АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/327/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/2811/17
Категорія: ч.3 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 вересня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000639 за апеляційними скаргами прокурора і обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, офіційно не працевлаштованого, з неповною загально-середньою освітою, одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 27.10.2008 року вироком Московського районного суду м. Харкова, за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.69, ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.357, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.1 ст.309, ст.70, 69 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 10.12.2008, у зв`язку з відбуттям строку покарання; 2) 23.06.2011 року вироком Московського районного суду м. Харкова, за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357, ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ч.ч. 1,2 ст.309, ст.70 КК України, до 6 років позбавлення волі. Звільнений 03.01.2012 року із зали суду, у зв`язку з відбуттям строку покарання

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Питання про долю речових доказів суд вирішив відповідно до ст.100 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , 11 березня 2017 року, приблизно о 13 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та повторно, з метою особистого збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 та за допомогою розвідного ключа, який він заздалегідь взяв із собою, пошкодив циліндровий механізм замку та проник всередину квартири. Після цього, ОСОБА_8 таємно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_9 , а саме - золотим ланцюжком, 583 проби, вагою 2,05 гр., вартістю 1222 гривні 70 копійок, золотим хрестиком із зображенням Ісуса Христа, 585 проби, вагою 1,12 гр., вартістю 670 гривень 31 копійок, срібними монетами, номіналом 10 рублів, 925 проби, в кількості 6 штук, загальною вагою 100,86 гр. та загальною вартістю 1301 гривень 09 копійок, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи, пам`ятною медаллю діаметром 45 мм, з кадмійованого алюмінію, вартістю 30 гривень, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи та грошовими коштами у сумі 700 гривень та 100 доларів США, що згідно курсу валют НБУ на 11.03.2017 року, складає 2690 гривень, а всього на суму 3390 гривень, які знаходились на полиці шафи. Після чого, ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6614 гривні 10 копійок.
Крім того, 30 березня 2017 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та повторно, з метою особистого збагачення, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_5 та за допомогою розвідного ключа, який він заздалегідь взяв із собою, пошкодив циліндрові механізми замків та проник всередину квартири. Після цього, ОСОБА_8 таємно заволодів майном, що належить потерпілій ОСОБА_10 , а саме: парасолькою марки «Moonsoon umbrella», вартістю 211 гривень 85 копійок та парасолькою «Airton», вартістю 288 гривень 80 копійок, які знаходилися в шафі біля вхідних дверей квартири. Після цього, ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник, в подальшому розпорядившись, викраденим майном на власний розсуд, спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи на загальну суму 500 гривень 65 копійок.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, знов вчинив корисливий тяжкий злочин проти власності, маючи при цьому непогашені судимості, що на думку прокурора, вказує на суспільну небезпечність обвинуваченого і його небажання стати на шлях виправлення. Таким чином, прокурор вважає, що належить призначити обвинуваченому більш суворе покарання.

- обвинувачений, з урахуванням зміненої апеляційної скарги, просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. В апеляційних доводах обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що вину у вчиненні інкримінованого йому злочину він не визнає, а суд першої інстанції не роз`яснив йому належним чином його право на безоплатного захисника, після чого судом в незаконний спосіб було ухвалено розглядати справу у скороченому порядку у відповідності до норм ст. 349 КПК України. Всі допущені судом першої інстанції порушення, на думку обвинуваченого, є підставою для скасування оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в частині скасування оскаржуваного вироку, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі та просили скасувати вирок суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, вважає, що апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого ОСОБА_8 належить задоволити частково,з наступних підстав.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з відомостей судового провадження, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, тобто у спрощеному порядку дослідження доказів, оскільки суд обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням даних про його особу, тобто без дослідження доказів сторони обвинувачення.
Разом з цим, як слушно зазначає обвинувачений в своїй апеляційній скарзі, що також підтверджується відомостями звукозапису судового засідання від 27 червня 2017 року (арк.145-147), судом першої інстанції не виконано вимоги ч.3 ст.349 КПК України, а саме в частині з`ясування дійсного ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 , який в суді першої інстанції захищав свої процесуальні права та інтереси самостійно та фактично визнавав свою вину частково, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин обвинувачення, чи немає сумнівів у добровільності його позиції, а також в частині роз`яснення обвинуваченому, що він у такому випадку буде позбавлений права оскаржити фактичні обставини в апеляційному порядку.

Також, з відомостей звукозапису судового засідання від 27 червня 2017 року вбачається той факт, що потерпіла ОСОБА_9 також висловлювала свої заперечення щодо обрання судом спрощеного порядку розгляду справи, пояснюючи, що вважає за необхідне дослідити докази в повному обсязі.

Крім того, мотивувальна частина вироку, всупереч вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, не містить змісту фактичних показань обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно обставин події інкримінованого йому злочину. При цьому належить врахувати, що при застосуванні норм ч.3 ст.349 КПК України єдиним доказом на підтвердження встановлених судом обставин є лише зміст показань обвинуваченого. Зазначена обставина є істотною, оскільки впливає на правильність висновків суду в частині правової кваліфікації дій обвинуваченого, що пов`язано з правильністю призначеного покарання. Формальне дослідження показань ОСОБА_8 , неналежне з`ясування його процесуальної позиції під час судового розгляду за відсутності захисника, відсутність у мотивувальній частині вироку змісту його показань - свідчить про недотримання судом вимог норм ч.3 ст.349 КПК України, про що слушно пояснювали при апеляційному розгляді прокурор, обвинувачений та його захисник.
Внаслідок застосування норм ч.3 ст.349 КПК України, вказані обставини залишилися недослідженими в суді першої інстанції, що свідчить про неповноту судового розгляду, яка перешкодила суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що з урахуванням вимог ст.370; п.2 ч.1 ст.410; п.1 ч.1 ст.409; ч.1 ст.412 КПК України, - є підставою для скасування судового рішення.
Як слушно зазначив прокурор в своїх поясненнях під час апеляційного розгляду, з урахуванням тієї обставини, що прокурор ставить питання про призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, встановлені під час апеляційного розгляду порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості ухвалювати новий обвинувальний вирок.
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених засад кримінального провадження та вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п1,2, 10, 13, 15, 16 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, змагальність сторін, забезпечення права на захист, безпосередність дослідження доказів, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Поряд з цим, як вбачається з оскаржуваного вироку (арк.151), суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання встановив і врахував обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. Проте, як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, повторність вже врахована при кваліфікації дій обвинуваченого, а тому при призначенні покарання ОСОБА_8 рецидив злочину як обставину що обтяжує покарання, враховувати не можна. Таким чином суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що також враховується колегію суддів.
Разом з цим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів прокурора в частині необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ч.3 ст.185 КК України, колегія суддів дійшла висновку щодо їх обґрунтованість. Суду першої інстанції належить врахувати, що тяжкість злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді в тому ж обсязі - буде свідчити про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж призначене судом, про що слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.
Також на адресу Апеляційного суду Харківської області надійшли відомості про кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 , яке знаходиться в провадженні Фрунзенського районного суду міста Харкова, де йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. За таких обставин, під час підготовчого судового засідання під час нового розгляду, суду першої інстанції належить ініціювати вирішення питання в порядку ст.ст. 32, 34 КК України, з метою можливого об`єднання кримінальних проваджень, які знаходяться на розгляді різних районних судів міста Харкова в одне кримінальне провадження.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

Оскільки запобіжний захід в межах цього кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 не обирався, а сторони не заявляли відповідних клопотань при апеляційному розгляді, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; ст.410 п. 2, ст. 412 ч. 1; 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 29 червня 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4