АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/1862/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/507/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 26.03.2018 рокущодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Комишани м. Херсона, не працюючого, не одруженого, утриманців не маючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-29.06.2010 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 185 ч. 3 КК України до 3 років позбавлення волі;
-02.12.2014 року Білозерським районним судом Херсонської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 3 місяців арешту

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України. Призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Запобіжний захід до набрання вироком законної сили обрано особисте зобов`язання. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання у невстановлені дату, час та місце, придбав у невстановленої слідством особи медичний шприц з мутнуватою рідиною коричневого кольору та два згортки з поліетиленового матеріалу з коричневою рідиною всередині, які помістив в ліву кишеню своїх спортивних штанів, в які був одягнений, та зберігав при собі, без мети збуту, до того часу як 27.07.2015 року в період часу з 00.30 до 01.25 години вказану рідину було вилучено працівниками міліції в ході проведення огляду місця події біля території Дар`ївської виправної колонії УДПтСУ в Херсонській області (№ 10). Відповідно висновку експерта № 1239-х від 29.07.2015 речовина, вилучена у ОСОБА_7 , є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,938 г.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, провадження закрити через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що в мотивувальній частині вирок, формулюючи обвинувачення суд безпідставно вказав на придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу у невстановленої слідством особи, оскільки на підтвердження цієї ознаки об`єктивної сторони злочину прокурором будь-яких доказів не надано. Зокрема, обвинувачений не надав показання суду про обставини придбання ним наркотичного засобу, а показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 доведено лише процедуру виявлення та вилучення наркотичного засобу у обвинуваченого, проте жоден з цих свідків не був очевидцем щодо обставин придбання ним наркотичного засобу. Крім того, у мотивувальній частині вироку суд вказав, що наркотичну речовину було вилучено біля Дар`ївської ВК10, проте згідно з показаннями свідків, встановлено, що речовина з карманів ОСОБА_7 вилучалась у приміщені Дар`ївської ВК 10, а саме в кабінеті штабу. Крім того, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази та відкинув інші. Так, посилаючись на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд вказав лише на факт виявлення ними ОСОБА_7 біля території колонії та пред`явлення вимоги зупинити його дії, на що він добровільно дістав з кишені згорток, а після приїзду слідчо оперативної групи згорток було вилучено у присутності понятих. Проте, у суді 26.01.2017 року та 14.08.2017 року свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , повідомили, що помітивши ОСОБА_7 , який підходив до території, вони повалили його на землю обличчям до низу та заламали руки за спину, після чого викликали через чергового ДВК10 слідчо оперативну групу, після прибуття слідчо оперативної групи обвинувачений під конвоєм був доставлений до приміщення ДВК №10, де було здійснено його особистий огляд, до цього моменту у обвинуваченого нічого не вилучалось та не проводився його особистий огляд. Ці показання суперечать змісту дослідженого судом протоколу огляду місця події від 27.07.2015 року, яким зафіксовано, що слідча дія розпочалась та закінчилась біля території ДВК №10, однак суд не дав оцінки вказаним суперечностям та не усунув їх. Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів, які могли б вказати на законність огляду особистих речей ОСОБА_7 .

Вислухавши суддю-доповідача, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, прокурора, який апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України не визнавав, посилаючись на те, що наркотичний засіб йому «підкинули» працівники поліції.
Ретельно перевіривши аналогічні доводи апеляційної скарги захисника колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Так, згідно з показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 які є працівниками оперативної частини ДВК № 10, напередодні 27.04.2015 року, було отримано оперативну інформацію про можливий перекид на територію установи наркотичних засобів. Вночі 27.04.2015 року, під час проведення оперативно-слідчих дій по виявленню злочину, ними поблизу охоронюваної території установи було виявлено присутність громадянина, який, підійшовши до паркану замахнувся рукою, в руці знаходився якийсь предмет. В цей момент його окликнули та вимагали зупинити його дії. На питання щодо наявності у нього якихось предметів, особа повідомила, що він має наркотик і дістав з кишені штанів згорток. Йому було дозволено покласти даний предмет назад до кишені та було викликано поліцію. Згодом, по приїзду слідчо-оперативної групи та після запрошення понятих ОСОБА_7 добровільно, в присутності слідчого і понятих видав згорток і вказав, що в ньому знаходиться наркотичний засіб.
Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12 вказали, що наприкінці весни 2015 року їм було запропоновано бути понятими під час проведення огляду місця події. В їх присутності, чоловік, який представився як ОСОБА_7 дістав з кишені штанів і показав працівникам поліції згорток, повідомивши, що це наркотичний засіб. При цьому, ОСОБА_7 діяв добровільно, без примусу, скарг ніяких не висловлював. В подальшому, виданий ОСОБА_7 згорток було розкрито. В середині було виявлено шприц з рідиною та два пакунки з темною речовиною, які були замотані в якусь тканину. Надалі, в їх присутності, вміст згортку було описано та упаковано, в приміщенні штабу ВК складено протокол, який вони підписали.
Ці показання правильно відображено у вироку, що узгоджується із звукозаписами судових засідань та їм дана правильна оцінка судом з точки зору законності та допустимості, оскільки будь-яких підстав для визнання цих доказів недопустимим судом встановлено не було.
Відповідно до протоколу огляду місця події з фото таблицею до нього від 27.07.2017 року о 00.30 годині поблизу охоронюваної території установи ДВК № 10 було виявлено присутність громадянина ОСОБА_7 . Поблизу нього в траві було знайдено мобільний телефон «Нокія». Протоколом зафіксовано, що ОСОБА_7 , в присутності слідчого, спеціаліста НДЕКЦ та двох понятих добровільно дістав з кишені брюк згорток, в якому знаходились 2 шприці з прозорою рідиною та 2 маленьких згортка з рідиною темного кольору. Вказана речовина була вилучена та упакована (а.п. 133-134, 135-139).
Відповідно до висновку експерта № 1239-х від 29.07.2015 року надана на експертизу рідина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,938 грам (а.п. 180-184).
Суд першої інстанції дав належну оцінку показанням свідків та письмовим доказам з точки зору законності, належності, достатності та допустимості та обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого, в яких він заперечує свою причетність до скоєного злочину, як такі, що суперечать сукупності досліджених судом вищевказаних доказів, які узгоджуються між собою, є послідовними та не суперечать один одним.
Суд звернув належну увагу на суперечність показань обвинуваченого, зокрема в тому, що він приніс для передачі у ВК телефон марки «Самсунг», однак такого телефону при ньому або на місці події виявлено не було, натомість виявлено телефон марки «Нокіа», який належав ОСОБА_7 .
Показання обвинуваченого про те, що наркотичний засіб йому було «підкинуто» працівниками колонії, суд також обґрунтовано не прийняв до уваги, оскільки під час проведення судового слідства не встановлено жодних даних про те, що відносно ОСОБА_7 вчинялися протиправні дії працівниками установи або поліції.
Натомість, згідно протоколу огляду місця події, фото таблиці до нього, показань понятих, ОСОБА_7 добровільно, без примусу дістав з кишені штанів і видав працівникам поліції згорток і повідомив, що це наркотичний засіб. При цьому, ОСОБА_7 будь яких скарг не висловлював.
Як вбачається з висновку експерта вилучені у ОСОБА_7 шприці та згортки з наркотичною речовиною надійшли на експертизу у сейф-пакеті, герметично закритому по периметру. Цілісність упаковки порушена не була та забезпечувала зберігання об`єктів.
