АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 653/1723/17
Провадження: № 11-кп/791/653/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2018 року м. Херсон
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0000656 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03.05.2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стрілкове, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 11.07.2012 року Генічеським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених
ч.3 ст.185, ч.1 ст.162 КК України

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.162 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст.185 КК України, у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.1 ст.162 КК України, у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід не обирався. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.
Суд встановив, що ОСОБА_7 переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, о 23.30. год, 20.03.2017 року, прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу, проник до приміщення господарської будівлі, звідки скоїв крадіжку одного алюмінієвого бідону, об`ємом 40 літрів, однієї алюмінієвої каструлі, об`ємом 40 літрів, однієї електричної переноски довжиною 30 метрів, що належать потерпілій ОСОБА_8 та мають загальну вартість 1450 грн, після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальну шкоду на суму 1450 грн.
Крім того, він же, повторно, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно о 23.30 годині, 24.03.2017 року, прибув за адресою: АДРЕСА_1 , де шляхом вільного доступу проник до приміщення гаражу, звідки скоїв крадіжку однієї алюмінієвої каструлі, об`ємом 40 літрів, одного алюмінієвого казану, об`ємом 8 літрів, що належить потерпілій ОСОБА_8 , та мають загальну вартість 850 грн, після чого викраденим розпорядився на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілій матеріальну шкоду на суму 850 грн.
Крім того, 19.04.2017 року близько 01.00 год, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою реалізації умислу, спрямованого на порушення недоторканості іншого володіння, діючи всупереч волі та без дозволу власника, не маючи законних на те підстав, після ясно вираженої словесної відмови, проник шляхом вільного доступу усередину до іншого володіння, чим порушив гарантоване ст. 30 Конституції України право ОСОБА_8 на недоторканість іншого володіння.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України, посилаючись на те, що призначене судом покарання є надто суворим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі винного, зокрема судом першої інстанції не в повному обсязі враховано те, що він не ухилявся від слідства та сприяв розслідуванню злочину, потерпіла ОСОБА_8 просила не позбавляти його волі, викрадений в неї бідон він повернув, є сиротою, не працював та не міг знайти роботу, однак потребував харчування, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілою та мешканцями села Стрілкове, як тільки отримав роботу, відшкодував потерпілій шкоду грошима, на даний час має постійну роботу, стабільний заробіток, хворий на туберкульоз.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких він залишився на попередній позиції, колегія дійшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Стаття 321 КПК України зобов`язує головуючого у судовому засіданні спрямувати судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження.

Встановлення фактичних обставин кримінального провадження тісно пов`язане із обставинами предмета доказування та правильним визначенням меж доказування. Відповідно - необхідною передумовою відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, є проведення повного і всебічного судового розгляду.

Фактичні обставини кримінального провадження, що встановлюються судом першої інстанції під час судового розгляду представляють собою сукупність фактичних даних, що характеризують обставини діяння, яке є предметом судового розгляду, а також систему доказів, наданих суду та досліджених ним на підтвердження наявності чи відсутності таких обставин.

Відповідно до ч. 4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовляється від давання показань та у випадку, передбаченому ст. 381 КПК, тобто коли розгляд провадження здійснюється у спрощеному порядку у відсутності учасників судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник.
При відтворенні звукозапису судового засідання за 17.04.2018 року колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 від дачі показань не відмовлявся, проте суд за фактичними обставинами вчинення злочинів ОСОБА_7 фактично не допитував, зачитував йому витяги з обвинувачення щодо часу вчинення злочинів, а за обставинами вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК взагалі не з`ясував жодної з ознак складу вказаного злочину, зокрема щодо часу, місця, мети, способу, наслідків, сутності вчиненого діяння тощо.
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України полягає у незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи; 2) незаконному проведенні в них огляду чи обшуку; 3) незаконному виселенні; 4) інших діях, що порушують недоторканність житла громадян.
Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.
Об`єктом злочину є право людини на недоторканність житла та іншого володіння.
Його предметом може бути житло або інше володіння особи.
З суб`єктивної сторони злочин характеризується лише прямим умислом. Винний усвідомлює, що порушує недоторканність житла громадян шляхом вчинення вказаних вище дій, і бажає їх вчинити.
Суд не звернув увагу на те, що в обвинувальному акті при формулюванні вказаного обвинувачення взагалі не зазначено предмет злочину, зокрема вказано на те, що ОСОБА_7 перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_8 , проник шляхом вільного доступу усередину до іншого володіння, при цьому до якого саме іншого володіння проник ОСОБА_7 , яким способом та з якою метою, а так само і кому належить це «інше володіння» органом досудового розслідування не встановлено.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймались такі рішення.

Переписавши дослівно з обвинувального акту обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК суд вказаних обставин під час судового розгляду не з`ясував, не встановив ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони цього злочину, зокрема мотиву та мети проникнення ОСОБА_7 до «іншого володіння», предмету злочину, способу та суті вчиненого діяння; жодного доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину не дослідив та у вироку не навів, в той же час констатувавши той факт, що вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК повністю доведена.
Таким чином, в порушення вимог ст. 370 КПК щодо законності та обґрунтованості судового рішення, суд ухвалив обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 162 КК, який не ґрунтується на жодному доказі, який би доводив винуватість ОСОБА_7 у вчиненні вказаного злочину.
Крім того, як правильно зазначає апелянт, при призначенні йому покарання суд спотворив у вироку відомості щодо відшкодування заподіяної злочином шкоди потерпілій, зазначивши про те. що завдану шкоду потерпілій він не відшкодував (речі повернуті поліцією).
Разом з цим, в суді потерпіла ОСОБА_8 давала показання про те, що згодом після повернення викрадених в неї речей ОСОБА_7 додатково відшкодував їй заподіяну злочином шкоду грошима. Гроші давав декілька разів, і це була достатня компенсація заподіяної їй шкоди.
Крім того, у вироку, при викладенні мотивів щодо призначення ОСОБА_7 кримінального покарання, суд не дав оцінки позиції прокурора про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, який вважав за можливе призначити ОСОБА_7 покарання з випробуванням та думці потерпілій, яка просила не позбавляти ОСОБА_7 , волі, та не навів переконливих мотивів - з яких не прийняв їх до уваги, чим порушив вимоги ст. 370 КПК щодо вмотивованості судового рішення.
Виходячи з наведеного, враховуючи, що апеляційним судом встановлено істотне порушення вимог КПК, зокрема ст. ст. 94, 349, 370, 374 КПК, які неможливо усунути на стадії апеляційного розгляду, вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен з дотриманням вимог кримінального процесуального закону всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини провадження, свої висновки про оцінку доказів викласти у точних та категоричних судженнях, з наведенням мотивів про прийняття одних доказів та відхилення інших, постановити в справі законне й обґрунтоване судове рішення, в тому числі й з дотриманням вимог ст. 65 КК України щодо призначення ОСОБА_7 кримінального покарання.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, п. 3, ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, ст. 419 КПК України колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 03.05.2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000656 щодо ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження, але в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили негайно і оскарженню не підлягає.

Судді три підписи

З оригіналом згідно:

Суддя ОСОБА_2