Справа № 352/1359/18
Провадження № 11-сс/779/312/2018
Категорія ст. 309 КПК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5

за участю секретаря ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заявника ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 14.09.2018 року про відмову у задоволені її скарги на постанову слідчого СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 від 15.05.2018 року про закриття кримінального провадження, -

за участю: прокурора ОСОБА_9

заявника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заявник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді як незаконну та необґрунтовану, прийняти нову, якою її скаргу задовольнити, постанову слідчого скасувати і направити кримінальне провадження для проведення досудового розслідування. Посилається на те, що слідчий суддя відхилив її клопотання про відвід прокурору, чим порушив її права. Крім того, вважає, що слідчий суддя порушив строки розгляду скарги вказаної категорії справ, яка повинна розглядатись не пізніше 5 днів з моменту надходження. Заперечує проти викладених в ухвалі слідчого судді висновків. Вказує, що в ухвалі суду та в постанові слідчого немає жодного згадування про наявне у неї захворювання, внаслідок якого вона понесла великі матеріальні збитки та моральну шкоду. Також відсутнє посилання щодо поданих нею клопотань про витребування коштів у скаржника. Посилається на відсутність в процесуальних рішеннях слідчого та слідчого судді того, що її обмежено у праві виїзду за межі України. Стверджує, що скаржником підроблений договір із включенням відсотків. Вважає, що жодні висновки слідчого судді не підтверджені належними доказами. На думку апелянта, слідчим не здійснено достатніх оперативно-розшукних дій та заходів на всебічне здійснення досудового розслідування. На думку апелянта, судом прикривались факти злочину державного виконавця, оскільки виконавче провадження було розпочате 02.07.2015 року та тривало до 16.05.2017 року, в той час як повинно тривати не більше 6 місяців. Звертає увагу на те, що слідством не розглянуті всі її заяви про вчинення злочину державним виконавцем, оскільки зникла її заява про злочин, датована нею 26.09.2017 року, яка була направлена на ім`я начальника ГУ НП в Івано-Франківській області. Вважає незаконним факт проникнення до її житлового будинку і на приватну територію. Вказує, що постанова про відкриття виконавчого провадження виконавцем прийнята 02.07.2015 року, в той час як він вказує дату прийняття 21.07.2015 року. Посилається на те, що підставою для закриття кримінального провадження стали виключно показання державного виконавця ОСОБА_10 та начальника Тисменицького РВ ДВС ГТУЮ в області ОСОБА_11 . Звертає увагу на те, що не надано жодної правової оцінки щодо потрійного накладення арештів на рахунки, не досліджено її письмового пояснення від 04.01.2018 року. Вважає, що слідчий суддя незаконно відхилив її скаргу. На думку апелянта, вказані нею обставини, свідчать про неповноту та необ`єктивність проведення досудового розслідування та неможливістю нею реалізувати належній їй права протягом багатьох років.

Ухвалою слідчого судді Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 14.09.2018 року відмовлено у задоволені скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 від 15.05.2018 року про закриття кримінального провадження. Слідчий суддя дійшов висновку, що посилання заявника на недоліки та неповноту досудового розслідування необґрунтовані.

Під час апеляційного розгляду:

- заявник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги, просила ухвалу слідчого судді скасувати, задовольнити її скаргу, скасувавши постанову слідчого;

- прокурор вважає, що ухвала слідчого судді є законною, а подана апеляційна скарга є необґрунтованою, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки слідчими, показань, речей і документів, які стосуються цього провадження, у їх сукупності.

У п. 42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 року у справі "Михалкова та інші проти України" розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана "гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції", що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.

Слідчий суддя, на якого КПК України покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження, та чи дотримано слідчим вимоги щодо всебічного, повного, об`єктивного дослідження всіх обставин справи та належної оцінки доказів.

Проте, слідчим суддею не дотримано вимог процесуального закону і зроблений ним висновок про законність та обґрунтованість постанови слідчого не відповідає фактичним обставинам справи.

Так, зі змісту витягу з кримінального провадження №0000118 внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 16.03.2016 року вбачається наступна фабула: «Державний виконавець ВДВС Тисменицького РУЮ ОСОБА_10 під час виконання дій у виконавчому провадженні відкритому щодо ОСОБА_7 діяв самовільно, всупереч установленому законом порядку», з правовою кваліфікацією ст. 356 КК України (а.к.п. 1 т. 1).

З наведено вбачається, що в ЄРДР внесені відомості за фактом вчинення кримінального правопорушення державним виконавцем ОСОБА_10 .

Постановою старшого слідчого СВ Тисменицького відділу поліції ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_12 від 28.12.2017 року змінено правову кваліфікацію у кримінальному провадженні №0000118 від 16.03.2016 року на ч. 1 ст. 364 КК України, оскільки у ході досудового розслідування установлено, що службові особи Тисменицького районного РВ ВДВС ГТУЮ в Івано-Франківській області в ході проведення виконавчих дій по виконавчому провадженні щодо боржника ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становище у період з 2015 по 2017 рік підробили офіційні документи, спричинивши у такий спосіб істотну шкоду її охоронюваним законом правам (а.с.п. 28).

15.05.2018 року слідчим СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 прийнято постанову про закриття кримінального провадження.

З резолютивної частини постанови слідчого СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 від 15.05.2018 року вбачається наступне: «Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000118 від 16.03.2016, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (а.к.п. 45-48 т. 3).

В той же час, відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства, закриття кримінального провадження відбувається за умови всебічного, повного, неупередженого дослідження всіх обставин у кримінальному провадженні та оцінки зібраних доказів, тобто виконанні вимог ст. 91 КПК України про встановлення обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Постанова про закриття кримінального провадження повинна відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема, в постанові про закриття кримінального провадження необхідно вказувати зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення кримінального процесуального кодексу. Крім того, слідчий у вказаній постанові формулює й обґрунтовує висновок щодо закриття.

Діючим законодавством чітко розмежуються поняття закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (п. 2 ст.284 КПК України), та закриття кримінального провадження за відсутності події кримінального правопорушення (п. 1 ст. 284 КПК України).

З оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що слідчий дійшов висновку про необхідність закриття провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (а.к.п. 45-48 т.3).

В той же час, відповідно до норм діючого кримінального законодавства, склад злочину це сукупність встановлених у кримінальному законі юридичних ознак (об`єктивних і суб`єктивних), що визначають вчинене суспільно-небезпечне діяння як злочинне.

Отже, при з`ясуванні можливості визнання складу злочину як юридичної підстави процесу кваліфікації злочинів, слід враховувати, що доведення наявності ознак складу конкретного злочину визнається етапом стадії встановлення відповідності між ознаками діяння і нормою.

Правильне застосування норми закону, передбачає встановлення і юридичне закріплення точної відповідності між ознаками вчиненого діяння і ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою.

Враховуючи наведене вище, на думку колегії суддів, в постанові про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, слідчий повинен конкретизувати в діях якої саме особи (осіб) відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України та вказати, які саме ознаки кримінального правопорушення та їх елементи (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна чи об`єктивна сторона) відсутні в діях саме цієї особи (осіб) в даному випадку.

Висновки слідчого у постанові про закриття провадження по справі повинні бути логічними та переконливими, а процес їх формування слід відображати у тексті рішення.

Зі змісту мотивувальної частини постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що підставною для закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення стало те, що за результатами проведеного досудового розслідування у кримінальному провадженні не встановлено об`єктивних даних, які б доводили факт зловживання головним державним виконавцем Тисменицького районного зловживання головним державним виконавцем Тисменицького районного відділу державної виконавчої службі Головного територіального управління юстиції в Івано-Франківській області ОСОБА_10 службовим становищем і підроблення документів, матеріальних збитків його діями не заподіяно, тому слідчий дійшов висновку, що в даному випадку відсутня істотна шкода, спричинена охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, що є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного злочину, а тому вважає, що в його діяння відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України.

З резолютивної частини постанови слідчого вбачається наступне: «Кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000118 від 16.03.2016, закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України (а.к.п. 45-48 т. 3).

В той час як резолютивна частина постанови повинна мати вичерпні, чіткі, безумовні висновки, що випливають з встановлених обставин, викладених у мотивувальній її частині, в тому числі щодо конкретної особи.

Зміст постанови про закриття кримінального провадження носить суперечливий характер, оскільки дає підстави вважати, що слідчий фактично дійшов висновку про відсутність самої події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, в той час як провадження закрито у зв`язку з відсутністю складу цього злочину.

