Справа № 353/1090/17
Провадження № 11-кп/779/269/2018
Категорія ст. 309 ч.3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000249 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Тисменицького районного суду Івано Франківської області від 30 травня 2018 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 309 ч.3 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого охоронцем на ТзОВ «Штерн Агро», раніше не судимого, -

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_10 не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок Тисменицького районного суду від 30.05.2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 309 ч.3 КК України незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано суспільну небезпеку та тяжкість злочину, вчиненого ОСОБА_8 , оскільки як встановлено в ході досудового розслідування та підтверджено в суді, в незаконному обігу обвинуваченого перебувало майже 8 кг канабісу, що більше, ніж у 3,2 рази перевищує мінімальну межу особливо великого розміру наркотичних засобів, передбачених у відповідних нормативних актах. Окрім цього вказує, що зазначені у вироку пом`якшуючі обставини могли бути враховані судом для призначення обвинуваченому мінімального покарання в межах санкції ст.309 ч.3 КК України, але не давали підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Просить вирок Тисменицького районного суду від 30.05.2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 309 ч.3 КК України скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.3 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вироком Тисменицького районного суду від 30 травня 2018 року ОСОБА_8 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.3 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в дохід держави 989 (дев`ятсот вісімдесят дев`ять) грн. 60 коп. за проведення Івано Франківським НДЕКЦ МВС судово хімічної експертизи від 20.10.2017 року № 2.1.-1433/17.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

16.08.2017 року, згідно цивільно-правового договору №4, ОСОБА_8 , працевлаштувався на посаду охоронця у ТзОВ «Штерн Агро», юридична адреса якого с. Грушка Тлумацького району Івано-Франківської області.

18.10.2017 року ОСОБА_8 під час обходу полів, які орендує ТзОВ «Штерн Агро», у с. Гринівці Тлумацького району, виявив скошені рослини коноплі, які зібрав у два поліетиленові мішки білого кольору для власних потреб.

Після чого, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно розуміючи, що відшукані рослини являються нарковмісними і що за незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів передбачена кримінальна відповідальність, бажаючи так вчинити, зібрав рослини коноплі у два поліетиленові мішки білого кольору, які в подальшому помістив у багажник автомобіля марки «Ауді-80», д.н.з. НОМЕР_1 , який перебуває у його користуванні, з метою перевезення по місцю свого проживання, для подальшого висушування наркотичного засобу та вживання шляхом куріння, без мети подальшого збуту.

18.10.2017 року близько 20.00 год. по вул. Шевченка, у м. Тлумач Івано - Франківської області, працівниками Тлумацького відділення поліції було зупинено автомобіль марки «Ауді-80» д.н.з. НОМЕР_1 , характер якого викликав підозру у спроможності керувати водієм даним транспортним засобом, де у подальшому на ОСОБА_8 було складено адміністративний протокол у порядку ст.130 ч.1 КУпАП.

Під час огляду транспортного засобу в присутності запрошених понятих, було виявлено, що в багажнику автомобіля марки «Ауді-80», д.н.з. НОМЕР_1 , знаходяться два поліетиленові мішки білого кольору із рослинами, схожими на рослини коноплі, які згідно висновку судово-хімічної експертизи від 20.10.2017 року № 2.1-1433/17 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, загальна кількість якого становить 7975, 21 грама.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін;

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При ознайомленні зі змістом вироку встановлено, що вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2018 року не відповідає вимогам, які ставляться до будь-якого індивідуально-правового акту застосування норм права. В ньому відсутні такі ознаки як обґрунтованість, мотивованість, справедливість та логічне оформлення. Вказаний документ не є переконливим, а висновки про обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого не містять правового аналізу.

Поряд з цим, судом не враховано, що вирок суду є документом виняткового значення та посідає особливе місце серед всіх судових рішень.

