АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/879/18 Справа № 175/500/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: - ОСОБА_3

- ОСОБА_4

за участю секретаря - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0002512 за апеляційною скаргою прокурора, на вирок Дніпроптровського районног суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпра (м. Дніпроптровська), з середньо спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.10.2015 року Дніпропетровським районним судом за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі с. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України;

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора - ОСОБА_7

обвинуваченого - ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 08 жовтня 2015 року, остаточно призначено до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 1 (один) місяць.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишити у вигляді тримання під вартою

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення в період з 21 вересня 2017 року по 13 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину і правильність кваліфікації його дій неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
Свої доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно вказав обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочину відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України.
У зв`язку з викладеним просить вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2017 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочину».
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що 17 грудня 2015 року близько 00 годин 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів та повторно, запропонував раніше знайомому ОСОБА_8 здійснити крадіжку чужого майна, з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
Тим самим, ОСОБА_6 вступив у попередню змову з ОСОБА_8 на вчинення таємного викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у приміщення. Так, 18 грудня 2015 року близько 01 години 00 хвилин ОСОБА_6 та ОСОБА_8 діючи спільно, за попередньою змовою, з метою таємного викрадення чужого майна, прибули до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за вищевказаною адресою, який належить приватному підприємцю ОСОБА_9 .
Далі, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_8 виконуючи умови злочинного зговору, маючи спільний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у приміщення, діючи протиправно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості з метою особистого збагачення, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, за допомогою заздалегідь пристосованого ножівкового полотна, розпилили кріплення захисної віконної металевої решітки магазину, у такий спосіб демонтувавши її.
Після чого, ОСОБА_8 використовуючи цеглину, пошкодив скло вікна магазину, через яке ОСОБА_6 проник до приміщення магазину, а ОСОБА_8 залишився очікувати на нього зовні.
Потрапивши до приміщення магазину ОСОБА_6 викрав з нього товарно-матеріальні цінності, які належать ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_6 з місця вчинення злочину, з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяли матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 16 925, 51 грн..
В ході апеляційного розгляду обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважав за можливе розглядати справу без свого захисника.
Прокурор, підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі та не заперечував проти розгляду без захисника обвинуваченого оскільки становище останнього не погіршується.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників які приймали участь в ході апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та вислухавши останнє члово обвинуваченого колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПКУкраїни вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказаних порушень судом першої інстанції допущено не було. Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію його дій, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку, а тому є правильними.

У постановленому вироку суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб та поєднаного з проникненням у приміщення. При цьому до обставин, що обтяжують покарання, суд відніс рецидив злочину. З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погодитись не може з наступних підстав.

Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Згідно з ч. 4 ст. 67 КК України та п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

У зв`язку з вищенаведеним та з метою приведення вироку суду першої інстанції у відповідність з нормами закону, колегія суддів вважає необхідним виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на рецидив злочину, як обставину, яка обтяжує покарання.
Колегія суддів вважає, що виключення обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину не впливає на кваліфікацію злочинних дій засудженої і не може бути підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
А отже виходячи з наведеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 417 КПК України,колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 обставину, яка обтяжує покарання - «рецидив злочину».

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Верховний Суд протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

_____________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4