Справа № 425/297/18
Провадження № 11-кп/782/194/18
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2018 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі: ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника, адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Луганської області в місті Сєвєродонецьку Луганської області кримінальне провадження № 0000017 від 05.01.2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , за зміненою апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні-прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 17.04.2018 року, яким,-

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Михайлівка Перевальського району, Луганської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше засуджений:

- 17.03.2005 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- 08.11.2005 Алчевським міським судом Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 1 рік 6 місяців 10 днів позбавлення волі за вироком Перевальського районного суду від 17.03.2005, остаточне покарання визначено 4 роки 10 днів позбавлення волі;

- 13.06.2008 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ст. 304, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 71 КК України приєднано 1 рік позбавлення волі за вироком Алчевського міського суду Луганської області від 08.11.2005, остаточне покарання визначено 6 років позбавлення волі;

- 18.05.2017 Рубіжанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

- 28.09.2017 Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі без конфіскації майна,

визнано винним:

- за ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 18.05.2017 у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік та призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком,призначеного за правилами ст. 70 КК України, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 28.09.2017 у виді 10 років позбавлення волі, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 10 (десяти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 відраховується з дня ухвалення вироку, тобто з 17.04.2018, зарахувано у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 09.08.2017 по 28.09.2017, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, та з 28.09.2017 по 17.04.2018 термін відбування покарання за вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 28.09.2017.

Стягнуто з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів у розмірі 572 (п`ятсот сімдесят дві) грн. 00 (нуль) коп. на користь держави.

ВСТАНОВИЛА:

У вироку суду вказано, що 25 червня 2017 приблизно о 12-00 годин ОСОБА_6 знаходився в гаражному кооперативі „Східний" м. Рубіжне, де у нього повторно виник злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднаний з проникненням до приміщення, а саме: гаражу, що розташований серед гаражних блоків гаражного кооперативу „Східний" м. Рубіжне.

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 знайшов біля вищезазначеного гаражу металевий прут, за допомогою якого зламав навісний замок, який знаходився на металевих дверях зазначеного гаражу, після чого ОСОБА_6 увійшов до приміщення зазначеного гаражу, звідки таємно, повторно, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, із корисливих мотивів, виштовхав транспортний засіб „ЗАЗ 968 А" червоного кольору, 1979 року випуску, д/н НОМЕР_1 , № кузова НОМЕР_2 , № двигуна НОМЕР_3 , № шасі НОМЕР_4 , що належить ОСОБА_9 , з приміщення зазначеного гаражу, після чого місце скоєння кримінального правопорушення покинув, розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд. У результаті своїх злочинних протиправних дій ОСОБА_6 спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1256 гривень 63 копійки згідно з висновком експерта № 19/113/9-2/10е від 15.01.2018.

Не погодившись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок та направити його справу на додаткове розслідування. Зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що він давав покази та те, що свідок ОСОБА_10 не повинен бути свідком оскільки він є його співучасником, але суд не звернув на це уваги. Також ОСОБА_6 подав заяву в якій зазначив, що не оскаржує покарання яке йому призначив суд першої інстанції, а оскаржує тільки те, що по справі не було проведено слідчий експеримент та той факт, що ОСОБА_10 не є свідком по справі, а є співучасником. Також в заяві зазначає, що не згоден з апеляцією прокурора.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадження прокурор Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 , яку він змінив до початку апеляційного розгляду,не оспорюючи доведеність вини засудженого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його протиправних дій, просить вирок суду відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді даного кримінального провадження.

На думку прокурора, суд не дотримався вимог ч.3 ст.349 КПК України. З матеріалів судового провадження та звукозапису судового засідання від 17.04.2018 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 вину свою у вчиненні інкримінованого злочину визнавав та не заперечував проти запропонованого скороченого порядку дослідження доказів. Однак, суд не звернув увагу, що обвинувачений даючи показання про обставини вчинення кримінального правопорушення не погоджувався з фактичними обставинами справи.

Таким чином, на думку прокурора, суд належним чином не з`ясував, чи правильно обвинувачений розуміє зміст зазначених в обвинувальному акті обставин, якою є його остаточна і дійсна позиція щодо визнання чи не визнання винуватості та порядку дослідження доказів, і безпідставно застосував спрощений порядок судового розгляду, передбачений ч.3 ст.349 КПК України.

