АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 184/56/18 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/186/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
В И Р О К
05 липня 2018 року м. Кривий Ріг
Апеляційний суд Дніпропетровської області у склад колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
суддя-доповідача ОСОБА_2
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні, в порядку дистанційного судового провадження, кримінальне провадження №0000888, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22 листопада 2017 року за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Мелітополь Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,
учасники кримінального провадження:
прокурор - ОСОБА_7
обвинувачений - ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),-
ВСТАНОВИВ:
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, ставить питання про скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, яким призначити обвинуваченому покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки та, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
В обґрунтування доводів скарги, прокурор вказує на те, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Так, на думку прокурора, поза увагою суду залишились тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів і та обставина, що ОСОБА_6 завдану своїми діями шкоду відшкодував лише частково, шляхом повернення викраденого майна, яким не встиг розпорядитися. Окрім цього, прокурор звертає увагу, що під час досудового розслідування обвинувачений ухилявся від органів досудового слідства, був оголошений у розшук. Також, прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 щиро розкаявся тільки після затримання та обрання щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а тому визнання вини є таким, що не містить за собою щирого каяття, оскільки він не виявив бажання виправити ситуацію, самостійно відшкодувати заподіяну шкоду, а лише мав на меті отримати менш суворе покарання, у зв`язку з чим прокурор вважає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Відповідно до ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в загальному розмірі 396,00 грн.
Цим вироком вирішено питання з речовими доказами.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_6 , на початку листопада 2017 року перебував біля буд. АДРЕСА_3 раніше проживала його знайома ОСОБА_8 . Достовірно, знаючи, що у вказаній квартирі ніхто не проживає, вхід до квартири здійснюється через кватирку вікна кухні, а вихід можливий через зсередини через вхідні двері, у ОСОБА_6 виник злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна із вказаної квартири. Після чого, в цей же день та час, ОСОБА_6 , реалізуючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна з кв. АДРЕСА_4 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, підійшов до вікна вказаної квартири та, переконавшись, що в приміщенні квартири нікого не має, через незачинену віконну кватирку незаконно проник у приміщення квартири, де побачив майно, належне ОСОБА_8 : 2-х комфорну газову плиту марки «Запоріжанка», газову колонку «Росс» ВПГ-21/10, кухонну мийку з нержавіючої сталі, яке вирішив викрасти частинами.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_6 , перебуваючи у кухні квартири, в цей же день та час, шляхом від`єднання газових шлангів демонтував газову плиту, яку виніс з квартири через вхідні двері, відчинивши їх з середини, тим самим таємно, умисно, із корисливих спонукань, викрав майно, належне ОСОБА_8 , а саме: 2-х комфорну газову плиту марки «Запоріжанка», вартість якої складає 220 гривень. Після цього, ОСОБА_6 з місця вчинення злочину зник та в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Далі, приблизно в середині листопада 2017 року, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, ОСОБА_6 підійшов до кухонного вікна кв. АДРЕСА_5 та, переконавшись, що в приміщенні квартири нікого не має, через незачинену віконну кватирку незаконно проник у приміщення квартири, звідки таємно, умисно, із корисливих спонукань, викрав майно, належне ОСОБА_8 , а саме: радіатор газової колонки «Росс» ВПГ-21/10, вартість якого складає 399 гривень; кухонну мийку з нержавіючої сталі, вартість якої складає 275 гривень; три бронзові крани зі змішувачем до них, які матеріальної цінності для потерпілої ОСОБА_8 не складають. Після цього, ОСОБА_6 вийшов з вказаної квартири через вхідні двері, відчинивши їх з середини, та з місця вчинення злочину зник, в подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 894 гривні.
Крім того, 22.11.2017 близько 10 години 00 хвилин ОСОБА_6 знаходився біля будинку № 7 по вул. Пушкіна в м. Покров Дніпропетровської області, де побачив раніше знайомого ОСОБА_9 , який тримав у руках мобільний телефон марки «Bravis с240 Middle black». В цей же день та час, знаходячись там же, у ОСОБА_6 з корисливих спонукань винник злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_9 , а саме мобільного телефону марки «Bravis с240 Middle black». В цей же день та час, реалізуючи злочинний намір, з метою отримання доступу до майна потерпілого, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_9 та попросив належний йому мобільний телефон, нібито з метою зателефонувати. Будучи введеним в оману щодо дійсних намірів ОСОБА_6 , потерпілий передав тому мобільний телефон «Bravis с240 Middle black» в якому знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone» та карта пам`яті micro-cd об`ємом 2 Гб. Після чого вони вдвох почали рухатись вздовж вулиці Горького в м. Покров Дніпропетровської області, де ОСОБА_6 розмовляв по належному ОСОБА_9 мобільному телефону. Продовжуючи реалізацію цього наміру, проходячи біля будинку № 1 по вул. Горького у м. Покров, Дніпропетровської області, маючи доступ до майна потерпілого, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи відкрито, умисно, повторно, протиправно, з корисливих спонукань ОСОБА_6 , тримаючи в руках телефон «Bravis с240 Middle black», почав бігти в сторону будинку № 13 по вул. Затишна в м. Покров, Дніпропетровської області. Потерпілий ОСОБА_9 з метою припинення незаконних дій ОСОБА_6 почав переслідувати останнього та вимагати у нього повернення належного йому мобільного телефону, але ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину та в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд., чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 589 грн.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, прокурор, підтримав апеляційну прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції просив її задовольнити у повному обсязі та призначити ОСОБА_6 покарання у відповідності до доводів апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_6 заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просив вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених у судовому засіданні доказах, проти яких не заперечували учасники судового провадження та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч.3 ст.349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в поданій апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Разом з цим, доводи прокурора стосовно порушень судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні покарання обвинуваченому, є законними і обґрунтованими та підлягають задоволенню з таких підстав.
Так, відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільку кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання і тому зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Зі змісту ч.1 ст.75 КК України вбачається, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи і застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції наведених норм закону належним чином не дотримався.
Так, у вироку, суд послався на встановлені обставини провадження, урахував ступень та характер суспільної небезпеки вчинених злочинів, визнав обставинами, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, дослідив особу ОСОБА_6 , який на думку суду, позитивно характеризується за місцем проживання, оскільки жодних скарг від сусідів щодо обвинуваченого не надходило, те, що він не судимий, не перебуває на обліку у лікарів психіатра, нарколога і фтизіатра. Також суд взяв до уваги думку потерпілих, які не мають претензій до обвинуваченого, і не наполягають на призначені суворого покарання, та дійшов висновку про те, що під виховним впливом судового процесу відбулися зміни в особистості ОСОБА_6 , які вказують на готовність винного до самоконтролю і правослухняної поведінки.
Проте, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, виходячи з такого.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши особу ОСОБА_6 , дійшов висновку, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання зі звільненням, на підставі ст.75 КК України, від відбуванням покарання з випробуванням, не врахував, що ОСОБА_6 ухилявся від органів досудового розслідування, у зв`язку з чим до нього застосовувався привід, а в подальшому здійснювався розшук, після проведення, якого до обвинуваченого був застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою; те, що шкода, завдана потерпілим, відшкодована частково, шляхом повернення викраденого майна, яким він не встиг розпорядитися на власний розсуд (а.п.74-75, 79-83, 105 т.1).
Окрім того висновки суду про те, що під виховним впливом судового процесу в особистості ОСОБА_6 відбулися зміни, які вказують на готовність винного до самоконтролю і правослухняної поведінки, не відповідають дійсності.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був змінений на особисте зобов`язання і його звільнено з під варти, відібрано зобов`язання у триденний строк з`явитися до органу пробації, проте обвинувачений покладених на нього судом обов`язків не виконав, та ухилився й від суду апеляційної інстанції.
Так, в провадженні суду кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 перебуває з 07 березня 2018 року, при цьому судовий розгляд призначався неодноразово, однак, через неявку до суду без поважних причин, до обвинуваченого було застосовано привід, який не виконано та через ухилення від суду ОСОБА_6 оголошено розшук (а.п.79, 84-85,95-96, 100-102, т.2).
Під час проведення розшукових заходів встановлено, що 03 червня 2018 року ухвалою Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області до ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою за скоєння ним у м. Мелітополі Запорізької області, в ніч з 19 на 20 березня 2018 року, іншого злочину (а.п.127-130, т.2).
Наведене свідчить про те, що ОСОБА_6 після звільнення з під варти в залі суду, належних висновків не зробив, оскільки підозрюється у вчиненні нового умисного тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та про його не бажання стати на шлях виправлення.
Викладені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, підтверджують неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів без реального відбування ним покарання призначеного судом першої інстанції у виді позбавлення волі.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, суд вважає обґрунтованими та з ними погоджується.
Згідно з ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ст.414 КПК України, не відповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчинених злочинів, суд вважає призначене ОСОБА_6 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через мякість, оскільки застосування до нього, при призначенні покарання, положень ст.75 КК України, повною мірою не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.
У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.
З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст.50, 65 КК України, призначивши ОСОБА_6 м`яке покарання, та виходячи з вимог кримінального процесуального закону, рішення суду, в частині призначеного покарання обвинуваченому, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, виходячи з приписів ст.ст.50, 65 КК України, враховує, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, згідно ст.12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, його особу, те, що він не судимий, посередньо характеризується за місцем мешкання на обліку у лікарів нарколога, психіатра та фтизіатра не перебуває, будучи працездатною особою, не працює, а також враховує кількість вчинених ним злочинів у цьому кримінальному провадженні ( т.1, а.п.47, 48, 49).
Обставинами, які пом`якшують покарання, згідно ст.66 КК України, суд визнає щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину.
Отже, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів, його особи та обставин, які пом`якшують покарання, беручи до уваги наведені вище інші обставини провадження, суд вважає, що покарання обвинуваченому необхідно призначити в межах санкції інкримінованих злочинів у виді позбавлення волі в розмірі, визначеному судом першої інстанції, без застосування положень статті 75 КК України.
На думку суду, таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 420 КПК України, суд, -
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу - прокурора, що приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції задовольнити.
Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 25 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання - скасувати.
Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання:
-за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
-за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 05 липня 2018 року.
Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_6 період перебування під вартою у цьому кримінальному провадженні з 03 січня 2018 року по 25 січня 2018 року.
В решті вирок суду - залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити засудженому ОСОБА_6 та прокурору.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:

___________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_10