АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадженняза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_13 ,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,
захисника ОСОБА_12 ,-

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та йому призначено покарання - 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням службовою особою організаційно-розпорядчих функцій в органах влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки з конфіскацією всього майна, яке є його власністю та зі спеціальною конфіскацією.

Згідно з даним вироком суду, наказом № 31-о від 25.07.2013р. ОСОБА_13 в порядку переведення до ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві призначено на посаду завідувача сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві.

Очолюваний ОСОБА_13 сектор є самостійним структурним підрозділом ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, який здійснює свою діяльність відповідно до Положення про сектор контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, затвердженого 21.01.2013р. наказом № 108 ДПІ у Святошинському районі м. Києва (далі - Положення), та у своїй роботі керується Конституцією України, вимогами Податкового кодексу України, Законом України «Про державну службу», Положенням про Державну податкову службу України, затвердженим Указом Президента від 12 травня 2011 року № 584/2011, Постановою Кабінету Міністрів України від 12 березня 2005 року № 179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих державних адміністрацій», та іншими законодавчими, нормативними, інструктивними та методичними актами.
Основним завданнями сектору є здійснення контролю за правильністю обчислення, повнотою та своєчасністю сплати платниками акцизного податку, збору на розвиток виноградарства, садівництва і хмелярства, контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних і тютюнових виробів. Окрім іншого, на сектор покладено функцію здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом, зокрема, складання протоколів про адміністративні правопорушення стосовно посадових осіб платників податків - юридичних осіб та фізичних осіб за порушення вимог законів з питань оподаткування та іншого законодавства, встановлених за результатами фактичних перевірок та винесенням постанов.

При цьому, відповідно до розділу 3 «Керівництво» Положення, сектор очолює завідувач, який призначається і звільняється наказами начальника ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві. Згідно п. 3.3.1 цього розділу завідувач Сектору здійснює керівництво діяльністю та організацію роботи Сектору; п. 3.3.16 розділу взаємодіє з місцевими органами виконавчої влади, місцевого самоврядування та підприємствами, згідно з компетенцією; п.3.3.20 розділу взаємодіє із структурними підрозділами ДПІ для прийняття узгодженого рішення; п. 3.3.36 розглядає у межах компетенції звернення ЦОВВ та їх територіальних органів, судової гілки влади, правоохоронних органів, органів місцевого самоврядування.

Розділ 4 Положення передбачає права завідувача сектору, зокрема згідно п. 4.4. останній має право одержувати від структурних підрозділів ДПІ інформацію і матеріали, необхідні для виконання покладених на Сектор завдань і функцій; п. 4.7. розділу має право узгоджувати питання, координувати та здійснювати організаційні, методичні і контрольні дії з іншими державними організаціями та відомствами, а також із структурними підрозділами ДПІ; п. 4.8. розділу підписувати та погоджувати документи; п. 4.10. розділу завідувач сектору має право візувати проекти розпорядчих документів, що надаються на підпис керівництву ДПІ; п. 4.11. брати участь у перевірках, що проводяться Сектором.

Також, згідно розділу 5 Положення, а саме за п. 5.1 завідувач Сектору несе персональну відповідальність за невиконання або неналежне виконання покладених на Сектор основних завдань і функцій згідно з чинним законодавством.

Відповідно до ст. 342.4 Податкового кодексу України посадові особи органів державної податкової служби є державними службовцями. Наказом начальника ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві № 31-0 від 25.07.2013р. ОСОБА_13 , посада якого, відповідно до Закону України «Про державну службу» та розпорядження КМУ № 703 від 14.08.2013 року «Про віднесення деяких посад працівників органів державної влади, інших державних органів, установ до відповідних категорій посад державних службовців та визнання такими, що втратили чинність, деяких актів Кабінету Міністрів України» віднесена до VI категорії, підтверджено 7 ранг державного службовця.

