АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 648/67/18 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/545/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2018 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001649 та 0000023 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Надеждівка, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробування з іспитовим строком 3 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 9938,50 грн. та моральної шкоди 9000 грн..

Запобіжний захід не обирався.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення таких злочинів.

1) 10.10.2017 року близько 17.00 год. ОСОБА_8 , перелізши через паркан, проник до двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом пошкодження навісного замку вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки таємно викрав бувші у використанні справні електронні часи марки «Електроніка» Г 9.02, вартістю 884,50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

2) Крім того, 20.10.2017 року близько 21.00 год. ОСОБА_8 , повторно, перелізши через паркан, проник до двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом відкриття вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки таємно викрав три оцинкованих відра, об`ємом 20 літрів, вартістю одного оцинкованого відра об`ємом 20 літрів 50 гривень, та два пакети агроволокна марки «Віола» розмірами: 30г/м2, довжиною 10 метрів та шириною 1,6 метри, вартістю 68, 47 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 286,94 гривні.

3) Він же, 01.11.2017 року, близько 22.00 години, повторно, проник до двору будинку через паркан, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом відкриття вхідних дверей, проник в середину будинку, звідки таємно викрав чоловічу куртку іноземного виробника марки «SNOW IWAGE», що була у використанні, вартістю 491,33 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

4) 10.11.2017 року близько 15.00 год. ОСОБА_8 , повторно, через паркан проник до двору будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом відкриття дверей, проник в середину літньої кухні, звідки таємно викрав дві бувші у використанні справні пластикові бочки синього кольору з кришками чорного кольору об`ємом 100 літрів, вартістю однієї пластикової бочки з кришкою об`ємом 100 літрів 290 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 580 гривень.

5) Він же, 03.09.2017 року близько 10.00 годин, повторно, проник через паркан на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу проник в середину будинку, звідки таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_9 чавунну плиту пічного опалення шириною 40 сантиметрів, довжиною 70 сантиметрів та товщиною 7 мм. на 2 конфорки, бувшої у використанні, вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

6) Крім того, 11.09.2017 року близько 13.00 год. ОСОБА_8 проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_9 чавунну плиту пічного опалення шириною 40 сантиметри та довжиною 70 сантиметри товщиною 7 мм. і конфорки, бувшої у використанні, вартістю 500 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вище вказану суму.

7) Він же, 20.09.2017 року близько 13.00 годин проник через паркан, на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 бувший у використанні електричний подовжувач довжиною 100 метрів 3Х2,5 mm2 марки Speziaiist, вартістю 2000 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

8) Крім того, він же, 27.09.2017 року близько 13.00 годин проник через паркан на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину літньої кухні, звідки таємно викрав 50 кілограм пшениці кормової, вартістю одного кілограму пшениці кормової 4 гривні 15 копійок, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 207 гривень 50 копійок.

9) 30.09.2017 року близько 13.00 години ОСОБА_8 проник через паркан на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 бувший у використанні електричний подовжувач марки У16-01 ПВС 2*2,5 довжиною 20 метрів, вартістю 450 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

10) Він же, 06.10.2017 року близько 13.00 годин проник через паркан на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 бувший у використанні газо-горілий пристрій марки УГОП-9 пічного опалення вітчизняного виробництва, вартістю 550 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.

11) Крім того, 17.10.2017 року близько 13.00 годин ОСОБА_8 проник через паркан на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_9 дві емальовані каструлі об`ємом по 5 літрів кожна з кришками вартістю однієї емальованої каструлі об`ємом 5 літрів 76 гривень 65 копійок, дві емальовані каструлі об`ємом по 3 літрів кожна з кришками, вартістю однієї емальованої каструлі об`ємом 3 літри 55 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 263 гривні 30 копійок.

12) Він же, 04.11.2017 року близько 13.00 години проник через паркан на територію подвір`я будинку за адресою: АДРЕСА_1 , та шляхом вільного доступу, проник в середину будинку, звідки таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_9 15 кілограм волоського горіху, вартість одного кілограму волоського горіху 25 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 375 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Свої доводи мотивує тим, що при призначенні ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, суд взагалі не мотивував своє рішення та фактично не врахував тяжкість злочину, а саме 12 епізодів крадіжок, розмір заподіяних збитків на суму 9938,50 грн.. Стверджує, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, оскільки активного сприяння у добровільній формі з боку обвинуваченого не було, завдані збитки ним не відшкодовано, його протиправну діяльність було припинено лише за втручанням працівників поліції та викриття його злочинних дій, за місцем проживання характеризується негативно. Тому вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання з застосуванням ст.75 КК України не відповідає вимогам ст.65 КК України, а його виправлення можливе лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. З цих підстав просить ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, яким призначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги, прокурора, просила ухвалити новий вирок в частині призначення покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого - захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без зміни, дослідивши матеріали провадження в частині, що характеризують особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, обґрунтовані дослідженим під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, та відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і ці висновки учасниками судового провадження не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, доведеності вини, правильності кваліфікації дій, які ніким не оспорюються.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочинів, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Як убачається з матеріалів провадження, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів в обсязі висунутого йому обвинувачення, перелік, найменування, вартість викрадено майна не оспорював, визнав цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди, частково визнав позов про відшкодування моральної шкоди.

Що ж до доводів прокурора про м`якість призначеного покарання із застосуванням ст.75 КК України та необхідність призначення реального покарання у виді позбавлення волі, то колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційні злочини, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більш п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що стороною обвинувачення фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (його права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості та достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судової дискреції (судового розсуду) при призначенні покарання виступають: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа "Довженко проти України"), який в своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

На думку колегії суддів, доводи прокурора про можливість виправлення ОСОБА_8 лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65, 75 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є м`яким, як про це стверджує апелянт, немає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих злочинів в обсязі висунутого обвинувачення та щиро розкаявся.

Прокурор, який підтримував обвинувачення, у судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, і ця думка прокурора була врахована судом при призначенні покарання. Також судом було враховано думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі та вважав за можливе вжиття тим заходів для відшкодування заподіяної шкоди.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до тяжких злочинів, дані про його особу, який повністю визнав себе винним, визнав позов, не оспорював фактичні обставини кримінального провадження, виявив намір відшкодувати завдану шкоду, характеризується посередньо, раніше не судимий, та правильно визнав обставиною, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. Також суд врахував думку прокурора та потерпілого ОСОБА_9 , які в судових дебатах, посилаючись на наведені вище обставини, просили призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Врахувавши ці конкретні обставини, дані про особу винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, висновок органу пробації, що вказують на можливість його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання в умовах контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням протягом визначеного іспитового строку, що є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, суд дійшов висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_8 не є суспільно небезпечною особою та про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства зі звільненням від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, і на думку колегії, є правильним.

Таке покарання є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим внаслідок м`якості чи недостатнім для досягнення мети покарання, оскільки за умови проведення із засудженим відповідних профілактичних заходів та контролю за його поведінкою може бути досягнуто його виправлення.

Також колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - активне сприяння розкриттю злочину, який, на його думку, щиро не розкаявся, активного сприяння у добровільній формі з його боку не було, оскільки висновок суду щодо наявності такої обставини ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, з яких випливає, що як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винним у вчиненні злочинів, допомагав органу досудового розслідування та суду в з`ясуванні обставин вчинених злочинів, що мають значення для повного його розкриття. Більш того, обставини, що пом`якшують покарання, зазначені в обвинувальному акті, з якими погодився прокурор, який його затвердив.

Сам факт наявності невідшкодованих збитків, які спричинено злочином, на що посилається прокурор, не є безумовною підставою для призначення обвинуваченому реального покарання у виді позбавлення волі та жодним чином не свідчать про неможливість його виправлення без відбування реального покарання, враховуючи наведені вище обставини та висновок органу пробації про можливість його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі за умови здійснення нагляду та застосування соціально-виховних заходів, і доводи апеляційної скарги прокурора цей висновок не спростовують.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обсяг викраденого майна та суму завданих збитків обвинувачений не оспорював, а потерпілий наголошував, що перебуваючи на волі, ОСОБА_8 матиме можливість їх відшкодувати.

Отже, переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а також свідчили б про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

Даних про те, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано кримінальний закон чи допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З огляду на це, підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 03 квітня 2018 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4

Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 18 липня 2018 року
Ухвала набрала законної сили 17 липня 2018 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2