АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/1027/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-обвинуваченого ОСОБА_7 ,

-захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11кп/790/1027/18 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2017 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою спеціальною освітою, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого в Харківській дирекції ПАТ «Укрпошта» на посаді вантажника роздрібної бази, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 19.06.2009 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі. 28.11.2011 року звільнений за постановою Дзержинського районного суду м. Харкова від 10.11.2011 року на підставі п.«в» ст.2 Закону України «Про амністію у 2011 році»;
- 11.04.2013 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 18.03.2015 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України на 4 роки 10 днів позбавлення волі;
- 16.09.2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, на 4 роки 10 днів позбавлення волі. Звільнений 21.10.2016 року за відбуттям строку покарання,-

засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавлення волі.

Кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України.

Як установив суд, 31 липня 2017 року, о 05 год.50 хв., ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні «Спорт лото», що розташоване за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 49/18, діючи за раптово виникли умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, побачивши, що оператор «Спорт-лото» ОСОБА_10 заснула, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з поверхні столу таємно викрав грошові кошти в сумі 590,00грн., що належать ОСОБА_10 , якими в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації дій, посилається на суворість призначеного йому покарання. Просить не визнавати обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Зазначив, що при призначенні покарання суд не врахував, що він щиро покаявся, добровільно відшкодував завданий збиток, вчинив злочин внаслідок збігу тяжких сімейних обстави, відсутність тяжких наслідків, а також той факт, що він не знаходиться на обліках у лікарів нарколога та психіатра, є громадянином України, має постійне місце реєстрації та проживання, тісні родинні зв`язки, має на утриманні неповнолітню дитину та похилого віку матір, яка потребує його догляду. Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора про залишення апеляційної скарг без задоволення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Згідно приписів ст.75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому суд врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, неодружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює в Харківській дирекції ПАТ «Укрпошта» на посаді вантажника роздрібної бази, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочину, тапом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, тобто на які посилається в своїй апеляційній скарзі обвинувачений, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_7 ближче до мінімальної межі санкції, передбаченої ч.2 ст.185 КК України.

Разом з тим, приймаючи до уваги, що ОСОБА_7 раніше неодноразово чотири рази судимий, у тому числі за вчинення умисних корисливих тяжких злочинів, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням та знову вчинив умисне, корисливе кримінальне правопорушення, яке згідно ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання без застосування ст.75 КК України і в розмірі, який колегія суддів вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових злочинів.

Доводи обвинуваченого про наявність обставин, які пом`якшують покарання - добровільне відшкодування завданих збитків та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обстави, є необґрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження даних щодо цих обставин не містять.

Не наведено таких даних і в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Що стосується посилань обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що він має постійне місце проживання, де проживає разом з матір`ю та донькою, які потребують догляду, то це само по собі, за наявності вищевказаних обставин, не є підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням, відповідно до ст.75 КК України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що призначене покарання за своїм видом і розміром є справедливим і підстав для пом`якшення, у тому числі із застосуванням положень ст.75 КК України - не вбачає.

Разом з цим колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції помилково встановив та врахував обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Згідно роз`яснень п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 року, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставина, що його обтяжує.

За таких обставин вирок, на підставі ч.2 ст.404 КПК України, підлягає зміні, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку рішення суду про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів.
Ця зміна не є підставою для застосування ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду про визнання обтяжуючою покарання обставиною рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: