АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/82/18 Справа № 202/6382/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 червня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі, матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001679 від 08 липня 2016 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції прокурора Дніпровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2017 року, ухваленого відносно:

ОСОБА_7 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 21 квітня 2014 року за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 27 червня 2014 року, який переглянуто 21 квітня 2014 року та скорочено строк покарання на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2014 року та призначено покарання у вигляді 2 років 2 місяців 25 днів позбавлення волі, та 22 січня 2016 року звільненого по відбуттю строку покарання;

ОСОБА_8 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Дніпрі, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської обл. від 19 грудня 2013 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 18 червня 2014 року вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області, який переглянуто 19 грудня 2014 року, скорочено строк покарання на підставі ст. 6 ЗУ «Про амністію» від 08 квітня 2014 року та призначено покарання у вигляді 1 року 7 місяців позбавлення волі, звільненого 19 листопада 2015 року по відбуттю строку покарання;

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2017 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 22 липня 2016 року до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на сім років.

Крім того, за результатами розгляду справи судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та визначено долю речових доказів.

ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин.

27.07.2016 року, приблизно о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_8 перебували у дворі будинку АДРЕСА_2 , де зустріли малознайомого ОСОБА_12 . Під час спілкування між обвинуваченими та ОСОБА_12 виник словесний конфлікт в ході якого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи зазначений вище умисел, ОСОБА_7 наніс кулаком руки один удар в обличчя ОСОБА_12 від якого той зробив декілька кроків назад, присів, але підвівся на ноги, продовжуючи реалізацію умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 кулаком руки наніс спочатку один удар по обличчю ОСОБА_12 , від якого той впав на спину, а після того як піднявся ОСОБА_8 кулаком наніс ще один удар ОСОБА_12 по обличчю, від якого той впав спиною на землю і від отриманих тілесних ушкоджень помер.
Відповідно до висновку судово-медичного експерта від 01.09.2016 року смерть ОСОБА_12 настала від внутрішньочерепної травми з крововиливами під м`які мозкові оболонки та у шлуночки головного мозку, яка ускладнилася набряком головного мозку. Внутрішньочерепна травма складається із сукупності тілесних ушкоджень: садно в лобній ділянці ліворуч, синець у праві виличній ділянці під нижньою повікою правого ока, дрібновогнищеві крововиливи на сполучнотканних оболонках правого ока, субтональний крововилив під м`якою мозковою оболонкою та у шлуночки головного мозку.

В апеляції обвинувачений ОСОБА_8 посилається на неповноту досудового та судового слідства. На думку обвинуваченого, суд першої інстанції необґрунтовано залишив поза увагою клопотання сторони захисту про допит свідка та проведення слідчих дій з метою співставити час та місце злочину. Поряд з цим, ОСОБА_8 вважає, що висновки експертизи є неконкретним та має суперечливий зміст.

В апеляції захисник обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити кримінальне провадження до нового розгляду у суді першої інстанції. Свої вимоги адвокат обґрунтовує невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так, захисник зазначає, що викладені у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_7 спотворені, а обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_13 навмисно не конкретизовані. Поряд з цим, на думку захисника, показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 суд не надав належної оцінки, натомість у вироку посилався на показання тих свідків, які не були присутні при події. Поряд з цим, адвокат вважає, що суд необґрунтовано залишив поза увагою клопотання сторони захисту про перехресний допит свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 , а також про проведення перевірки щодо можливого тиску на зазначених свідків. Крім того, ОСОБА_10 зазначає, що суд у вироку посилався на ті докази, які ним фактично не досліджувались. Також захисник вказує на й те, що висновок експертизи щодо причин смерті потерпілого має суперечливий зміст та під час допиту експерта такі суперечності судом усунені не були. Щодо обставин, що обтяжують покарання та даних про обвинувачених, то на думку сторони захисту стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_8 не підтверджується жодними доказами, а зазначені судом у вироку дані про те, що ОСОБА_7 не одружений та не має дітей, суперечать матеріалам справи.

В апеляції прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 8 років позбавлення волі, а ОСОБА_8 у вигляді 9 років провадження волі. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам обвинувачених. На переконання сторони обвинувачення, призначене обвинуваченим покарання є явно несправедливим через м`якість.

В запереченнях на апеляційну скаргу потерпіла просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 та вирок суду відносно обвинувачених залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу свого захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечував проти задоволенні апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримує державне обвинувачення у суді апеляційної інстанції, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти задоволення апеляційних скарг інших учасників провадження, міркування потерпілої, яка заперечувала проти задоволення апеляційних скарг у провадженні та просила вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні. зокрема, підлягають доказуванню подія кримінального правопорушенні, а саме час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався та обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні під час судового розгляду не встановив.

Відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так, обвинувальний акт, який надійшов до суду першої інстанції містить відомості про те, що кримінальне правопорушення, інкриміноване органами досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , було вчинено останніми 20 липня 2016 року.

Між тим, оскаржуваним вироком встановлено, що обставини вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, мали місце 27 липня 2016 року. При цьому, суд фактично вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, мотиви зазначення саме цієї дати, а також дані щодо неправильного встановлення органами досудового розслідування фактичних обставин кримінального провадження, які б давали підстави вважати обґрунтованими такі висновки, суд у вироку не навів.

Поряд із цим, визнаючи доведеною винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд не встановив зв`язок між діями кожного з них та наслідками, що настали.

Як встановлено судом першої інстанції, між потерпілим ОСОБА_12 та обвинуваченими виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння ОСОБА_12 тяжких тілесних ушкоджень, в той час як відповідно до обвинувального акта (а.с.1-7, т.1) останнім не інкриміновано органом досудового розслідування виникнення спільного умислу на заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, що також свідчить про те, що суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення. Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 як такі, що вчинені групою осіб, органом досудового розслідування не пред`явлено обвинувачення таким чином, що об`єктивна сторона вчиненого злочину вказувала на його вчинення групою осіб.
Разом із цим, суд в обґрунтування своїх висновків не навів переконливих даних, які б вказували на причини настання смерті потерпілого та їх зв`язок з діями обвинувачених, посилаючись при цьому лише на встановлені експертом тілесні ушкодження та не конкретизувавши, внаслідок яких дій та чиїх саме вони утворені.
На переконання колегії суддів, вказані обставини, за відсутністю належного обґрунтування, ставлять під сумнів правильність висновків суду.
З огляду на те, що обвинуваченим інкриміновано завдання тяжких тілесних ушкоджень групою осіб, такі суперечності є істотними та за їх наявності вважати винуватість кожного з обвинувачених беззаперечно доведеною неможливо.
Поряд із зазначеними протиріччями, колегією суддів також встановлена неповнота судового розгляду.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції в обґрунтування свої висновків про наявність вини в діях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 посилався на протокол пред`явлення особи для впізнання, під час якого свідок ОСОБА_17 очевидець злочину, впізнав обвинувачених як осіб, які завдали тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 .
Разом із цим, під час судового провадження зазначеного свідка суд не допитав та підстави неможливості дослідження вказаного доказу у вироку не навів.
Окрім цього, визнаючи доведеною винуватість обвинувачених, суд посилався й на показання свідка ОСОБА_13 , яка також була очевидцем події, та була безпосередньо допитана під час судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів провадження, стороною захисту під час судового розгляду було заявлено клопотання про перехресний допит зазначених свідків, а також про проведення перевірки можливого тиску на них.
Між тим, зазначене клопотання необґрунтовано залишилось поза увагою суду.
Поряд із цим, з огляду на те, що спростувати обставини тиску на свідків можливо лише шляхом безпосереднього дослідження їх показань під час судового розгляду, відсутність у вироку посилань на показання свідка ОСОБА_17 дають підстави вважати, що обставини тиску на зазначеного свідка залишились неперевіреними.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, враховуючи те, що учасниками провадження не порушується питання дослідження доказів та суд апеляційної інстанції в силу вимог ст. 404 КПК України позбавлений можливості за власною ініціативою їх дослідити, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляціях, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

Враховуючи те, що міра запобіжного заходу щодо обвинуваченого ОСОБА_8 була обрана до набрання вироком законної сили, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає за необхідне за для забезпечення виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 331 КПК України, продовжити ОСОБА_8 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не пізніше ніж до 10 серпня 2018 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 , а також прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції прокурора Дніпровської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 липня 2017 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Строк тримання ОСОБА_8 під вартою продовжити до 10 серпня 2018 року.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: