Дата документу Справа № 331/8860/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ЄУ № 331/8860/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/778/1054/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 11 липня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Оріхів Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , та проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України.

Встановлені вироком вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2018 року обставини:
17 жовтня 2015 року, приблизно о 10 год. 15 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився у приміщені квартири АДРЕСА_3 , коли до вказаного приміщення прийшов його брат ОСОБА_10 та висловив словесну вимогу віддати ключі від квартири, яка йому належала на праві власності, та звільнити помешкання. Не бажаючи виконувати вимогу ОСОБА_10 , обурившись на пропозицію останнього, у ОСОБА_7 виник умисел на його вбивство. З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на позбавлення життя потерпілого, ОСОБА_7 пішов на кухню та взяв зі столу кухонний ніж, та, утримуючи його в правій руці, направився до ОСОБА_10 , який стояв у коридорі вказаної квартири, після чого, відволікши увагу останнього словесною фразою, діючи умисно та протиправно, з метою заподіяння смерті іншій особі через виниклі неприязні відносини з приводу користування квартирою, наніс ОСОБА_10 один удар ножем в область шиї, заподіявши потерпілому поранення лівої половини шиї з перетином коротких м`язів шиї з пошкодженням верхнього полюса щитовидної залози, щитовидного хряща, з розвитком гематоми в області лівих відділів гортані, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, після чого покинув приміщення квартири, вважаючи, що виконав усі необхідні дії для досягнення злочинного результату, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки, після отримання удару ножем потерпілий ОСОБА_10 вибіг із квартири та йому була надана своєчасна медична допомога, внаслідок чого його смерть не настала.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з 18 жовтня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції, яка діяла до набрання чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» № 2046-VIII від 18.05.2017 р.», зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 18 жовтня 2015 р. до 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню. Вказує на порушення судом вимог ч.2 ст. 319 КПК України, оскільки під час судового розгляду 19.09.2016 року було змінено склад колегії суддів, що передбачає ухвалення відповідного вмотивованого рішення при заміні складу колегії, однак відповідна ухвала в матеріалах справи відсутня. Крім того, зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, оскільки суд не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України та наявності обтяжуючої покарання обставини, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Просить вирок скасувати у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним, необґрунтованим та невмотивованим. Вказує, що злочин, зазначений у вироку, він не вчиняв, вина його не доведена, в його діях відсутній склад суду, а разом з цим і події його, зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що висновку суду першої інстанції ґрунтуються на припущеннях і суд помилково визнав надані стороною захисту обвинувачення доказ належними і допустимими по справі. Вказує, що в його діях був лише самозахист, а не умисел на вбивство. Просить вирок скасувати, застосувавши до нього самооборону або перевищення її. А також просить його амністувати, відповідно до амністії 2016 року, оскільки є інвалідом ІІ групи.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, прийнятим з істотним порушенням норм процесуального та матеріального права. Вважає, що суд визнавши винним її підзахисного, не врахував, що жоден доказ по справі (ані покази свідків, ані покази потерпілого чи обвинуваченого, слідчі експерименти та висновки експертів) не доводить визначальну складову інкримінованого ОСОБА_11 злочину - вини в формі прямого умислу на скоєння вбивства. Зазначає, що жоден висновок експерта та протокол по справі не є підтвердженням прямого умислу обвинуваченого, а є лише доказами підтвердження механізму нанесення тілесних ушкоджень, і жодним чином не визначають суб`єктивне ставлення обвинуваченого до його дій. Вказує, що всупереч вимогам законодавства щодо доведеності усіх обов`язкових обставин кримінального провадження, судом були проігноровані доводи сторони захисту про недоведеність перед судом прямого умислу ОСОБА_12 , отже не було визначено правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого. Просить вирок скасувати і закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за недоведеністю винуватості у скоєнні злочину.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, просив про скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду та заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, позиції обвинуваченого та його захисника, які підтримали власно подані апеляційні скарги та заперечували вимогам апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах та сторонами провадженні при апеляційному розгляді, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, у відповідності до ст.ст. 412, 415 КПК України є ухвалення судового рішення незаконним складом суду.

Відповідно до положень ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 319 КПК України, суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Отже, основне правило, яке слід враховувати при прийнятті такого рішення, - що продовження судового розгляду у кримінальному провадженні після заміни судді не може негативно вплинути на судовий розгляд.

Наведене рішення має бути належно вмотивовано процесуальним документом - ухвалою суду. При цьому обов`язковими умовами, які повинен враховувати суд, є такі: якщо сторони кримінального провадження та потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; якщо суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився із ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден із прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2016 року, підставами якого стали закінчення терміну повноважень згідно розпорядження керівника апарату суду від 19 вересня 2016 року № 92, яке в матеріалах провадження відсутнє, головуючий у даному провадженні суддя ОСОБА_13 був замінений суддею ОСОБА_14 , а член колегії ОСОБА_15 - суддею ОСОБА_16 (т.1 а.п. 133).

При цьому вищевказані судді, не були визначеними запасними суддями, не перебували в залі судового засідання протягом судового розгляду раніше визначеним складом суду.

Як вбачається з журналу судового засідання від 29.09.2016 року та технічного запису судового засідання головуючий суддя ОСОБА_1 довів до відома учасників судового провадження про зміну в складі суддів.

Однак, з урахуванням положень ст.ст. 319, 370 КПК України, які дають підстави зробити висновок, що вмотивована ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд після заміни судді спочатку може бути лише в письмовому вигляді, натомість відповідна ухвала з вирішенням обов`язкових питань в матеріалах справи відсутня.

Отже, судовий розгляд було проведено та оскаржуване судове рішення було ухвалене фактично незаконним складом суду, що згідно п.2 ч.2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Беручи вище зазначене, у відповідності до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України, є безумовні підстави для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені при апеляційному розгляді та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.

Відтак, зважаючи на вищенаведені обставини, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги сторони захисту частковому задоволенню.

Враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, приймаючи до уваги, що ризики, які були враховані слідчим суддею та районним судом під час обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 та продовження строку його дії під час судового розгляду не перестали існувати і матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою, а стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 ,засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України КК України, скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 11.09.2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4