В постанові про закриття кримінального провадження від 15.05.2018 року слідчий СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 , в порушення вимог кримінального процесуального закону без посилання на сукупність зібраних доказів та наведення їх короткого змісту, не проаналізував зібрані докази щодо їх допустимості, достовірності та достатності, не вказав які саме фактичні дані підтверджують правильність висновку про необхідність закриття кримінального провадження саме за відсутністю складу злочину в діях конкретної особи (осіб), та які докази свідчать про недоведеність вини цієї особи (осіб) у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 364 КК Украйни.

В той же час, закриваючи кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України, слідчий повинен обов`язково конкретизувати особу, в діях якої він не вбачає складу злочину та вказати, які саме ознаки кримінального правопорушення та їх елементи відсутні в її діях.

Таким чином, у постанові слідчого про закриття кримінального провадження не наведено належних і достатніх мотивів ухвалення процесуального рішення.

Між тим, законне й обґрунтоване закриття кримінального провадження забезпечує виконання його завдання, яке полягає в тому, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений. Разом з тим необґрунтоване закриття кримінального провадження шкодить боротьбі зі злочинністю, дозволяє уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення винними, порушує права та законні інтереси потерпілих осіб.

Зловживання владою або службовим становищем (ч. 1 ст. 364 КК України) визнається злочином за наявності трьох спеціальних ознак в їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Таким чином, з об`єктивної сторони цей злочин може мати такі форми: 1) зловживання владою, що завдало істотної шкоди; 2) зловживання службовим становищем, що завдало істотної шкоди.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження є поверхневою, належним чином невмотивованою, оскільки в ній не перевірені в повному обсязі твердження ОСОБА_7 про наявності в діях конкретних осіб складу кримінального правопорушення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження не відповідає вимогам закону, оскільки вона винесена без всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин кримінального правопорушення.

Зазначені вище порушення, залишились поза увагою слідчого судді при розгляді скарги ОСОБА_7 , а зроблений ним висновок про правильність прийнятого слідчим рішення не відповідає фактичним обставинам.

Усунути вказані істотні порушення, на думку колегії суддів, можливо лише шляхом скасування постанови про закриття кримінального провадження та належного виконання слідчим вимог кримінального процесуального закону щодо проведення повного та об`єктивного з`ясування усіх обставин провадження.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування рішення слідчого судді, яке було прийняте за результатами розгляду скарги на рішення слідчого про закриття кримінального провадження.

Стосовно доводів апеляційної скарги заявника ОСОБА_7 в частині порушення слідчим суддею вимог закону під час розгляду її клопотання про відвід прокурору, то, на думу колегії суддів, вони є обґрунтовані.

Так, з журналу судового засідання від 04.09.2018 року вбачається, що ОСОБА_7 заявлено відвід прокурору.

Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті мотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).

Отже, порядок розгляду і вирішення заяви про відвід передбачає постановлення в нарадчій кімнаті вмотивованої ухвали про задоволення або про відмову в задоволенні відводу слідчим суддею.

Між тим, під час дослідження журналу судового засідання в цій частині, встановлено, що слідчий суддя у порушення вказаних вимог закону не виходив до нарадчої кімнати. Матеріали провадження не місять жодного процесуального рішення слідчого судді в частині вирішення вказаного клопотання про відвід прокурору.

Оскільки приписами ч. 3 ст. 81 КПК України чітко встановлено, що слідчий суддя у нарадчій кімнаті розглядає питання про відвід, то, на думку колегії суддів, залишити заяву ОСОБА_7 про відвід без задоволення усною мотивованою ухвалою, не виходячи до нарадчої кімнати, є істотним порушенням вимог закону.

Відсутність процесуального документу по заявленому клопотанню ОСОБА_7 щодо відводу прокурора, унеможливлює перевірити судом апеляційної інстанції твердження апелянта в частині порушення її прав.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити, ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу, якою постанову про закриття кримінального провадження - скасувати.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 303, 304, 376, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_7 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 14.09.2018 року про відмову у задоволені скарги ОСОБА_7 на постанову слідчого СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 від 15.05.2018 року про закриття кримінального провадження, - скасувати, прийняти нову, якою скаргу ОСОБА_7 задовольнити, постанову слідчого СВ Тисменицького ВП ГУНПУ в Івано-Франківській області ОСОБА_8 від 15.05.2018 року про закриття кримінального провадження, - скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_5

ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3