Номер провадження: 11-кп/785/1020/18
Номер справи місцевого суду: 511/2645/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000747 від 15 червня 2017 року,яким

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Бесарбка республіки Молдова, молдованин, громадянин Молдови, не працює, одружений, має середню освіту, зареєстрований та постійно проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.122 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 травня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 був звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1436,13 грн., в рахунок відшкодування витрат на надання юридичної допомоги 12000 грн., в рахунок відшкодування моральної шкоди 14360 грн. В іншій частині цивільного позову потерпілого відмовлено.
Оскаржуваним вироком суду встановлено, що 15 червня 2017 року приблизно з 08 години 30 хвилин до 09 години 30 хвилин ОСОБА_8 за викликом пастуха отари овець прибув на пасовище недалеко від домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , де між ним та громадянином ОСОБА_10 виникла сварка на ґрунті неприязних відносин. В ході сварки ОСОБА_8 з метою спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень умисно руками та ногами, а також із застосуванням власної ваги тіла по відношенню до лежачого потерпілого, наніс багаточисельні удари в область обличчя та тулуба ОСОБА_10 , спричинивши потерпілому, відповідно до висновку експерта №85 Роздільнянського районного відділення ОБСМЕ від 14 липня 2017 року, тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.
Не погодившись із зазначеним вироком захисник ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просив скасувати оскаржуваний вирок та ухвали новий виправдувальний вирок. В задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_10 просив відмовити в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновок суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд дав невірну оцінку доказам у кримінальному провадженні, зокрема показанням свідків, внаслідок чого ухвалив незаконне та необґрунтоване судове рішення.

Прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду змінити та призначити обвинуваченому ОСОБА_8 реальне покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі без застосування статті 75 КК України.

На переконання прокурора суд звільнивши ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання не дав належну оцінку особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, в результаті чого призначив явно несправедливе покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вислухувавши виступ прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 2 ст.404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Більш того, відповідно до положень ст.2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Апеляційний вважає, що судовий розгляд судом першої інстанції відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Так, згідно з ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду та у випадках, передбачених цим Кодексом, під час досудового розслідування забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
В суді першої інстанції технічна фіксація розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_8 здійснювалася на комплексі «Камертон», для створення архівної (робочої) копії фонограми використовувався технічний носій - компакт диск.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вони містять у собі протокол судового засідання від 10 січня 2018 року (а.к.п.63-65). При прослуховуванні компакт диску на якому зафіксоване вказане судове засідання апеляційним судом було встановлено, що у проміжок часу з 09 год. 51 хв. до 10 год 07 хв. 10 січня 2018 року відсутній технічний запис судового засідання, в результаті чого на ньому не зафіксовані процесуальні дії, які відбувались під час розгляду кримінального провадження в вищезазначений період часу.

Вищий Спеціалізований Суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у своїх Узагальненнях «Про практику здійснення апеляційним судом процесуального повноваження щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції» за 2015 рік, зробив висновок про те, що у випадку вирішення питання про скасування вироку та призначення нового розгляду з підстав часткової відсутності запису судового розгляду або його неналежної якості, суд має оцінювати і таку обставину, як важливість інформації для судового розгляду.

При цьому, як зазначено у наведеному Узагальненні Вищого Спеціалізованого Суду України, якщо технічний носій містить усю важливу інформацію, пов`язану із судовим розглядом, однак не містить певного фрагменту, якій значною мірою не впливає на з`ясування істотних для судового розгляду обставин, суд апеляційної інстанції не скасовує судове рішення.

Вказані положення Узагальнення цілком узгоджуються з висновками Верховного Суду України, який у своїй Постанові від 24 листопада 2016 року № 5-1кс (15)16, дійшов висновку, що при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені ст. 412 ч.2 п.7 КПК України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.

Зі змісту протоколу судового засідання від 10 січня 2018 року вбачається, що у вказаному судовому засіданні прокурор оголосив зміст обвинувального акту, суд з`ясував ставлення ОСОБА_8 до висунутого йому обвинувачення, визначив обсяг та порядок доказів, що підлягають дослідженню, вирішив ряд клопотань учасників судового розгляду.

Тобто, під час вказаного судового засідання вирішувались істотні для подальшого судового розгляду питання, які не були належним чином зафіксовані на технічному носії інформації компакт диску.

Окремо апеляційний суд зауважує, що в матеріалах кримінального провадження замість журналів судових засідань містяться протоколи судових засідань, що взагалі не передбачено положеннями чинного КПК України.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Згідно з п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме з порушенням вимог ч.4 ст.107 КПК України, щодо забезпечення повної технічної фіксації судового процесу, апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора та захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначення обвинуваченому занадто м`якого покарання на даний час не можуть бути перевірені апеляційним судом, оскільки, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону та з урахуванням доводів апеляційної скарги прокурора та захисника, необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини. У разі визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення призначити йому покарання відповідно до положень статті 50 та Розділу ХІ Кримінального Кодексу України.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , подану в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 24 травня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000747 від 15 червня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_8 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4