Суд дав належну оцінку твердженням захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події і обґрунтовано відкинув їх як безпідставні, оскільки на місці події проводилося фото фіксування подій і на фото № 5,6,7 чітко видно, що ОСОБА_7 видає пакунок вже в присутності працівників поліції, про що і вказано в протоколі огляду місця події, який скріплено підписами спеціаліста та понятих. Видача відбувається на території, прилеглій до установи, вночі, на вулиці. Подальше оформлення могло відбуватися в приміщенні установи з метою зручності для учасників слідчих дій, зважаючи на пору року і нічний час, що не суперечить вимогам КПК України. Будь яких доказів незаконних дій працівників установи або працівників поліції відносно ОСОБА_7 судом не встановлено.
Колегія суддів з аналогічних підстав не приймає доводи апеляційної скарги захисника про недопустимість вказаного протоколу як доказу, оскільки протокол відповідає вимогам ст. ст. 104-106, 107 КПК, складений уповноваженою особою, містить всі необхідні реквізити на підписи всіх учасників слідчої дії.

Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що стороною обвинувачення не надано доказів, які могли б вказати на законність огляду особистих речей ОСОБА_7 колегія суддів вважає безпідставним, оскільки зі змісту протоколу огляду місця події вбачається, що ОСОБА_7 на пропозицію працівників колонії, добровільно видав згорток з наркотичним засобом, що зафіксовано у процесуальний спосіб, тому особистий його огляд або обшук не проводився, що підтверджено понятими в ході судового розгляду.

Посилання захисника на неправомірне затримання ОСОБА_7 працівниками колонії колегія суддів також оцінює критично, оскільки ОСОБА_7 був затриманий на місці при спробі вчинення злочину, що узгоджується з положеннями ч. 2 ст. 207 КПК, відповідно до якої кожен має право затримати без ухвали слідчого судді, суду будь-яку особу, крім осіб, зазначених у статті 482 цього Кодексу:
1) при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення;
2) безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні.
Посилання в апеляційній скарзі на застосування працівникам виправної колонії до ОСОБА_7 наручників спростовуються показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які показали, що будь-який спеціальних засобів до ОСОБА_7 , в тому числі й наручників не застосувалось, він вільно пересувався та добровільно, без примусу видав наркотичні засоби, самостійно діставши пакунок із кишені брюк.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що факт придбання наркотичного засобу ОСОБА_7 не доведено, тому суд безпідставно у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного доведеним вказав на цю складову об`єктивної сторони злочину, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки сам факт наявності у ОСОБА_7 наркотичної речовини свідчить про придбання цієї речовини у незаконний спосіб. Враховуючи, що досудовим розслідування достеменно не встановлено дату, час та місце придбання вказаного наркотичного засобу, а вказані ознаки об`єктивної сторони злочину не є обов`язковими для кваліфікації, суд правомірно вказав на ці обставини у вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним.
При цьому, враховуючи, що придбати вже перероблену у рідину та розфасовану у шприці та згортки наркотичну речовину неможливо шляхом збирання залишків наркотиковмісних рослин, дикорослих рослин або їх частин, суд обґрунтовано погодився з висунутим ОСОБА_7 обвинуваченням про придбання вказаної речовини у невстановленої особи. При цьому, спосіб придбання наркотичного засобу не впливає на кваліфікацію його дій за вказаною кваліфікуючої ознакою.
Суд належним чином оцінив докази як безпосередньо, так і у взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку, що вони є належними, достатніми та допустимими для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, отримані у спосіб, передбачений КПК і повністю спростовують його показання про невинуватість у вчиненні злочину. При цьому, суд у вироку навів докладні мотиви, з яких визнав показання обвинуваченого непереконливим, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника.
Таким чином, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів не вбачає.
При виборі обвинуваченому виду та міри покарання суд першої інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення. Призначене судом ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК.
Зокрема, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, обсяг суспільно небезпечних дій обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, утриманців не має, раніше неодноразово судимий, встановив відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину, висновки органу пробації про те, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства та те, що виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому випадку, та прийшов до обґрунтованого висновку, що достатнім та необхідним для виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в середній межі санкції ч. 2 ст. 309 КК України.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Виходячи з наведеного, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а вирок суду підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 26.03.2018 рокущодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2