АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 210/2750/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/259/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 липня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції та доповнення до неї на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000446 від 17.02.2017 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцю м.Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянину України, українцю, з професійно - технічною освітою, не працює, раніше судимий 14.07.2017 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 1275 грн., проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:
Прокурор - ОСОБА_7
Обвинувачений - ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі та доповнення до неї прокурор, яка приймала участь у суді першої інстанції не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року, яким останнього засудженого за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1275 гривень виконувати самостійно.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на один рік.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на засудженого обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки, якщо він протягом визначеного судом випробувального терміну не вчинить нового правопорушення і виконає покладені на нього зобов`язання.
У відповідності до п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покладено на засудженого обов`язки не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Згідно обставин кримінального правопорушення, встановленого судом ОСОБА_6 , діючи повторно, 16.02.2017 року приблизно о 12 годині 00 хвилин, знаходячись біля під`їзду №2 будинку № 24-А, розташованого по вул. Віталія Матусевича в м. Кривий Ріг, знайшов 7 (сім) пакетиків з полімерного матеріалу, в кожному з яких містилася суха речовина рослинного походження, і усвідомлюючи при цьому, що дана речовина є наркотичним засобом - «канабіс», поклав вказані пакетики на зберігання до правої внутрішньої кишені піджаку вдягнутого на ньому, з метою його подальшого вживання та таким чином незаконно придбав його.

Потім, після придбання вказаного наркотичного засобу, ОСОБА_6 направився в сторону вул. Вадима Турова в Металургійному районі м. Кривого Рогу.

Так, ОСОБА_6 знаходячись 16.02.2017 р. приблизно о 14 годині 00 хвилин біля будинку №35, розташованого по Вадима Турова в м. Кривий Ріг, був зупинений працівниками поліції Управління протидії наркозлочинності ТУ Національної поліції в Дніпропетровській області, і при проведенні його поверхневої перевірки, в період часу з 14 години 21 хвилин до 14 години 30 хвилин, в присутності двох понятих, в правій внутрішній кишені піджаку, що був одягнений на ньому, було виявлено та вилучено 7 (сім ) пакетиків з полімерного матеріалу з фіксуючими стрічками, в яких, за висновком експерта №2/8.6-253 від 10.03.2017 року, знаходилась суха речовина рослинного походження зеленого кольору, масою: 1,732 г, 1,302 г, 0,566 г, 0,983 г, 0,503 г. 0,784 г, 0,805 г., яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає (відповідно): 1,592 г, 1,272 г, 0,546 г, 0,948 г, 0,474 г, 0,743 г, 0,757 г.
Даний наркотичний засіб, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений, ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги та доповнення до неї прокурор, яка приймала участь у суді першої інстанції, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини кримінального правопорушення, посилається на те, що судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом не застосовано норми ч. 4 ст.70, ч. 1 ст. 72 КК України.
Прокурор вказує на те, що судом першої інстанції в резолютивній частині вироку при призначенні остаточного покарання, не зазначено про застосування ч. 4 ст. 70 КК України та ч. 3 ст. 72 КК України.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та доповнення до неї, просила вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок відповідно до доводів апеляційної скарги.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та доповнення до неї.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження подані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції переглядається апеляційним судом у межах апеляційних скарг.

Висновки суду про фактичні обставини справи встановлені за правилами ч.3 ст. 349 КПК України, винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Разом з тим доводи прокурора щодо порушення вимог кримінального закону при призначенні обвинуваченому покарання заслуговують на увагу.

З вироку суду убачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, суд виконав вимоги ст. 65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Таким чином, за вчинення злочину судом призначено обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України, яке відповідає вимогам ст. 65 КК України, вид і розмір якого, також не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах 1,2,3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.
Вказані вимоги судом першої інстанції у вироку не дотримано.

Так з вироку убачається, що суд першої інстанції, призначив покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три ) роки, з застосуванням ст.75 КК України.

Однак, не врахувавши вимоги ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України суд першої інстанції призначив остаточне покарання без посилання на вищевказані норми законодавства.

Суд першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_6 останній раз був засуджений вироком Дзержинського районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1275 гривень.

Злочин, за який ОСОБА_6 засуджено даним вироком, він вчинив до постановлення вироку Дзержиського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року, тому остаточне покарання ОСОБА_6 повинно бути призначено з застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Тому суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора відносно того, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано норми ч. 4 ст.70 КК України.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи змінити частково та ухвалити новий вирок.
За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону, є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Згідно ч. 1 п. 2 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалює свій вирок, у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК з ухваленням нового вироку, згідно ч.1 ст. 420 КПК України.

Виходячи з вимог ст. ст. 50, 65 КК України, при призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує характер і ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий ( том № 1 а.к.п. 32 33), на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває (том № 1 а.к.п. 31 35).

Обставиною, яка пом`якшує покарання відповідно до вимог ст. 66 КК України, суд апеляційної інстанції визнає щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставин, які обтяжують покарання, згідно до вимог ст. 67 КК України, - судом не встановлено.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 та ч. 3 ст. 72 КК України покарання призначене обвинуваченому ОСОБА_6 вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року у вигляді штрафу необхідно виконувати самостійно.
Суд апеляційної інстанції вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі.
Враховуючи обставини скоєння та тяжкість даного злочину, особу та поведінку обвинуваченого, який повністю визнав себе винним, суд апеляційної інстанції вважає можливим звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, та покладанням обов`язків передбачених п. п. 1, 2, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, так вважати, що таке покарання буде відповідати загальним принципам призначення покарання та вимогам ст.ст. 50, 65 КК України .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської від 15 березня 2018 року, щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України та п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на засудженого обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися в уповноважений орган з питань пробації для реєстрації.

На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 3 ст. 72 КК України за даним вироком та вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 липня 2017 року, яким останнього засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1275 гривень, виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 376 КПК України копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржено безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4