Провадження № 11-кп/792/365/18
Справа № 676/6710/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні, в тому числі в режимі відеоконференцзв`язку, в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001975 від 6 листопада 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 лютого 2018 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 лютого 2018 року (з урахуванням ухвали Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 6 квітня 2018 року про виправлення описки у вироку)
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тягинка Бериславського району Херсонської області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , із середньою спеціальною освітою, не працює, одруженого, на утриманні троє малолітніх дітей, раніше судимого:
- 16 липня 2010 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 129, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 7 років позбавлення волі, звільнений 7 липня 2014 року на підставі п. «а» ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 8 квітня 2014 року;
- 27 грудня 2016 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2016 року і остаточно до відбуття ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Постановлено обчислювати строк покарання з 27 лютого 2018 року, зараховано в строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 1 по 26 лютого 2018 року включно в розрахунку відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України: один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Постановлено обраний щодо ОСОБА_8 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити попередній тримання під вартою.
Цивільний позов не пред`являвся.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 2027 грн. 51 коп. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів (а.м.к.п. 140, 146, 154, 163).
Речові докази:
- мобільний телефон «HTC Dizaer 500» ІМЕІ: НОМЕР_1 , що зберігається в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (а.м.к.п. 62), постановлено повернути законному володільцю потерпілому ОСОБА_10 ;
- чоловічі шкіряні спортивні кросівки марки «New Balance 999», що зберігаються в камері зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського ВП ГУНП в Хмельницькій області (а.м.к.п. 103), постановлено повернути законному володільцю обвинуваченому ОСОБА_8 .
ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 5 листопада 2017 року близько 19 год. 30 хв., знаходячись у приміщенні житлового будинку, що розташований на території домоволодіння АДРЕСА_2 , куди проник через кватирку вікна з метою відшукання господаря будинку потерпілого ОСОБА_10 , шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю мешканців у приміщенні будинку, переслідуючи ціль наживи та корисливий мотив, умисно повторно таємно викрав належний ОСОБА_11 мобільний телефон «HTC Dizaer 500» ІМЕІ: НОМЕР_1 вартістю 350 грн. 50 коп., укомплектованого картою пам`яті «Micro SD HC SP» об`ємом 8GB вартістю 195 грн. та силіконовим чохлом вартістю 99 грн., чим завдав останньому майнову шкоду в розмірі 644 грн. 50 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувався у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно та поєднаній із проникненням у житло, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України; на думку прокурора судом необґрунтовано перекваліфіковані дії ОСОБА_8 із ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки при цьому суд мотивував своє рішення лише показаннями самого ОСОБА_8 без врахування наявних в матеріалах провадження доказів, які вказують на правильність кваліфікації дій обвинуваченого саме органом досудового розслідування. Прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2016 року і остаточно до відбуття призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора в підтримання доводів апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, повторно дослідивши докази в апеляційному суді в частині допиту обвинуваченого, дослідження протоколу огляду місця події та слідчого експерименту з ОСОБА_8 в зв`язку з їх неповним дослідженням судом першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, вирок суду в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання - скасуванню з ухваленням нового вироку в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам провадження, неправильним застосуванням судом кримінального закону з наступних підстав.
Згідно п.п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, та призначаючи покарання обвинуваченому допустився таких порушень.

Колегією суддів встановлено, що 5 листопада 2017 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходячись неподалік домоволодіння АДРЕСА_2 , яке на праві власності належить ОСОБА_11 , вирішив таємно викрасти майно останнього з будинку, для чого перестрибнув через металеву огорожу та проник на територію домоволодіння, де через кватирку дерев`яного двохстулкового вікна проник у приміщення зазначеного будинку, звідки умисно, таємно, повторно викрав зі столу кухонної кімнати мобільний телефон марки «HTC Dizaer 500» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 350 грн. 50 коп., укомплектованого картою пам`яті «Micro SD HC SP» об`ємом 8 GB, вартістю 195 грн., силіконовим чохлом, вартістю 99 грн., що належить потерпілому ОСОБА_10 , чим завдав потерпілому шкоду на загальну суму 644 грн. 50 коп., після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд.
В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винність в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні визнавав частково, вказував, що в день та час, зазначені в обвинувальному акті, викрав мобільний телефон потерпілого, розмір та вартість викраденого не оспорював, ствердив, що проникав у будинок саме з метою відшукання потерпілого, а умисел на викрадення мобільного телефону у нього виник безпосередньо тоді, коли він уже залишав приміщення будинку.
Такі ж показання обвинувачений давав і під час апеляційного розгляду, вказуючи, що проникав до чужого помешкання з метою відшукати його господаря.
Суд критично оцінює показання обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності в його діях ознак проникнення до житла з метою вчинення крадіжки та що умисел на крадіжку у нього виник під час перебування всередині будинку потерпілого, куди він потрапив, шукаючи господаря, вважає, що такі показання він давав з метою пом`якшити відповідальність за вчинене, позаяк такі його показання спростовуються сукупністю досліджених судом першої інстанції та апеляційного суду доказів.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, погодившись з показаннями обвинуваченого про проникнення у будинок потерпілого саме з метою відшукання потерпілого (а не з метою вчинення крадіжки), не перевірив таких його показань з точки зору достовірності та взаємозв`язку з іншими доказами, дослідженими судом.
Згідно даних протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 6 листопада 2017 року (а.м.к.п. 42) потерпілий
ОСОБА_10 повідомив про проникнення 5 листопада 2017 року в період часу з 18 год. по 20 год. 30 хв. невстановленої особи через вікно в приміщення житлового будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , та таємне викрадення з будинку належного йому мобільного телефону «HTC Dizaer 500».
Даними протоколу огляду місця події від 6 листопада 2017 року та доданими до нього ілюстративними таблицями (а.м.к.п. 44-49), згідно з якими на підставі письмового дозволу володільця потерпілого ОСОБА_10 (а.м.к.п. 43) оглянуто домоволодіння АДРЕСА_2 , на території якого розташований житловий будинок, підтверджено, що при огляді будинку, а саме вікна, що розташоване із тильної сторони будинку, на його підвіконні із зовнішньої сторони виявлено слід фрагменту підошви взуття. Також в ході огляду вказаного вікна виявлено та вилучено три сліди папілярних узорів рук розмірами 18х27 мм, 16х25 мм та 19х28 мм, один з яких, а саме розміром 18х27 мм, відповідно до висновку експерта № 850-Д від 10.11.2017 року (а.м.к.п. 147-150), наданим за результатами проведення судової трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6 (дактилоскопічні дослідження), придатний для ідентифікації особи та залишений середнім пальцем лівої руки обвинуваченим
ОСОБА_8 .
Даними власноруч написаної ОСОБА_12 заяви від 7 листопада 2017 року (а.м.к.п. 59) та протоколу огляду речового доказу, наданого стороні кримінального провадження від 7 листопада 2017 року (а.м.к.п. 60), підтверджено факт добровільної видачі ОСОБА_12 слідчому СВ Кам`янець-Подільському ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_13 мобільного телефону «HTC Dizaer 500» ІМЕІ: НОМЕР_1 , який він придбав напередодні у ОСОБА_8 .
Даними протоколу проведення слідчого експерименту від 13 листопада 2017 року та відтвореного в судових засіданнях першої та апеляційної інстанції відеозапису зазначеної слідчої дії (а.м.к.п. 113-115), згідно з якими обвинувачений ОСОБА_8 у присутності понятих та свого захисника ОСОБА_7 , розповів та на місці події продемонстрував, яким чином він проникав на подвір`я та через кватирку вікна в будинок та в подальшому викрав з нього належний потерпілому мобільний телефон.