Враховуючи наведене, прокурор вважає, що вирок стосовно ОСОБА_6 не може вважатися законним й обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.

У первісній апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково апеляційну скаргу прокурора,пославшись на те,що його пояснення у вироку суду викладені правильно, суд роз`яснював йому зміст ч.3 ст.349 КПК України, він погодився на спрощений порядок розгляду його кримінального провадження, але поясняв, що до злочину іще причетний свідок ОСОБА_10 , заявляв клопотання про його допит, але після розмови з прокурором відмовився від свого клопотання, думку захисника,адвоката ОСОБА_7 , який погодився з доводами апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора в той частині, що вирок необхідно скасувати, призначити новий судовий розгляд, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляційну скаргу, та частково не погодився з доводами апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши кримінальне провадження,провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів приходить до таких висновків.

Апеляційний розгляд здійснюється за правилами ст..405 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність винності обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, за вказаних у вироку обставин є обґрунтованими та фактично ніким не оспорюються в апеляційному порядку. Не оспорюються сторонами кримінального провадження і міра покарання, яка призначена судом першої інстанції обвинуваченому.

У апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 підтвердив,що у вироку суду правильно викладені його пояснення про те,що він свою провину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення визнав повністю, з обставинами, викладеними в обвинувальному акті погодився, з кваліфікацією згоден,що дійсно 25.06.2017 року в денний час він прийшов до гаражу, розташованому в кооперативі «Східний» м.Рубіжне,за допомогою металевого прута зламав навісний замок, яким було закрито гараж, виштовхав автомобіль, який знаходився у гаражі та розпорядився їм на власний розсуд.

З змісту вироку також вбачається,що потерпілий ОСОБА_9 погодився з обставинами, викладеними в обвинувальному акті.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , який не оскаржує призначене покарання,а оскаржує тільки те, що ОСОБА_11 не було допитано в якості свідка, є такими, що суперечать правилам ч.3 ст.349 КПК України, з якими погодився обвинувачений після того, як суд першої інстанції роз`яснив йому наслідки розгляду його кримінального провадження за такими правилами.

У вироку суду зазначено, що відповідно до ч.3 ст.349 КПК України за згодою сторін судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо таких обставин, які ніким не оспорюються, оскільки учасники судового розгляду правильно розуміють зміст цих обставин, та у суду немає сумніві у добровільності та істинності їх позиції.

У зв`язку з чим, суд мав право дослідження фактичних обставин справи обмежити допитом обвинуваченого, потерпілого та дослідженням таких матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого.

Обвинувачений, потерпілий та прокурор проти такого порядку судового розгляду не заперечували.

Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно ч.3 цієї статті з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право війті за межі висунутого обвинувачення,зазначеного в обвинувальному акті,лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Виходячи з цього, суд першої інстанції не мав право допитувати ОСОБА_11 у якості свідка, оскільки сторонами кримінального провадження вже був визначений та ухвалений судом спрощений порядок судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 ,кваліфікація дій якого за ч.2 ст.289 КК України передбачала, що він своїми умисними діями, які виразилися у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому повторно, поєднаному із проникненням до приміщення, тобто без додаткового кваліфікуючого ознаку за попередньою змовою групою осіб, від чого становище обвинуваченого ОСОБА_6 не покращувалося би.

З змісту вироку вбачається,що прокурор також погодився з тим, що кваліфікацій дій обвинуваченого ОСОБА_6 правильна,тому йому не було висунуто додаткове обвинувачення.

Колегія суддів не вбачає будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону під час розгляду у суді першої інстанції даного кримінального провадження, які б перешкоджали суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зміненої апеляційній скарзі прокурор не порушує питання про скасування вироку з м`якістю призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та ухвалення нового вироку щодо нього.

Обвинувачений ОСОБА_6 погодився з видом та розміром призначеного йому судом покарання.

За таких обставин, колегія суддів не вбачає підстав для виходу за межі апеляційних вимог, оскільки у такому випадку становище обвинуваченого ОСОБА_6 може бути погіршено.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання та обставину, яка його обтяжує, особу обвинуваченого, взяв до уваги, що ОСОБА_6 неодноразово судимий та незадовго до вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення звільнений, та вчинив злочин в період іспитового строку.

Суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-66 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для його скасування.

Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора є необґрунтованим та задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419, 376 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Рубіжанського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 17.04.2018 року відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той же строк та таким же способом - з моменту отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3