Справа № 168/598/17/565/2018 Провадження №11-кп/802/98/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.121 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2018 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0000154 за апеляційною скаргою захисника на вирок Ратнівського районого суду Волинської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 ,
В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець та громадянин України, не одружений, з середньою освітою, не працюючий, раніше не судимий, -

засуджений за ч.2 ст.121 КК України на 7 (сім) років 5 місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 визначено обчислювати з 23 червня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 18.05.2017) постановлено зарахувати у строк відбуття покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення з 23 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередній тримання під вартою.

Вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння 20.06.2017, біля 23 години 30 хвилин, знаходячись на подвір`ї біля будинку, що належить ОСОБА_10 і розташований в АДРЕСА_2 , під час сварки з жителем АДРЕСА_2 , ОСОБА_11 , яка виникла на ґрунті розпивання спиртних напоїв, умисно наніс останньому не менше десяти ударів руками та ногами по різних ділянках тіла ОСОБА_11 ..
Продовжуючи свої дії, спрямовані на заподіяння ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 взяв дерев`яну палицю, яка лежала неподалік та двічі вдарив нею по голові ОСОБА_11 ..
У результаті нанесення ударів, обвинувачений ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: забійних ран голови (три), що призвели до масивної крововтрати; закритих переломів 9, 10, 11 ребер зліва; перелому тазу (фрагментарні злами крила клубової кістки); синців та саден в ділянці тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, обличчя, що в подальшому спричинили смерть потерпілого.
Згідно висновку судово-медичної експертизи № 78 від 08.09.2017 тілесні ушкодження у вигляді забійних ран голови (в кількості трьох), що призвели до масивної крововтрати відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх заподіяння. Закриті переломи 9, 10, 11 ребер зліва, перелом тазу (фрагментарні злами крила клубової кістки) відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень за ознакою тривалого розладу здоров`я, терміном більше як 21 день. Тілесні ушкодження у вигляді синців та саден в ділянці тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, обличчя відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати та перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України. Вказує, що при винесенні вироку не врахував пом`якшуючу покарання обставину, а саме добровільне відшкодування шкоди потерпілому. Також судом не враховано позицію потерпілого, який просив призначити обвинуваченому покарання у виді 7 років позбавлення волі, претензій майнового та морального характеру до ОСОБА_8 не має. Сам обвинувачений хворіє, до кримінальної відповідальності притягується вперше, вину визнав повністю, щиро кається, дає визнавальні показання щодо обставин події, активно сприяв розкриттю злочину. Крім того судом не враховано, що потерпілий першим наніс удар обвинуваченому у скроню. Суд помилково у вироку зазначив, що строк відбуття покарання рахувати з моменту затримання, тобто з 23.06.2017, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 був затриманий 21.06.2017.

В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України. Вказує, що місцевим судом не враховано сукупність пом`якшуючих обставин, те що обвинувачений вину визнав повністю, розкаявся, просив вибачення у потерпілого, хворіє. Крім того, має на утриманні хворого батька та матір-пенсіонера. Також просить зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги із змінами та доповненнями, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримували зміни та доповнення до апеляційної скарги і просили вирок суду змінити, призначивши покарання із застосуванням ст.69 КК України та зарахувати у строк покарання термін попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, пояснення прокурора, який заперечив апеляційну скаргу і просив залишити вирок без змін, зарахувавши у строк покарання обвинуваченому термін попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Твердження захисника в своїй апеляційній скарзі про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України, не заслуговують на увагу і не ґрунтуються на вимогах кримінального закону.

Так, відповідальність за ст.124 КК України за заподіяння тяжкого тілесного ушкодження в разі перевищення меж необхідної оборони, настає лише за умови, що здійснений винним захист явно не відповідав небезпечності посягання чи обстановці, яка склалася.

Як вбачається із матеріалів провадження, зокрема висновку судово-медичної експертизи №78 від 08.09.2017 у ОСОБА_11 виявлено забійні рани голови (три); закриті переломи 9,10,11 ребер зліва; перелом тазу (фрагментарні злами крила клубової кістки); синці та садна в ділянці тулуба, верхніх та нижніх кінцівок, обличчя, які в подальшому спричинили смерть потерпілого.

А відповідно до висновку експерта №80 від 20.06.2017 у обвинуваченого ОСОБА_8 виявлено лише тілесне ушкодження у вигляді садна в правій скроневій ділянці голови.

