Подільський районний суд міста Києва
Справа № 758/7956/16-к
Провадження № 1-кп/758/55/18
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23.07.2018 року Подільський районний суд міста Києва
в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження № 1-кп/758/55/18 (справа № 758/7956/16-к, кримінальне провадження під час досудового розслідування № 0000456), яке надійшло з прокуратури міста Києва з обвинувальним актом відносно
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, дітей не має, працюючого на посаді техніка-прибиральника в Інституті технічної теплофізики Національній академії наук України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
за участю
прокурорів ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В :

Як стверджується в обвинувальному акті, наказом прокурора міста Києва № 565к від 13 квітня 2016 року ОСОБА_9 призначено на посаду слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва, яким відповідно до постанови про доручення проведення досудового розслідування слідчій групі та призначення старшого слідчої групи, а також, відповідно до вимог ст.ст. 40, 214 КПК України, здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000804 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Наказом прокурора міста Києва № 666к від 14 квітня 2016 року ОСОБА_10 призначено на посаду прокурора другого відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури міста Києва, який, згідно постанови від 06 червня 2016 року про призначення групи прокурорів, входив до складу групи прокурорів, якими, відповідно до вимог ст.ст. 36, 214 КПК України, здійснювалось процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000804 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України, службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до ст. 364 КК України, посади яких, згідно із статтею 6 Закону України «Про державну службу», належать до категорії «Б», судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Слідчим суддею Печерського районного суду міста Києва 20 квітня 2016 року у справі № 757/18688/16-к винесено ухвалу, згідно якої надано слідчим слідчої групи та прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000804 від 07 липня 2015 року, а також, за їх дорученням, оперативним підрозділам ГУ ДФС у м. Києві дозвіл на проведення обшуку в приватній квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , в якій, згідно відомостей адресно-довідникового підрозділу ГУ ДМС України у місті Києві, зареєстрований та фактично проживав ОСОБА_4 , з метою відшукання і вилучення документів, які мають значення для встановлення істини в провадженні та фактично виступають речовими доказами, та в подальшому можуть бути знищені, а саме: грошові кошти; засоби комп`ютерної техніки (ПК, КПК, ноутбуки, планшети, мобільні телефони тощо), на яких можуть бути зафіксовані відомості щодо незаконної діяльності, зокрема, відображені зв`язки між учасниками злочинної схеми; оптичні та флеш-носії інформації; фінансова документація, квитанції та банківські картки; чорнові записи (записники, нотатки, ділові щоденники тощо).
29 квітня 2016 року за адресою: АДРЕСА_1 , у невстановлений слідством час, слідчим слідчої групи ОСОБА_9 та прокурором групи прокурорів ОСОБА_10 у присутності понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , було пред`явлено службові посвідчення працівників прокуратури міста Києва та в голос озвучено відповідні займані посади, а також, у відповідності до вимог ст. 236 КПК України, перед початком виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі №757/18688/16-к про проведення обшуку у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем реєстрації та фактичного проживання ОСОБА_4 , з метою відшукання і вилучення документів, які мають значення для встановлення істини в провадженні №0000804 та фактично виступають речовими доказами, та в подальшому можуть бути знищені, а саме: грошові кошти; засоби комп`ютерної техніки (ПК, КПК, ноутбуки, планшети, мобільні телефони тощо), на яких можуть бути зафіксовані відомості щодо незаконної діяльності, зокрема, відображені зв`язки між учасниками злочинної схеми; оптичні та флеш-носії інформації; фінансова документація, квитанції та банківські картки; чорнові записи (записники, нотатки, ділові щоденники тощо), слідчий ОСОБА_9 оголосив ухвалу слідчого судді та пред`явив останньому копію вказаного документу, від ознайомлення із якою та одержання копії якої ОСОБА_4 відмовився у присутності понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , прокурора групи прокурорів ОСОБА_10 , про що було зроблено відмітку на другій сторінці вказаної ухвали слідчого судді.
У подальшому, відповідно до вимог ст.ст. 236, 252 КПК України, за вищевказаною адресою з метою фіксації ходу і результатів слідчої дії, слідчим ОСОБА_9 , на підставі ухвали слідчого судді Печерського, районного суду міста Києва від 20 квітня 2016 року у справі №757/18688/16-к, у період часу з 09 годин 00 хвилин до 18 години 30 хвилин за участі прокурора групи прокурорів ОСОБА_10 , оперуповноваженого ОУ ДПІ у Подільському районі ГУ ДФС міста Києва ОСОБА_13 , старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ ОУ ГУ ДФС міста Києва ОСОБА_14 , заступника начальника відділу ОУ ДПІ у Подільському районі ГУ ДФС міста Києва ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , у присутності понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , було складено протокол обшуку квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_1 , із застосуванням технічних засобів фіксації, яка здійснювалась прокурором ОСОБА_10 .
Згідно обвинувального акту, в ході проведення вказаної слідчої дії у ОСОБА_4 , який усвідомлював, що рішення про фіксацію виявлених та у подальшому вилучених документів, які мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні № 0000804 та фактично виступають речовими доказами, а саме, грошових коштів у сумі 365 819 доларів США, що знаходились у нижній шухляді шафи, розташованої навпроти комп`ютерного столу у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 за вищевказаною адресою, можуть прийняти лише службові особи, які займають відповідальне становище, тобто слідчий ОСОБА_9 та прокурор ОСОБА_10 , виник злочинний намір на пропозицію неправомірної вигоди даним особам за не фіксування на його користь службовими особами, які займають відповідальне становище, у протоколі слідчої дії, та не вилучення зазначених грошових коштів, які ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були та мали право вилучити з використанням наданих їм службових повноважень.
Як стверджується в обвинувальному акті, з метою реалізації свого злочинного наміру, приблизно 11 години 00 хвилин 29 квітня 2016 року, ОСОБА_4 , перебуваючи у квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, особисто в усні формі звернувся до слідчого ОСОБА_9 і прокурора ОСОБА_10 , та запропонував їм неправомірну вигоду у розмірі від 8 (восьми) до 15 (п`ятнадцяти) тисяч доларів США, якими у зв`язку із займаними посадами, можуть бути вчиненні та не вчинені на користь ОСОБА_4 дії у вигляді не фіксування у протоколі слідчої дії та не вилучення грошових коштів у сумі 365 819 доларів США, що знаходились у нижній шухляді шафи, розташованої навпроти комп`ютерного столу у спальній кімнаті квартири АДРЕСА_2 за вище вказаною адресою, які ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повинні були та мали право вилучити з використанням наданих їм службових повноважень.
Згідно офіційного курсу гривні до іноземної валюти (доларів США), встановленого Національним банком України, станом на 29 квітня 2016 року, еквівалент 8 (восьми) - 15 (п`ятнадцяти) тисяч доларів США становив від 201 488 (двохсот однієї тисячі чотириста вісімдесяти восьми) гривень до 375 000 (трьохсот сімдесяти п`яти тисяч) гривень.
