Номер провадження: 11-кп/785/174/18
Номер справи місцевого суду: 502/1328/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.09.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі: головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 08.09.2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кілія Одеської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, неодружений, не працюючий, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: - 28.05.2014 р. Кілійським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі положень ст. ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднана не відбута частина покарання за попереднім вироком та призначене остаточне покарання у вигляді 7 років 1 місяця позбавлення волі На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 25.03.2016 року по 31.01.2017 року включно, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,
Ухвалою Кілійського районного суду Одеської області від 04.10.2017 року про виправлення описки доповнено вирок вказівкою про застосування до ОСОБА_7 також покарання у вигляді конфіскації 1/5 частини майна, яке є власністю засудженого.
ВСТАНОВИЛА:
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 спільно з іншою особою, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, шляхом відчинення вхідної хвіртки проник на подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 , яка відчинила двері на їх стук, після цього інша особа без дозволу власника житла, увійшовши до приміщення будинку почала душити ОСОБА_9 , та завдала не менше двох ударів рукою їй в обличчя, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді синця правої щоки, синця правого ліктьового суглобу, 2 синців ліктьової поверхні правого передпліччя, значного набряку м`яких тканих і синця зовнішньої поверхні правого зап`ястя, правої кисті та основних фаланг пальців правої кисті, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, та погрожувала застосувати насильство, небезпечне для життя потерпілої ОСОБА_9 , яке виражалось у приставленої на відстані близько 20 сантиметрів від її шиї кухонного ножа, при цьому ОСОБА_7 увійшов до будинку та спостерігав за цим. ОСОБА_9 на вимоги про передачу грошей та золотих виробів, передала іншій особі сережку з золота 583 проби вагою 3 г., вартістю 3900 гривень та каблучку із золота 583 проби, вагою 4 г., вартістю 5200 гривень, а також гроші у розмірі 1250 гривень, що знаходились в її гаманці. Отримавши від потерпілої вказане майно, інша особа передала їх ОСОБА_7 , який поклав їх до кишені, тим самим заволодівши ним. Після цього ОСОБА_7 та інша особа були затримані сином потерпілої ОСОБА_10 . В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок у зв`язку з неповнотою судового слідства, істотним порушенням вимог КПК України, неправильною кваліфікацією його дій та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та особі винного, через суворість вироку, оскільки суд в основу вироку поклав припущення, до житла потерпілої він прийшов не з метою вчинення злочину, а з метою вживати алкогольні напої, двері відчинила сама потерпіла та пропустила їх в дім, суд не врахував його роль та поведінку під час вчинення злочину, ніяких тілесних ушкоджень потерпілій він не спричиняв, суд не врахував пом`якшуючі обставини щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку, позитивну характеристику, суд не врахував положення ст. 69 КК України та призначив занадто суворе покарання. Тому просить перекваліфікувати його дії на ч. 1 ст. 187 КК України та пом`якшити покарання. Заступник прокурора Одеської області подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Кілійського районного суду від 08.09.2017 року та ухвалу Кілійського районного суду Одеської області від 04.10.2017 року про виправлення описки у вироку, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням норм КПК України та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд в мотивувальній частині вироку не зазначив спосіб вчинення кримінального правопорушення, форму вини, умисел та мотив скоєного кримінального правопорушення, неправильно кваліфікував дії винного як розбій, вчинений групою осіб, та не призначив додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Апелянт також зазначає, що суд оскаржуваною ухвалою про виправлення описки від 04.10.2017 року змінив мотивувальну та резолютивну частину вироку, чим погрішив становище обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, прокурора про задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Відповідно до п.п. 1, 3 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню а також, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Статтею 374 КПК України передбачено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. В пункті 13 ч. 1 ст. 3 КПК України чітко визначено, що обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом; Так, в мотивувальній частині вироку, відповідно до статті 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, натомість, в порушення зазначених вимог КПК України, в мотивувальній частині вироку суд не вказав спосіб вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , форму його вини, умисел та мотив кримінального правопорушення, натомість обмежившись зазначенням того, що той без дозволу власника увійшов до будинку та спостерігав за подіями. При формулюванні обвинувачення суд взагалі не вказав в чому саме полягає злочинність дій ОСОБА_7 .
Таким чином, викладене в мотивувальній частині обвинувачення суперечить правовій кваліфікацій дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, а саме, вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), скоєного групою осіб, поєднаного з проникненням у житло. Крім того, санкція інкримінованої ОСОБА_7 ч. 3 ст.187 КК України передбачає призначення обов`язкового додаткового покарання у вигляді конфіскації майна, однак, суд, в порушення зазначених вимог матеріального права, не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, та не навів у вироку мотиви прийнятого рішення. Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про необґрунтованість та незаконність оскаржуваної ухвали про виправлення описки, колегія суддів вважає їх також обґрунтованими, враховуючи, що відповідно до ст. 379 КПК України, суд має право виправити допущені в судовому рішенні описки чи очевидні арифметичні помилки, не змінюючи його змісту, проте суд, замість виправлення описок, змінив мотивувальну та резолютивну частини вироку, доповнивши призначене покарання у вигляді позбавлення волі призначенням додаткового покарання у вигляді конфіскації 1/5 частини майна обвинуваченого, чим погіршив його становище.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального законодавства та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів також погоджується з доводами апеляційної скарги обвинуваченого про допущення істотних порушень вимог КПК України, оскільки суд не в повній мірі оцінив докази по справі, не з`ясував мету й мотиви, яким він керувався, роль ОСОБА_7 в скоєнні злочину, та ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам процесуального та матеріального права, та вважає, що апеляційна скарга його підлягає частковому задоволенню.
Відсутність ретельного дослідження судом мотиву вчиненого злочину, суб`єктивного ставлення винного до наслідків своїх дій, неналежна оцінка досліджених судом доказів та неналежне обґрунтування непогодження суду з показаннями обвинуваченого відносно обставин злочину не дає можливості апеляційному суду перевірити доводи обвинуваченого про недоведеність винуватості останнього у скоєнні інкримінованого йому злочину та правильність кваліфікації дій. Зазначені порушення згідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, адже перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, і такими, що відповідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, вирок, як постановлений із істотними порушеннями закону, підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду, в ході якого суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону провести судовий розгляд, врахувати доводи апеляційних скарг обвинуваченого і прокурора та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.

Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені у ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність керуватися в даному конкретному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Керуючись ст. 409, 411, ч. 1, 412, 413 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Одеської області ОСОБА_8 задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 частково задовольнити, вирок Кілійського районного суду Одеської області від 08.09.2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України і ухвалу цього ж суду від 04.10.2017 року про виправлення описки у цьому вироку скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 залишити без змін, продовжити строк його дії на 60 днів, а саме, до 03.11.2018 року включно.
Судді апеляційного суду Одеської області:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3