Свідок ОСОБА_10 будучи допитаним в суді першої інстанції показав, що 20.06.2017 між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 виник конфлікт, в ході якого останній наносив ОСОБА_11 удари по спині, голові та по обличчю. Крім того, ОСОБА_8 наносив потерпілому удари по голові палицею. Незважаючи на те, що він відтягував ОСОБА_8 від потерпілого, той продовжував наносити удари ОСОБА_11 ..

Дані обставини об`єктивно підтверджуються протоколом огляду місця події від 21.06.2017 та фото таблицями до нього, під час якого виявлено труп ОСОБА_11 , виявлено та вилучено дерев`яну палицю та сліди крові.

Аналізуючи вищенаведені докази в їх сукупності, враховуючи те, що у ОСОБА_8 виявлено лише одне садно у скроневій ділянці голови, та кількість нанесених обвинуваченим ОСОБА_11 ударів, їх локалізацію та спосіб нанесення (зокрема три удари дерев`яною палицею у голову), наявність переломаних ребер та тілесних ушкоджень по всьому тілу потерпілого, що незважаючи на те, що ОСОБА_10 відтягував обвинуваченого від потерпілого, але ОСОБА_8 продовжував наносити потерпілому удари, апеляційний суд приходить до висновку, що вданому випадку в діях ОСОБА_8 відсутнє умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Сам обвинувачений в судовому засіданні свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.121 КК України визнав повністю та показав, що під час конфлікту із ОСОБА_11 наніс йому більше п`яти ударів руками та ногами в різні частини тіла, а потім взяв дерев`яну палицю, яка лежала неподалік та наніс нею декілька ударів по голові потерпілого.

Такі показання обвинуваченого також спростовують доводи апелянта про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого із ч.2 ст.121 КК України на ст.124 КК України.

Суд першої інстанції, належним дослідивши наявні докази, зокрема показання свідків, письмові докази по справі та речові докази, прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисні тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_11 ..

Посилання захисника про неврахування судом характеризуючи даних при призначенні ОСОБА_8 покарання є безпідставними і не заслуговують на увагу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про його особу, який за місцем проживання характеризується з позитивної сторони, перебуває на «Д»-обліку у лікаря-нарколога, раніше не судимий та те, що потерпілий претензій матеріального та морального характеру до не має.

Так, до обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

А до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , суд відніс вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому місцевий суд, хоча і не вказав у вироку стан здоров`я обвинуваченого та наявність у нього на утриманні хворих батьків похилого віку, однак фактично врахував дані обставини, призначивши покарання у виді позбавлення волі ближче нижньої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.121 КК України.

На думку апеляційного суду, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 істотно не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та не дають підстав для застосування щодо нього вимог ст.69 КК України.

При цьому суд апеляційної інстанції враховую характер та обставини вчиненого, зокрема кількість та локалізацію спричинених тілесних ушкоджень, обставини їх спричинення, те що обвинувачений перебував в стані алкогольного сп`яніння, а також непоправні наслідки вчиненого злочину смерть людини.

Апеляційний суд вважає, що покарання, призначене судом ОСОБА_8 , відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів і не є надто суворим.

За наведених обставин, прохання апелянта про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України є безпідставним і до задоволення не підлягає.

Посилання захисника на неправильне визначення строку початку відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , є слушними і підлягають до задоволення.

В оскаржуваному вироку місцевий суд визначив, що строк відбуття покарання ОСОБА_8 потрібно рахувати з 23.06.2017, тобто з моменту затримання.

Однак, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був затриманий 21.06.2017 о 15 год. 40 хв. (т.1 а.с.148).

За таких обставин, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначення початку строку відбуття покарання ОСОБА_8 , який слід рахувати з моменту затримання, тобто з 21 червня 2017 року.

Що ж стосується тверджень захисника про необхідність зарахування обвинуваченому в строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то вони є підставними і заслуговують на увагу.

Так, згідно Правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, викладеного у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив злочин 20.06.2017, а тому в даному випадку підлягає застосуванню ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі вимог ч.3 ст.404 КПК України та п.4 ч.1 ст.409 КПК України, та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення у строк покарання з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 376, 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_8 в частині визначення початку строку відбуття покарання та зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання змінити.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його затримання, тобто з 21 червня 2017 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 термін попереднього ув`язнення у строк покарання з 21.06.2017 по день набрання вироком законної сили включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення її апеляційним судом, а засудженим ОСОБА_8 в той же строк з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Головуючий:

Судді: