Ухвала
Іменем України
7 червня 2018 року
м. Київ
справа № 1-41/11
провадження № 51-3661км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні кримінальну справу за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 15 травня 2017 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , засудженого вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 14 липня 2011 року за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України із застосуванням ст. 70 КК України на 6 років 1 місяць позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 3 роки, звільненого на підставі ухвали Менського районного суду Чернігівської області від 19 березня 2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 5 місяців 2 дні обмеження волі;
та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 30 жовтня 2015 року засуджено:
- ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік;
- ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 1 рік.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
За ч. 5 ст. 191 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому їм обвинуваченні та виправдано за відсутністю в їх діях складу вказаного злочину.
В позові Ковельського міжрайонного прокурора в інтересах держави в особі управління Державного казначейства у Волинській області до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відмовлено.
Скасовано арешт накладений на майно ОСОБА_7 на суму 15000 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Волинської області від 15 травня 2017 року цей вирок у частині призначеного покарання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено: за ч. 1 ст. 366 КК України кожному із засуджених призначено покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн. без позбавлення права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих функцій.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
В решті вирок суду залишено без зміни.
За вироком суду ОСОБА_6 , виконуючи обов`язки директора ПП «Енергоресурси» та ОСОБА_7 , обіймаючи посаду начальника управління капітального будівництва головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації, кожен, вчинили службове підроблення.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали завідомо неправдивий офіційний документ довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2007 року форми № КБ-3 від 27 грудня 2007 року, до якої внесли завідомо неправдиві відомості про те, що головне управління, як замовник прийняло, а ПП «Енергоресурси» як підрядник здало роботи з реконструкції теплових мереж із використанням попередньо ізольованих труб в смт. Турійську Волинської області вартістю 384499,20 грн., хоча такі роботи на час складання довідки проведені не були.
Крім того, ОСОБА_7 оформив платіжне доручення від 27 грудня 2007 року № 2201, про перерахування ПП «Енергоресурси» бюджетних коштів на суму 384499,20 грн. в якості оплати за ніби то проведення останнім у грудні 2007 року будівельно-монтажних робіт із реконструкції вказаного об`єкта, хоча такі роботи на час складання цього доручення не були проведені.
Зазначені завідомо неправдиві документи були надані Головному управлінню державного казначейства України у Волинській області та стали підставою для перерахування 27 грудня 2007 року бюджетних коштів на суму 384499,20 грн. на рахунок ПП «Енергоресурси», яке використало їх для проведення обумовлених договором підряду робіт у 2008 році.
Крім того, органами досудового слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у тому, що зазначені дії, щодо підроблення офіційного документа вони вчинили з метою розтрати й привласнення бюджетних коштів в особливо великих розмірах на суму 384499,20 грн., і після того, як ці кошти були перераховані на рахунок ПП «Енергоресурси», їх привласнив ОСОБА_6 , чим заподіяв державним інтересам збитків на вказану суму.
Вказане обвинувачення свого підтвердження в судовому засіданні не знайшло, а тому суд виправдав ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за відсутністю в їх діях складу вказаного злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Своє рішення суд обґрунтував тим, що в діях ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відсутні визначальні ознаки складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме прямий умисел на розкрадання чи привласнення бюджетних коштів, корислива мета і дія (суб`єктивна сторона складу злочину).
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вказує на істотні порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону. Наголошує, що апеляційний суд не перевірив та не надав відповідей на доводи прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, чим порушив вимоги ст. 377 КПК України. Повідомляє про безпідставну відмову апеляційного суду у задоволенні клопотань сторони обвинувачення. Стверджує, що апеляційним судом не дотримано засад змагальності, а також порушено право сторони обвинувачення на обстоювання правової позиції, чим порушено вимоги ст. ст. 16-1, 370, 398 КПК України. Вважає, що апеляційна інстанція не виконала вказівки викладені в ухвалі ВССУ від 9 лютого 2017 року.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор вважає касаційну скаргу обґрунтованою і просить її задовольнити.
