Постанова

Іменем України
17 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 333/157/16-к
провадження № 51-1866км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2016 року й ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0005248, 0006068, 0004535, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Нижньовартовська Ханти-Мансійського району Тюменської області (Російської Федерації), жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого останнього разу за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185,

ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені
судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 7 грудня 2016 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25 квітня 2016 року, більш суровим за даним вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Строк відбуття покарання визначено рахувати з 13 січня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2016 року до дня постановлення вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 матеріальну шкоду у розмірі 4124, 25 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він вчинив ряд злочинів проти власності за таких обставин.
27 жовтня 2015 року близько 04:00 ОСОБА_7 на третьому поверсі, у під`їзді № 2 буд. АДРЕСА_2 проник до підсобного приміщення, звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_9 велосипед, вартість якого складає 4 124, 25 грн.
Крім того, 12 листопада 2015 року близько 10:00 ОСОБА_10 , за попередньою змовою із невстановленою під час досудового розслідування особою, розбивши скло, проникли до буд. АДРЕСА_3 , звідки повторно викрали належне ОСОБА_11 майно загальною вартістю 6 180 грн.
Також 15 листопада 2015 року близько 14:00 ОСОБА_10 , перебуваючи поблизу ринку, розташованого на привокзальній площі залізничного вокзалу «Запоріжжя-1», за попередньою змовою із двома невстановленими під час досудового розслідування особами, підійшли до раніше незнайомого ОСОБА_12 , та одна з невстановлених осіб, вирвавши з правої долоні останнього, відкрито викрала пачку цигарок «Прилуки червоні» вартістю 12 грн. Надалі ОСОБА_10 , погрожуючи застосуванням насильства, яке не є небезпечним для здоров`я потерпілого ОСОБА_12 , наказав останньому діставати наявні гроші. В той момент, коли ОСОБА_12 , виконуючи злочинну вимогу ОСОБА_13 , дістав гроші у сумі 200 грн з правої кишені брюк, невстановлена особа вихопила їх з правої долоні ОСОБА_12 , тобто відкрито викрала їх.
Крім того, 21 грудня 2015 року в період часу з 16:30 до 17:00 хв. ОСОБА_10 біля під`їзду № 4 буд. АДРЕСА_4 розбив заднє праве скло автомобіля «Toyota Camry» (державний номерний знак НОМЕР_1 ), проник до салону, звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_14 майно на загальну суму 10 500 грн.
Також 3 січня 2016 року у нічний час ОСОБА_10 у дворі буд. АДРЕСА_5 повторно таємно викрав акумулятор «Іста» з автомобіля «ВАЗ 2108» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) вартістю 800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_15 .

Крім того, 5 січня того ж року вночі ОСОБА_10 біля буд. № 87 на вул. Космічній у м. Запоріжжі розбив скло з боку водія автомобіля «Chevrolet Aveo», (державний номерний знак НОМЕР_3 ), проник до салону, звідки таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_16 майно на загальну суму 1300 грн.
Наступного дня вночі ОСОБА_10 біля буд. АДРЕСА_6 повторно таємно викрав акумулятор з автомобіля «ВАЗ 21063», (державний номерний знак НОМЕР_4 ),вартістю 1200 грн., належний потерпілому ОСОБА_17 .
Також 10 січня 2016 року у період часу з 17:05 до 17:25 ОСОБА_10 біля буд. № 34 на вул. Автозаводській у м. Запоріжжі проник до салону автомобіля «Nissan Cabstar» (державний номерний знак НОМЕР_5 ), звідки повторно таємно викрав належне ОСОБА_18 майно на загальну суму 2 800 грн.
Апеляційний суд Запорізької області ухвалою від 28 вересня 2017 року задовольнив частково апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , вказаний вирок місцевого суду змінив, виключивши з його мотивувальної частини посилання на обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину повторно та вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зараховано ОСОБА_7 до строку покарання строк його попереднього ув`язнення з 7 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання та на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2016 року до 28 вересня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказує на те, що суди обох інстанцій неправильно застосували до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК, оскільки місцевий суд зарахував засудженому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2016 року до дня постановлення вироку, тобто до 7 грудня 2016 року, а суд апеляційної інстанції з 7 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року. На думку захисника, Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ погіршує становище обвинуваченого порівняно з попередньою редакцією Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, а тому не має зворотної дії в часі.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримала касаційну скаргу захисника, просила змінити лише ухвалу апеляційного суду.
Засуджений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_19 подали клопотання про здійснення касаційного розгляду без їх участі.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій за частинами 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК, а також вид та розмір призначеному йому покарання у касаційній скарзі захисника не оспорюються і Верховним Судом не перевіряються.
Що ж стосується доводів захисника про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування засудженому у строк покарання попереднього ув`язнення, то вони є частково обґрунтованими, з огляду на таке.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII), яка діяла на час вчинення інкримінованих ОСОБА_7 злочинів, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 січня 2016 року до дня постановлення вироку 7 грудня 2016 року, відповідно до чинної на той момент редакції ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, на думку Суду, відсутні підстави для висновку про те, що суд першої інстанції на час постановлення вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а відтак доводи касаційної скарги захисника в частині зміни рішення суду першої інстанції не підлягають задоволенню.
Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) ОСОБА_7 необхідно зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 7 грудня 2016 року до 20 червня 2017 року включно з розрахунку день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Однак апеляційний суд, при постановленні свого рішення, залишив поза увагою вимоги частин 1, 2 ст. 5 КК,відповідно до яких закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Крім того, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.
Згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив перший злочин до 20 червня 2017 року, і щодо нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
З огляду на викладене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII), а тому ухвала в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає зміні.
Що стосується вимоги захисника щодо зарахування строку попереднього ув`язнення починаючи з 13 січня 2016 року, то вони є безпідставними, оскільки місцевий суд та суд апеляційної інстанції вже прийняли рішення про зарахування цього строку відповідно з 13 січня по 7 грудня 2016 року та з 7 грудня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, а тому касаційна скарга захисника цій частині задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваного судового рішення при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 28 вересня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язненняз 21 червня 2017 року по 28 вересня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3