Даними висновку експерта № 862т від 13.11.2017 року, наданого за результатами проведення судової товарознавчої експертизи (а.м.к.п. 164-167), підтверджено ту обставину, що станом на 5 листопада 2017 року, тобто станом на день вчинення крадіжки, ринкова вартість викраденого обвинуваченим у потерпілого мобільного телефону «HTC Dizaer 500» могла становити 350 грн. 50 коп., а чохла до мобільного телефону та картки пам`яті 99 грн. та 195 грн. відповідно, що підтверджено довідками (а.м.к.п. 97, 99).
Показання обвинуваченого ОСОБА_8 , що умисел на крадіжку мобільного телефону у нього виник безпосередньо тоді, коли він уже залишав приміщення будинку, а до будинку він проник лише з метою відшукання потерпілого, колегія суддів оцінює критично, вважає, що такі показання він давав з метою уникнення відповідальності за вчинений ним більш тяжкий злочин.
Незважаючи на ті обставини, що хвіртка на подвір`я будинковолодіння потерпілого була закрита, обвинувачений переліз через досить високі ворота. Після цього, виявивши, що двері до будинку потерпілого закриті, він, як видно з даних слідчого експерименту та його показань в суді, заліз до будинку потерпілого через кватирку, яка, як встановлено апеляційним судом, теж знаходилась досить високо, для чого обвинуваченому слід було прикласти певні зусилля. Як встановлено під час апеляційного розгляду з його показань обвинуваченому було достовірно відомо, що потерпілий проживав з дружиною та двома маленькими дітьми, які в вечірній час зазвичай перебували вдома. Тому ті обставини, що після того, як він, попередньо виявивши відсутність господаря будинку та членів його сім`ї, у спосіб, зазвичай непритаманний йому для відвідування господарів будинку (через квартирку вікна) проник до будинку, звідки викрав чуже майно, вказує якраз про намір останнього проникнути до житла потерпілого з метою вчинення крадіжки. Погоджуючись з такими доводами прокурора, апеляційний суд враховує, що в той день у обвинуваченого була потреба в коштах, а викрадене майно він зразу ж продав іншій особі.
Характер дій обвинуваченого, як під час вчинення крадіжки, так і після неї, обставини та спосіб проникнення до житла, свідчать про те, що обвинувачений проникав до помешкання потерпілого з метою вчинення крадіжки.
Наведені фактичні дані в обвинувальному акті в своїй сукупності давали уявлення стосовно кожного з елементів інкримінованого кримінального правопорушення, а також можливості зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою, тому висновки суду щодо невідображення в обвинувальному акті ознак проникнення до житла, не можуть бути враховані.
Зібрані та досліджені судом докази, в сукупності, дають колегії суддів підстави для висновку, що обвинувачений проник через кватирку всередину будинку потерпілого, звідки таємно викрав мобільний телефон потерпілого, саме з метою вчинення крадіжки чужого майна, відтак доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, неправильного застосування судом першої інстанції кримінального закону, знайшли своє підтвердження.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в житло, вчинене повторно.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином. Колегія суддів враховує часткове визнання вини у вчиненому злочині, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, а також відсутність у потерпілого до обвинуваченого будь-яких претензій майнового та морального характеру,що визнаються обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого. В даному провадженні обставини, що обтяжували б покарання обвинуваченого, не були предметом доказування в розумінні ст. 91 КПК України (а.м.к.п. 3).
При обранні виду та строку покарання колегія суддів враховує також, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше двічі судимий, в тому числі за умисні корисливі злочини проти власності, за місцем проживання відсутні негативні характеристики, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку в лікаря-нарколога. ОСОБА_8 , який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, відбував покарання в місцях позбавлення волі, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин під час звільнення від відбування покарання з випробуванням, що вказує на підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого.
Колегія суддів приходить до висновку, що йому слід призначити покарання, яке слід відбувати реально, у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, в виді трьох років шести місяців позбавлення волі, а остаточне покарання призначити за сукупністю вироків з застосуванням принципу часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що, на думку колегії суддів, буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 лютого 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення покарання скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 27 грудня 2016 року і остаточно призначити ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення до Верховного Суду, а обвинуваченим ОСОБА_8 в той самий строк з моменту отримання копії вироку.

Судді (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2