Таким чином, посада, яку постійно обіймав ОСОБА_13 була пов`язана із виконанням вищевказаних організаційно-розпорядчих функцій та згідно п. 2 примітки до ст.368 КК України останній є службовою особою, яка займає відповідальне становище. Згідно статті ст. 342.6 Податкового кодексу України правовий статус посадових осіб органів державної податкової служби, їх права та обов`язки визначаються Конституцією, цим Кодексом, а в частині, що не регулюється ним, - Законом України «Про державну службу» та іншими законами.
Згідно ст. 10 Закону України «Про державну службу» державні службовці зобов`язані додержуватись Конституції України та інших актів законодавства України та, зокрема, забезпечувати ефективну роботу та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції, не допускати порушень прав і свобод людини та громадянина, безпосередньо та сумлінно виконувати покладені на них службові обов`язки. Державний службовець повинен діяти в межах своїх повноважень. Статтею 5 цього Закону визначено етику поведінки державного службовця, який повинен сумлінно виконувати свої службові обов`язки, шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування, не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», органи доходів і зборів відносяться до правоохоронних органів, які здійснюють правозастосовні та правоохоронні функції, а також беруть безпосередню участь у нагляді і контролі за виконанням законів.

Таким чином, ОСОБА_13 , постійно обіймаючи керівну посаду в ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві одночасно являвся працівником правоохоронного органу.

Також, відповідно до ч.1 ст. 255 КУпАП ОСОБА_13 був посадовою особою, уповноваженою на складання адміністративного протоколу за вчинення правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Водночас, ОСОБА_13 будучи службовою особою державної податкової служби та суб`єктом відповідальності за корупційні правопорушення, згідно ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», 11.02.2013р. був письмово попереджений про обмеження, спрямовані на запобігання та протидії корупції, у тому числі, щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

Під час досудового розслідування встановлено, що 17.07.2014року співробітниками ВКМСД Святошинського РУ ГУМВС України в м. Києві (далі Святошинське РУ) виявлено та задокументовано факт продажу алкогольних напоїв неповнолітній особі в кафе «Ананас», що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кричевського, 5. Цього ж дня, за результатами перевірки співробітниками Святошинського РУ складено протокол про адміністративне правопорушення серії КИ № 0095501, відносно продавця вищевказаного кафе ОСОБА_17 за фактом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, який в подальшому направлено для розгляду до адміністративної комісії при виконавчому органі Київської міської ради (КМДА).

Поряд з цим, 05.08.2014р. (вх. № 248/9) на адресу ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві (далі ДПІ у Святошинському районі) надійшло подання начальника Святошинського РУ від 31.07.2014р. року за вих.№51/4068 щодо проведення перевірки кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кричевського, 5, у зв`язку з відсутністю документів, які дають право займатися господарською діяльністю, в т.ч. роздрібний продаж підакцизних товарів.

Керівництвом ДПІ у Святошинському районі розгляд вказаного подання доручено оперативному управлінню ДПІ у Святошинському районі, начальник якого службовою запискою від 12.08.2014 року за вих. № 5180/26-57-07-02 скерував матеріали на адресу інспекції з метою проведення фактичної перевірки вказаного вище суб`єкта господарської діяльності.

13.08.2014 року начальником ДПІ у Святошинському районі розгляд і вказаних матеріалів доручено заступнику начальника інспекції ОСОБА_18 , який тимчасово виконував обов`язки заступника начальника ДПІ ОСОБА_19 в частині контролю за організацією роботи управління оподаткування фізичних осіб ДПІ, та завідувачу сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДПІ у Святошинському районі ОСОБА_13 .

Крім того, 04.09.2014 року (вх. № 7859/9) на адресу ДПІ у Святошинському районі надійшов лист Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації (далі РДА) 02.09.2014 року за вих. № 107-5150/26 з копією подання на адресу останніх начальника Святошинського РУ від 31.07.2014 року за вих. № 51/4069 щодо необхідності вжиття відповідних заходів реагування до власників кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кричевського, 5, та, у випадку відсутності документів, які підтверджують офіційну діяльність закладу, вирішення питання про припинення подальшої господарської діяльності суб`єкта господарювання, що здійснює роздрібний продаж підакцизних товарів.

22.09.2014 року вказані матеріали службовою запискою за вих. № 2940/26-57-17-01 начальника управління ДПІ у Святошинському районі ОСОБА_20 передано завідувачу сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДПІ у Святошинському районі ОСОБА_13 для розгляду за належністю та вжиття заходів згідно чинного законодавства.

За відсутності на цей час підлеглого ОСОБА_13 працівника через перебування у черговій відпустці, розглядом матеріалів, які надходили до сектору контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДПІ у Святошинському районі за належністю, у тому числі й щодо перевірки можливих порушень під час здійснення господарської діяльності за адресою розташування кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що фактично знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Кричевського, 5, займався безпосередньо та одноособово завідувач Сектору ОСОБА_13 .

Під час досудового розслідування встановлено, що з літа 2014р. ОСОБА_21 використовував кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що фактично знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , для провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме продажу алкогольних напоїв. Потім 19.08.2014 було зареєстровано ТОВ «Максімус-888» (), де співвласником став ОСОБА_21 , а використання приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » починаючи з 08.09.2014 вже здійснювалось відповідно до договірних відносин з ФОП ОСОБА_22 , про що також останнім неодноразово повідомлялось ОСОБА_13 .

Під час розгляду вказаних матеріалів ОСОБА_13 встановив, що фактичну господарську діяльність в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що фактично знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 та порушення під час здійснення господарської діяльності якого й були встановлені та зазначені в документах на адресу відповідних контролюючих органів, здійснює ОСОБА_21 .

Для інформування про виявленні порушення під час здійснення господарської діяльності та вирішення питань, пов`язаних з розглядом цих матеріалів, ОСОБА_21 за пропозицією ОСОБА_13 12.09.2014 зустрівся з останнім в його службовому кабінеті № 607 в приміщенні ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві, що знаходиться на вул. Верховинна, 9 у м. Києві.

Під час бесіди ОСОБА_13 поінформував ОСОБА_21 про виявлені порушення та можливі наслідки у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності працівників ТОВ «Максімус-888», передбаченої ст. 164 КУпАП та накладення на юридичну особу - ТОВ «Максімус-888» штрафних санкцій, передбачених п. З ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95- ВР 19 грудня 1995 року, у зв`язку із здійснення ним господарської діяльності з продажу алкоголю без наявної на те ліцензії.

При цьому, ОСОБА_13 , використовуючи своє службове становище, як службова особа, яка займає керівну посаду в ДПІ у Святошинському районі ТУ Міндоходів у м. Києві та має достатні повноваження щодо вирішення питання притягнення працівників до адміністративної відповідальності, продемонстрував ОСОБА_21 подання та матеріали перевірки Святошинського РУ за фактом продажу алкогольних напоїв неповнолітній особі в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В свою чергу, не бажаючи притягнення працівників до адміністративної відповідальності як осіб, що здійснюють господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв без наявності на те відповідної ліцензії та водночас фактично здійснюють господарську діяльність в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » згідно договірних відносин ФОП ОСОБА_22 без проведення державної реєстрації як суб`єкта господарювання, про що було відомо ОСОБА_13 , за допущені під час здійснення господарської діяльності вказаного закладу порушення, ОСОБА_21 поцікавився у ОСОБА_13 про можливість позитивного вирішення цього питання.

У цей час у ОСОБА_13 , який, як службова особа ДПІ, що займає керівну посаду та відповідальне становище, та в силу виконуваних на той час обов`язків, має достатні повноваження щодо вирішення порушеного питання, виник умисел на одержання від ОСОБА_21 неправомірної вигоди.

У зв`язку з цим, ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_21 , що за вирішення питання щодо не притягнення працівників до адміністративної відповідальності, передбаченої ст. 164 КУпАП та не накладення на ТОВ «Максімус-888» штрафних санкцій за порушення п. 3 ч. 2 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР 19 грудня 1995 року, йому особисто необхідно передати неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. При цьому, ОСОБА_21 на вказану пропозицію ОСОБА_13 був вимушений погодитись.

Реалізуючи свій злочинний умисел, використовуючи надану йому владу та службове становище, з метою одержання від ОСОБА_21 неправомірної вигоди, 23.09.2014р., ОСОБА_13 знаходячись на вулиці поблизу кафе «Жайвір», розташованого за адресою: місто Київ, просп. Перемоги, буд. 89-Б, приблизно о 16 годині 00 хвилин, одержав від ОСОБА_21 грошові кошти в якості неправомірної вигоди в сумі 7 000 гривень та 200 доларів США, що на момент вчинення злочину, складало, відповідно до офіційного курсу НБУ 2 705 грн., а всього на загальну суму 9 705 гривень, за не вчинення дій в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, а саме за не складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП, та не накладення на ТОВ «Максімус-888» штрафних санкцій. При цьому, на підтвердження позитивного розгляду питання, ОСОБА_13 продемонстрував ОСОБА_21 виготовлений ним лист на адресу Святошинської районної в м. Києві державної адміністрації за підписом першого заступника начальника ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві ОСОБА_23 за вих. № 11302/10/26-57-21-26 щодо неможливості на той час перевірки суб`єкту господарювання за адресою: вул. Кричевського, 5, у зв`язку з відсутністю всіх необхідних для цього даних, та який він особисто готовий був передати до адміністрації.