В надісланих письмових запереченнях ОСОБА_7 ухвалу апеляційного суду вважає законною та обґрунтованою і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви Суду
Ухвала апеляційного суду є рішенням щодо законності та обґрунтованості вироку, ухвали, постанови, що перевіряються в апеляційному порядку, і повинна відповідати тим самим вимогам, що і рішення суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 377 КПК України при залишенні апеляції без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, через які апеляцію визнано необґрунтованою. В ухвалі слід проаналізувати всі наведені в апеляції доводи, зіставити їх з наявними у справі доказами, дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Ці вимоги кримінально - процесуального закону апеляційний суд виконавв повній мірі.
Із матеріалів справи вбачається, що вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 був оскаржений прокурором в апеляційному порядку.
Прокурор, посилаючись на однобічність та неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання за окремі злочини та безпідставність виправдання за ч. 5 ст. 191 КК України, ставив питання про скасування вироку районного суду та постановлення апеляційним судом свого вироку.
Апеляційний суд перевіряючи доводи прокурора, не знайшов підстав для задоволення апеляції, зазначивши в ухвалі докладні мотиви прийнятого ним рішення.
Зокрема апеляційна інстанція проаналізувала показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 надані ними на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, з яких убачається, що 14 грудня 2007 року тендер на проведення робіт по реконструкції теплових мереж в смт. Турійськ виграло ПП «Енергоресурси». Вказані роботи, за браком часу, виконати до 31 грудня 2007 року було фізично неможливо із-за значного об`єму робіт, недоліків робочого проекту, пов`язаних з проведенням запланованих робіт в місцях знаходження інших комунікацій та необхідністю у зв`язку з цим узгоджень, необхідності проведення підготовчих дій у вигляді завезення на об`єкт приміщень для обігріву працівників, будівельних матеріалів, виготовлення підприємством попередньо ізольованих труб. Тому з метою збереження бюджетних коштів, 27.12.2007 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 склали завідомо фіктивні акти форми КБ-3, які засвідчували проведення робіт по реконструкції, хоча фактично такі роботи не були проведені. На підставі вказаних актів Головне управління капітального будівництва та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації перерахувало через Держказначейство ПП «Енергоресурси» 384499 грн.
Апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці пояснення повністю узгоджуються між собою і підтверджуються зібраними та перевіреними у суді першої інстанції доказами та вказують, що засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України є правильним.

Привласнення чужого майна, шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем, можливе лише при прямому умислі дій винної особи, направлених на привласнення чужого майна та корисливій меті.
Колегія суддів апеляційного суду перевіряючи доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України через неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи зазначила, що письмовими доказами доведено, що вказана кримінальна справа порушена по факту 31 березня 2008 року, а відповідно до протоколу огляду місця події від 06.03.2008 року та фототаблиць до нього встановлено наявність частково проведених робіт по реконструкції теплових мереж.
Також, з показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 убачається, що на кінець лютого 2008 року на вказаному об`єкті було виконано приблизно 60 відсотків запланованих робіт.
Такі ж показання дав старший виконавець робіт ВАТ «Луцьксантехмонтаж №536» ОСОБА_10 , який ствердив, що станом на першу декаду березня 2008 року було укладено на об`єкті 85-90% труб, а сама тепломережа була перевірена та запущена в першій декаді квітня 2008 року, про що був складений і затверджений акт приймання виконаних підрядних робіт.
Свідок ОСОБА_11 , який на той час обіймав посаду начальника головного управління містобудування, архітектури та житлово-комунального господарства Волинської обласної державної адміністрації вказав, що всі роботи по реконструкції були завершені у квітні 2008 року, а 31.08.2008 року тепломережа була передана на баланс Турійського ВУЖКГ, що підтверджується протоколом наради по реконструкції теплових мереж в смт. Турійсьу та актом прийому-передачі виконаних робіт.
Проаналізувавши зібрані і дослідженні докази в сукупності апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що є доведеним факт виготовлення ПП «Енергоресурси» за власний кошт для проведення робіт по реконструкції тепломережі всіх попередньо ізольованих труб, проведені роботи по влаштуванню побуту працівників на об`єкті. Оскільки керівнику підприємства ОСОБА_6 , за вчинення іншого кримінального правопорушення 1 лютого 2008 року було обрано запобіжний захід, то в подальшому були укладені договори субпідряду з іншими підприємствами для завершення робіт, за умовами яких субпідрядники отримали кошти та матеріали. До порушення кримінальної справи було виконано більшість від запланованих робіт, і ці обставини підтверджують відсутність наміру у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на привласнення виділених на реконструкцію тепломережі в смт. Турійськ коштів. З таким висновком погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Правильним є і висновок апеляційного суду про те, що сам факт переведення бюджетних коштів в готівку через підконтрольне ОСОБА_6 приватне підприємство через неможливість їх використання на реконструкцію тепломережі до кінця року, не доводить умислу останнього на привласнення цих коштів, оскільки беззаперечно встановлено, що на час порушення кримінального провадження було виконано значну кількість запланованих робіт, станом на квітень місяць 2008 року були завершені всі роботи, передбачені договором підряду, за умовами правочинів субпідряднику фактично передавалися грошові кошти та матеріали, а також саме ПП «Енергоресурси» понесло витрати на виготовлення попередньо ізольованих труб та виконання робіт з реконструкції тепломережі.
Враховуючи викладене, з огляду на відсутність в справі інших доказів на привласнення бюджетних коштів та враховуючи, що при реконструкції тепломережі смт. Турійськ жодних збитків державі не завдано, а реконструйований у 2008 році об`єкт був прийнятий в експлуатацію, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для скасування виправдувального вироку.
Таким чином, доводи прокурора про незаконне виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 191 КК України є безпідставними і спростовуються сукупністю наведених і досліджених доказів, які ґрунтуються на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи у їх сукупності, і яким дана правильна юридична оцінка.
Посилання прокурора на не взяття до уваги, що в договорі підряду від 14.12.2007 року в порушення п. п.5, 17 «Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», не вказані дата початку та дата закінчення виконання робіт, що вказує на прямий умисел ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на привласнення та розтрату коштів, а сам факт закінчення робіт по реконструкції теплопостачання після значного періоду часу є лише добровільним усуненням підсудними заподіяної шкоди, безпідставні оскільки в умовах правочину визначено початок робіт - з моменту його підписання, завершення робіт повним їх виконанням, весь об`єм робіт був виконаний в тому числі і на підставі інших цивільно-правових угод.
Доводи прокурора щодо незаконності виправдання, неналежної оцінки доказів, не взяття до уваги всіх доказів, які аналогічні доводам, що містилися в його апеляції, належно перевірені апеляційним судом, на них надано ґрунтовні відповіді. З такими висновками апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів касаційного суду.
Неспроможні і доводи прокурора про порушення апеляційним судом принципів змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів через безпідставну відмову в задоволенні клопотання, оскільки з матеріалів справи убачається, що суд дотримався вимог ст. ст. 16-1, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Всі клопотання учасників процесу розглянуті у відповідності до вимог КПК України.
Відповідно до ст. 358 КПК України, суд може визнати необхідними проведення судового слідства в повному обсязі чи частково, коли є підстави вважати, що судове слідство судом першої інстанції було проведено неповно чи однобічно.
Оскільки, апеляційним судом не встановлено підстав, передбачених ст. 358 КПК України, то доводи прокурора про порушення вимог закону через не проведення судового слідства безпідставні.
Не ґрунтуються на матеріалах провадження і твердження прокурора про невиконання апеляційним судом вказівок викладених в ухвалі ВССУ від 9 лютого 2017 року, оскільки відповідно до ст. 399 КПК України суд апеляційної інстанції при повторному перегляді справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ретельно перевірив доводи апеляційної скарги прокурора і дав їм оцінку.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України, є переконливою і сумнівів не викликає.
Істотних порушень процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність і обґрунтованість судового рішення, колегією суддів не встановлено, а тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст. 396 КПК України 1960 року п. п. 11, 15 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України, суд
ухвалив:
ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 15 травня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_12