Постанова

Іменем України
05 липня 2018 року

м. Київ
справа № 567/778/16-к
провадження № 51-747 км 18
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000308, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився та проживає на АДРЕСА_1 , зареєстрований на АДРЕСА_2 , раніше судимого 03 березня 2016 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 26 квітня 2016 року Острозьким районним судом Рівненської області за ч. 1 ст.185 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 55 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Острозького районного суду Рівненської області від 22 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Острозького районного суду від 03 березня 2016 року ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяця.
Прийняте рішення щодо речового доказу та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 14 липня 2016 року приблизно о 15.00 год., перебуваючи в приміщенні аптеки МПП «Глорія» на вул. Мирній, 9 у с. Оженин Острозького району Рівненської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав з торгівельного прилавку грошові кошти в сумі 800 грн.
07 вересня 2016 року приблизно о 20:25 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Комашник» на АДРЕСА_3 , діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з шухляди робочого столу продавця грошові кошти в сумі 1000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 змінити та звільнити засудженого від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» Вказує, що ОСОБА_7 є особою, не позбавленою батьківських прав, яка на день набрання чинності цим Законом має дитину, якій не виповнилось 18 років. При цьому будь-які обмеження у застосуванні щодо ОСОБА_7 амністії, в тому числі й передбачені у ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», на думку захисника, відсутні. Всупереч вимогам ст. 419 КПК вказані доводи не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги, що перешкодило ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5 вважала, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 185 КК, вид та розмір призначеного засудженому покарання у касаційній скарзі не оспорюються.
Стосовно доводів касаційної скарги захисника про застосування щодо ОСОБА_7 акту амністії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про застосування амністії в Україні» амністією є повне або часткове звільнення від відбування покарання осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили.
Згідно ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, підлягають особи, визнані винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким, особи, визнані винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким, а також особи, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, в тому числі особи, які не позбавлені батьківських прав та на день надбання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 є батьком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується свідоцтвом про народження від 13 липня 2017 року серія НОМЕР_1 (т. 3 а. с. 192).
На час набрання чинності Законом України «Про амністію у 2016 році» (07 вересня 2017 року) ОСОБА_7 не позбавлений батьківських прав та його доньці не виповнилося 18 років.
З огляду на це, ОСОБА_7 підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
При цьому обмеження у застосуванні амністії, передбачені п. «а» ст. 9 ЗаконуУкраїни «Про амністію у 2016 році», на які послався апеляційний суд в ухвалі як на підставу відмови у задоволенні відповідного клопотання, на ОСОБА_7 не поширюються з огляду на таке.
Так у ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» визначено перелік категорій осіб, до яких амністія не застосовується. Структура зазначеної норми через використання у ній підпунктів «а», «б», «в» …… з наведенням конкретної категорії у кожному з них свідчить про відокремленість цих категорій та неможливість їх підміни одна одною. Зокрема, у п. «а» встановлена заборона застосування амністії до осіб, які після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання, знову вчинили умисний злочин. При цьому п. «в» забороняє застосовувати амністію щодо іншої категорії осіб тих, які звільнені судом від відбування покарання з випробуванням і до закінчення визначеного судом іспитового строку знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин. Оскільки за попереднім вироком ОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням, що відповідає змісту п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році», тому висновок апеляційного суду щодо неможливості застосування щодо засудженого амністії з підстав, передбачених п. «а» вказаної норми не узгоджується з вимогами закону.
Разом із тим, враховуючи, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК, згідно ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, тому відповідно обмеження, передбачені п. «в» ст. 9 Закону України «Про амністію у 2016 році» до ОСОБА_7 також не можуть бути застосовані.
Вказані обставини залишились без уваги суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду безпідставно відмовив у задоволенні апеляційної скарги в частині звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі акту амністії.
Враховуючи викладене, касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а судові рішення щодо ОСОБА_7 зміні, зі звільненням засудженого від відбування покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника задовольнити.
Вирок Острозького районного суду Рівненської області від 22 серпня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 21 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2