Справа №468/991/17-к 16.08.2018
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2018 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000333, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 р. відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, проживає по АДРЕСА_1 , в силу вимог ст. 89 КК України не судимий,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_5 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави в особі Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України судові витрати за проведення експертних досліджень в сумі 1 484,40 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року відносно нього та закрити кримінальне провадження.

Узагальнені доводи апелянта.

Обвинувачений ОСОБА_5 не погоджується з вироком суду першої інстанції він через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.
На обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на порушення працівниками поліції норм ст. 236 КПК України під час проведення обшуку його домоволодіння перед проведенням обшуку йому не пред`являлась ухвала слідчого судді, її копія надана лише після проведення обшуку, йому не надавався протокол обшуку для ознайомлення та підпису, не надавалась його копія, в протокол обшуку не внесені зауваження та заяви, зроблені ним в ході обшуку. Протокол обшуку складений працівниками поліції з суттєвими порушеннями процесуального законодавства, що може підтвердити його дружина ОСОБА_7 , яка була присутня під час проведення обшуку але не допитана як свідок ні працівниками поліції під час досудового слідства, ні в суді першої інстанції, не зважаючи на те, що він неодноразово заявляв про це клопотання, як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції.
Наполягає на тому, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що під час проведення у нього обшуку вилучено лише 8 кущів рослин коноплі та 80 кущів рослин маку снотворного, але судом першої інстанції у вироку вказано, що вилучено 40 кущів рослин коноплі та 112 кущів рослин маку, що не відповідає дійсності.
Вказує на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги тих обставин, що 09.06.2017 р. після 14.00 год. до його подвір`я приїздили працівники поліції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , оглянути його подвір`я, не маючи будь-якого процесуального документу для проведення вказаних дій, не поясняли мети. Після візуального огляду подвір`я працівники поліції залишили подвір`я, а через місяць, 07.07.2017 р., вони знову прийшли до його подвір`я для проведення обшуку.
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції допитав вказаних працівників поліції, як свідків та прийняв, як докази їх пояснення, не зважаючи на те, що працівники поліції є зацікавленими особами, які здійснювали процесуальні дії під час досудового слідства і їх пояснення неможливо брати до уваги та посилатися на них у вироку.
Зазначає, що у зв`язку з тим, що суд першої інстанції не задовольнив його клопотання про огляд речових доказів, а саме кущів рослин коноплі та кущів рослин маку снотворного, вилучених з його подвір`я працівниками поліції, він впевнений, що кількість кущів рослин коноплі та кущів рослин маку снотворного, вилучених у нього, суттєво відрізняються від кількості, вказаної у протоколі обшуку або вказані речові докази працівниками поліції передчасно знищені або передані невідомим особам.
Вказує на те, що судом не прийнято до уваги тих обставин, що особа, яка звернулася до правоохоронних органів із заявою про незаконне вирощування ним рослин коноплі та снотворного маку, ОСОБА_11 , є неіснуючою. Будь-якого документу, який встановлює особу до правоохоронних органів не надано, до суду дана особа не викликалась, незважаючи на те, що він в суді першої інстанції неодноразово заявляв відповідні клопотання. Отже, йому не зрозуміло, якою особою подавалася заява та на підставі чого вона внесена до ЄРДР.
До того ж Привільненська сільська рада Баштанського району Миколаївської області повідомляє, що ОСОБА_11 на території Привільненської сільської ради не зареєстрований та не проживає, раніше на території сільської ради не проживав та не був зареєстрований, що на його думку вказує на те, що вказана особа вигадана працівниками поліції з метою притягнення його до кримінальної відповідальності.
Окрім цього, апелянт наполягає на тому, що судом не врахований той факт, що працівники поліції не надали йому можливості скористатися послугами захисника, чим порушено його конституційне право на захист.
Вважає, що його вина у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, є недоведеною та надуманою.

Узагальнені доводи заперечень прокурора ОСОБА_12 на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 .

Прокурор вважає, що вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена у повному обсязі, вирок суду є законним та вмотивованим, а тому просить в задоволенні апеляційних вимог ОСОБА_5 відмовити.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

У весняно-літній період 2017 року ОСОБА_5 на території присадибної ділянки за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 посіяв насіння маку та конопель. В подальшому, коли посаджене насіння коноплі та маку проросло, ОСОБА_5 доглядав за рослинами, прополював ґрунт навколо них, звільняючи від бур`янів, з метою покращення росту, тобто займався незаконним вирощуванням конопель та снотворного маку.
07.07.2017 р. під час проведення обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 працівниками поліції виявлено 40 кущів рослин, які, за висновком експерта № 1087 від 12.07.2017 р., є рослинами роду коноплі та 112 кущів рослин, які, за висновком експерта № 1088 від 12.07.2017 р., є рослинами виду мак снотворний.
Дані дії ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 310 КК України, як незаконний посів та незаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин та конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у незаконному посіві та незаконному вирощуванні снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин та конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, за наведених у вироку обставин підтверджуються дослідженими в суді доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_5 винним себе у вчиненні інкримінованого йому злочину визнав частково та пояснив, що не згоден з кількістю виявлених та вилучених в результаті обшуку подвір`я його домоволодіння кущів конопель та маку снотворного. Їх було менше.
Але, незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим у вчиненні інкримінованому йому, свідок ОСОБА_8 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що як понятий, приймав участь в проведенні обшуку в домоволодінні ОСОБА_5 , під час якого виявлено та вилучено 40 кущів рослин конопель та 112 кущів рослин маку. Все вилучене упаковано в пакети та підписано всіма учасниками процесуальної дії. Обвинувачений при обшуку був присутній, весь час був обурений, відмовився підписувати протокол обшуку.
Згідно протоколу обшуку від 07.07.2017 р. та фототаблиць до нього, під час обшуку домоволодіння АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 40 кущів рослин, які, за зовнішнім виглядом, схожі на рослини коноплі та 112 кущів, які, за зовнішнім виглядом, схожі на рослини маку.
Показання свідка і данні протоколу обшуку місця мешкання обвинуваченого узгоджується з висновками експерта № 1088 та № 1087 від 12.07.2017 р., відповідно яким вилучені під час обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 112 кущів рослини є рослинами виду мак снотворний, 40 кущів рослин є рослинами роду коноплі і відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Об`єкти для дослідження доставлені упакованими в три мішки, горловини мішків прошиті разом з паперовими бірками, на яких маються відбитки печатки, прізвища та ініціали понятих, їх підписи. Цілісність упаковок не порушена.
Отже, з урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належно оцінив зібрані у справі й досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, правильно встановив фактичні обставини кримінального правопорушення та дійшов вірного висновку про доведеність вини ОСОБА_5 у незаконному посіві та незаконному вирощуванні снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин та конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин. А твердження апелянта про те, що кількість кущів рослин коноплі та кущів рослин маку снотворного, вилучених у нього, суттєво відрізняються від кількості, вказаної у протоколі, є такими, що не заслуговують на увагу, оскільки повністю спростовуються встановленими в суді фактичними обставинами події та дослідженими у судовому засіданні доказами.

Щодо підстав законності проведення обшуку за місцем мешкання обвинуваченого, то апеляційний суд виходить з наступного.
За положеннями ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія.
За вимогами, викладеними в ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих.
Ухвалою слідчого судді Баштанського районного суду Миколаївської області від 07.07.2017 р. клопотання слідчого про проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , а саме домоволодіння АДРЕСА_1 задоволено.
Як вбачається з протоколу обшуку від 07.07.2017 р. та фототаблиць до нього, обшук домоволодіння АДРЕСА_1 проведений у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_13 , на підставі ухвали слідчого судді. Протокол містить підписи понятих.
Відповідно аудіозапису судового засідання, який міститься на технічному носії в матеріалах кримінального провадження, свідок ОСОБА_8 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що перед початком слідчої дії працівники поліції пропонували обвинуваченому отримати процесуальні документи, він відмовився, зміст цих документів був оголошений ОСОБА_5 , після закінчення слідчої дії обвинуваченому надавався протокол обшуку для ознайомлення, однак він відмовився з ним знайомитись, відмовився і підписувати протокол. Під час проведення обшуку зауваження ОСОБА_5 стосувались лише того, що працівники поліції виривають коноплю та мак.
За наведеного, доводи апелянта про недотримання працівниками поліції при проведенні обшуку його домоволодіння вимог ст. 236 КПК України в ході апеляційного перегляду кримінального провадження не знайшли свого підтвердження.

Що стосується посилання апелянта на те, що у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 вказав про іншу кількість виявлених у нього рослин, то вони не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.
За вимогами, викладеними в ч. 7 ст. 223 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих. Зазначені особи можуть бути допитані під час судового розгляду як свідки проведення відповідної слідчої дії.
Поняті можуть свідчити лише про зміст певної процесуальної дії в частині її проведення і відповідність змісту протоколу проведеним діям.
Свідок ОСОБА_8 в суді першої інстанції підтвердив як проведення обшуку так і обставини його проведення.
Відповідно даним аудіозапису судового засідання, який міститься на технічному носії в матеріалах даного кримінального провадження, свідок ОСОБА_8 показав, що кількість кущів рослин перераховувалась працівниками поліції, при цьому проводився відеозапис, в протоколі обшуку вірно зазначено кількість кущів коноплі та маку.
Отже, показання свідка ОСОБА_8 щодо обставин проведення процесуальної дії сумніву не викликають. Під час судового розгляду не встановлено обставин, які б надали суду підстави сумніватись у його показаннях, не знаходить таких підстав і апеляційний суд

Щодо тверджень ОСОБА_5 про проведення працівниками поліції у нього слідчо-процесуальних дій 09.06.2017 р., то вони не є слушними, оскільки не стосуються обставин даного кримінального провадження.

Також таким, що не заслуговує на увагу і доводи апелянта про те, що ним заявлялось клопотання про огляд речових доказів наркотичних рослин, вилучених у нього працівниками поліції, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, таке клопотання обвинуваченим ОСОБА_5 не заявлялося, і судом по суті не вирішувалося.

За наведеного, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, апелянтом апеляційному суду не надано.

Посилання апелянта на те, що судом не враховано, що працівники поліції не надали йому можливості скористатися послугами захисника, чим було порушено його право на захист, не знайшло свого підтвердження в ході апеляційного перегляду даного кримінального провадження.
На підставі чинного кримінального процесуального законодавства, а саме, положень ст. 48, 49, 52 КПК України, участь захисника у даному кримінальному провадженні не є обов`язковою. Враховуючи, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких заяв ОСОБА_5 з приводу залучення захисника для здійснення його захисту за призначенням, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_5 не скористався правом, як залучити захисника особисто, так і заявити клопотання про його залучення судом, в тому числі за відсутністю коштів або з інших об`єктивних причин.

Отже, порушень норм КПК України, у тому числі, які б потягли за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування оскаржуваного вироку, а відтак, і для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 .

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 28 грудня 2017 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

____________________ _____________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3