Справа № 461/507/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/83/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальне провадження № 461/507/18 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2018 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 850,00 грн. /50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян/ в дохід держави; за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 /шість/ місяців. У відповідності до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді арешту строком на 6 /шість/ місяців. Вирок Кам`янко-Бузького районного суду Львівської області від 27.12.2012, яким ОСОБА_5 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, із застосуванням ст.75 КК України визначено виконувати самостійно. Вирішено питання щодо речових доказів.

ОСОБА_5 визнаний винним у тому що він 30 серпня 2012 року, близько 09.00 год., перебуваючи у під`їзді будинку АДРЕСА_2 діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед, жовто-салатового кольору, вартістю 4000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 30 серпня 2012 року, близько 16.00 год., перебуваючи поблизу магазину «Цифровичок», що на вул. Наливайка, 16 у м. Львові, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед, фірми «CHALLENGER MAGNUM», оранжевого кольору, вартістю 2000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 12 вересня 2012 року, близько 11.35 год., перебуваючи поблизу на сходовій клітці будинку АДРЕСА_3 , повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з-під вхідних дверей відділення банку «Юнікредитбанк», який розташований за вищевказаною адресою, велосипед фірми «КТМ», оранжевого кольору, вартістю 7050 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 22 вересня 2012 року, близько 00.00 год., перебуваючи в приміщенні готелю «Цісар», що на вул. Котлярська, 3 у м. Львові, повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки «SUMSUNG E 840», вартістю 1289 гривень, в якому знаходилась сім картка оператора «Київстар», вартістю 50 гривень, на рахунку якої коштів не було, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 1339 гривень.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 22 вересня 2012 року, близько 03.00 год., перебуваючи в подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з балкону даного будинку велосипед фірми «CENTURION», сірого кольору, вартістю 1000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_5 01 жовтня 2012 року, близько 11.00 год., перебуваючи в під`їзді будинку АДРЕСА_5 , повторно, діючи умисно, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед сіро-чорного кольору, вартістю 4000 гривень, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
На вирок суду прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, у якій просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_5 визнати виним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 850,00 грн. /50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян/ в дохід держави; за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 /шість/ місяців. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_5 покарання у вигляді шести місці арешту. У відповідності до ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком, більш суворим за вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 27.12.2012, остаточно призначити покарання ОСОБА_5 у виді трьох років позбавлення волі.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор покликається на те, зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.
Встановлено, що ухвалою Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 13.06.2013 скасовано звільнення засудженого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, застосоване вироком Кам`янка-Бузького районного суду від 27.12.2012, та постановлено направити останнього для відбуття покарання у виді позбавлення волі. Жодних даних про оскарження в апеляційному порядку вказаної ухвали чи її скасування немає. Покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_5 не відбув, оскільки з 26.04.2013 до 06.01.2018 перебував у розшуку.З огляду на викладене,прокурор звертає увагу, що при призначенні покарання ОСОБА_5 необхідно було застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України (злочини вчинено до 27.12.2012) та, обравши принцип поглинення менш сурового покарання або повного чи частково складання покарань за вироками Галицького районного суду м. Львова від 25.04.2018 та Кам`янка-Бузького районного суду від 27.12.2012, призначити покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі.Однак, судом дану обставину при ухваленні вироку враховано не було.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_5 який заперечив проти апеляційної скарги, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, виходячи з наступного.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.
При прийнятті рішення суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставами для скасування судового рішення.
Згідно з ч.1 та ч.2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини.
Прийняття такого рішення свідчить про те, що обставини, які сторони не оспорюють, будуть вважатися встановленими в судовому засіданні і суд буде це враховувати при постановленні вироку, а сторони позбавляються права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. При цьому, саме визнання обвинуваченим своєї вини ще не є безумовною підставою для прийняття рішення про скорочений судовий розгляд.
Відповідно до ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.
При розгляді кримінального провадження у «спрощеному порядку» єдиним доказом на якому ґрунтується обвинувальний вирок є показання обвинуваченого.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується у таємному викраденні майна за 6 епізодами. Разом з тим, приймаючи рішення про розгляд кримінального провадження в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, суд у вироку лише зазначив, що обвинувачений підтвердив обставини вчинення ним кримінального правопорушення, зазначивши час, місце, спосіб і мету його вчинення. Однак, у вироку не наведено показань обвинуваченого щодо обставин вчинення ним шести епізодів крадіжок.
Також, у матеріалах судового провадження відсутні дані про належне повідомлення потерпілих у кримінальному провадженні, а саме: ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , про дату та час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 . При цьому, колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не було вжито усіх належних заходів для виклику потерпілих у судове засідання.
Однією з безумовних підстав скасування судового рішення відповідно до п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, коли судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_5 в суді першої інстанції, оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути усунені судом апеляційної інстанції.
Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційної скарги прокурора.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на низьку якість звукозапису судового засідання від 25.04.2018, з якого фактично не прослуховуються виступи прокурора, обвинуваченого та потерпілого.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання, то призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваг одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вищевикладені істотні порушення кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити обставини справи, перевірити відповідність обвинувального акту вимогам закону, а також врахувати ті обставини, які були викладені прокурором в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити в Галицькому районному суді м. Львова новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4