Постанова
Іменем України

10 липня 2018 року
м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції,на ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 серпня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000047,

відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, засудженого за ч. 1 ст. 213 Кримінального кодексу України (далі КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор вимагає скасувати ухвалу апеляційного суду, постановлену відносно засудженого ОСОБА_7 , із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Касаційну скаргу мотивовано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор стверджує, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання не врахував вироку суду від 29 квітня 2015 року про призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, одразу ухваливши рішення про його самостійне виконання. Також неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього увязнення у строк відбування покарання, оскільки було враховано дату початку попереднього ув`язнення в межах іншого кримінального провадження, яке закінчилося постановленням попереднього вироку суду від 29 грудня 2015 року. При цьому апеляційний суд, частково усуваючи вказані недоліки суду першої інстанції, визначив остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, зокрема й того, яким призначено штраф, хоча згідно з положеннями ч. 2 ст. 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) мав постановити новий вирок, а не змінювати попередній у формі ухвали.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
2.1.1 Судове рішення суду першої інстанції
Вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 грудня 2015 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки один місяць.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України штраф за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн, ухвалено виконувати самостійно.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено раніше обраний тримання під вартою, а строк відбуття покарання засудженому рахується з часу його затримання 09 грудня 2016 року, зараховано у строк відбуття покарання, відбуте за попереднім вироком від 29 грудня 2015 року з 09 лютого 2016 року по 28 лютого 2016 року включно та відповідно до п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до моменту постановлення вироку, а саме до 16 травня 2016 року включно, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі. Також вироком суду вирішено долю речових доказів.

2.1.2 Судове рішення суду першої інстанції
Ухвалою Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 10 червня 2016 року виправлено допущені описки у вироку Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2016 року, зокрема й щодо дати постановлення попереднього вироку відносно ОСОБА_7 замість 22 квітня 2015 року правильним є 29 квітня 2015 року.

2.1.3 Судове рішення суду апеляційної інстанції
Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 16 серпня 2016 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінено.
Прийнято рішення вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 16 травня 2016 року за ч. 1 ст. 213 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком цього ж суду від 29 грудня 2015 року і за вироком суду від 29 квітня 2015 року штраф у розмірі 700 грн та визначено остаточне покарання у виді двох років одного місяця позбавлення волі, а штраф в розмірі 700 грн на підставі ч. 3 ст. 72 КК України прийнято рішення виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття засудженим покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 29 лютого 2016 року до 16 серпня 2016 року із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
У решті вирок залишено без зміни.

2.1.4 Обставини вчинення кримінального правопорушення
ОСОБА_7 , не будучи у встановленому законом порядку зареєстрованим як суб`єкт господарської діяльності та не будучи посадовою особою суб`єкта господарювання, що має право здійснювати операції з металобрухтом, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи умисел на порушення порядку здійснення операцій з металобрухтом, з порушенням вимог ст. 4 Закону України від 05 травня 1999 року «Про металобрухт» (із змінами). Приблизно в період часу з квітня 2015 року (встановити більш точну дату та час під час досудового розслідування не вдалося) до 09 лютого 2016 року пристосував подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , для приймання брухту чорного і кольорового металів, обладнавши його підлоговими вагами.
У вказаний період часу ОСОБА_7 неодноразово приймав брухт чорного і кольорового металів від населення за готівку з розрахунку 1 кг брухту чорного металу за ціною 2 грн з метою його подальшої реалізації.
ОСОБА_7 02 та 09 лютого 2016 року, перебуваючи на території домоволодіння, розташованого за зазначеною адресою, діючи умисно, незаконно придбав у громадян металобрухт з метою подальшої реалізації його за більш високу ціну та отримання прибутку, тим самим здійснивши незаконну операцію з брухтом чорного металу.
09 лютого 2016 року в період часу з 13 год. 10 хв. до 14 год. 15 хв., під час обшуку території згаданого вище домоволодіння, було виявлено та вилучено 510 кг брухту чорного та 38 кг брухту кольорового металів, прийнятого ОСОБА_7 від населення, а також виявлено та вилучено підлогові ваги, зошит з чорновими записами та грошові кошти в розмірі 300 грн, які засуджений використовував, приймаючи брухт кольорових і чорних металів.

3. Доводи осіб, які подали касаційні скарги, та інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції не підтримала касаційну скаргу і просила скаргу залишити без задоволення, наголошуючи на законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду.
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги прокурора.

4. Джерела права й акти їх застосування
4.1 Кримінальний кодекс України
4.1.1 Стаття 71. Призначення покарання за сукупністю вироків
Частина 1. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Частина 3. Призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Частина 4. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

4.1.2 Стаття 72. Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення
Частина 3. Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України
4.2.1 Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
Частина 1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

4.2.2 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції
Частина 1. Ухвала суду апеляційної інстанції складається з:
2) мотивувальної частини із зазначенням:
короткого змісту вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції;
узагальнених доводів особи, яка подала апеляційну скаргу;
узагальненого викладу позиції інших учасників судового провадження;
встановлених судом першої інстанції обставин;
встановлених судом апеляційної інстанції обставин з посиланням на докази, а також мотивів визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними;
мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;
Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду
5.1 Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
У частині перевірки допущення апеляційним судом неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали від 16 серпня 2016 року.

5.2 Щодо порушення вимог процесуального закону судом апеляційної інстанції
5.2.1 Попередніми вироками Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 квітня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 850 грн, вироком того ж суду від 29 грудня 2015 року його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Вироком у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 213 КК України та при застосуванні положень ст. 71 КК України і визначенні остаточного покарання за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково невідбуте покарання за вироком суду від 29 грудня 2015 року.
Щодо покарання за вироком суду від 29 квітня 2015 року у виді штрафу, то прийнято рішення про його самостійне виконання.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій наголошував, зокрема, й на цьому порушенні, яке було усунуто апеляційним судом.
Так, апеляційний суд до остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, що має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднав і покарання від 29 квітня 2015 року, але враховуючи, що воно складанню й поглиненню з покаранням у виді позбавлення волі є неможливим, зазначено про його самостійне виконання [4.1.2].

5.2.2 Визначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, до якого апеляційним судом було приєднано покарання за ще одним вироком, але зважаючи на прийняте рішення про його самостійне виконання, істотних порушень кримінального процесуального закону судом не встановлено.

Керуючись статтями 376, 436, 441, 442 КПК України, пунктами 4, 5, 6 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 серпня 2016 року відносно засудженого ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3