Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/255/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.05.2018 м.Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0008944 за апеляційними скаргами:

- прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 на ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.03.2018 року яким щодо,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, учня 10 класу ЗОШ №20, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
застосовано примусовий захід виховного характеру у виді передачі під нагляд матері ОСОБА_8 строком на два роки.

- захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Кіровограда, українця, громадянина України, освіта базова загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого
- 03.08.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання більш суворим покаранням, призначеним вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.08.2015 року менш суворого покарання за даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку та ухвали суду ОСОБА_9 та неповнолітній ОСОБА_10 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.186 КК України за наступних обставин.
17.10.2014 року приблизно о 18.30 год. ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 , їхали на велосипеді по вул. Глінки в м. Кіровограді. Проїжджаючи поряд з ЗОШ № 32 на перехресті вул. Глінки та Румянцева в м. Кіровограді, помітили попереду себе раніше не знайому потерпілу ОСОБА_12 . В цей момент у ОСОБА_9 виник умисел спрямований на відкрите викрадення майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань та переслідуючи мету власної наживи злочинним шляхом ОСОБА_9 керуючи велосипедом, на багажнику якого знаходився ОСОБА_10 , під`їхав до ОСОБА_12 , з правого боку. За вказівкою ОСОБА_9 , ОСОБА_10 шляхом ривка вирвав з правої руки потерпілої сумку, тим самим заволодівши майном, яке належить ОСОБА_12 , а саме: жіночою сумкою, яка матеріальної цінності для потерпілої не складає, в якій знаходилися гаманець, який матеріальної цінності для потерпілої не складає, грошові кошти в сумі 2700 грн., паспорт громадянина України та ідентифікаційний код видані на ім`я потерпілої, мобільний телефон «Samsung S3310», коричневого кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта № 234 від 30.06.2016 року становить 448,59 грн., із сім-картою оператора мобільного зв`язку «МТС», які матеріальної цінності для потерпілої не складають, із залишком грошових коштів на рахунку на суму 10 грн.
З місця вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зникли, викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 3158,59 грн.

Не погоджуючись з вироком суду учасниками кримінального провадження було подано апеляційні скарги:
- прокурор у кримінальному провадженні просить ухвалу Кіровського районного суду м.Кіровограда від 06.03.2018 року стосовно неповнолітнього ОСОБА_10 змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Застосувати до неповнолітнього ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, примусові заходи виховного характеру у вигляді передачу під нагляд матері ОСОБА_8 строком на один рік, про що їй оголосити. В решті ухвалу залишити без змін.

Зазначає, що зважаючи на те, що ОСОБА_10 досягне повноліття ІНФОРМАЦІЯ_3 , строк застосування примусових заходів виховного характеру не може становити 2 роки, що у подальшому призведе до унеможливлення виконання рішення суду. Таким чином, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції застосував положення закону, який не підлягав застосуванню.

- захисник адвокат ОСОБА_7 просить змінити вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 06.03.2018 року відносно ОСОБА_9 , перерахувати строк відбування покарання згідно ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи 04.08.2016 року по день набрання вироком законної сили.

Вказує, що згідно ухвали Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13.07.2016 року ОСОБА_9 етапували з Вознесенської ВК № 72 Миколаївської області до Кіровоградського УВП № 14 на час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням по ч.1 ст. 186 КК України. До СІЗО він прибув 04.08.2016 року та до постановлення вироку перебував у СІЗО, а отже саме з цієї дати потрібно перераховувати строк ув`язнення з розрахунку день за два.

Заслухавши доповідача, прокурора у кримінальному провадженні, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , законного представника ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_10 , які не заперечили проти апеляційної скарги прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 та неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.1 ст.186 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками процесу.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Однією з підстав для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
При апеляційному розгляді встановлено, що судом першої інстанції при застосуванні неповнолітньому обвинуваченому ОСОБА_10 примусового заходу виховного характеру у виді передачі останнього під нагляд матері відповідно до положень ст.105 КК України встановлено термін тривалості цього заходу виховного характеру 2 роки.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 15 травня 2006 року №2 «Про практику розгляду судами справ про застосування примусових заходів виховного характеру», строк нагляду, передбаченого п.3 ч.2 ст.105 КК України, має здійснюватись, як правило, не менше одного року, оскільки за коротшого строку він буде малоефективним, але не довше, ніж до досягнення особою повноліття.
З огляду на те, що, як вірно зазначено прокурором, повноліття ОСОБА_10 досягне 28.05.2019 року, колегія суддів вважає, що визначення судом першої інстанції терміну тривалості обраного стосовно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 заходу виховного характеру у вигляді 2 років є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.
За таких обставин доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає зміні із встановленням річного терміну тривалості заходу виховного характеру відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 .
Щодо доводів захисника-адвоката ОСОБА_7 про перерахунок строку попереднього ув`язнення засудженому ОСОБА_9 , колегія суддів зазначає наступне.
Доводи захисника-адвоката ОСОБА_7 , вказані ним в апеляції, про зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу, є частково необґрунтованими.
Так, суд, призначаючи покарання обвинуваченому, у відповідності до вимог ст. 72 ч. 5 КК України помилково не зарахував ОСОБА_9 в термін відбуття покарання час його перебування під вартою, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 04.08.2016 року (фактичний день прибуття до СІЗО м. Кіровограда) по 20.06.2017 року, поки діяв ЗУ Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
18 травня 2017 року Верховна Рада України скасувала вказаний закон, закон вступив в законну силу з 21.06.2017 року. Він вважається таким, що втратив юридичну силу, та не може бути застосований на даний час. Такою ж є правова позиція Верховного Суду України, закріпленої в його постанові від 26.10.2017 року (п. 4) у справі щодо зарахування цього строку довічникам, де зазначено, що правила ст.72 ч.5 ККУ мають застосовуватись у період дії цієї норми.
Тому вимоги захисника підлягають лише частковому задоволенню, а саме зарахування строку попереднього ув`язнення до 20.06.2017 року, а не по день набрання вироком законної сили.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409 та ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.
Ухвалу Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2018 року відносно неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_10 за ч.1 ст.186 КК України змінити.
Вважати неповнолітнього ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.186 КК України та на підставі ст.105 КК України звільнити його від відбування покарання із застосуванням примусового заходу виховного характеру у вигляді передачі неповнолітнього обвинуваченого під нагляд його матері ОСОБА_8 строком на один рік, але не довше, ніж до досягнення особою повноліття.
В решті ухвалу залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 березня 2018 року стосовно ОСОБА_9 в частині призначеного покарання - змінити.
Зарахувати ОСОБА_9 , у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 04 серпня 2016 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 06 березня 2018 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, та може бути оскаржена безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою в той же самий строк з момент отримання копії ухвали.

Судді (підписи):
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2