Відразу після одержання неправомірної вигоди ОСОБА_13 був затриманий на місці вчинення злочину за вказаною вище адресою співробітниками правоохоронних органів, які під час огляду місця події виявили та вилучили предмет одержаної ОСОБА_13 неправомірної вигоди, а саме грошові кошти у сумі 7 000 гривень та 200 доларів США, що на момент вчинення злочину, складало, відповідно до офіційного курсу НБУ 2 705 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_13 скасувати та закрити стосовно нього кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю складу кримінального правопорушення.
При цьому, захисник вважає, що вирок є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки він ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження, судом неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність та ОСОБА_13 призначене судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, у порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку відсутнє формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним. Відповідно до вироку судом визнано доведеним обвинувачення лише в частині службового становища та посадових повноважень ОСОБА_13 . При ухваленні вироку суд безпідставно послався на позицію сторони обвинувачення як доведену та фактично по суті не вирішував питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_13 , чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений ОСОБА_13 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Апелянт вважає, що суд визнав допустимими докази, які отриманні із суттєвим порушенням вимог та порядку, передбаченого Кримінальним процесуальним кодексом України, а також послався на них при ухваленні вироку.

Так, свої висновки про доведеність вини ОСОБА_13 суд обгрунтував даними протоколів за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій та отриманими під час їх проведення аудіо- та відеозаписами. Відповідно до вказаних протоколів, а також здійснених аудіо- та відеозаписів ідентифікація (помічення) та вручення грошей ОСОБА_13 здійснювалось за безпосередньої участі та безпосередньо свідком ОСОБА_21 , який не є слідчим та працівником уповноваженого підрозділу органу внутрішніх справ та рішення слідчого чи прокурора, про залучення якого до проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не приймалось, що є порушенням порядку проведення таких дій, передбаченого ч. 6 ст. 246 КПК України.

Апелянт вважає, що суд, визнавши протокол огляду грошових коштів від 23.09.2014 року недопустимим доказом, по суті визнав відсутність факту вручення грошей ОСОБА_21 для передачі ОСОБА_13 .

Крім того, захисник зазначає, що не розкриття матеріалів досудового розслідування щодо клопотання прокурора та ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, зокрема, на яку є посилання у протоколі від 26.09.2014 № 46/3743 н/т, відповідно до ст. 290 КПК України унеможливлює використання відомостей в цих ухвалах як доказів у кримінальному провадженні.

Таким чином, захисник наполягає на тому, що протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у вигляді слідчого експерименту від 25.09.2014 року № 46/3767 н/т, протокол огляду та вручення грошей ОСОБА_21 від 23.09.2014 та протокол за здійснення проведення негласних слідчих (розшукових) дій (аудіо-. відеоконтроль особи) від 26.09.2014 № 46/3743 н/т є недопустимими доказами. Інші похідні докази, які отримані на підставі відомостей за результатами вищевказаних доказів, не можуть бути визнані допустимими.

Захисник вважає викладені у вироку показання свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_21 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Таким чином, на думку захисника, ОСОБА_13 не мав можливості та повноважень (у тому числі ініціювати та провести фактичну перевірку кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за відсутності необхідних даних) притягувати ТОВ «Максімус888» та її посадових осіб до будь якої відповідальності, що підтверджується показаннями ОСОБА_26 та ОСОБА_25 , листами та документами з податкової Святошинської ДПІ, матеріалами службового розслідування, листом з Головного управління Міндоходів м. Києва за результатами перевірки факту торгівлі алкоголем у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Як встановлено у ході судового розгляду ТОВ «Максимус-888» зареєстроване 19.08.2014 року та на час інкримінованих ОСОБА_13 дій перебувало на обліку в Державній податковій інспекції Деснянського району ГУ Міндоходів у м. Києві.
Отже, думку апелянта, висновки суду про отримання ОСОБА_13 неправомірної вигоди за не складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП, та не накладення на ТОВ «Максімус-888» штрафних санкцій, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, при цьому суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші, тобто висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Також захисник посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, оскільки враховуючи, що за встановлених обставин кримінального провадження ОСОБА_13 не мав повноважень на здійснення перевірки та, як наслідок, складання адміністративного протоколу та накладення штрафних санкцій, його дії неправильно кваліфіковані за ст. 368 КК України, а їх слід кваліфікувати за ст. 368-2 КК України (в редакції закону від 18.04.2013), як незаконне збагачення.
Апелянт зазначає, що судом не враховано, що ОСОБА_13 як на досудовому слідстві, так і в суді не ухилявся від дачі показань, сприяв встановленню обставин інкримінованого обвинувачення, давав щирі показання, визнав свою вину в обставинах отримання незаконного збагачення, розкаявся в скоєному. Захисник наполягає на тому, що призначене судом покарання за своїм видом та розміром є явно несправедливим через його суворість з урахуванням процесуальної поведінки ОСОБА_13 та каяття в отриманні незаконного збагачення, даних, які характеризують його особу: він раніше не судимий, має постійне місце проживання, не працює, не одружений, характеризується позитивно, має на утриманні неповнолітню дитину та хворих батьків похилого віку, розмір збагачення в сумі 9705 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, виступи сторін у судових дебатах перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Колегія суддів, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність вироку суду вимогам кримінального процесуального закону, звертає увагу на недотримання судом вимог ст. 374 КПК України при ухваленні вироку щодо ОСОБА_13 .
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку має бути викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
В мотивувальній частині вироку відносно ОСОБА_13 суд виклав лише частину обвинувачення, визнаного судом доведеним, а саме: обставини щодо призначення ОСОБА_13 на посаду завідувача сектора контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДПІ у Святошинському районі ГУ Міндоходів у м. Києві та виконання обвинуваченим організаційно-розпорядчих функцій в сенсі п. 2 примітки до ст. 368 КК України (т. 4, а.п. 1-3).
В іншій частині обвинувачення щодо часу, місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення в обвинувальному вироку відносно ОСОБА_13 суд не зазначив обставини, встановлені в судовому засіданні, оскільки у вироку наголошується на тому, що ці обставини встановлені під час досудового розслідування (т. 4, а.п. 3,4).
Не зазначивши у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в частині часу, місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, суд дійшов до висновку про необхідність зміни обвинувачення в частині суми грошових коштів, які згідно з обвинуваченням ОСОБА_13 отримав від ОСОБА_21 (т. 4, а.п. 18).
Незважаючи на висновок про необхідність зміни обвинувачення в частині суми грошових коштів, які були предметом неправомірної вигоди, суд, разом з тим, визнав винуватість обвинуваченого в межах висунутого обвинувачення доведеною повністю (т. 4 а.с. 20).
За відсутності у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, висновки про необхідність зміни обвинувачення і одночасне визнання доведеним повністю висунутого обвинувачення є суперечливими і такими, що ставлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку в частині доведеності вини ОСОБА_13 .
Недотримання судом вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України при складанні вироку відносно ОСОБА_13 та явні суперечності у висновках щодо об`єму обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
При вирішенні питання щодо рішення, яке може бути прийнято апеляційною інстанцією, колегія суддів, зважаючи на вимоги апеляційної скарги захисника, та враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, вважає, що після скасування вироку щодо ОСОБА_13 слід призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.

Так, ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено три варіанти вирішення справи апеляційним судом після скасування вироку у справі: 1) ухвалення нового вироку, 2) закриття кримінального провадження, 3) призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

У даному конкретному випадку апеляційний суд не може прийняти рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_13 з підстав, викладених в апеляції його захисника ОСОБА_12 , оскільки неможливо перевірити висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення та інших обставин.

Отже, після скасування вироку щодо ОСОБА_13 залишається єдиний варіант рішення, яке може прийняти апеляційний суд, - це призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.

Статтею 415 КПК України не передбачено призначення нового судового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, не зазначених у частині другій цієї статті, але це, на думку колегії суддів, не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті кримінального провадження згідно з апеляцією, а п. 6 ст. 407 КПК України апеляційному суду надано право призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Отже, апеляційний суд, використовуючи повноваження, передбачені п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками розгляду апеляції захисника ОСОБА_12 приймає рішення про скасування вироку суду щодо ОСОБА_13 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки вирок щодо ОСОБА_13 скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не перевіряє доводи апеляції захисника щодо істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону при визначені допустимості доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі винного.

Вказані доводи апеляційної скарги підлягають перевірці в судовому засіданні при новому розгляді кримінального провадження.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_13 , обвинуваченого за ч. 3 ст. 368 КК України,скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11-кп/796/36/2018 Категорія КК: ч. 3 ст. 368 КК України

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_27

Доповідач ОСОБА_1