Постанова
іменем України
19 липня 2018 року
м. Київ
справа № 381/4076/14-к
провадження № 51-2569км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , на вирок Апеляційного суду Київської області від 7 червня 2017 року у кримінальному провадженні № 0001985 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , такого, що на підставі ст. 89 КК судимості не має,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2,3, 4 ст. 76 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 22 вересня 2015 року вказаний вирок залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи від 31 травня 2016 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, вищенаведену ухвалу скасовано й призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстави неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК).
За результатами призначеного касаційним судом нового розгляду в суді апеляційної інстанції Апеляційний суд Київської області 5 липня 2016 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 залишив без зміни.
23 березня 2017 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ касаційну скаргу прокурора задоволено частково та попередню ухвалу апеляційного суду скасовано й призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстави істотного порушення вимог КПК (недотримання вимог ст. 439 КПК).
Вироком Апеляційного суду Київської області від 7 червня 2017 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання й ухвалено новий, яким йому призначено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Цим вироком ОСОБА_6 засуджено за вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненого повторно.
А саме, 23 червня 2014 року приблизно о 19 год. у м. Фастові Київської області, на березі річки Унава, неподалік вул. Лугова ОСОБА_6 незаконно збув за 150 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0, 0445 г. ОСОБА_7 , який того ж дня добровільно видав наркотичний засіб працівникам міліції.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов`язану із незаконним придбанням, зберіганням з метою збуту наркотичних речовин та їх незаконного збуту, ОСОБА_6 , діючи повторно, 23 червня 2014 року приблизно о 19 год. у м. Фастові приніс при собі наркотичні засоби на берег річки Унава, неподалік вул. Лугова та зберігав їх з метою збуту. Того ж дня під час огляду місця події працівниками внутрішніх справ були виявлені та вилучені з кишені одягу ОСОБА_6 наркотичні засоби в медичній пляшечці, які згідно із висновком експерта є особливо небезпечним засобом - опієм ацетильованим масою в перерахунку на суху речовину 0,1007 г.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 зазначає, що не повністю погоджується з правильністю кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК, доведеністю його винуватості та правильністю встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення, вважаючи головною помилкою суду апеляційної інстанції вид і розмір призначеного покарання, яке, на його думку, є явно несправедливим, неправильним і таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого та особі засудженого внаслідок суворості. Одночасно засуджений вказує, що апеляційний суд усупереч рекомендаціям з практики Європейського суду з прав людини не перевірив, чи мала місце провокація злочину працівниками міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту наркотичних засобів, а відтак ОСОБА_6 вважає, що вирок апеляційного суд підлягає зміні у зв`язку із пом`якшенням призначеного йому покарання.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважав, що касаційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилається засуджений у касаційній скарзі, не є предметом перегляду в касаційному суді відповідно до вищевказаної норми процесуального закону.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна й на підставі ст. 75 КК звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 2,3, 4 ст. 76 КК. Вказаний вирок ухвалою апеляційного суду від 22 вересня 2015 року залишено без зміни й у задоволенні апеляційної скарги прокурора з питань необґрунтованого застосування при призначенні покарання ОСОБА_6 положень статей 69, 75 КК відмовлено. Проте ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справи від 31 травня 2016 року вказане рішення апеляційного суду скасовано й призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку із визнанням призначеного засудженому покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком явно несправедливим через м`якість. Попри це за результатами призначеного касаційним судом нового розгляду в суді апеляційної інстанції Апеляційний суд Київської області 5 липня 2016 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 залишив без зміни. В подальшому 23 березня 2017 року касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задоволено частково та попередню ухвалу апеляційного суду скасовано й призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції з огляду на недотримання цим судом вимог ч. 2 ст. 439 КПК. Вироком Апеляційного суду Київської області від 7 червня 2017 року вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 30 червня 2015 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано й ухвалено новий, яким йому призначено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Наведене свідчить про те, що після ухвалення вироку місцевого суду суди вищих інстанцій здійснювали перегляд судових рішень з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність (положення статей 69, 75 КК) при призначенні ОСОБА_6 покарання та визнання його явно несправедливим через м`якість, а також щодо обов`язковості виконання вказівок суду, який розглядав справу в касаційному порядку, щодо безпідставності застосування до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК.
Таким чином, на жодному із етапів перегляду оскаржуваних судових рішень у цьому кримінальному провадженні ані стороною захисту, ані стороною обвинувачення не зазначалося про перевірку обґрунтованості засудження ОСОБА_6 та правильності юридичної оцінки його діянь, у зв`язку із чим доводи касаційної скарги засудженого, в яких він не погоджується із правильністю кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК, доведеністю винуватості не можуть бути предметом перегляду в межах даного касаційного розгляду.
З аналогічних підстав колегія суддів касаційного суду визнає необґрунтованими й твердження ОСОБА_6 у касаційній скарзі про обов`язковість перевірки судами обох інстанцій факту наявності чи відсутності провокації злочину працівниками міліції при проведенні оперативних заходів, пов`язаних із виявленням та фіксацією збуту наркотичних засобів. При цьому посилання у касаційній скарзі на рішення Європейського суду з прав людини, зокрема «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року та «Баннікова проти Російської Федерації» від 4 листопада 2010 року про те, що визнання підсудним своєї винуватості у вчиненні злочину не знімає із суду обов`язку перевірити заяву про провокацію злочину, є безпідставними, оскільки засудженим вибірково вказуються окремі положення вказаних рішень, які у своєму контексті мають інший зміст. Зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод за обставин, коли заявник протягом усього провадження у справі стверджував про підбурювання його до вчинення злочину. Відповідно, органи державної влади та суди повинні були принаймні ретельно перевірити, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину (п. 71, 72«Раманаускас проти Литви»).
Натомість з матеріалів кримінального провадження убачається, що протягом судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_6 клопотань чи заяв з приводу перевірки вчинення щодо нього провокації злочину працівниками міліції не подавав, після зміни прокурором обвинувачення та зменшення його обсягу визнав вчинення ним інкримінованих злочинів по епізодах, які мали місце 23 червня 2014 року, в повному обсязі та щиро розкаявся. Про будь-які порушення його прав і свобод при збиранні доказів у місцевому суді не вказував, тому у суду не було предмету відповідної перевірки. Більше того, ОСОБА_6 не був позбавлений такої можливості заявити про це у ході перегляду кримінального провадження щодо нього двічі в судах апеляційної та касаційної інстанцій. І лише у ході третього касаційного розгляду засуджений формально вказав на необхідність перевірки провокації, пов`язуючи це з проханням пом`якшити покарання.
За таких обставин колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Що ж стосується тверджень засудженого про призначення йому несправедливого покарання за видом і розміром внаслідок суворості, то вони є необґрунтованими.
Зі змісту вироку апеляційного суду убачається, що останній визнав призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК прийнятним, урахував як обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття засудженого, наявність на його утриманні хворих матері та цивільної дружини. Інших даних, які залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції та могли вплинути на визначення розміру і виду покарання ОСОБА_6 , у касаційній скарзі не наведено. Не убачає їх із матеріалів кримінального провадження й колегія касаційного суду.
За таких обставин касаційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 440, 441, 442 КПК, п. 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Апеляційного суду Київської області від 7 червня 2017 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3