21 червня 2018 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_1
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
КИСЛОЩУКА ( ОСОБА_7 ), народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Київ, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого: 1). 01.03.2010 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч. З ст. 185 КК України на до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки; 2). 17.05.2011 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 3). 18.02.2014 р. Деснянським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 19.06.2015 р. по відбуттю строку;
засуджено за ч.2 ст. 190 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.1 ст. 358 КК України у виді 2 років обмеження волі.
В силу ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого визначено ОСОБА_6 покарання у виді З років позбавлення волі.
В силу ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Вироком з ОСОБА_6 стягнуто процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 880,40 грн. в дохід держави, а також вирішено долю речових доказів.
__________________________
Справа № 754/160784/16-к
Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_9
Доповідач у суді апеляційної інстанції: ОСОБА_1 .
Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_6 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190 КК України, а саме, заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, та ч.1 ст. 358 КК України, а саме, підроблення посвідчення, яке видається установою, яка має право видавати таке посвідчення, з метою його використання підроблювачем, які він вчинив за наступних обставин.
27 листопада 2016 року ОСОБА_6 , виклав оголошення в всесвітню мережу Інтерент, а саме на інтернетресур «OLX» про надання ним послуг з ремонту мобільних телефонів та залишив свій номер мобільного телефону « НОМЕР_1 ».
Потерпілий ОСОБА_8 , маючи намір відремонтувати свій мобільний телефон «Sony Xperia Z5 Dual Е6683 хром», зателефонував ОСОБА_6 на залишений в оголошенні номер та домовився з останнім про зустріч.
Відповідно до домовленості, того ж дня, приблизно о 14 годині, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, переслідуючи корисливу мету, на вул. Драйзера, 8 в м. Києві підійшов до ОСОБА_8 та отримав під приводом ремонту, не маючи наміру ремонтувати та повернути, мобільний телефон «Sony Xperia Z5 Dual Е6683 хром» вартістю 8000 грн., з яким з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час, влітку 2016 p., перебуваючи по вул. Драйзера, 4 в м. Києві, знайшов паспорт громадянина України серії НОМЕР_2 на прізвище ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виданий 23 вересня 2011 року Володарським РВ ГУ МВС України в Київській області, після чого одразу вклеїв у цей паспорт фотокартку зі своїм зображенням, тим самим підробив вказаний документ а саме, посвідчення, яке видається державною установою, з метою особистого використання.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, вважаючи його таким, що не відповідає тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особі засудженого, потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить, скасувати вирок Деснянського районного суду міста Києва від 1 червня 2017 року в частині призначеного покарання ОСОБА_11 ( ОСОБА_7 ) та призначити йому максимальне покарання в межах санкції правових норм, за якими він засуджений, тобто 2 роки обмеження волі за ч.1 ст. 358 КК України та 3 роки позбавлення волі за ч.2 т. 190 КК України, а на підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити у виді 3 років позбавлення волі без звільнення від відбування покарання.

На обґрунтування потерпілий звертає увагу на те, що ОСОБА_6 раніше тричі був засуджений за корисливі злочини, в тому числі і до реального відбування покарання у місцях позбавлення волі, однак вчинив нові, в тому числі й корисливий, злочин, матеріальну шкоду відшкодував на час ухвалення вироку лише частково, суд обґрунтовано поряд з обставиною, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, врахував і обставину, яка його обтяжує, тобто рецидив злочинів, а тому потерпілий прийшов до переконання, що звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не відповідає особі винуватця, конкретним обставинам кримінального провадження, є явно несправедливим внаслідок надмірної м`якості.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора та обвинуваченого, які заперечень щодо задоволення апеляційної скарги не мали, хоча ОСОБА_6 , і просив призначити йому більш м`які покарання в межах санкцій правових норм, за якими його засуджено, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши та обговоривши доводи апелянта і міркування учасників апеляційного розгляду в сукупності з матеріалами кримінального провадження, судова колегія визнає наступне.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, як вони описані у вироку та юридичної кваліфікації скоєного за ч.2 ст. 190 та ч.1 ст. 358 КК України були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, ніким в апеляційному засіданні не піддавались сумнівам, порушень процедури застосування цієї процесуальної норми не встановлено і скарг на такі порушення не надходило, а тому, розглядаючи справу в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не досліджує, не перевіряє, не оцінює, погоджуючись із ними.

