УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 486/1401/16-к
Провадження № 1-кп/486/127/2018

14 серпня 2018 року Суддя Южноукраїнського міського суду Миколаївської області ОСОБА_1 , ознайомившись із матеріалами кримінального провадження №0000403 від 28.05.2016 за обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України,

В С Т А Н О В И В:

13.08.2018 року протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями кримінальне провадження №0000403 від 28.05.2016 за обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України розподілена судді ОСОБА_1
14.08.2018 року реєстром передачі справ кримінальне провадження передано судді ОСОБА_1 .
Кримінальне провадження №486/1401/16-к (провадження №1-кп/486/127/2018) складається з двох томів. Перший том, відповідно до опису , складається з 143 аркушів, другий том - 105 арк.
31.08.2018 року ухвалою апеляційного суду Миколаївської області вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 18.12.2017 року скасовано та справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.
Головуючій-судді у справі №486/1401/16-к (провадження №1-кп/486/127/2018), кримінальне провадження №0000403 від 28.05.2016 року відкриті письмові докази органів досудового слідства та захисту до початку судового розгляду по суті, що є неприпустимим та прямо заборонено КПК України та нормами міжнародного права.
Враховуючи стадію провадження, на якій на даний час допущені порушення національного та міжнародного законодавства, що в подальшому призведе до несправедливого судового розгляду даного кримінального провадження.
На глибоке переконання судді це порушення слід виправити настільки, наскільки це можливо юридично.
Так як можна вважати, що у судді ОСОБА_1 , якій передано кримінальне провадження, вже сформувалася думка про вину обвинуваченого і що це може позначитися на її безсторонності в разі прийняття нею рішення в цьому кримінальному провадженні, так як такий факт існує та є явно очевидним. А сумніви щодо її безсторонності вважаються об`єктивно обґрунтованими.
Відповідно до практики ЄСПЛ суд визнає такі порушення об`єктивно обґрунтованими та оцінив, як порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод.
На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об`єктивний критерій, слід з`ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими.
Згідно ст. 6 ч.1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи… незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить висунуте проти нього кримінальне обвинувачення ….
Наявність безсторонності визначається за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.
За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі.
Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд, як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.
Суддя, дотримуючись принципу верховенства права та з огляду на розумні строки розгляду кримінального провадження, на елемент права, такий як, право на справедливий судовий розгляд, вважає за необхідним заявити самовідвід.
Тому з метою дотримання положень п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, з урахуванням практики ЄСПЛ, яка є частиною національного законодавства і джерелом права, що підлягають застосуванню відповідно до ст. 9 Конституції України, ст.ст.1,8 КПК України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини, забезпечення об`єктивності, неупередженості та з метою справедливого розгляду кримінального провадження, а також з метою виключення сумнівів, що у судді вже сформувалася правова позиція в даному кримінальному провадженні ще до моменту його розгляду, що в подальшому зможе призвести до несправедливого провадження.
Згідно ч.1 ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Відповідно до ст.75 КПК України суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), за наявності інших обставини, які викликають сумнів в його неупередженості.
Суддя звертає увагу й на ті зовнішні ознаки незалежності, що можуть стосуватись навіть гіпотетичної можливості впливу на Європейський суд іноді визнається достатнім, щоб поставити під сумнів незалежність суду (рішення у справах Белілос проти Швейцарії, Очолан проти Турції. Європейський суд застерігає, що навіть самі лише сумніви розсудливого спостерігача в тому, що суд незалежний та неупереджений, можуть мати певне значення в розумінні забезпечення громадянам права на справедливий суд (рішення у справах Ферантелі та Сантанджело проти Італії, Хаусчілдт проти Данії.
Текст статей 80,81,82 КПК України свідчить про неоднаковий підхід законодавця щодо зазначення у вказаних нормах порядку подачі заяви про самовідвід судді.
Згідно ч.1 ст. 80 КПК України суддя за наявності підстав передбачених статтями 75-79 зобов`язані заявляти самовідвід.
Відповідно до ст. 82 КПК України законодавцем вказано наслідки заявленого самовідводу судді.
Як свідчить текст ч. 1 ст. 81 КПК України законодавець після слова «відводу» не зазначив слово «самовідводу».
На погляд судді заява про самовідвід повинна вирішуватися виключно одноособово і ніхто не може її переглядати.
Положеннями КПК України механізм правового регулювання самовідводу суддів чітко не встановлено порядок його вирішення, зокрема при розгляді заяви про самовідвід, що викликає труднощі у правовідносинах та призводить до конфліктів між суддями.
Суддя виходить із вимог ст. 369 КПК України, практики національних судів, міжнародної практики з принципу верховенства права, вважає, що будь-яке процесуальне рішення судді або слідчого судді в кримінальному провадженні повинно бути оформлено процесуальним документом, а в даному випадку, саме ухвалою судді.
Суд це державний орган, який вирішує спори, а не породжує їх.
З урахуванням судової практики процесуальне рішення про самовідвід не повинно переглядатися іншим суддею, так як це призводить до конфліктів між суддями. Суддя суду не може бути судом у справі свого колеги щодо обґрунтованості ним заявленого собі самовідводу, яскравим прикладом є ситуація у даній справі. Так як це суперечить міжнародним стандартам та закону України «Про судоустрій і статус суддів». З огляду на це, на глибоке переконання судді, правова оцінка щодо заявленого самовідводу суддею може надаватися виключно Вищою радою правосуддя.
Якщо ж підходити до КПК України, саме з позиції букви закону, то в ньому можна знайти багато суперечностей, а тому, КПК України, зобов`язує розуміти й дух закону. Тлумачити КПК України слід з позиції верховенства права та практики ЄСПЛ.
Правова позиція суду в даному вирішенні заяви про самовідвід судді збігається з практикою рішення ВАСУ від 17.11.2015 рокуК/800/41329/15, ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 09.06.2015 року №821/1552/15-а та практикою місцевих судів, а саме: справа № 486/610/16-к, провадження №1-кс/486/102/2016, справа № 486/610/16-к, провадження №1-кс/486/94/2016, а також справа №486/939/16-к, провадження №1-кс/486/147/2016 (ухвали від 16.09.2016 року та від 10.10.2016 року). Суддя несе власну персональну відповідальність перед Вищою радою правосуддя за своє процесуальне рішення щодо самовідводу і не має необхідності усилювати це рішення, рішенням іншого судді, так як така практика призводить до негативних наслідків та негативно впливає на строки розгляду справи. Різна правова позиція суддів призводить не до єдності судової практики, а до її різноманітності, що є неприпустимим.
На думку судді, механізм само відведення судді має бути максимально роз`яснений, аби виключити будь-які викривлення тлумачення та застосування.
На переконання судді правова позиція щодо вирішення самовідводів у кримінальних справах може бути вирішена після висловлення правової позиції Верховного суду за якою послідує єдність судової практики у вирішенні самовідводу.
Саття 129 Конституції України визначає, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.
Гарантії незалежності суддів, а також відповідальність за втручання у здійснення правосуддя та вплив на суд або суддів у будь-який спосіб закріплюється Законом України "Про судоустрій і статус суддів".
Із системного аналізу наведених норм слідує, що незалежність є основною передумовою їх об`єктивності та неупередженості у зв`язку з чим будь-який вплив на суддю у тому числі з боку інших суддів є неприпустимим.
Суддя повинен виконувати свої професійні обов`язки незалежно, виходячи виключно з фактів, установлених на підставі власної оцінки доказів, розуміння закону, верховенства права, що є гарантією справедливого розгляду справи в суді, не зважаючи на будь-які зовнішні впливи, стимули, загрози, втручання або публічну критику.
Зовнішня незалежність не є прерогативою чи привілеєм наданим для задоволення власних інтересів суддів. Вона надається в інтересах верховенства права та осіб, як домагаються та очікують неупередженого правосуддя. Незалежність суддів слід розуміти як гарантію свободи, поваги до прав людини та неупередженого застосування права. Неупередженість та незалежність суддів є необхідним для гарантування рівності сторін перед судом (п. 11 Рекомендацій CM/Rec (2010) 12 КМ РЄ.
Керуючись ст. 9, 129 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і громадянина і основоположних свобод та практикою ЄСПЛ, ст.ст. 1,8,9,369,371,372 КПК України, суддя,
У Х В А Л И В :

Заявлений самовідвід судді ОСОБА_1 - задовольнити.
Відвести суддю ОСОБА_1 від розгляду кримінального провадження №0000403 від 28.05.2016 за обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України.

Повернути кримінальне провадження №0000403 від 28.05.2016 за обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кримінальному провадженні за ч.1 ст. 28, ч. 2 ст. 125 КК України до секретаріату Южноукраїнського міського суду Миколаївської області для виконання вимог ст. 35 КПК України .
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Южноукраїнського міського суду ОСОБА_1