АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1361/18 Справа № 173/159/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 липня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційними скаргами прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.м.т. Дніпровське, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, маючого на утримані неповнолітню доньку зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

19.06.2017 року вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України, до 2 років позбавлення волі, від відбування якого він звільнений на підставі ст. 75 КК України з іспитовим терміном 1 рік

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

встановила:

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 20 листопада 2017 року, близько 10 год. у занедбаній будівлі водо-насосної станції, яка розташована неподалік від сміттєзвалища на території с.м.т. Дніпровського, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області, знайшов аптечку водія, у якій знаходились медичні шприци у кількості 6 штук, з яких 2 шприца об`ємом 5 мл., заповнених рідиною коричневого кольору до позначки 2,5 мл., та 4 шприца об`ємом 2 мл, з яких 2 шприца заповнені рідиною коричневого кольору до позначки 1,5 мл, та 2 шприца, заповнені рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл., які містять наркотичний засіб - «опій ацетильований», який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину - складає відповідно 0,0214г., 0.0213 г., 0,0107 г., 0,0107 г., 0,0150 г., 0,0129 г.

Тим самим, ОСОБА_7 незаконно придбав для особистого вживання без мети збуту наркотичний засіб та зберігав його при собі до 12:50 години цього ж дня, доки не був зупинений працівником поліції поблизу буд. 3 по вул. Шкільній в с.м.т. Дніпровське, Верхньодніпровського району, Дніпропетровської області та під час особистого огляду, у присутності двох понятих, вказаний наркотичний засіб був у нього вилучений.

Вказані злочинні дії судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України та за даним законом йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 19 червня 2017 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту з зали суду. Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання 23 квітня 2018 року.

Вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить, його скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд під час прийняття рішення про призначення покарання не достатньою мірою врахував дані про особу обвинуваченого, що той раніше судимий за вчинення злочину у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, і знов скоїв тотожній злочин під час іспитового строку. Отже призначене останньому покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі є невідповідним особі обвинуваченого, його ставленню до вчинення злочину, а також обставинам справи через свою м`якість.

Обвинувачений також не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити йому покарання, оскільки вважає, що суд не врахував обставини, які пом`якшують його, та не взяв до уваги наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх доньок, 2007 та 2009 років народження, одна з яких проживає з ним, тому на даний момент її вихованням та утриманням займається його батько, який є інвалідом ІІ групи, а також той факт, що повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розслідуванню злочину.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити та відмовити в задоволенні апеляції обвинуваченого.

Обвинувачений підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляції прокурора.

В судових дебатах учасники кримінального провадження підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового засідання, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог вказаної норми процесуального закону. Допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційних скаргах прокурором і обвинуваченим також не оскаржується.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як вбачається з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції враховував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, вчинений повторно, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за тотожній злочин, вчинив нове кримінальне правопорушення у період іспитового строку, не працює, характеризується посередньо, розлучений, має на утриманні неповнолітню дитину, щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, з реальним його відбуттям.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_7 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції недостатньо враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та характер суспільної небезпеки, колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності, у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.

Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційних скарг прокурора і обвинуваченого, та скасування або зміни вироку суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду не вбачає.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

постановила:

Апеляційні скарги прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, які тримаються під вартою в той же строк з моменту вручення копії рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4