Справа № 463/3058/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/657/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Львівської області в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6
та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 1 червня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Личаківського районного суду м. Львова від 1 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України.

Обрано ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного судом покарання приєднано частково у виді одного року позбавлення волі частину невідбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.10.2016 року і остаточно вирішено вважати засудженим ОСОБА_6 до покарання у виді 5 років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Вирішено зарахувати в строк відбування покарання термін перебування під вартою до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції, яка діяла на час інкримінованих дій період з часу взяття обвинуваченого під варту з 07.04.2017 року по час вступу вироку у законну силу.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено попередній тримання під вартою у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№ 19)» Управління Державної пенітенціарної служби України у Львівській області продовжено термін тримання під вартою на два місяці до 15.30 год. 05.08.2018 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

ОСОБА_6 визнаний виним у тому, що 30.05.2016 року, о 15.00 год., перебуваючи на вул. Верхратського, 10 у м. Львов, підійшов до ОСОБА_10 , який в той час відчиняв двері у під`їзд вказаного будинку, повторно відкрито заволодів, вирвав із лівої нагрудної кишені сорочки ОСОБА_10 чохол, в якому знаходився мобільний телефон марки «Nokia 500» із сім карткою мобільного оператора «Life», посвідчення учасника бойових дій ОСОБА_10 , дві банківські картки видані ПАТ КБ «Приватбанк», ПАТ КБ «АкцентБанк», заподіявши потерпілому збитків на загальну суму 500 грн., після чого з місця злочину втік.

Окрім цього, ОСОБА_6 30.03.2017 року, о 11.20 год., перебуваючи на території Личаківського кладовища, що розташоване за адресою: м. Львів, вул. Мечнікова, 33, разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, наніс потерпілій ОСОБА_11 удар в обличчя, а після того, як вона впала, ще декілька ударів по тілу, та повторно, відкрито заволодів чужим майном - зірвав з шиї потерпілої золотий ланцюжок з підвіскою, вартістю 17 000 грн., та з місця події втік.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 просить вирок Личаківського районного суду м. Львова від 1 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, та призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КПК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 27.10.2016 року і остаточно визначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахувати з 7 квітня 2017 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_6 в строк покарання термін попереднього ув`язнення з 7.04.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017 року до набрання вироком законної сили відповідно до ч.5 ст. ст. 72 КК України в редакції Закону від 18.05.2017 року зарахувати в строк покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити попередній - тримання під вартою.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання. Зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні 1 червня 2018 року вироку безпідставно зарахував обвинуваченому в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 квітня 2017 року по час вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України вплинуло на правильність визначення строку відбування покарання обвинуваченим.

Крім того, зазначає, що судом першої інстанції у вироку одночасно застосовано два взаємовиключні принципи обчислення строків запобіжного заходу обвинуваченому до набрання вироком законної сили та до 15.30 год. 5 серпня 2018 року, що не відповідає положенням ст. 374 КПК України. Зазначає, що суду першої інстанції необхідно було залишити попередній запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який під час розгляду справи підтримав доводи апеляційної скарги лише в частині невірного обчислення строків, встановлених ст. 115 КПК України, в частині обчислення строків запобіжного заходу обвинуваченому, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку суду кримінальних правопорушень відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Що стосується доводів апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині зарахування строку попереднього ув`язнення до строку покарання, то колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положення ч.5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст. 4 КК України.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІІ (пряма дія Закону № 838-УІІІ).

Оскільки ОСОБА_6 з 7 квітня 2017 року по 13 вересня 2018 року (день набрання вироком законної сили після перегляду його судом апеляційної інстанції) перебував в місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 квітня 2017 року по 13 вересня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Що стосується Закону України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (який набрав чинності 21.06.2017 і яким викладено нову редакцію ч.5 ст. 72 КК України, згідно з якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті), то він не може бути застосований до ОСОБА_6 в силу ч.2 ст. 5 КК України, як такий, що погіршує становище обвинуваченого й зворотної дії в часі не має.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, постановляючи вирок, у резолютивній частині при прийнятті рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, одночасно застосував два взаємовиключні принципи обчислення строків запобіжного заходу обвинуваченому до набрання вироком законної сили та до 15.30 год. 5.08.2018 року, що не відповідає положенням ст. 374 КПК України.
Відповідно до ст. 115 КПК України строки, встановлені цим Кодексом, обчислюються годинами, днями і місяцями. Строки можуть визначатись вказівкою на подію.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що в резолютивній частині вироку Личаківського районного суду м. Львова від 1 червня 2018 року слід виключити вказівку на продовження терміну тримання під вартою на два місяці до 15.30 год. 5.08.2018 року ОСОБА_6 та до набрання вироком законної сили залишити попередній запобіжний захід тримання під вартою.

Згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Керуючись ст. 405, ст. 407, ст. 409, ст. 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Личаківського районного суду м. Львова від 1 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку Личаківського районного суду м. Львова від 1 червня 2018 року вказівку на продовження терміну тримання під вартою на два місяці до 15.30 год. 5.08.2018 року ОСОБА_6 .

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для обвинуваченого - в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4