В обвинувальному акті зроблено висновок, що ОСОБА_4 , своїми умисними діями, які виразились в пропозиції надати службовим особам, які займають відповідальне становище, неправомірну вигоду за не вчинення службовими особами в інтересах того, хто пропонує, обіцяє таку вигоду, будь-якої дії з використанням їх службового становища, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369 КК України.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість по пред`явленому обвинуваченню не визнав та дав суду показання, що за адресою його місця проживання, а саме в АДРЕСА_1 , 29 квітня 2016 року проводився обшук. Його проведення викликало у нього здивування. До квартири зайшли представники поліції, представники ДФС. Особи представились, повідомили, що мають вилучити комп`ютери, документи та інше. Під час проведення обшуку виділялись два основних чоловіків, один з яких вів себе впевнено, все записував.
Один із співробітників під час вказаної слідчої дії підійшов до нього, та запропонував вийти на кухню, де запитав, чи є у нього гроші, на що він відповів, що є, оскільки на той час в його квартирі знаходились грошові кошти в розмірі 380 000 доларів, повідомивши, що вони належали не йому, а ОСОБА_13 , який залишив їх у нього на зберігання на два-три тижні, бо сам той винаймав житло, та поїхав на певний час. Про те, що вказані грошові кошти належали ОСОБА_13 знав також його вітчим. Він був впевнений у тому, що вказані грошові кошти були здобуті законним шляхом і не мали злочинного походження. Також думав, що ці гроші не будуть цікавити співробітників.
Після цього, вони вийшли з кухні, а особа, прізвища якого він не знав, запропонувала за 10-20 відсотків від грошових коштів, які перебували у нього на зберіганні, може їх не знайти. Потім, ця особа відійшла від нього, а він подумав, що це велика сума. Вітчим, коли він повідомив про пропозицію віддати 10-20 відсотків від грошових коштів, які перебували у нього на зберіганні, сказав, що це велика сума.
Обвинувачений ОСОБА_4 стверджував, що в той час перебував у стресовому стані, був розгубленим. Згодом йому прийшла думка про те, що задля запобігання проблем краще буде віддати якусь суму, а він зможе продати автомобіль, та таким чином отримати певну суму грошей. Якби вилучили всі гроші, то він би не знав, як їх потім повертати. Тому він озвучив суму в розмірі 12 000-15 000 доларів США, особа повідомила, що він все зрозумів, вийшов і почав писати щось в телефоні, всі свідки мали це бачити. Розмова відбувалась наодинці, її ніхто не записував, однак, вести без його відома запис міг слідчий, оскільки мав при собі мобільний телефон. Про застосування відеотехніки під час проведення обшуку не було попередження, відеокамер у співробітників також не було.
Даючи показання обвинувачений ОСОБА_4 вказував на те, що під час проведення обшуку у його помешканні він лише повідомив розмір суми, на яку можливо розраховувати за не виявлення грошових коштів ОСОБА_13 , наполягаючи на тому, що його змусили таке сказати, бо розмові про пропозицію передувала розмова з співробітником про необхідність надання грошових коштів в розмірі, яка становила 10-20 відсотків від грошових коштів, що перебували у нього в квартирі на зберіганні. Вважає, що відносно нього була здійснена провокація вчинення злочину. Також стверджував, що досліджений в судовому засіданні відеозапис є неповним.
Свідок ОСОБА_9 дав суду показання про те, що з обвинуваченим ОСОБА_4 до виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку особисто знайомий не був. 29 квітня 2016 року в ранню пору доби він, за участю працівників податкової служби, та процесуального керівника - прокурора ОСОБА_10 , на підставі ухвали слідчого судді проводив обшук в приміщенні, де зареєстрований та проживав обвинувачений. До квартири зайшли без здійснення фізичного тиску, назвались, показали посвідчення, повідомили причини обшуку, обвинуваченому було роз`яснено порядок та процедуру проведення обшуку, повідомлено, що в разі необхідності буде або може застосовуватись відеофіксація слідчої дії.
ОСОБА_4 спочатку відмовлявся брати копію ухвали про проведення обшуку. В кімнаті № 1 в присутності всіх учасників обшуку ним було оголошено зміст вказаного документу, та покладено ухвалу на диван, а коли обвинувачений заспокоївся, він її взяв.
ОСОБА_4 під час проведення слідчої дії поводився знервовано, просився вийти попалити цигарку, випити води, однак він йому повідомив, що до закінчення проведення слідчої дії заборонено виходити з кімнати. Згодом він все ж таки дозволив обвинуваченому вийти в присутності одного із співробітників, це був чи оперативний співробітник податкової служби, чи прокурор ОСОБА_10 .
Після проведеного обшуку кімнати № 1 ОСОБА_4 підійшов до нього, та попросив вийти поспілкуватись до коридору, після чого провів його і ОСОБА_10 до кімнати №3, де повідомив, що в кімнаті № 2 є велика сума коштів, приблизно 320 000 доларів і запитав, як зробити, щоб вони не знайшли дані кошти, або взагалі не проводили обшук в кімнаті № 2. В свою чергу свідок повідомив ОСОБА_4 , що він є службовою особою при виконанні службових повноважень, на що той повідомив, що розуміє. Свідок вважає, що ОСОБА_4 в той час розумів у якому статусі перебуває свідок, та що відбувається.
Потім ОСОБА_4 провів їх в кімнату № 2. Обвинувачений йшов перший, відкрив шухляду, взяв гроші та сказав, що ось ці кошти він готовий запропонувати. Пам`ятає, що була озвучена сума від 12 000 до 15 000 доларів США. ОСОБА_4 також повідомив, що це гроші не його, однак він їх поверне після продажу власного автомобіля. Також ОСОБА_4 говорив, що турбується за власне життя у разі знаходження коштів. Свідок відмовився від такої пропозиції, ще раз наголосив на тому, що він є службовою особою при виконанні службових повноважень, після чого були запрошені поняті, та повідомлено їх про здійснення ОСОБА_4 пропозиції надання неправомірної вигоди.
Також, свідок вказував на те, що сама процедура обшуку на відео не записувалась. Він лише повідомляв учасникам слідчої дії про можливість застосування відеофіксації. Окрім цього, зазначив, що в момент, коли обвинувачений попросив його вийти, і вони йшли в кімнату № 3, ОСОБА_10 повідомив, що буде проводити запис розмови на відео мобільним телефоном, для того, щоб уникнути провокації. ОСОБА_10 тримав телефон на витягнутій руці відкрито, тому свідок переконаний у тому, що ОСОБА_4 мав бачити проведення такої відеофіксації. У протоколі обшуку було записано, що частково відбувалась фіксація слідчої дії, а про здійснення пропозиції неправомірної вигоди в ньому нічого не зазначалось. На той час він вважав за достатнє повідомити учасників слідчої дії про надходження вищезгаданої пропозиції, а далі продовжувати проведення обшуку. Мобільний телефон, на який проводилась відеофіксація, після проведення обшуку залишився у ОСОБА_10 , а в подальшому його було вилучено.
Свідок ОСОБА_10 дав показання про те, що з обвинуваченим знайомий в рамках проведення досудового розслідування кримінального провадження. Він працював прокурором другого відділу прокуратури м. Києва, та був процесуальним керівником у кримінальному провадженні стосовно неправомірних дій ряду осіб, а також працівників податкової служби. В межах даного провадження був проведений обшук у квартирі ОСОБА_4 .
Зайшовши до квартири, вони представились, пред`явили свої посвідчення, роз`яснили власні повноваження, зачитали ухвалу, роз`яснили ОСОБА_4 його права. Також, після оголошення ухвали слідчим були озвучені правила проведення обшуку, та зазначено, що при проведенні обшуку може бути застосована відеофіксація. Обвинувачений підбіг до вікна та відразу викинув мобільний телефон у вікно. Після такої непередбачуваної та знервованої поведінки останнього він вирішив здійснювати відеофіксацію. Не пам`ятає, чи повідомлялось всім учасникам про те, що буде здійснюватись відеофіксація слідчої дії, слідчого про це він повідомив і говорив про це голосно. В протоколі було відображено проведення відеофіксації, однак не пам`ятає, чи відображено хто саме її проводив. ОСОБА_4 ніяких заперечень не мав.
ОСОБА_4 просився викурити цигарку, тому для забезпечення його безпеки з ним виходив оперативний працівник. Наступного разу вийшов з обвинуваченим він. ОСОБА_4 запропонував йому, як прокурору, неправомірну вигоду. Він відмовився, повідомивши керівництво про дану пропозицію. В той час не здійснювалась ніяка відеофіксація.
Згодом ОСОБА_4 йому та слідчому ОСОБА_9 показав грошові кошти, за які запропонував не проводити обшук в кімнаті № 2. ОСОБА_9 повідомив, про те, що вони є службовими особами, обвинувачений зрозумів попередження, однак після цього запропонував суму в розмірі 12 000-15 000 доларів США для того, щоб грошові кошти, які перебували в квартирі не були знайдені. Вже цю пропозицію він фіксував на відео з метою документування протиправного характеру дій ОСОБА_4 .
Свідок стверджував, що він проводив вказану відеозйомку неприховано, телефон був у нього в руках, однак, як саме він його тримав не пам`ятає. Вважає, що ОСОБА_4 мав бачити телефон в його руках, а чи бачив той, що відбувається відеофіксація, не знає.
На думку свідка, обвинувачений ОСОБА_4 не був спровокований на дачу неправомірної вигоди. Причин оговорювати його він не має.
Під час додаткового допиту в судовому свідок ОСОБА_10 дав показання, що відсутність файлів 4270 -4273, а також 4274-4276 (т.2 а.с.36 висновок експертизи) на його телефоні він пояснити не може. Що було на цих файлах, він зараз сказати не може, це могли бути файли з відеофайлами.
Свідок ОСОБА_13 дав показання про те, що з обвинуваченим не знайомий особисто, бачив його при проведенні обшуку в помешканні останнього 29 квітня 2016 року.
Обшук проводив слідчий ОСОБА_9 , були присутніми прокурор ОСОБА_10 , він та два оперативні співробітники. Фіксація слідчої дії проводилась шляхом ведення протоколу, відеофіксація не проводилась. Він особисто чув, як перед початком обшуку слідчим було повідомлено про можливість проведення відеофіксації, та не пам`ятає, щоб слідчий попереджав учасників про проведення відеофіксації. В ході проведення вказаної слідчої дії були вилучені грошові кошти в сумі 380 000 доларів США та інші предмети.
Про пропозицію неправомірної вигоди стало відомо від слідчого тоді, коли вони зайшли до кімнати № 2. Слідчий повідомив, що ОСОБА_4 пропонував неправомірну вигоду, сума ним не озвучувалась. ОСОБА_4 тоді перебував у кімнаті, нічого не заперечував. Він особисто не бачив і не чув даної обставини. Прокурор ОСОБА_10 повідомив про факт здійснення фіксації на мобільний телефон вказаної пропозиції неправомірної вигоди. Як проводилась зйомка він особисто не бачив, і чи відображалось в протоколі обшуку застосування відео, не пам`ятає.
В ході проведення обшуку він чув, як ОСОБА_4 пропонував поговорити на одинці, також бачив, як ОСОБА_4 з власної ініціативи брав слідчого під руку, та відводив в сторону. Слідчий відходив разом з прокурором.
Свідок вважає, що було дотримано вимог законодавства стосовно проведення прокурором відеофіксації. Стверджував, що з боку прокурора та слідчого не було дій, спрямованих на отримання неправомірної вигоди.
Свідок ОСОБА_14 дав показання про те, що обвинуваченого ОСОБА_4 вперше побачив під час проведення обшуку, відносини з ним не підтримує.
Станом на 29 квітня 2016 року він працював на посаді старшого оперуповноваженого з особливо важливих справ ОУ ГУ ДФС у місті Києві, та в складі слідчо-оперативної групи брав участь у проведенні вищевказаної слідчої дії в квартирі за місцем проживання обвинуваченого по АДРЕСА_4 . Під час обшуку були присутні дев`ять осіб. Спочатку були пред`явлені посвідчення, потім ОСОБА_4 зачитали ухвалу про проведення обшуку. Він бачив, як прокурор ОСОБА_10 відкрито під час проведення обшуку на власний мобільний телефон проводив відеофіксацію, однак, не може сказати, чи фіксувалась ним сама пропозиція ОСОБА_4 здійснити неправомірну вигоду. Також свідок не пам`ятає, чи оголошувалось учасникам слідчої дії дані стосовно пристрою, на який здійснювалась відеофіксація, а саме чи озвучувалась його марка та номер.
Обвинувачений під час обшуку був стурбованим. Як саме ОСОБА_4 пропонував неправомірну вигоду, він особисто не чув та не бачив, лише бачив неодноразово, як з ініціативи обвинуваченого той видалявся до інших кімнат як з прокурором, так і з слідчим. Про пропозицію неправомірної вигоди всім присутнім повідомив ОСОБА_10 . Він підійшов до оперативних працівників та сказав, що ОСОБА_4 запропонував їм неправомірну вигоду. Він не пам`ятає дослівно, як висловився прокурор, передаючи формулювання вказаної пропозиції. Сума такої вигоди не озвучувалась, де вона відбулась ОСОБА_10 також не сказав. Слідчий ОСОБА_9 підтвердив слова ОСОБА_10 , повідомивши про те, що йому також пропонували неправомірну вигоду, суму також не називав. Обвинуваченого при цьому не було. В його присутності ніхто у ОСОБА_4 стосовно повідомленого факту нічого не запитував. На час, коли була озвучена інформація про пропозицію неправомірної вигоди, він особисто грошових коштів не бачив, вони були відшукані вже після цього.
Свідок ОСОБА_15 дав суду показання про те, що з обвинуваченим особисто не знайомий, бачив його під час обшуку, відносин не підтримує. Він, разом з іншими співробітниками та двома понятими був задіяний в процес проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого, яким керував слідчий ОСОБА_9 .
Він залишився внизу, а слідчий з оперативними працівниками та понятими піднялись до квартири, де проводився обшук. Коли він піднявся, то побачив особу, яка в руках тримав ухвалу про проведення обшуку, ним виявився присутній в залі суду ОСОБА_4 . Вказану ухвалу прочитав слідчий, надав ознайомитись ОСОБА_4 та його вітчиму. Обвинувачений не заперечував проти проведення обшуку. Свідок зазначив, що у його присутності про здійснення відеофіксації слідчий не говорив, також він не чув, щоб той озвучував дані пристрою, яким буде проводитись відеофіксація слідчої дії. Пам`ятає, що лише коли зачитувалась ухвала про проведення обшуку, хтось з працівників фіксував це на відео, хто саме не пам`ятає.
Пізніше йому стало відомо про пропозицію неправомірної вигоди. Це сталося, коли вже були обшукані центральна кімната, та ще одна кімната. Слідчий ОСОБА_9 в присутності оперативних працівників та понятих повідомив, що йому ОСОБА_4 запропонував неправомірну вигоду, та він записав це на диктофон чи відео, точно не запам`ятав. Як він зрозумів, надійшла пропозиція не проводити обшук в другій кімнаті після кухні, тобто за не вчинення таких дій, при цьому, сума не повідомлялась. Неправомірну вигоду ОСОБА_4 пропонував слідчому в тій же кімнаті, де в подальшому були знайдено грошові кошти, оскільки ОСОБА_9 зайшов до неї, а через хвилину вийшов, повідомивши всіх присутніх про здійснену пропозицію неправомірної вигоди. Обвинувачений був присутній в цей момент, однак нічого не говорив. Він не був присутнім при тому, як були знайдені грошові кошти, оскільки перебував у іншій кімнаті з вітчимом, бо йому стало зле.
Стверджував, що під час проведення обшуку він особисто бачив, як ініціатива виходу з кімнати, де проводився обшук, виходила виключно від обвинуваченого, була пов`язана з потребами останнього попалити, та висловлювалась в адресу прокурора, слідчого, на що ОСОБА_10 іноді відповідав відмовою. Обшук тривав довгий період часу, ОСОБА_4 не міг самостійно виходити з кімнати без відповідного супроводу, тому це були або оперативні працівники, ОСОБА_10 чи ОСОБА_9 , або всі разом. Стверджував, що йому ОСОБА_4 нічого неправомірного не пропонував.
Свідок ОСОБА_11 дав суду показання про те, що був запрошений понятим під час проведення обшуку у помешканні ОСОБА_4 . Перед початком обшуку і слідчий і прокурор оголошували свої посади і місце роботи. Під час обшуку було видно, що ОСОБА_4 нервував, викинув у вікно свій мобільний телефон, підходив до прокурора, просив вийти поговорити. Вони виходили. Потім слідчий чи прокурор повідомили всім присутнім, що ОСОБА_4 пропонував їм хабара.
Свідок ОСОБА_12 дав суду показання про те, що також був запрошений понятим під час проведення обшуку у помешканні ОСОБА_4 . Перед початком обшуку і слідчий і прокурор оголошували свої посади і місце роботи. Обшук проводив слідчий. ОСОБА_4 нервував, намагався викинути у вікно мобільний телефон. Бачив як він підходив до слідчого, та пропонував вийти попалити, вийти поговорити. Відеозйомки під час обшуку він не бачив, хоча йому здається, що чув про її проведення. В подальшому від слідчого почув, що ОСОБА_4 пропонував хабар за не проведення обшуку в одній із кімнати з квартири, щоб в ній не виявити гроші. Однак, обшук було проведено і вилучено більше 300 тисяч доларів США.
Свідок ОСОБА_13 дав суду показання про те, що знає обвинуваченого, підтримує з ним дружні стосунки. Перед від`їздом на відпочинок він поросив ОСОБА_4 взяти на зберігання його грошові кошти в розмірі 380 000 доларів США, оскільки на відміну від нього у ОСОБА_4 був сейф та постійно хтось вдома. Обвинувачений погодився на таку пропозицію. Він поїхав відпочивати, а за два дні дізнався, що у обвинуваченого вилучили його гроші. Після повернення йому їх повернули.
Свідок не цікавився подробицями справи обвинуваченого, та як відбувалися події. Зазначив, що він займається підприємницькою діяльністю, грошові кошти здобуті ним законним шляхом, він все життя збирав на квартиру, їх декларував.
Свідок ОСОБА_16 дав суду показання про те, що обвинуваченого знає, перебуває з ним у родинних відносинах, стосунки добрі. Вказав на те, що в день проведення обшуку він був вдома у своїй кімнаті. До квартири увірвались люди, нічого йому не пояснили, що відбувається йому повідомив обвинувачений. Через годину-півтори йому стало погано, один із працівників міліції пішов з ним вимірювати тиск. Потім він цікавився у ОСОБА_4 як справи, на що той відповів, що для того, щоб було все гаразд необхідно 10-20 відсотків від суми, яку він зберігає. Він одразу не зрозумів, про що йде мова, але згодом згадав, що вони мали на зберіганні грошові кошти ОСОБА_13 . Про те, що ОСОБА_4 пропонував працівникам поліції неправомірну вигоду йому нічого невідомо.
Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_17 підтвердив надані ним висновки № 9901/16-35 від 16 червня 2016 року та № 805/17-35 від 24 квітня 2018 року, а також вказав, що змін у дослідженому ним файлі не відбувалося. Наявність прогалин у відеозаписі пояснюється тим, що у ньому видалялись файли з відеозаписами та/або фотозображеннями з назвами « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », які були створені 29 квітня 2016 року в проміжок часу між 10.32 і 11.14, та файли з відеозаписами та/або фотозображеннями з назвами « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », які були створені 29 квітня 2016 року в проміжок часу між 11.14 до 11.31. Відновлюванню ці файли не підлягають.
Стороною обвинувачення в якості доказів винуватості ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, надані наступні досліджені судом під час судового розгляду докази.
Так, згідно рапорту слідчого прокуратури міста Києва ОСОБА_9 від 29 квітня 2016 року на ім`я начальника відділу прокуратури міста Києва, він доповідає про те, що 29 квітня 2016 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 ОСОБА_4 в присутності прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_10 запропонував йому неправомірну вигоду в розмірі 12-15 тисяч доларів США за те, щоб він, як слідчий, який проводить обшук, не вказав у протоколі виявлення в квартирі більше 300 тисяч доларів США (т. 1, а.с. 90).
Згідно рапорту прокурора прокуратури міста Києва ОСОБА_10 від 29 квітня 2016 року на ім`я начальника відділу прокуратури міста Києва, він доповідає, що 29 квітня 2016 року під час обшуку в квартирі АДРЕСА_3 до нього звернувся ОСОБА_4 з пропозицією відійти в іншу кімнату, щоб переговорити, де пропонував неправомірну вигоду за те, щоб в одній із кімнат не виявили значної суми грошей. Ці обставини він почав фіксувати на власний телефон. В подальшому ОСОБА_4 запросив в іншу кімнату його та слідчого ОСОБА_9 , де аналогічно пропонував неправомірну вигоду в розмірі 12-15 тисяч доларів, щоб вони не виявили в одній із кімнат 300 тисяч доларів США. Протягом всього цього діалогу він фіксував розмову на телефон. Стверджує в рапорті, що оперативні працівники податкової міліції бачили як ОСОБА_4 намагався з ним домовитись про передачу неправомірної вигоди (т. 1, а.с. 91-92).
Згідно завіреної копії протоколу обшуку від 29 квітня 2016 року, обшук проводився в квартирі АДРЕСА_3 . Його проводив з 09 години до 18 години 30 хвилин слідчий ОСОБА_9 . Серед присутніх був прокурор ОСОБА_10 і власник квартири ОСОБА_4 . В графі застосування технічних засобів фіксації відображено, що не застосовувались, після чого більш дрібнішим почерком написано: «разом з цим проводилась відеофіксація окремої частини слідчої дії та телефон Айфон 4 с, відеофайл додається до протоколу.Як вбачається з протоколу, серед інших речей, які були було виявлено в кімнаті №2 було виявлено більше 365 тисяч доларів США, які було вилучено. Всього з квартири було вилучено 380 679 доларів США, 500 євро, 4400 гривень. Обставини пропозиції надання ОСОБА_4 працівникам прокуратури неправомірної вигоди в протоколі не відображено (т. 1, а.с. 93-116).
Відповідно до повідомлення ОСОБА_4 про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, ОСОБА_4 власноручно зроблено запис про те, що він не погоджується з підозрою повністю, неправомірної вигоди не пропонував (т.1, а.с. 117-120).
Згідно протоколу огляду предметів, речей і документів від 07 червня 2016 року, об`єктом огляду є мобільний телефон марки «Айфон 4с» з ІМЕІ: НОМЕР_2 , який добровільно видав ОСОБА_10 під час допиту 07 червня 2016 року. У телефоні на основній панелі «Меню» у папці «Фотографії» підкаталозі «Колекції» знаходиться папка «Відео», де виявлено 3 відеороліки ( файли) тривалістю: перший -2 хвилини 07 секунд, другий 2 хвилини 30 секунд, третій 2 хвилини 11 секунд. Як вказано у протоколі, на відеозаписах зафіксовано пропозицію ОСОБА_4 , що мала місце 29 квітня 2016 року у квартирі АДРЕСА_3 під час обшуку, надати працівникам прокуратури міста Києва неправомірну вигоду (т.1, а.с. 121-127).
Згідно постанови про визнання речовими доказами та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження від 09 червня 2016 року, мобільний телефон марки «Айфон 4с» ІМЕІ: НОМЕР_2 визнано речовим доказом та передано для подальшого зберігання ОСОБА_10 (т.1 а.с.128-130), що підтверджується протоколом від 09 червня 2016 року (т.1 а.с.132-133), та заявою-розпискою (т. 1, а.с. 131).
Відповідно до постанови про залучення експерта для проведення судової експертизи від 07 червня 2016 року, слідчим доручено експертам проведення судового експертного дослідження відео звукозапису, які містились на мобільному телефоні марки «Айфон 4с» з ІМЕІ: НОМЕР_2 (т. 1, а.с. 134-135).
Згідно висновку судової експертизи відеозвукозапису № 9901/16-35 від 16 червня 2016 року, досліджені відеозвукозаписи під назвами «IMG_4269. MOV», «IMG_4273. MOV» та «IMG_4277. MOV», що містяться на наданому на дослідження мобільному телефоні марки «Айфон 4с» ІМЕІ: НОМЕР_2 , монтажу або будь-яким іншим змінам, що здійснені під час запису 29 квітня 2016 року, та після нього, не зазнавали (т.1 а.с.137-149). Вартість проведеної експертизи, згідно акту здачі-приймання висновку судового експерта №9901/16-35 від 16 червня 2016 року, становить 3 972 гривні ( т.1. а.с.136).
Згідно протоколу огляду предметів, речей і документів, відеозаписів від 16 червня 2016 року, слідчим були переглянуті відеозвукозаписи файлів «IMG_4269. MOV», «IMG_4273. MOV» та «IMG_4277. MOV», ідентифіковано голоси та обличчя осіб, якими виявились ОСОБА_19 , Смолій та ОСОБА_20 , а також зафіксовано зміст їх розмов (т. 1, а.с. 141-145).
Відповідно до довідки прокуратури міста Києва № 11-323 вих16 від 16 червня 2016 року, станом на 29 квітня 2016 року ОСОБА_9 обіймав посаду слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури міста Києва, на підставі раніше виданого наказу № 565к від 13 квітня 2016 року (т. 1, а.с. 147-148).
Відповідно до довідки прокуратури міста Києва № 11-324 вих16 від 16 червня 2016 року, станом на 29 квітня 2016 року ОСОБА_10 обіймав посаду прокурора другого відділу управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури прокуратури міста Києва, на підставі раніше виданого наказу № 666к від 14 квітня 2016 року (т. 1, а.с. 146, 149).
Обшук за місцем проживання ОСОБА_4 проводився в межах кримінального провадження №0000804, відомості про яке внесені до ЄРДР 07 липня 2015 року (т. 1, а.с. 220), на підставі ухвали слідчого судді від 20 квітня 2016 року (т. 1, а.с. 218-219), під час якого було вилучено майно, на яке в подальшому ухвалою слідчого судді від 30 квітня 2016 року було накладено арешт (т. 1, а.с. 212-217).
Згідно долучених до справи документів, які характеризують особу обвинуваченого, він раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатрів і наркологів не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно (т. 1, а.с. 150-154).
Стороною захисту під час судового розгляду справи було надано висновок спеціаліста № 9/07-16, стосовно дослідженого диску для лазерних систем зчитування, який містив надані стороною обвинувачення файли з звуковим та відеорядом «IMG_4269. MOV», «IMG_4273. MOV» та «IMG_4277. MOV», у якому вказується на те, що надані на дослідження файли були змінені 09 червня 2016 року в 16:52:40, 16:52:42 та 16:52:42 відповідно. Як вбачається з індустріальних стандартів DCF, якими регламентується присвоєння ідентифікаційних назв/імен файлів, назви файлів записуються ієрархічно послідовно, а також у метаданих фіксуються всі процеси, що відбуваються з файлами. Змінити дату та час втручання у файл звичайним копіюванням з одного носія зберігання інформації на інший носій без редагування спеціальними програмними засобами неможливо. Вказаний висновок був підтриманий в судовому засіданні спеціалістом ОСОБА_21 , який наголосив, що ним було досліджено диск, на якому знаходились файли. Встановлено, що надані на дослідження файли були змінені в один і той самий день, однак в різний час, які конкретно зміни були внесені він не може сказати.
Під час судового розгляду справи було призначено проведення комп`ютерно-технічної експертизи, та згідно висновку експерта № 805/17-35 від 24 квітня 2018 року, на наданому на дослідження пристрої - мобільному абонентському терміналі «Apple» iPhone білого кольору, ІМЕІ: НОМЕР_3 , Model А1387 ЕМС 2430 FCC ID:BCG-E2430A 1С 579С-Е2430А, присутні наявні файли з відеозвукозаписом та фотозображеннями, які створені 29 квітня 2016 року.
На вказаному мобільному терміналі міститься 376 файлів з базами даних, що збережені в технічному звіті у файлі з назвою «Отчет-ufdr». Зазначені бази формуються засобами операційної системи iOS досліджуваного мобільного терміналу та/або прикладним програмним забезпеченням (додатками), що встановлено на досліджуваному пристрої. Програмне забезпечення (додаток) «Камера» фіксує фотозображення та відеозаписи з єдиною для них наскрізною та послідовною нумерацією, яка використовується у відповідних назвах файлів, а саме: «IMG_ НОМЕР_4 », де - НОМЕР_4 порядковий номер відеозапису або фотозображення починаючи з 0001. При здійсненні відеозапису додатком «Камера» формується відповідний файл з відеозаписом формату «MOV», а також два додаткових однойменних з файлом відеозапису файли, а саме файл із зображенням (кадром) із вказаного відеозапису формату «jpg» та файл мініатюри зображення (кадру) формату «ТНМ» та файл з зображенням із вказаного відеозапису у форматі «jpg» з назвою «5000» у відповідному однойменному з назвою файлу відеозапису каталозі.
Експерт прийшов до висновку, що файли з відеозвукозаписом та з зображеннями, створені 29 квітня 2016 року, які відсутні, відновити наявними експертними засобами не можливо (т. 2, а.с. 33-79).
Згідно вимог частини 1 статті 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно статті 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність, чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Згідно статті 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Статтею 87 КПК України визначено перелік діянь, за наявності яких суд зобов`язаний визнати істотними порушення прав людини і основоположних свобод, що мають своїм наслідком визнання отриманих доказів недопустимими. При цьому, вказаних перелік не є вичерпним.
Так, зі змісту статті 271 КПК України вбачається, що забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Таким чином, отримані у вищенаведений спосіб фактичні дані слід визнавати недопустимими доказами.
Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на випадки провокації до вчинення злочину з боку правоохоронних органів та вказував, що це є прямим порушенням права особи на справедливий судовий розгляд та призводить до недопустимості використання інформації, здобутої внаслідок такої провокації.
Визначення провокації наведене у § 55 рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, відповідно до якого провокації з боку правоохоронних органів «мають місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений».
ЄСПЛ керувався зазначеним принципом у багатьох справах, серед яких «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (§ 38), за результатами розгляду якого дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися «пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину». Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (§. 39). Суд наголосив, зокрема, на тому, що втручання працівників поліції не здійснювалося в межах операції з боротьби з торгівлею наркотиками, яка б проводилася згідно з постановою та під наглядом судді, і що вони не мали підстав підозрювати заявника в торгівлі наркотиками, оскільки раніше він не притягався до кримінальної відповідальності і до моменту, коли до нього підійшли працівники поліції, не було підстав вважати, що він може бути причетний до вчинення цього злочину (§ 37, 38). Хоча п. Тейксейр де Кастро потенційно міг вчинити злочин, об`єктивних доказів того, що він приступив до його вчинення до втручання відповідних працівників поліції, не було. Тому Суд не взяв до уваги доводи Уряду Португалії про відмінність між формуванням умислу на вчинення злочину в особи, яка його не мала, та виявленням латентного вже наявного умислу.
У справі «Ванян проти Росії» було констатовано порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку з встановленням факту підбурювання, зважаючи на те, що хоча оперативно-розшуковий захід по закупівлі наркотиків провела приватна особа під прикриттям, однак, організували та контролювали його здійснення правоохоронні органи.
Також слід відмітити, що хоча ЄСПЛ у справі «Юрофінаком» проти Франції» також керувався зазначеними принципами, проте дійшов висновку, що висловлення працівниками поліції пропозицій щодо надання їм послуг, пов`язаних з проституцією, не було підбуренням компанії-заявника до вчинення злочину (отримання аморальних прибутків), оскільки на момент висловлення таких пропозицій поліція вже володіла інформацією про те, що послугою компанії-заявника з передання даних користувалися особи, які займалися проституцією, для контактів з потенційними клієнтами.
У рішенні в справі «Секейра проти Португалії» Суд зазначив, що поліція не вдалася до підбурювання, обґрунтувавши цей висновок таким чином: «У цій справі національні суди встановили, що ОСОБА_22 стали співпрацювати з відділом із розслідування злочинів у той час, коли заявник вже вийшов на контакт із ОСОБА_23 з приводу організації постачання партії кокаїну в Португалію. Крім того, з цього часу відділ з розслідування злочинів координував дії А. та ОСОБА_24 , а прокуратура отримала повідомлення про операцію. Органи державної влади мали всі підстави підозрювати заявника в намірі здійснити постачання наркотиків. Через такі обставини ця справа відрізняється від справи «Тейксейра де Кастро проти Португалії», і ці обставини також підтверджують, що ОСОБА_23 та ОСОБА_24 не можуть вважатися провокаторами. Національні суди правильно зазначили, що як і в у справі «Люді проти Швейцарії» (рішення від 15 червня 1992 року), їхні дії не вийшли за межі функцій негласних агентів». Суд також зазначив, що у випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні пункту 1 статті 6 Конвенції всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Крім того, Суд констатував, що якщо надана прокуратурою інформація не дає підстав для однозначного висновку, чи мало місце підбурювання заявника з боку правоохоронних органів, Суд повинен проаналізувати процедуру розгляду заяви про підбурювання у кожній конкретній справі, щоб переконатися, що національний суд належним чином дотримав прав на захист, зокрема права на змагальність та рівність сторін.
Таким чином, закріплений в національному та міжнародному законодавстві правовий механізм визнання недопустимими отриманих фактичних даних у разі здійснення провокації до вчинення злочину, направлений на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Суд, оцінивши всі надані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності, з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, розглянувши дане кримінальне провадження по суті, провівши у повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, свідків, експертів, дослідивши запропоновані докази, перевіривши доводи учасників процесу, з`ясувавши у них, чи всі докази подані ними на підтвердження своїх доводів, прийшов до переконання, що стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, тому, по пред`явленому обвинуваченню він підлягає визнанню невинуватими і судом виправданими, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 1 ст. 373 КПК України виправдальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що:
1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;
2) кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим;
3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Аналіз досліджених доказів, проведений з дотриманням вимог ч. 1 ст. 337 КПК України лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, переконав суд у тому, що жоден з доказів, запропонований стороною обвинувачення і перевірений в судовому засіданні, як окремо так і в сукупності, не можуть бути покладені в безпосереднє підтвердження того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Також, суд прийшов до висновку, що під час розгляду даного кримінального провадження не було встановлено об`єктивних доказів, які б спростували обґрунтовані сумніви у здійсненні відносно обвинуваченого ОСОБА_4 провокації вчинення злочину, зокрема:
1) в тому, що до початку вчинення ОСОБА_4 дій, описаних в обвинувальному акті, не існувало розмови з співробітником правоохоронного органу про необхідність надання останнім за не вчинення певних дій грошових коштів в розмірі 10-20 відсотків від суми коштів, перебуваючих на зберіганні; Суд бере до уваги, що працівники правоохоронних органів декілька разів відлучались з ОСОБА_4 з місця проведення обшуку і ці події у повному обсязі не фіксувались.
2) в тому, що подальші дії обвинуваченого були здійсненні не внаслідок вказаного підбурювання,
3) в тому, що умисел на вчинення інкримінованого обвинуваченому злочину виник саме з власної ініціативи ОСОБА_4 , а не внаслідок здійснення провокаційних дій з боку працівників правоохоронного органу,
4) в тому, що працівники правоохоронного органу обмежились лише пасивним спостереженням за злочинною поведінкою ОСОБА_4 .
Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_4 , він послідовно протягом всього судового розгляду не визнавав свою винуватість по пред`явленому обвинуваченню, увесь час наполягаючи на тому, що відносно нього була здійснена провокація вчинення злочину, оскільки розмові з працівниками правоохоронних органів, яка в подальшому стала приводом для його кримінального переслідування, та в якій він лише повідомив розмір суми, на яку можливо розраховувати за не виявлення грошових коштів ОСОБА_13 , а не пропонував неправомірну вигоду, передувала розмова з співробітником правоохоронного органу про необхідність з його боку надати грошові кошти в розмірі, яка становила 10-20 відсотків від тієї суми грошових коштів, які перебували у нього в квартирі на зберіганні.
Так, обвинувачений ОСОБА_4 дав показання, що перед початком обшуку йому було повідомлено, що мають вилучити комп`ютери, документи та інше. Один із співробітників під час вказаної слідчої дії, перебуваючи з ним один на один на кухні, запитав, чи є у нього гроші, на що він ствердно відповів, повідомивши, що вони належать не йому, а ОСОБА_13 , а їх розмір становить 380 000 доларів США. В той час він був впевнений у законності отримання цих грошей та, думав, що вони не будуть цікавити співробітників правоохоронних органів. Після цього, вони вийшли з кухні, а особа, прізвища якого він не знав, запропонувала за 10-20 відсотків від грошових коштів, які перебували у нього на зберіганні, може їх не знайти. Потім, ця особа відійшла від нього. Він подумав тоді, що це велика сума. Про таку пропозицію він розповів вітчиму, який також підтвердив, що це велика сума.
Саме після цього випадку, згідно доводів обвинуваченого ОСОБА_4 , йому прийшла думка про те, що задля запобігання можливих проблем краще буде віддати якусь суму, бо якби вилучили всі гроші, що знаходились на зберіганні, то він би не знав, як їх потім повертати. При цьому, він розраховував на продаж власного автомобіля, тому в подальшому була названа сума в розмірі 12 000-15 000 доларів США, що становить його вартість.
Суд вважає, що прокурором поза розумним сумнівом не спростовані вищенаведені доводи ОСОБА_4 про здійснення відносно нього провокації вчинення діяння, яке стороною обвинувачення кваліфіковане за ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки такі його доводи підтверджуються дослідженими під час розгляду справи наступними доказами.
Так, як вбачається з аналізу завіреної копії протоколу обшуку квартири АДРЕСА_3 , де мешкав обвинувачений ОСОБА_4 , від 29 квітня 2016 року ( т. 1, а.с. 93-116), фіксація слідчої дії проводилась вибірково, про застосування мобільного телефону «Apple Iphone 4S», як технічного засобу фіксування процесуальної дії, заздалегідь не повідомлялись особи, які брали в ній участь, реквізити вказаного технічного засобу не називались.
Згідно показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , обвинувачений ОСОБА_4 в ході проведення обшуку дійсно декілька разів відлучався з тієї кімнати, де відбувалась безпосередньо слідча дія, при цьому, обов`язково у супроводі працівника правоохоронного органу та перебував там певний час.
З висновків комп`ютерно-технічної експертизи № 805/17-35 від 24 квітня 2018 року, вбачається, що програмне забезпечення (додаток) «Камера» на мобільному телефоні, яким здійснювалась відеофіксація дій обвинуваченого ОСОБА_4 , фіксує фотозображення та відеозаписи з єдиною для них наскрізною та послідовною нумерацією, яка використовується у відповідних назвах файлів. Стороною обвинувачення в якості доказу були надані не всі файли з вищевказаною фіксацією, а лише «IMG_4269. MOV», «IMG_4273. MOV» та «IMG_4277. MOV». Як зазначив експерт ОСОБА_17 , наявність прогалин у відеозаписі пояснюється тим, що у ньому видалялись файли з відеозаписами та/або фотозображеннями з назвами « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », які були створені 29 квітня 2016 року в проміжок часу між 10.32 і 11.14, та файли з відеозаписами та/або фотозображеннями з назвами « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », які були створені 29 квітня 2016 року в проміжок часу між 11.14 до 11.31, відновленню ці файли не підлягають.
Безпосередньо переглянувши та прослухавши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення файли «IMG_4269. MOV», «IMG_4273. MOV» та «IMG_4277. MOV», судом не встановлено фактичних обставин, які поза розумним сумнівом спростовують доводи обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що мала місце провокація вчинення злочину.
Із вищевказаних відеозаписів вбачається, що вони мають вибірковий характер, файли «IMG_4269. MOV» фактично не містить початку розмови, яка б зафіксувала від кого вперше вийшла ініціатива розмови про передачу коштів. Фактично запис файлу «IMG_4269. MOV» починається вже з прохань обвинуваченого ОСОБА_4 , звернених до прокурора, озвучити суму, а потім обвинувачений розповідає, чому він не хоче, щоб грошові кошти, які перебували у нього на зберіганні були знайдені під час проведення обшуку та вилучені.
Після вищевказаного файлу прокурором для огляду було надано файл не з наступною нумерацією, а під номером «IMG_4273. MOV», на якому зафіксовано, як ОСОБА_4 продовжує свою розмову, але вже з іншою особою слідчим, та файл «IMG_4277. MOV», на якому зафіксовано, як слідчий особисто повторює слова ОСОБА_4 , однак уже в узагальненому виді, називає їх пропозицією здійснення неправомірної вигоди, у відповідь на що ОСОБА_4 все заперечує, після чого до кімнати запрошуються поняті.
Таким чином, вибірковий характер наданого відеозапису, з якого неможливо встановити від кого вперше вийшла ініціатива розмови про передачу коштів, наявність факту існування прогалин у ньому, які експерт пояснює тим, що видалялись файли з відеозаписами та/або фотозображеннями з назвами « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », створені 29 квітня 2016 року в проміжок часу між 10.32 і 11.14, та файли з відеозаписами та/або фотозображеннями з назвами « ОСОБА_18 », « ОСОБА_18 », «IMG_4276», створені 29 квітня 2016 року в проміжок часу між 11.14 до 11.31, та які, відповідно до висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 805/17-35 від 24 квітня 2018 року, відновленню не підлягають, а також, встановлені судом порушення визначеної ст. 107 КПК України процедури застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження, вказують на обґрунтованість доводів обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що мала місце провокація вчинення злочину, оскільки прокурором під час судового розгляду даного кримінального провадження поза розумним сумнівом такі доводи не спростовані, як і те, що працівники правоохоронного органу обмежились пасивною поведінкою під час вчинення інкримінованого ОСОБА_4 діяння.
Суд вважає, що в даному конкретному випадку має місце істотне порушення прав та свобод людини, закріплених як нормами чинного законодавства, так і міжнародними нормами, які знайшли своє тлумачення в практиці Європейського суду з прав людини, що тягне за собою визнання зібраних доказів недопустимими.
У зв`язку з цим, суд визнає недопустимими надані стороною обвинувачення відеозаписи з назвами «IMG_4269. MOV», «IMG_4273. MOV» та «IMG_4277. MOV», протокол огляду предметів, речей і документів від 07 червня 2016 року, протокол огляду предметів, речей і документів, відеозаписів від 16 червня 2016 року, які не можуть бути використані в кримінальному провадженні для доведеності наявності в діянні ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Інші надані суду письмові докази, серед яких рапорти слідчого та прокурора, завірена копія протоколу обшуку від 29 квітня 2016 року, повідомлення про підозру, постанова про визнання речовим доказом, протокол повернення добровільно вилученого майна від 09 червня 2016 року, заява-розписка, постанова про залучення експерта, висновки проведених в межах даного кримінального провадження експертиз, висновок спеціаліста, довідки та накази з місця роботи слідчого та прокурора, документи, на підставі яких проводився обшук в помешканні ОСОБА_4 , хоча і визнаються судом належними та допустимими доказами, однак вони є недостатніми для спростування поза розумним сумнівом доводів обвинуваченого про здійснення відносно нього провокації вчинення злочину, тому не можуть бути доказами, які доводять наявність в діянні ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Не спростовують також поза розумним сумнівом доводів обвинуваченого ОСОБА_4 про здійснення відносно нього провокації вчинення злочину, надані в судовому засіданні показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_17 , роз`яснення спеціаліста ОСОБА_21 , які не викликають у суду сумнівів у їх достовірності, визнаються належними та допустимими доказами, однак вони є недостатніми для доведення наявності в діянні ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Достовірність показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суд ставить під сумнів, вважаючи їх зацікавленими особами, оскільки обвинувачений ОСОБА_4 прямо вказував на них, як на осіб, які спровокували його на неправомірні дії, тому не може покласти їх в основу обвинувального вироку суду.
Стосовно долучених до справи документів, які характеризують особу обвинуваченого, суд приходить до переконання в тому, що вони ніяким чином не підтверджують наявності в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, тому також не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Окрім цього, з метою перевірки заяви ОСОБА_4 про вчинення працівниками правоохоронного органу провокації вчинення злочину, зробленої під час судового розгляду даного кримінального провадження, судом були вчинені дії по направленню такого повідомлення до прокуратури міста Києва для вирішення питання про внесення вказаних відомостей до ЄРДР.
За наслідками досудового розслідування кримінального провадження № 0001216 від 12 грудня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 370 КК України, за фактом можливого вчинення посадовими особами прокуратури міста Києва провокації вчинення ОСОБА_4 злочину, було прийняте рішення від 28 квітня 2017 року про закриття кримінального провадження (т. 2, а.с. 20-23).
Суд прийшов до висновку, що фактичні дані, які містяться в даному документі, не можуть бути доказами доведення наявності в діянні ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, тому не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.
Згідно вимог ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, п.п. 18, 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості, відповідно до якого неприпустимо покладати на підсудного доведення своєї невинуватості, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях. Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини неодноразово нагадував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті.
Пункт 2 статті 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року та «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства» від 08 лютого 1996 року.
Проведений аналіз та надана оцінка сукупності зібраних у справі доказів переконав суд у тому, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом не спростовані доводи обвинуваченого ОСОБА_4 про здійснення відносно нього провокації вчинення злочину, усі сумніви під час прийняття процесуального рішення у справі судом трактуються на сторону захисту від пред`явленого обвинувачення.
Вказані висновки суду узгоджуються з правовим висновком, наведеним в п. 25 постанови колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, відповідно до якого «обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи».
Таким чином, суд приходить до висновку, що в судовому засіданні не встановлені достатні докази для доведення того, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_4 є склад злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, і вичерпані всі можливості їх отримати, тому він по пред`явленому обвинуваченню підлягає визнанню невинуватими і судом виправданим.
Суд бере до уваги, що обраний ОСОБА_4 , відповідно до ухвали суду від 01 серпня 2016 року, запобіжний захід у вигляді домашнього арешту (т. 1, а.с. 48-49), свою дію закінчив.
Підлягають скасуванню накладені ухвалами слідчого судді від 30 квітня 2016 року (у справах № 757/25768/16-к та № 757/25761/16-к) арешти на рухоме та нерухоме майно, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_4 (т. 2, а.с. 102-103, 110-111).
Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Процесуальні витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням експертиз, підлягають відшкодуванню за рахунок Державного бюджету України.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 373, ст. 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати невинуватим по пред`явленому обвинуваченню у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, і виправдати у зв`язку з недоведеністю в діянні ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Скасувати накладений ухвалою слідчого судді від 20 квітня 2016 року у справі № 757/25768/16-к арешт на нерухоме майно житловий будинок АДРЕСА_5 , який зареєстрований на праві приватної власності за ОСОБА_4 (реєстраційний номер у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 32760941) на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна № 669 від 10 серпня 2012 року.
Скасувати накладений ухвалою слідчого судді від 20 квітня 2016 року у справі № 757/25761/16-к арешт на рухоме майно автомобіль марки «Toyota Camry», державний номерний знак НОМЕР_5 (в ухвалі слідчого судді КН), VIN-code: НОМЕР_6 , зареєстрований на ОСОБА_4 .
Згідно ст.100 КПК України речові докази:
- мобільний телефон «Apple Iphone 4S», який передано на зберігання ОСОБА_10 , залишити у його володінні, як законного власника;
- електронний носій DVD-R, який зберігається в матеріалах справи, залишити на зберігання в матеріалах даного кримінального провадження;
- вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 380 679 доларів США, які повернуто ОСОБА_13 , залишити в його володінні;
- вилучені під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 грошові кошти в розмірі 500 Євро, 4 400 гривень, 14 зємних носіїв інформації, 17 мобільних телефонів, 2 ноутбуки, системний блок, планшет, банківські, бухгалтерські, податкові документи, довіреності, квитанції, блокноти з чорновими записами, копії паспортів, статутні документи та печатки закордонних компаній, 7 банківських карт, які зберігаються в кімнаті речових доказів другого слідчого відділу прокуратури міста Києва повернути у володіння ОСОБА_4 ;
Процесуальні витрати по залученню експертів віднести на рахунок держави.
Вирок може бути оскаржений до Апеляційного суду міста Києва через Подільський районний суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору. Учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, копія судового рішення надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Суддя: ОСОБА_1