Справа № 372/3370/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/430/18 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 06.06.2018

У Х В А Л А
іменем України

06 червня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали кримінального провадження № 0001348 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Обухівського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Корнин, Попільнянського району Житомирської області, громадянина України, українця, не одруженого, працюючого на посаді пакувальника-укладальника ТОМ «М-Квадро», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останій раз 20 травня 2015 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч. 1 ст.162, ч. ч. 1, 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим терміном 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; відповідно до ч.3 ст.72 КК України, вказане покарання виконувати самостійно.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертизи в сумі 661 (шістсот шістдесят одна) грн. 55 (п`ятдесят п`ять) коп.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим останнього разу 2015 року Рокитнянським районним судом Київської області за ч.1 ст. 162, ч. ч. 1, 3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим терміном 2 роки, за що має не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.

22 вересня 2016 року, близько 12 години 00 хвилин, в порушення Закону України від 08 липня 1999 року «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», перебуваючи поблизу магазину «АТБ», що по вулиці Київській 154, що в м. Обухів Київської області поблизу лавки, шляхом привласнення знайденого, а саме підняттям з землі, незаконно придбав без мети збуту, для власного вживання паперовий згорток в якому перебувала порошкоподібна речовина білого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 19/7-02/1023 від 31 жовтня 2016 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб метадон (фенадон), обіг якого обмежено, маса наркотичного засобу в перерахунку на суху речовину становить 0,0624 г, який в подальшому незаконно зберігав при собі в сумці, без мети збуту, для власного вживання, В подальшому переніс незаконно придбаний ним наркотичний засіб до будинку АДРЕСА_3 де він, в період часу з 14 години 30 хвилин до 15 години 10 хвилин 22 вересня 2016 року, в присутності понятих та з його письмової згоди був у нього виявлений та в подальшому вилучений працівниками Обухівського ВП ГУ НП в Київській області.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2018 року було виправлено помилку в резолютивній частині вироку Обухівського районного суду Київської області, а саме, вказано вірно: «згідно ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати невідбутне покарання за попереднім вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20 травня 2015 року у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим терміном 2 роки і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки та штрафу в розмірі 850 грн.»

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Обухівського районного суду Київської області щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; на підставі ст. 71 КК України, шляхом повного приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20 травня 2015 року, остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та скасувати її у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК України. Вимоги обґрунтовує тим, що оскаржуваний вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурор вказує, що ОСОБА_7 було засуджено вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20 травня 2015 року за ч. 1 ст. 162, ч. ч. 1, 3 ст. 185 КК України, ст. ст. 75, 76 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки, а новий злочин було вчинено ним 22 вересня 2016 року, тобто, під час іспитового строку. Прокурор зазначає, що ухвалення судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_7 без застосування ст. 71 КК України, оскільки новий злочин було вчинено ним під час іспитового строку, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою уникнення обвинуваченим відбуття реальної міри покарання. На думку апелянта, суд першої інстанції дав неналежну оцінку даним про особу обвинуваченого, не взяв до уваги відомості, які характеризують його особу та призначив мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, не взявши до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та вчинення ним нового злочину під час іспитового строку вказує на те, що на шлях виправлення він не став, у зв`язку з чим покарання у виді штрафу є занадто м`яким. Окрім того, прокурор вважає ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2018 року про виправлення помилки незаконною у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки виправлене не є опискою, а є безпосередньою зміною міри покарання, що порушує принцип незмінності судового рішення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 349 КПК України суд, оскільки проти цього не заперечували учасники судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, а тому колегія суддів не проводить детальний їх аналіз та, відповідно до ст. 404 КПК України, перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.

Суд правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20 травня 2015 року за ч. 1 ст. 162, ч. ч. 1, 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки /а.п. 29-30/.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.; відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, вказане покарання постановлено виконувати самостійно /а.п. 34-36/.

Попередня судимість ОСОБА_7 не знята та не погашена у встановленому законом порядку.

Ухвалою Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2018 року судом виправлено помилку в резолютивній частині вироку Обухівського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме вказано вірно «згідно ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, приєднати невідбутне покарання за попереднім вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20 травня 2015 року у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим терміном 2 роки і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки та штрафу в розмірі 850 грн. /а.п.41/.

В апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про скасування вищенаведеної ухвали, яке, на думку колегії суддів, є обґрунтованим.

Так, оскільки ухвала Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2018 року оскаржується одночасно з вироком Обухівського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року і вони прямо пов`язані між собою, колегія суддів вважає за можливе поновити строк на її апеляційне оскарження.

Пунктом 3 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частиною 1 статті 379 КПК України передбачено, що суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

В ухвалі від 19 лютого 2018 року вказано, що при винесенні вироку суду допущена описка в резолютивній частині, а саме, не зазначено, що згідно ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, необхідно приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 20 травня 2015 року у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки з іспитовим терміном 2 роки і за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі з іспитовим терміном 2 роки та штрафу в розмірі 850 грн.
Разом з тим, внесення виправлень до резолютивної частини судового рішення, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа, не може бути здійснене у порядку ст.379 КПК України.

Таким чином, оскаржувана ухвала постановлена з істотним порушенням вимог КПК України, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.

Оскільки судом першої інстанції не було застосовано закон, який підлягає застосуванню, і це вплинуло на прийняте рішення, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку Обухівського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року з призначенням нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції, під час якого слід ухвалити законне та обґрунтоване рішення з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора, в тому числі і щодо відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 14 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Скасувати ухвалу Обухівського районного суду Київської області від 19 лютого 2018 року про виправлення помилки.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4