Справа № 418/968/16-к
Провадження № 11-кп/782/218/18
«13» вересня 2018 року місто Сєвєродонецьк
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря судового засідання - ОСОБА_4
за участю прокурора - ОСОБА_5
обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Дзержинське Міловського району Луганської області, громадянина України, який має середню освіту, ніде не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
-29 жовтня 2009 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.289 та ст.ст.75,76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки;
-03 лютого 2011 року Міловським районним судом Луганської області за ч.3 ст.185 та ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-16 березня 2018 року Апеляційним судом Луганської області за ч.2 ст.185 та ст.71 КК України до 4 років 1 місяця обмеження волі, відбуває покарання у ДУ «Хролівський виправний центр (№140)» Харківської області;
зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-
визнано винним та засудженого за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання, з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, як що він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього зобов`язання судом.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 зобов`язання: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід не обирався.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Дзержинське Міловського району Луганської області, громадянина України, який має середню освіту ніде не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-
визнано винним та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, як що він не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього зобов`язання судом.
Відповідно до ст.76 КК України на обвинуваченого ОСОБА_7 покладені зобов`язання: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
Запобіжний захід не обирався.
Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винними у тому, що вони 07 грудня 2016, приблизно о 18 годині 30 хвилин, в с. Березове, Міловського району Луганської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вступили між собою у попередню змову для таємного викрадення чужого майна. Після чого групою осіб, прийшли до двору ОСОБА_9 по АДРЕСА_3 , проникли на територію двору, та підійшли до сараю, двері якого були не замкнені на замок. Побачивши, що сарай не замкнений, вони проникли в сарай, який є іншим сховищем, набрали кукурудзи в початках, загальною вагою 58 кг., що в переводі на чисте зерно кукурудзи складає 40 кілограм 600 грам вартістю 3 гривні 70 копійок за 1 кг на загальну суму 150 гривень 22 копійки. Після чого, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 з місця події втекли та розпорядились викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованого злочину, порушує питання про скасуванню вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
В обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, Законом України №1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації права засудженого від 07.09.2016, який набрав чинності 08 жовтня 2016 року, статтю 76 КК України викладено в новій редакції.
Так, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Окрім того, на осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки: попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації тощо.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені ч.2 ст.76 КК України, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання. Згідно з частини третьої цієї статті нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого.
У ході судового розгляду доведено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_10 вчинили кримінальне правопорушення 07.12.2016 року, тобто у період дії положень 76 КК України, викладених в редакції від 08.10.2016.
Разом з цим, як зазначається в апеляційній скарзі, судом першої інстанції на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покладено обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції, тобто судом застосовано положення ст.76 КК України в редакції від 14.04.2009, що є порушенням вимог чинного закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, апелянт вважає, що при ухваленні рішення судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Як вбачається зі змісту вироку у протиправних діях ОСОБА_6 , з урахуванням не знятої та не погашеної судимості (вирок Міловського районного суду Луганської області від 03.02.2011 року), наявна кваліфікуюча ознака «повторність», що виключає визнання рецидиву злочинів у якості обставини, яка обтяжує покарання.
Отже, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, застосовано закон, який не підлягає застосуванню.
Окрім вказаного, прокурор вважає, що судом не було дотримано у повній мірі вимог ст.65 КК України, та не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення корисливого тяжкого умисного злочину, відбувши покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий тяжкий злочин, що свідчить про стійкість його протиправних намірів. Крім цього, ОСОБА_6 ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків.
Тому, на думку апелянта, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
При вирішенні питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, прокурор вважає за доцільне зі спеціальною превентивною метою визначити максимально тривалий іспитовий строк.
З урахуванням наведеного прокурор просить вирок Міловського районного суду Луганської області від 30.01.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким:
ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції від 07.09.2016), зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування значеного покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України (в редакції від 07.09.2016), зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Виключити із мотивувальної частини вироку зазначену судом обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 «рецидив злочинів».
У решті вирок залишити без змін.
В судове засідання апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомив.
З урахуванням наведеного та керуючись положеннями ч.4 ст.405 КПК України апеляційний суд вважає за можливе провести судовий розгляд за відсутністю потерпілої сторони.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 , погодився з необхідністю застосування нової редакції ст.76 КК України та призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання, із встановленням на підставі ст.75 КК України максимального іспитового строку три роки, заперечував проти виключення з мотивувальної частини вироку «рецидив злочину» як обтяжуючу обставину для обвинуваченого ОСОБА_6 , вислухавши пояснення обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Згідно з положеннями ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
Доведеність вини обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні злочину при обставинах, встановлених вироком суду першої інстанції, та правова кваліфікація їх дій за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше сховище, гуртуються на зібраних по справі та перевірених судом в порядку ст.349 КПК України доказах, являються обґрунтованими, належним чином мотивованими та не оспорюються в апеляційній скарзі, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснюючих положень п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», з наступними змінами, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з положеннями частини першої, третьої та четвертої статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом тривалістю від одного року до трьох років.
У разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд, згідно зі ст.76 КК України в редакції Закону № 1492-VIII від 07.09.2016, покладає на засудженого такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, суд може додатково покласти такі обов`язки:
1) попросити публічно або в іншій формі пробачення у потерпілого;
2) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
3) працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу);
4) виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою;
5) пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин або захворювання, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб;
6) дотримуватися встановлених судом вимог щодо вчинення певних дій, обмеження спілкування, пересування та проведення дозвілля.
На особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Нагляд за особами, звільненими від відбування покарання з випробуванням, здійснюється уповноваженим органом з питань пробації за місцем проживання, роботи або навчання засудженого, а щодо засуджених військовослужбовців - командирами військових частин.
За вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засуджені за вчинення таємного викраження майна потерпілого ОСОБА_9 , яке мало місце 07 грудня 2016 року, тобто під час дії нової редакції ст.76 КК України.
Отже зазначені у вироку суду та покладені на обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відповідно до ст.76 КК України (в редакції Закону № 1254-VI від 14.04.2009) зобов`язання: не виїжджати за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції, а також уповноважений орган виконання покарання, не відповідають діючим нормам кримінального законодавства, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі прокурора.
Колегія суддів також погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо невідповідності призначеного судом стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, оскільки суд, визначаючи обвинуваченому тривалість іспитового строку відповідно до ст.75 КК України в два роки, належним чином не врахував, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих тяжких умисних злочинів, відбувши покарання у виді позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив корисливий тяжкий злочин, ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків. Тому для виправлення та попередження вчинення ОСОБА_6 нових злочинів суд апеляційної інстанції вважає за необхідним визначити обвинуваченому максимальний іспитовий строк три роки.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з наведеними в апеляційній скарзі доводами прокурора про те, що судом відповідно ч.4 ст.67 КК України безпідставно визнано у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 «рецидиву злочину».
Відповідно до ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Повторністю злочинів, відповідно до ст.32 цього Кодексу, визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Згідно оскаржуваного вироку суду, та дослідженим під час судового розгляду і перевірених судом апеляційної інстанції матеріалам кримінального провадження (а.с.95-96; 100-102; 103-106) вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий 29 жовтня 2009 року Міловським районним судом Луганської області за ч.1 ст.289 та ст.ст.75,76 КК України до 3 років позбавлення волі, з іспитовим строком на два роки, ця судимість не погашена та не знята у встановленому законом порядку, а тому суд обґрунтовано, на підставі п.1 ч.1 ст.67 КК України, визнав «рецидив злочину» як обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого.
При цьому апеляційний суд вважає безпідставним посилання апелянта, як на обґрунтування своїх доводів в цій частині, на п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 04.06.2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», який визначає, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Тому суд першої інстанції, діючи відповідно до ч.1 ст.337 КПК України, в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, не встановлював наявність такої кваліфікуючої ознаки, як «повторно».
Відповідно до п.4 ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з положеннями статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Як зазначено положеннями статті 414 цього Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок за наявності підстав, визначених ч.1 ст.420 КПК Кодексу, зокрема, у разі необхідності застосування більш суворого покарання та неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання, з ухваленням апеляційним судом свого вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 414 та 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Міловського районного суду Луганської області від 30.01.2017 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати у частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким:

ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом трьох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування значеного покарання з випробуванням, якщо він протягом двох років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим том з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На вирок апеляційного суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення. Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3