Постанова
Іменем України
25 жовтня 2018 року

м. Київ
справа № 201/9299/17-к
провадження № 51-5420 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року у кримінальному провадженні № 0001958 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 12 січня 2009 року за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого 18 жовтня 2012 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначеного покарання. Постановлено новий вирок, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 02 червня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня по 25 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 02 червня 2017 року приблизно о 21.35 год. біля магазину «Корзинка» по вул. Добровольців у м. Дніпро умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном вчинив напад на ОСОБА_8 , поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, завдав останньому не менше одного удару ззаду по голові, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки. Коли потерпілий після удару знаходився в непритомному стані ОСОБА_6 заволодів мобільним телефоном ОСОБА_8 , вартістю 680 грн. Після цього ОСОБА_6 був затриманий працівниками поліції охорони.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити вирок апеляційного суду, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. В обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що апеляційний суд при призначенні винному покарання не в достатній мірі врахував дані про особу засудженого, зокрема те, що він працює, має на утриманні двох дітей, один з яких тяжко хворий, потерпілий претензій не має і просив суд не позбавляти винного волі.

Засуджений у своїй касаційній скарзі висловлює аналогічні доводи щодо суворості призначеного йому покарання, неврахування усіх даних про його особу та просить звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення скарг, вказував на неправильне застосування апеляційним судом положень ст. 72 КК України та просив вирок суду в цій частині змінити.

Мотиви суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційних скаргах, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК України вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

При ухваленні вироку апеляційним судом ці вимоги кримінального процесуального закону дотримані.

Доводи касаційних скарг засудженого та захисника про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі не заслуговують на увагу , виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд при призначенні покарання повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, призначаючи покарання, не звернув уваги на положення закону, згідно з якими при вирішенні зазначених питань має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи, та враховувати, що ст. 75 КК України застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у рішенні.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу винного дають підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

Приймаючи рішення про застосування ст. 75 КК України, місцевий суд не в повній мірі врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його тяжкість, часткове визнання обвинуваченим своєї вини, а отже відсутність його щирого каяття. На ці обставини звернув увагу суд апеляційної інстанції.

При постановленні вироку та призначенні ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки апеляційний суд урахував те, що вчинений злочин є тяжким, засуджений раніше вчиняв умисні злочини, за які реально відбув покарання у виді позбавлення волі, проте належних висновків для себе не зробив і маючи незняту і непогашену судимість знову вчинив тяжкий умисний корисливий злочин. Апеляційний суд обґрунтовано визнав обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, що була зазначена в обвинувальному акті. Враховуючи усі наведені обставини та дані про особу винного, зокрема й ті, на які засуджений та його захисник посилаються у касаційних скаргах, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, апеляційний суд дійшов вірного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах, передбачених санкцією статті, за якою його засуджено.

На думку колегії суддів, призначене апеляційним судом покарання є законним, воно відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, принципу індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного й попередження вчинення нових злочинів. За таких обставин касаційній скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.

Разом із тим колегія суддів зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1 ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК України винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відтак навіть у разі самостійного виявлення касаційним судом неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема недотримання прав підозрюваного, обвинуваченого, наслідком чого могло стати безпідставне погіршення його правового становища, суд вправі і зобов`язаний прийняти рішення про виправлення допущеної помилки, незалежно від того, чи охоплюється воно обсягом касаційних вимог.

З резолютивної частини вироку апеляційного суду вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 02 червня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також з 21 червня 2017 року по 25 жовтня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Проте, зазначене рішення суперечить правовому висновку, викладеному в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), згідно якого якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. Тобто, у такому випадку у строк відбування покарання зараховується строк попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Урахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги засудженого та захисника слід залишити без задоволення, керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 21 червня по 25 жовтня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судове рішення залишити без змін.
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_9