АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1470/17 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/113/К/18 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 квітня 2018 року м. Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за № 0000429 від 02.03.2017 року, № 0001366 від 10.08.2017 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у місті Кривий Ріг, Дніпропетровської області, не працюючого, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1. 25.04.2007 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 190 ч. 2, 185 ч. 1, 70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

2. 16.02.2009 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано не відбуте покарання у вигляді 2 місяців за вироком від 25.04.2007р., присуджено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 2 місяця. Звільнився 19.07.2010 р. умовно-достроково, не відбутий строк 5 місяців 29 днів;

3. 27.07.2011 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 1 рік;

4.07.11.2011р. Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 п. п. 2-4 КК України від відбуття покарання звільнено з іспитовим строком 2 роки;

5. 26.04.2016 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 185 ч. 2, 186 ч. 2, 70 ч. 1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 03.02.2015 до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

6. 08.08.2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. ст. 186 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71, 70 ч. 4 КК України до позбавлення волі строком 5 років 11 місяців. На підставі ст. 72 ч. 5 КК України зараховано термін попереднього з 17.06.2013 р. по 30.11.2014 р. та з 03.02.2015р. по 08.08.2016р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі - покарання відбуте повністю. Звільнений із залу суду 08.08.2016 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
захисник ОСОБА_9
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , не оскаржуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та фактичних обставин провадження, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. Крім цього, прокурора просить з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання у вигляді позбавлення волі, з випробуванням, строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Питання з речовими доказами вирішено. Цивільний позов не заявлявся.
За обставин викладених у вироку, ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим, маючи непогашені та не зняті у встановленому законом порядку судимості, на шлях виправлення не став, необхідних висновків не зробив та знову вчинив нові корисливі злочин за таких обставин.

Так, 01.03.2017 року об 11:00 годині ОСОБА_7 з метою скоєння крадіжки прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по вул. Водоп`янова, 3 в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де перебуваючи у продуктовому відділі зазначеного магазину на столі біля прилавку побачив залишений без нагляду мобільний телефон "Lenovo А 2020а40", ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 білого кольору. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом його викрадення. Так, скориставшись відсутністю очевидців та контролю з боку свідків та працівників зазначеного магазину, ОСОБА_7 , реалізуючи свою мету на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав мобільний телефон марки "Lenovo А 2020а40" білого кольору з сім-картою оператору мобільного зв`язку «Київстар» № НОМЕР_3 у неповнолітної гр. ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 756 від 10.03.2017 становить 2 433,49 гривень та який на правах власності належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 . Надалі, ОСОБА_7 , маючи бажання у подальшому розпорядитись викраденим майном як своїм власним, покинув вказане приміщення магазину. Таким чином, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 майновий збиток на вищезазначену суму.

Крім того, 09.08.2017 року о 08 годині 57 хвилин ОСОБА_7 з метою скоєння крадіжки прийшов до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що розташований по пр. Гагаріна, 72 у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, де, перебуваючи у хлібобулочному відділі зазначеного магазину, на столі біля прилавку побачив залишений без нагляду мобільний телефон «Huawei Y6 Pro Gold», IMEI: НОМЕР_4 , ІМЕІ: НОМЕР_5 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник прямий умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом його викрадення. Так, скориставшись відсутністю очевидців та контролю з боку свідків та працівників зазначеного магазину, ОСОБА_7 , реалізуючи свою мету на незаконне заволодіння чужим майном, діючи повторно, шляхом вільного доступу таємно викрав мобільний телефон марки «Huawei Y6 Pro Gold» у ОСОБА_13 , вартість якого відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи № 2617 від 14.08.2017 становить 3 532,32 гривень. Надалі, ОСОБА_7 , маючи бажання в подальшому розпорядитись викраденим майном як своїм власним, покинув вказане приміщення магазину. Тим самим, обернувши викрадене майно на свою користь, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 майновий збиток на вищезазначену суму.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання, що тягне за собою його скасування із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
На думку прокурора судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, яке полягає в неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту, а саме якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує. Тому судом було неправильно розтлумачено норми Кримінального кодексу України, що призвело до врахування рецидиву злочинів, як обтяжуючої покарання ОСОБА_7 обставини.
Крім того, прокурор вважає, що суд призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм видом та розміром є явно не справедливим через м`якість, так як судом не враховано, що ОСОБА_7 6 разів засуджувався за вчинення низки аналогічних умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості проти власності, не працює, не має офіційних джерел прибутку, перебуває під диспансерним наглядом через вживання опіоїдів, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів, а тому, призначення йому покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України не сприятиме меті покарання.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила скасувати вирок, в частині призначеного покарання, та з мотивувальної частини вироку виключити посилання на обтяжуючу обставину рецидив злочинів.
Захисник ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, при розгляді кримінального провадження обвинувачений повністю визнав свою провину, щиросердечно розкаявся у вчиненому, та вина його знайшла своє повне підтвердження в сукупності доказів, які в судовому засіданні належним чином перевірено та оцінено, в тому числі з точки зору їх достовірності та в апеляційній скарзі прокурора зазначені обставини не оскаржуються.
Тому, у відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Суд першої інстанції відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказав обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочину.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що відповідно до абз.2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року №7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Колегія суддів звертає увагу, що дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч.2 ст. 185 КК України: за ознакамитаємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тому суд безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочину.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було, оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме, застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, то вони також заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 414 та ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
З вироку суду вбачається, що при призначенні кримінального покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, суд виконав вимоги ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінальних правопорушень, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , і за вчинений злочин передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, судом призначено обвинуваченому покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Однак, колегія суддів вважає, що суд не навів у вироку достатніх та переконливих мотивів про можливість звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України, оскільки враховуючи те, що ОСОБА_7 шість разів засуджувався за вчинення низки аналогічних умисних тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості проти власності (а.кп. 30-31 т.4), не працює, має задовільну характеристику з місця проживання (а.кп. 27 т.4), не має офіційних джерел прибутку, перебуває під диспансерним наглядом через вживання опіоїдів, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів (а.кп. 29 т.4), на обліку у лікаря-психіатра не перебуває (а.кп. 28 т.4), знову вчинив умисний корисливий злочин, тому застосування щодо нього положень ст.ст. 75, 76 КК України є необґрунтованим, отже судом були досліджені обставини скоєння злочину та особа обвинуваченого, але призначене обвинуваченому покарання є не справедливим за видом та розміром, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора заслуговує на увагу.
Крім цього, згідно вимог ч. 4 ст. 401КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судове засідання суду апеляційної інстанції призначені на 13 березня 2018 року, на 27 березня 2018 року, на 28 березня 2018 року, на 17 квітня 2018 року не з`явився, незважаючи на ту обставину, що повідомлявся апеляційним судом про час та місце розгляду кримінального провадження. Крім цього, 28 березня 2018 року йому було оголошено привід у судове засідання на 17 квітня 2018 року, але привід не виконано та на вказану дату і час обвинувачений не з`явився до суду, місце його знаходження не встановлено.
Прокурором при розгляді даного кримінального провадження в суді апеляційної інстанції клопотання про розшук обвинуваченого ОСОБА_7 не заявлялось.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції вживав всіх можливих та необхідних заходів для додержання вимог ст.401 КПК України.

Тому, суд апеляційної інстанції в цьому випадку позбавлений можливості ухвалити свій вирок по апеляційній скарзі прокурора.

Виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме: з вимог ст.ст.7, 20, 26 КПК України, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно провести судовий розгляд,усунути зазначені недоліки, а також перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 415, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 грудня 2017 року у кримінальних провадженнях внесених до ЄРДР за № 0000429 від 02.03.2017 року, № 0001366 від 10.08.2017 року щодо ОСОБА_7 , яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4