Що стосується можливості звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання, справедливість якої оскаржено потерпілим, то при вирішенні цього питання суд у вироку вказав, що враховує обставину, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття та часткове добровільне відшкодування шкоди, послався на відсутність обставини, що обтяжує покарання, бере до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий, характеризується позитивно, думку потерпілого з приводу міри покарання та прийшов до висновку про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, а тому обрав йому покарання «у вигляді позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України, тобто з випробуванням».

Ці висновки суду суперечать положенням ст. ст. 50, 65, 66, 75 КК України, ст. 374 КПК України та загально визнаній судовій практиці з наступних підстав.

Ч.2 ст. 50 КК України вказує, що метою покарання є не тільки досягнення мети виправлення і перевиховання засудженого, а також і кара за скоєного та упередження вчинення нових злочинів як самим засудженим, так і іншими особами.

Ч.2 ст. 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Ст. 75 КК України дозволяє застосовувати звільнення винної особи від відбування покарання з випробуванням, лише коли суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

У цьому конкретному випадку суд першої інстанції такого висновку не дійшов, не обґрунтував та не вмотивував, отже неправильно застосував кримінальний закон, а до того ж, не взяв до уваги конкретні обставини справи і відомості про особу обвинуваченого.

Як встановлено у справі, ОСОБА_6 був засуджений за вчинення корисливого злочину у 2010 році, тобто у неповнолітньому віці, до позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням.

Уже в наступному, 2011 році, в період іспитового строку, його знову засуджено за корисливий злочин до реального позбавлення волі, але звільнено умовно-достроково від відбування призначеного покарання з місць позбавлення волі.

Не зважаючи на ці гуманні рішення, ОСОБА_6 у 2014 році, в період не знятих і не погашених судимостей за попередніми вироками, вчинив новий корисливий злочин, за який його засуджено до реального позбавлення волі, звідки він звільнився за відбуттям призначеного строку покарання.

Нові злочини, в тому числі корисливий, він вчинив у період не знятої та не погашеної судимості за попередніми вироками.

Наведені дані прямо вказують на вперте небажання ОСОБА_6 стати на шлях виправлення і ресоціалізуватися, а тому не дають достатніх підстав для рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

В силу викладеного вище, судова колегія визнає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України, а тому апеляційну скаргу в цій частині задовольняє, вирок відносно ОСОБА_6 скасовує в частині призначення покарання та ухвалює в цій частині новий вирок.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання, які належить обрати ОСОБА_6 як за кожен зі злочинів, за які він засуджений, так і за їх сукупністю, колегія суддів враховує, що він протягом з 2010 року вчетверте засуджується за корисливі злочини, не зважаючи на те, що в першому випадку йому вже було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а в другому умовно-дострокове звільнення, отже, попри позитивну характеристику, щире каяття та відшкодування заподіяної шкоди, йому належить обрати за ч.2 ст. 190 КК України та за ч.1 ст. 358 КК України максимальні покарання, передбачені санкціями цих правових норм, а на підставі ст. 70 КК України, обрати принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Лише за таких обставин будуть виконані вимоги ст. ст. 50 та 65 КК України щодо кари за скоєне та досягнення мети виправлення і упередження вчинення ним самим та іншими особами нових злочинів, отже апеляційна скарга потерпілого задовольняється в повному обсязі.

При цьому колегія суддів не бачить можливим при вирішенні питання призначення покарання врахувати також і обтяжуючу обставину «рецидив злочинів», бо вона не були вказана в обвинувальному акті, а тому її врахування буде виходом за межі цього обвинувачення, хоча міркування апелянта в цій частині слушні і відповідають положенням ст. 34 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 1 червня 2017 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_6 призначити покарання:

- За ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

- За ч.1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на два роки.

В силу ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 21 червня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення, а засудженим, оскільки він три мається під вартою, в той же строк від дня отримання ним копії вироку.

Судді: