АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/613/18 Справа № 185/368/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 31 травня 2018 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002651 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Юр`ївка, Юр`івський район, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, що зарєєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.

В апеляції:

- прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 8 років 4 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом не прийнято до уваги та не надано належної оцінки, що вчинення обвинуваченим тяжкого злочину було у стані алкогольного сп`яніння та у групі осіб. Крім того вказав, що ОСОБА_7 під час тривалого судового розгляду кримінального провадження неодноразово відмовлявся від надання показів та навіть після їх надання, визнав вину свою лише частково, зазначаючи, що смерть потерпілого не могла настати лише від його ударів. Судом не враховано антисоціальний спосіб життя обвинуваченого, оскільки до затримання останній ніде не працював.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить суд змінити обвинувальний вирок та призначити покарання, застосувавши ст. 69 КК України, за якою строк основного покарання призначити нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті. Зарахувати весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вказала, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначила, що суд мав врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, яке було викликане неправомірними діями з боку потерпілого, втрата обвинуваченим в десятирічному віці батька та виховання лише матір`ю, наявність постійного місця реєстрації.

Також, захисник, вважає, що судом неправильно проведено підрахунок строку відбування покарання за час попереднього ув`язнення лише до 21.06.2017 року, оскільки такий строк повинен обраховуватися за правилами ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Цим вироком дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, вчинене групою осіб, що спричинило смерть потерпілого та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 роки 3 місяці.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, яка діяла до 21.06.2017 року) зараховано ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починаючи з 20.10.2016 року до 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року, такий строк визначено рахувати за загальним правилом, а саме один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Питання речових доказів вирішено у відповідності до закону.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

17.10.2016 року о 04.30 годин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з невстановленою слідством особою знаходились в районі ринку «Новий» по вулиці Гагаріна міста Павлограда Дніпропетровської області, де зустріли раніше йому не знайомого ОСОБА_10 , де у ОСОБА_7 та невстановленої особи на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин виник злочинний намір на спричинення тяжких тілесних пошкоджень ОСОБА_10 , та реалізуючи свій злочинний намір, діючи по єдиному умислу з невстановленою особою ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_10 та умисно наніс останньому один удар підошвою правої ноги в область правої половини тулуба. Від отриманого удару потерпілий ОСОБА_10 впав на землю. В цей момент невстановлена слідством особа діючи по єдиному умислу з ОСОБА_7 , наніс один удар кулаком правої руки в область голови зліва потерпілому ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 наніс два удари правою ногою в область голови справа лежачому на землі потерпілому. Після чого співучасники злочину зникли з місця вчинення кримінального правопорушення. ІНФОРМАЦІЯ_2 о 06.30 год. потерпілий ОСОБА_10 помер від отриманих тілесних пошкоджень, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення та як такі що призвели до смерті потерпілого.
Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи та вимоги, апеляційної скарги захисника, та разом заперечували проти задоволення апеляції прокурора, думку прокурора, яка підтримала доводи і вимоги своєї апеляційної скарги та заперечувала проти апеляції сторони захисту, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляціях і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України, в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого та прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з посиланням на суворість призначеного покарання судом, як і доводи прокурора в апеляції на м`якість призначеного судом покарання, колегія суддів, вважає безпідставними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, як вбачається з вироку, врахував ступінь тяжкості скоєного злочину,що відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, в тому числі і ті на які посилається в своїй скарзі захисник, а саме враховано, що обвинувачений раніше не судимий, має позитивну характеристику за місцем проживання, виховувався без батька, визнав свою вину, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, не працює. Обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено, до обтяжуючих віднесено скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, на що зауважено і в апеляційній скарзі прокурора.

На переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_7 судом першої інстанції, при зазначеному є в повній мірі справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Ствердження захисника, що суд мав врахувати обставини, що пом`якшують покарання, а саме активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, колегія суддів, вважає їх безпідставними і необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження.

Згідно вироку, суд першої інстанції не встановив обставин, які пом`якшують покарання, з чим погоджується і апеляційний суд, оскільки сам по собі факт визнання вини не свідчить про щире каяття обвинуваченого у скоєнні ним злочину, а інших даних і обставин, які б підтвердили наявність дійсно щирого каяття, в тому числі і активного сприяння розкриттю злочину не встановлено.

Безпідставним і надуманим є також посилання захисника в апеляції на вчинення обвинуваченим злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, оскільки вказані обставини не відповідають фактично встановленим обставинам вчинення злочину, і є такими, що не знайшли свого підтвердження.

Підстав для застосування до обвинуваченого положень статті 69 та статті 75 КК України, колегія суддів не вбачає, як не вбачає і підстав для скасування вироку і призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Сам по собі факт на який посилається прокурор в своїй скарзі, що обвинувачений неодноразово відмовлявся від надання показів та навіть після їх надання, визнав вину свою лише частково, не може слугувати підставою для скасування вироку і призначення обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки визнання чи невизнання обвинуваченим вини розглядається в сукупності з іншими обставинами, які характеризують особу обвинуваченого. Окрім того така поведінка обвинуваченого це вибір позиції сторони захисту, що є правом обвинуваченого на захист і не може тлумачитися у розумінні вимог ст. 67 КК України, як обставина яка обтяжує покарання.

Не може вважатися скоєння злочину групою осіб, як обставина що обтяжує покарання, як на цьому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, оскільки ця обставина у даному випадку є кваліфікуючою ознакою інкримінованого злочину обвинуваченому ОСОБА_7 , що виключає одночасне врахування її ще й як обтяжуючою обставиною.

Щодо вимог обвинуваченого та його захисника про зарахування ОСОБА_7 день за два строку попереднього ув`язнення в строк покарання від дня затримання до набрання вироком законної сили, колегія суддів, вважає безпідставними.

Так відповідно до ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, як виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Оскільки попереднє ув`язнення має триваючий у часі характер і застосовувалося до обвинуваченого ОСОБА_7 як до 20 червня 2017 року включно, тобто під час дії ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону України №838-VIII, який визначав правило зарахування попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так і після того, починаючи з 21 червня 2017 року, коли набрав чинності Закон України №2046- VIII, яким ч.5 ст. 72 КК України викладена в новій редакції, що передбачає зарахування цього строку з розрахунку один день за один день позбавлення волі, судом першої інстанції з урахуванням положень ч.2 ст. 5 КК було прийнято рішення про зарахування обвинуваченому періоду попереднього ув`язнення, який мав місце до 20 червня 2017 року включно, за правилами ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону України №838-VIII ( з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а періоду попереднього ув`язнення, який тривав, починаючи з 21 червня 2017 року, за правилами ч.5 ст. 72 КК у редакції Закону України №2046- VIII( відповідно до принципу прямої дії закону).
Отже, суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України до обвинуваченого.
З огляду на вище наведене, апеляційний суд не знаходить підстав як для пом`якшення покарання, так і для його погіршення з тих мотивів, які наведені в апеляційних скаргах захисника обвинуваченого та прокурора, оскільки судом призначене покарання є законним, обґрунтованим, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, а тому колегія суддів, вважає необхідним апеляційні скарги захисника та прокурора залишити без задоволення, вирок без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 жовтня 2017 року, щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4