи на таку обставину, не зважив на вимоги статті 337 КПК, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто, користуючись наданим йому правом, суд має за мету ухвалення справедливого вироку та захист прав і основоположних свобод людини і громадянина.

Разом із тим, суди першої та апеляційної інстанцій не зважили на вказані норми закону та зазначили як обтяжуючу обставину скоєння кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, що виходить за межі обвинувачення, яке прокурором не було змінено у судах та погіршує становище засудженого.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій та вважає за необхідне виключити таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, тим самим частково задовольнити касаційну скаргу прокурора та змінити судові рішення щодо засудженого ОСОБА_7 .

Доводи, зазначені в касаційній скарзі захисника, та вимоги щодо пом`якшення його підзахисному призначеного покарання не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Суд першої інстанції, призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі на 5 років із застосуванням вимог статей 75, 76 КК та встановлюючи іспитовий строк 3 роки, враховував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином, дані про особу засудженого, негативні характеристики щодо якого відсутні, пом`якшуючу покарання обставину щире каяття.

Саме вказані обставини надали суду підстави для визначення виду покарання та його розміру в межах санкції статті, за якою його засуджено, вважаючи, що виправлення ОСОБА_7 можливо без відбування покарання.

Однак суд апеляційної інстанції не погодився з призначеним засудженому покаранням та призначив покарання за частиною 1 статті 121 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Висновки суду апеляційної інстанції щодо обґрунтованості доводів апеляційної скарги потерпілого ґрунтуються на неврахуванні судом першої інстанції тяжкості кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, а також те, що кримінальне правопорушення скоєно стосовно двох осіб. Призначаючи засудженому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, суд апеляційної інстанції також зважив на обставини, що впливають на призначення покарання відповідно до вимог статей 50, 65 КК.

Доводи захисника про застосування при призначенні покарання вимог статей 75 та 69 КК не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження. При цьому необхідність призначеного такого покарання із застосування вищевказаних норм кримінального закону вмотивовані лише прагненням працювати та відшкодувати завдані потерпілому збитки, що не є достатнім для призначення покарання засудженому без ізоляції від суспільства.

Беручи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначений засудженому розмір покарання є справедливим і співмірним заходом примусу з вчиненим злочином та даними про особу засудженого, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, апеляційна скарга подавалася потерпілим ОСОБА_8 з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, в якій він посилався на відсутність бажання засудженого відшкодовувати йому завдані збитки та на його хизування про безкарність вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому виключення обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння не впливає на призначене судом апеляційної інстанції покарання, оскільки таке покарання буде достатнім для виправлення винної особи, а тому посилання захисту на часткове відшкодування завданих потерпілому ОСОБА_8 збитків є недоречними з огляду на вимоги його апеляційної скарги.

У зв`язку з цим вирок суду апеляційної інстанції щодо призначеного покарання колегія суддів вважає законним, обґрунтованим та мотивованим.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а вирок відповідає вимогам статті 420 КПК.

Істотних порушень вимог закону, які би надали суду підстави для скасування судових рішень, у кримінальному провадженні не встановлено.

Отже, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню в частині виключення обтяжуючої обставини скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, а касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 змінити.

Виключити з вироку Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року та вироку Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2017 рокуобтяжуючу покарання обставину вчинення засудженим злочину у стані алкогольного сп`яніння.

У решті вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 20 березня 2017 року та вирок Апеляційного суду Житомирської області від 6 вересня 2017 року щодо засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3