За змістом ст. 374 ч.2 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Однак цих вимог судом першої інстанції не дотримано. Так, згідно обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в незаконному придбанні, зберіганні та перевезені наркотичних засобів без мети збуту в особливо великих розмірах.

Слід зазначити, що формулювання обвинувачення повинно ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив і мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо. Правова кваліфікація дій особи повинна містити не тільки посилання на окрему статтю та її частину, а й точне формулювання, зокрема об`єктивної сторони та кваліфікуючих ознак.

Статтею 409 КПК України встановлено, що однією із підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, якими за змістом ст.412 ч.1 КПК України є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Згідно з ст. 349 ч. 3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Таким чином, прийняття рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються є правом суду першої інстанції, яке може бути використане судом на власний розсуд у разі переконання, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються.

Виходячи зі змісту ст.349 ч.3 КПК України, необхідно прийти до висновку, що при вирішенні питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину не є вирішальним, оскільки обвинувачення складається із сукупності різних фактів, які не є однаковими за своїм юридичним значенням.

Так, відповідно до вимог ст.91 КПК України у кримінальному проваджені підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Приймаючи рішення про недоцільність дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, суд першої інстанції повинен не тільки переконатись в тому, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, а також і роз`яснити їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Виконуючи вищевказану вимогу кримінального процесуального закону, суд першої інстанції повинен конкретизувати кожну із обставин вказаних в обвинуваченні, яка має значення для правильного розгляду кримінального провадження по суті і стосовно якої він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані не були і суд не конкретизував обставини, стосовно яких він приймає рішення про недоцільність дослідження доказів і стосовно яких учасники судового провадження позбавлені права оскарження в апеляційному порядку.

Як вбачається з вироку та матеріалів кримінального провадження, всупереч вимог ст. 349 ч.3 КПК України судом першої інстанції було порушено процедуру та порядок розгляду кримінального провадження.

В мотивувальній частині вироку (а.с. 66-70) судом було зазначено, що допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав повністю, щиро розкаявся і надав суду покази, що він дійсно 18.10.2017 року під час обходу полів виявив скошені рослини коноплі, які незаконно умисно, усвідомлюючи суспільно - небезпечних характер своїх дій, зібрав у два поліетиленові мішки білого кольору для власних потреб. Які потім помістив у багажник свого автомобіля марки «Ауді -80» д.н.з НОМЕР_1 та вирішив перевести по місцю свого проживання з подальшим висушуванням та вживанням без мети збуту.

Проте під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 у своїх поясненнях зазначив, що 18.10.2017 року він дійсно обходив поля, в той день перебував в стані алкогольного сп`яніння, вказує, що в поліетиленових пакетах не було 8 кілограм так як скошені рослини коноплі були перемішані з кукурудзою, навіщо він їх збирав пояснити не може проте запевняє, що він не вживає наркотичні засоби.

Колегією суддів в нарадчій кімнаті встановлено, що судом першої інстанції були допущенні істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, які виразилися в порушені процедури та порядку розгляду кримінального провадження. Так, як із звукозапису фонограми судового засідання за 02.02.2018 року вбачається, що обвинувачений визнав свою вину, жодних пояснень зазначених у вироку він не надавав, тільки сказав, що все так було як прочитав прокурор, в сторони обвинувачення взагалі не було жодних запитань з приводу фактичних обставин вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при відсутності доказової бази, та належного встановлення фактичних обставин кримінального провадження прийшов до передчасних висновків про можливість розгляду кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку ст. 349 ч.3 КПК України.

Окрім цього, згідно встановлених колегією суддів під час апеляційного розгляду обставин, а саме пояснень обвинуваченого ОСОБА_8 в яких він зазначив, що в поліетиленових мішках не було 8 кілограм рослин коноплі, оскільки вони були перемішані з кукурудзою, свідчать про той факт, що обвинувачений фактично не визнає повністю своєї вини.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слід призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376,404, 405,407, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 30 травня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ст. 309 ч.3 КК України - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_11

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5