АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1476/18 Справа № 184/561/18 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою прокурора Орджонікідзевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Осокорівка, Нововоронцовського району, Херсонської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1)27.07.2011 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

2)22.11.2011 року Нововоронцовським районним судом Херсонської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі, ухвалою Вольнянського районного суду Запорізької області 20.11.2014 року не відбуту частину покарання - 2 роки 8 місяців 3 доби замінено на обмеження волі на підставі ст. 72 КК України, зараховано в термін тримання під вартою з 20.11.2014 року по 05.12.2014 року з розрахунку 1 доба позбавлення волі відповідає 2 добам обмеження волі.

Ухвалою Вольнянського районного суду Запорізької області від 19.02.2016 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в термін покарання термін попереднього ув`язнення з 23.07.2011 року по 07.12.2011 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення відповідає 2 дням позбавлення волі. Звільнився 24.02.2017 року з Дружелюбовського ВЦ Запорізької області (№1) по відбуттю терміну покарання,

визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000196, -

встановила:
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що той 09 березня 2018 року приблизно о 00 год. 10 хв., проходив біля буд. АДРЕСА_2 завідомо знаючи, що у вказаному домоволодінні мешкає особа похилого віку ОСОБА_9 - 1935 року народження, переліз через паркан на територію домоволодіння та виніс належне ОСОБА_9 майно.

В цей же день і час, знаходячись, знаходячись на місці події, ОСОБА_7 , протиправно проник до приміщення сараю, звідки таємно викрав належне ОСОБА_9 майно, після чого, з викраденим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2260 грн.

Вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області 10 травня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України і за даним Законом йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки з покладенням на нього передбачених ст. 76 КК обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчого дослідження в сумі 572 грн.

Докази про обставини вчинення кримінального правопорушення судом не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі без застосування підстав передбачених ст. 75 КК.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що рішення суду про звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням є необґрунтованим, оскільки надавши перевагу загально соціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки.

Так, судом не враховано, що ОСОБА_7 двічі притягався до кримінальної відповідальності, відбував реальне покарання, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний тяжкий злочин та викрав майно у потерпілого похилого віку.

Стверджує, що останній є працездатним, має середню спеціальну освіту, однак заходів до працевлаштування не вжив, тому його твердження про щире каяття ставить під сумнів, а висновки суду в цій частині необґрунтованими.

Вважає, що у порушення вимог ст. ст. 65, 75 КК України, судом невмотивовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком, яке є занадто м`яким, недостатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів як обвинуваченим, так і іншими особами.

Потерпілий ОСОБА_9 в запереченнях на апеляційну скаргу прокурора просить вирок щодо засудженого залишити без зміни, а апеляційні вимоги прокурора без задоволення.

Посилається на те, що до останнього претензій матеріального та морального характеру не має. Вважає, що ОСОБА_7 зробив належні висновки. Вказує на те, що за місцем проживання односельчани характеризують його позитивно, підтримують з ним дружні стосунки.

Розгляд справи просив провести без його участі.

Обвинувачений також подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить вирок залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення.

Не заперечував, що скоїв крадіжку у домоволодінні АДРЕСА_2 , звідки вільним доступом викрав належний ОСОБА_10 металобрухт, який здав в пункт прийому.

Під час досудового та судового слідства також визнав стою провину, щиро покаявся, попросив вибачення у потерпілої та її співмешканця, відшкодував заподіяні збитки шляхом повернення викраденого майна та передачі коштів.

Зазначає, що не став ставити під сумнів висновки органу слідства та суду першої інстанції про кількість та характерні особливості викраденого майна, оскільки, оскільки дійсно протиправно проник у двір і приміщення сараю, звідки таємним способом викрав майно потерпілої.

Стверджує, що не мав на меті та не скоював злочину щодо особи похилого віку, а саме ОСОБА_9 , як про це стверджує орган слідства і про що зазначено в обвинувальному акті, оскільки знав, що майно належить власниці домоволодіння - ОСОБА_10 , а не останньому.

Потерпілий ОСОБА_9 в засідання суду апеляційної інстанції не з`явився. Про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. В письмовому клопотанні просив розглянути справу за йог відсутністю. З урахуванням думки прокурора, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, а вирок - скасувати та ухвалити новий з призначенням покарання без застосування підстав, передбачених ст. 75 КК.

В судових дебатах підтримала таку ж позицію.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка наполягала на своїх вимогах, обвинуваченого і його захисника про законність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, вирок скасуванню у зв`язку з істотним порушенням процесуального закону з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ухвали, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. З ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.

Між тим, із матеріалів справи, журналу судового засідання і вироку вбачається обвинувачений не визнав своєї вини у злочині при обставинах, які були встановлені органом досудового слідства і судом першої інстанції, про що свідчать його твердження щодо похилого віку потерпілого, оскільки достеменно знав про те, що у вказаному домоволодінні мешкає ОСОБА_10 , а не ОСОБА_9 .

Як вбачається із п. 6 ч. 1 ст. 67 КК, дана обставини є обтяжуючою покарання винної особи і відповідно до ст. 91 КПК, підлягає обов`язковому доказуванню.

Така позиція обвинуваченого суперечить висновкам суду про те, що всі учасники кримінального провадження не оскаржували докази про обставини скоєного злочину.

Ці посилання обвинуваченого не стали предметом розгляду в суді першої інстанції, не досліджувались вони і органом досудового слідства, що істотно порушує норми процесуального закону і виключає можливість проведення судового слідства в скороченому порядку відповідно до вимог ст. 349 ч. 3 КПК.

Не може суд апеляційної інстанції не звернути уваги на необхідність точного виконання судом першої інстанції вимог ст. 374 КПК про те, що мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів, наслідків таких дій та інших фактичних обставин злочину, а саме, характерних особливостей викраденого майна, його вартості, та обсягу, які складають елементи кримінально-караного діяння, і які визнані судом доведеними.

Між тим, із мотивувальної частини вироку не можливо зробити висновок про те, яке саме майно було викрадено з вказаного подвір`я та яка його вартість, що ставить під сумнів обґрунтованість суду про доведеність вини ОСОБА_11 , що його діями спричинена шкода потерпілому на відповідний розмір, який утворює склад злочину.

Формулювання мотивувальної частини вироку таким чином, при твердженнях обвинуваченого в засіданні суду апеляційної інстанції про обсяг викраденого ним майна, його характерних особливостей, ставить під сумнів висновок суду про доведеність вини ОСОБА_11 при обставинах, на які послався суд у вироку.

Зазначені порушення процесуального закону призвели до істотного обмеження в реалізації обвинуваченим своїх процесуальних прав під час судового слідства.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинуваченого на справедливий розгляд справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Зазначені порушення, відповідно до ст. 412 КПК є істотними порушеннями процесуального закону, такими, які перешкоджають суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути встановлені судом апеляційної інстанції порушення, та з дотриманням встановленого законом порядку повно, всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для встановлення об`єктивної істини, та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

В судовому засіданні необхідно перевірити твердження обвинуваченого щодо обсягу викраденого ним майна, його характерних особливостей, вартості кожного предмету злочинного посягання, загальної вартості викраденого. Після чого з`ясувати, чи може розмір викраденого утворювати склад злочину з точки зору малозначності.

Предметом дослідження в суді першої інстанції повинно стати перевірка віку потерпілого, а також те, що саме ОСОБА_9 обґрунтовано визнаний органом слідства таким, згідно з твердженнями останнього в запереченнях на скаргу прокурора, що власницею майна є ОСОБА_10 .

На підставі сукупності здобутих даних, суду потрібно дати їм належну оцінку і прийняти рішення про наявність обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого «скоєння злочину щодо особи похилого віку».

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного обвинуваченому покарання із застосуванням підстав, передбачених ст. 75 КК, колегія суддів вважає, що при підтвердженні обвинувачення в тому ж обсязі, можливе застосування щодо останнього підстав даного кримінального закону із звільненням від відбуття реального покарання.

Керуючись ст. ст. 407, 419 КПК України, п. 3 Розділу XII Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про судоустрій і статус суддів» колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора Орджонікіджевського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4