Справа № 405/6992/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , за участю секретаря ОСОБА_2 , розглянувши клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_3 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 від 25.09.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч.5 ст.27, ч. 3 ст.212 КК України, про проведення позапланової перевірки,

ВСТАНОВИВ:

Слідчий за погодженням із прокурором звернувся до суду з вищевказаним клопотанням, в обґрунтування якого зазначив, що в слідчому управлінні фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області розслідується кримінальне провадження №0000036 від 25.09.2017, за фактом створення ОСОБА_4 , ОСОБА_5 фіктивних підприємств та фактом пособництва в умисному ухиленні від сплати податків, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.205, ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що мешканці м.Кропивницького ОСОБА_4 , 1972 р.н., ОСОБА_5 , 1976 р.н. та інші не встановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності, що полягала у наданні реально діючим суб`єктам господарювання послуг по незаконному зменшенню податкових зобов`язань перед бюджетом, не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, діючи умисно, протягом 2014-2017 років створили та придбали наступні суб`єкти господарської діяльності (юридичні особи): ПП «Кіровоградський озон» (код 35561800), ПП «ЛКН-Плюс» (код 34894830), ТОВ «Пейпоінт» (код 35192694), ТОВ «Укрспецтехноком» (код 36514242), ПП «Дідес Люкс» (код 35084427).

А також, використовуючи реквізити, печатки та банківські рахунки вищевказаних підприємств, шляхом документування безтоварних фінансово-господарських операцій надавали послуги щодо мінімізації податкових зобов`язань підприємствам реального сектору економіки Кіровоградської та інших областей України

Крім того, встановлено, що мешканці м.Кропивницького ОСОБА_4 , 1972 р.н., ОСОБА_5 , 1976 р.н. та інші не встановлені особи з метою прикриття незаконної діяльності, що полягала у наданні реально діючим суб`єктам господарювання послуг по незаконному зменшенню податкових зобов`язань перед бюджетом, не маючи наміру здійснювати господарську діяльність, діючи умисно, протягом 2014-2017 років створили та придбали наступні суб`єкти господарської діяльності (юридичні особи): ПП «Кіровоградський озон» (код 35561800), ПП «ЛКН-Плюс» (код 34894830), ТОВ «Пейпоінт» (код 35192694), ТОВ «Укрспецтехноком» (код 36514242), ПП «Дідес Люкс» (код 35084427) та використовуючи реквізити, печатки та банківські рахунки вищевказаних підприємств, шляхом документування безтоварних фінансово-господарських операцій надавали послуги щодо мінімізації податкових зобов`язань підприємствам реального сектору економіки Кіровоградської та інших областей України у т.ч. ТОВ «ККС» (код 32892715), ТОВ «Вікос» (код 31400537), ТОВ «Юнікс-С» (код 31203749), ТОВ «Ангарагробуд» (код 39303156), ТОВ «Ангар-Агробуд» (код 38211819) та ін. Так, відображення вищезазначених безтоварних фінансово-господарських операцій дало можливість службовим особам КП «ПВК «Геркон» (код 20635769): директору ОСОБА_6 , 1949 р.н., головному бухгалтеру ОСОБА_7 , 1964 р.н. за період 2014-2017, умисно ухилитись від сплати податків в особливо великих розмірах на загальну суму 4082013 грн.

ПП «ЛКН Плюс» () зареєстроване міською радою м. Кропивницького 27.02.2007, ПП «Кіровоградський озон» () зареєстроване міською радою м. Кропивницького 10.12.2007, дані підприємства перебувають на обліку Кропивницької ОДПІ ГУ ДФС у Кіровоградській області, зареєстровані за однією юридичною адресою: м. Кропивницький, вул. Кропивницького, 80, офіс(кв.), 152. Підзвітні та підконтрольні ОСОБА_5 РНОКПП НОМЕР_1 , тобто дані підприємства є пов`язані між собою.

В ході досудового слідства було встановлено, що ПП «Кіровоградський озон» відобразило реалізацію крупів та сухофруктів в адресу ТОВ «ККС», в кількості 163,3 т. на загальну суму ПДВ 828 526 грн.

Проте, під час досудового розслідування встановлено, що придбання зазначеного найменування товару у кількості 158 т. в ПП «Кіровоградський озон» взагалі відсутнє. Даний факт підтверджується рухом коштів по рахунку ПП «Кіровоградський озон» та відсутністю податкових накладних по придбанню зазначеного найменування товарів в Єдиному реєстрі податкових накладних.

Оглядом товарно транспортних накладних на перевезення товару від ПП «Кіровоградський озон» в адресу ТОВ «ККС» встановлено, що перевезення нібито здійснювалися автомобілем марки ФІАТ Добло з д.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ПП «ЛКН Плюс» яке є підзвітне та підконтрольне ОСОБА_5 .

Хоча згідно відповіді Регіонального сервісного центру МВС у Кіровоградській області, зазначено, що технічні характеристики автомобіля дозволяють перевозити вантаж в кількості не більше як 850 кг., а маса товару яка зазначалася в ТТН становила до 7 т. Також, оглядом вставлено, що водії, які зазначені в ТТН є ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Згідно трафіків мобільних телефонних з`єднань останніх, встановлено місце де вони знаходилися під час завантаження, а саме м. Кропивницький, а відповідно до ТТН вони повинні були знаходиться в м. Торчин Волинської області та м. Харків.

Згідно відповіді із Торчинської сільської ради Луцького району, Волинської області адреса де начебто завантажувався товар взагалі не існує.

Також, оглядом товарно транспортних накладних на перевезення товару від ПП «Кіровоградський озон» в адресу ТОВ «ККС» встановлено іншу адресу завантаження товарів, а саме м. Харків, вул. Морозова,11. Власники даних приміщень зазначили, що за адресою м. Харків, вул. Морозова,11 реалізація така номенклатури товару, як кульки кукурудзяні та кульки пшеничні взагалі відсутня.

Крім того, ПП «Кіровоградський озон» відобразило реалізацію товарів в адресу ТОВ «Вікос» пломб свинцевих на загальну суму 1 165 732 грн. ПДВ.

ПП «Кіровоградський озон» відобразило придбання кабельного свинцю загальною вагою 31 т., а реалізувало 130 т., різниця становить 99 т.

Постачальником кабельного свинцю ПП «Кіровоградський озон» являється ПП «ЛКН Плюс», дане підприємство є підконтрольним та підзвітним гр. ОСОБА_5 та в якого відсутнє постачання такого виду товарів відповідно до єдиного реєстру податкових накладних так і відповідно до руху коштів по рахунку.

Оглядом товарно транспортних накладних на перевезення товару від ПП «Кіровоградський озон» в адресу ТОВ «Вікос» встановлено, що перевезення здійснювалися нібито автомобілем марки ФІАТ Добло з д.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ПП «ЛКН Плюс», яке є підзвітне та підконтрольне ОСОБА_5 . Хоча згідно відповіді Регіонального сервісного центру МВС у Кіровоградській області, зазначено, що технічні характеристики автомобіля дозволяють перевозити вантаж в кількості не більше як 850 кг., а маса товару яка зазначалася в ТТН становила до 4,6 т.

Також оглядом вставлено, що водій, який зазначений в ТТН є ОСОБА_5 . Згідно трафіків мобільних телефонних з`єднань, встановлено що він деякий час перебував на територіях Закарпатської області, Одеської області та Миколаївській області та не міг фізично здійснювати автомобільні перевезення пломб свинцевих по території м. Кропивницького в адресу ТОВ «Вікос».

В ході досудового розслідування встановлено, що ПП «Кіровоградський озон» за період 2014-2017 років здійснювало закупівлю 188 т. жиру говяжого у ТОВ «М`ясокомбінат» «ЯТРАНЬ», який в подальшому реалізовувався на загальну суму 465 096 грн. ПДВ в адресу ППТФ «Юсі». А також ПП «Кіровоградський озон» відображало надання послуг з перевезення жиру говяжого в адресу ППТФ «Юсі».

Оглядом товарно транспортних накладних на перевезення жиру говяжого від ПП «Кіровоградський озон» в адресу ППТФ «Юсі» встановлено, що автомобільним перевізникам даного товару значилося ПП «ЛКН Плюс».

В ході досудового розслідування встановлено, що фактично автомобільним перевізником товару був ТОВ «М`ясокомбінат» «ЯТРАНЬ», даний факт було підтверджено службовими вказаного товариства.

Також, встановлено, що автомобільний транспорт який зазначений в ТТН, а саме автомобіль марки ФІАТ Добло з д.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві приватної власності ПП «ЛКН Плюс», яке підзвітне та підконтрольне ОСОБА_5 нібито здійснювалися перевезення жиру говяжого. Хоча згідно відповіді Регіонального сервісного центру МВС у Кіровоградській області, зазначено, що технічні характеристики автомобіля дозволяють перевозити вантаж в кількості не більше як 850 кг., а маса товару яка зазначалася в ТТН становила до 10,5 т.

В ході досудового розслідування, під час допиту ОСОБА_9 , яка являється директором ПрАТ «Миловарного комбінату» встановлено, що такий вид товару, як жир говяжий повинен перевозитися тільки в ємкостях де мається кран для злиття, тому як жир зливається тільки в розігрітому вигляді, а даний автомобіль є легковим транспортом та не придатний для перевезення такого виду товару.

Також, оглядом вставлено, що водії, які зазначені в ТТН є ОСОБА_5 та ОСОБА_10 . Згідно трафіків мобільних телефонних з`єднань останніх, встановлено місце де вони знаходилися під час завантаження, а саме м. Кропивницький, а відповідно до ТТН вони повинні були знаходиться в м. Харків.

Також, встановлено ряд інших СГД яким ПП «Кіровоградський озон» нібито здійснювало реалізацію робіт та послуг, хоча придбання, виготовлення ТМЦ відсутнє згідно руху коштів по рахунку та податкових накладних по придбанню зазначеного найменування товарів в Єдиному реєстрі податкових накладних.

ПП «Кіровоградський озон» здійснює лише візуальний рух товарів, різновид якого (від горіхів та яблук до запасних частин двигунів та жаток для кукурудзи). На підприємстві відсутні трудові ресурси, виробничо-складські приміщення та інше майно, яке економічно необхідне для виконання такого постачання або здійснення діяльності.

Вищевикладене вказує на підміну товарних позицій яка необхідна підприємствам реального сектору економіки з метою мінімізації своїх податкових зобов`язань.

Таким чином, враховуючи вищевикладене по ПП «Кіровоградський озон» виникла необхідність у проведенні позапланової документальної невиїзної перевірки ПП «Кіровоградський озон» () з питань правильності нарахування, обчислення та сплати податку на додану вартість за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, правильності нарахування, обчислення та сплати податку на доходи фізичних осіб за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору за період з 01.01.2014 по 31.12.2017.

Проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Кіровоградський озон» () з питань правильності нарахування, обчислення та сплати податку на додану вартість за період з 01.04.2014 по 31.12.2017, правильності нарахування, обчислення та сплати податку на доходи фізичних осіб за період з 01.01.2014 по 31.12.2017, правильності нарахування, обчислення та сплати військового збору за період з 01.01.2014 по 31.12.2017 необхідно для встановлення обставин у кримінальному провадженні, що потребують доказуванню, забезпечить отримання відомостей, які в своїй сукупності будуть можливими для їх використання як доказів у кримінальному провадженні, в т.ч. з метою визначення розміру завданих державі збитків несплатою податків, сприятимуть встановленню особи, що скоїла кримінальне правопорушення та дані відомості неможливо отримати в інший спосіб, окрім як проведення перевірки.

Слідчий в судове засідання не з`явився, надав заяву, згідно якої клопотання підтримав та просив проводити розгляд за відсутності.

Вивчивши клопотання та додані до нього матеріали, врахувавши пояснення слідчого, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України не містить норми, яка безпосередньо регламентує можливість та порядок звернення слідчого та прокурора з клопотанням про проведення позапланової виїзної документальної податкової перевірки та розгляд слідчим суддею такого клопотання.

Положеннями ч.1 ст.1КПК України визначено, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до положень п.10 ч.1 ст.3 КПК України кримінальне провадження це досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у звязку із вчиненням діяння, передбаченого Законом України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 18 частини 1 статті 3 КПК України законодавством визначено, що слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належать здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу України, документальна позапланова перевірка здійснюється, якщо отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесене ними відповідно до закону.

В той же час, положення КПК України не містять безпосередньої норми, яка б передбачала можливість звернення органу досудового розслідування з таким клопотанням та компетенцію слідчого судді щодо вирішення питання про надання дозволу на проведення податкової перевірки, а в ст.132 КПК України не передбачено такого заходу кримінального провадження.

Не регламентований чинним КПК України також і порядок розгляду таких клопотань слідчого або прокурора, обсяг доказування при розгляді такого клопотання, критерії, за якими слідчий суддя повинен визначати достатність підстав для надання дозволу на проведення податкової перевірки.

Натомість, діючими положеннями п.п.78.1.11 ст.78 Податкового Кодексу України передбачена можливість призначення позапланової перевірки на підставі постанови слідчого судді, що співвідноситься з положеннями ст.ст.1, 2, 7, 8, 9, 22, 26, 40, 91, 92, 93 КПК України.

Положення ст.40 КПК України визначають обсяг повноважень слідчого, який носить невичерпний характер, оскільки слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, про що зазначено в ч.5 ст.40 КПК України.

Крім того, ст.ст.2, 7 КПК України визначенні завдання кримінального провадження, одним з яких є принцип застосування під час цього провадження належної правової процедури, та загальні засади кримінального провадження, зміст і форма якого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема відносяться: верховенство права та законність.

Порядок кримінального провадження врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України, а відповідно до положень ст.ст. 84, 99 КПК України, висновки ревізій та акти перевірок відносяться до документів як процесуальних джерел доказів.

Положення ст.ст.40, 91, 92, 93 КПК України визначають обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, обов`язок доказування та порядок збирання доказів.

В той же час, законом України «Про прокуратуру» №1697-VII від 14.10.2014 року, було внесено зміни до Кримінального процесуального кодексу України, які набули чинності 25.04.2015 року, зокрема виключено п.6) ч.2 ст.36 і п.4) ч.2 ст.40, які передбачали право прокурора та слідчого на призначення ревізій та перевірок.

Разом з тим, положеннями п.п.78.1.11) статті 78 Податкового кодексу України передбачено, що обставинами для проведення позапланової перевірки є, в тому числі і отримання органом досудового розслідування судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.

Таким чином, системний аналіз положень законодавства України в цій частині, вказує на те, що з моменту набуття чинності положень Закону «Про прокуратуру» в частині змін до Кримінального процесуального кодексу України, прокурор та слідчий втратили визначене законом право на призначення своїми постановами позапланових перевірок, в той час, як слідчий суддя не набув права на розгляд клопотань про призначення позапланових перевірок, в КПК України відсутній порядок розгляду таких клопотань, а також порядок їх оскарження.

Враховуючи викладені обставини, слідчий суддя звертає увагу на те, що рішенням ЄСПЛ, від 14 жовтня 2010 року, у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якості закону». В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

За таких обставин, з наведеного можливо дійти до висновку про те, що питання стосовно можливого звернення слідчого, за погодженням з прокурором, до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення позапланових перевірок суб`єктів господарської діяльності, а також розгляд слідчим суддею таких клопотань та порядок оскарження ухвали слідчого судді, постановленої за результатами розгляду такого клопотання, потребує законодавчого визначення.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Звертаю увагу на те, що у разі виникнення у органу досудового розслідування труднощів, при витребуванні та отриманні від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, документів чи інших відомостей, відповідно до розділу ІІ КПК України, застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, тобто такі заходи примусового характеру, які застосовуються за наявності підстав та в порядку, встановлених законом, з метою запобігання і подолання негативних обставин, що перешкоджають або можуть перешкоджати вирішенню завдань кримінального провадження, забезпеченню його дієвості.

До суду також не надано жодного доказу на підтвердження того, що органом досудового слідства вичерпані можливості збирання доказів в інший спосіб, а інші докази слідство не може отримати в порядку ст. 93 КПК України в інший спосіб, окрім призначення позапланової перевірки.

Викладені обставини свідчать про необґрунтованість клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки, у зв`язку з чим, в його задоволенні слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 1, 2, 7, 9, 40, 92, 370, 372, 376 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_3 у кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000036 від 25.09.2017, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 205, ч.5 ст.27, ч. 3 ст.212 КК України, про проведення позапланової невиїзної документальної перевірки ПП «Кіровоградський озон» () - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_11