АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/1299/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 524/3592/15-к
Категорія: п.13 ч.2 ст.115 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000473 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Великій Поділ Семенівського району Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та тимчасово мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 19.11.2004 року за п.п. 4,7 ч.2 ст. 115 КК України до 12 років позбавлення волі; 20.08.2014 року звільненого умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 12 днів,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого п.13 ч.2 ст. 115 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 19.11.2004 року за п.п. 4,7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік 9 місяців 12 днів, і за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 9 місяців і 12 днів.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередньо обраний - тримання під вартою.
Строк відбування покарання визначено рахувати з 19-00 години 06.02.2015 року.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 06.02.2015 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку за один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі, а з 21.06.2017 року - день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Позовні вимоги потерпілої ОСОБА_9 - задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_8 на її користь у відшкодування майнової шкоди 5 187,15 грн. та 100 000,00 грн. - у відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення експертиз в сумі 442,08 грн.
Питання про речові докази суд вирішив відповідно до вимог ст.100 КПК.

Згідно вироку, ОСОБА_8 , який раніше вчинив умисне вбивство, умисно протиправно заподіяв смерть потерпілому ОСОБА_10 .
Після умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі у серпні 2014 року, де ОСОБА_8 відбував покарання за умисне вбивство свого батька з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю, не маючи сім`ї та житла, він проживав у м. Полтава в центрі адаптації благодійної організації «Світло надії». У листопаді 2014 року ОСОБА_8 приїхав у м. Кременчук, де з дозволу ОСОБА_11 тимчасово оселився у частині будинку АДРЕСА_2 , що належала ОСОБА_10 . ОСОБА_11 проживав там приблизно протягом року, а сам ОСОБА_10 з вересня 2014 року лікувався від туберкульозу легенів в умовах стаціонарного відділення Кременчуцького обласного протитуберкульозного диспансеру і вдома бував зрідка, порушуючи умови лікарняного режиму.
Вдень 05 лютого 2015 року, перебуваючи у зазначеному помешканні, приблизно з 14-ої години ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вживали спиртні напої. Близько 16 години ОСОБА_11 залишив їх, щоб відвідати свою близьку знайому ОСОБА_12 .
Після того, як ОСОБА_11 пішов, між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , який висловлював претензії з приводу тривалого та безоплатного проживання ОСОБА_8 в його оселі, виник конфлікт. Під час сварки, відчуваючи крайню неприязнь до ОСОБА_10 , ОСОБА_8 вирішив позбавити його життя. Реалізовуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, він наніс ногами, кулаками та дерев`яною палицею численні удари у голову, по тулубу та кінцівках потерпілого.
ОСОБА_8 продовжив жорстоке побиття потерпілого, який не чинив ніякого опору, і після того, як додому повернувся ОСОБА_11 . Незважаючи на спроби останнього йому завадити, обвинувачений періодично бив закривавленого, безсило сидячого на підлозі ОСОБА_10 , ногами та шматком плінтусу по голові і тулубу, після чого скинув у льох, розташований посередні кухні, зістрибнув туди сам і бив потерпілого дерев`яним товкачем. Потім він зверху кидав на ОСОБА_10 порожні скляні банки.
Після того, як ОСОБА_8 та ОСОБА_11 удвох витягли потерпілого з льоху, ОСОБА_13 ще кілька разів ногою та дерев`яною палицею вдарив його по тулубу.
Вночі 06.02.2015 року, приблизно о 2-й годині. ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , щоб приховати сліди злочину, винесли ще живого ОСОБА_10 на вулицю і залишили в районі будинку АДРЕСА_3 . ОСОБА_8 викликав швидку допомогу і, не чекаючи на її приїзд, разом з ОСОБА_11 повернулися до будинку потерпілого. Обвинувачений ліг спати, а ОСОБА_11 замінив одяг та знову поїхав до ОСОБА_12 . Приблизно о 4-й годині ранку 06.02.2015 року ОСОБА_11 повернувся на місце, де вони залишили безпомічного ОСОБА_10 , і зрозумів, що той помер. ОСОБА_11 замив сліди крові у будинку, викинув у смітник спортивні штани та гумові шльопанці ОСОБА_8 , розбудив його та повідомив про смерть ОСОБА_10 . Після цього ОСОБА_8 з місця події зник.
Умисно завдаючи потерпілому численні удари у життєво-важливі ділянки тіла, ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої сполученої травми голови, тулуба та правої нижньої кінцівки, що супроводжувались зовнішньою і внутрішньою кровотечею та ускладнились травматичним шоком. Зазначені тілесні ушкодження по ступеню тяжкості стосовно живої особи можуть бути оцінені лише в сукупності як такі, що мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя, і в даному випадку призвели до смерті потерпілого ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_8 , з уточненими апеляційними доводами та проханням, просить вирок районного суду скасувати та закрити кримінальне провадження. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу обвинувачений зазначає, що висновки суду, зазначені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, досудове розслідування та судовий розгляд були проведенні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, матеріали кримінального провадження повністю сфальсифіковані, під час досудового розслідування до нього були застосований психологічний та фізичний тиск з боку працівників правоохоронних органів. Крім того, апелянт вказує на те, що під час судового розгляду судом першої інстанції були залишенні без задоволення клопотання сторони захисту про виклик та допит в судовому засіданні свідків, які могли підтвердити незаконність дій працівників органу досудового розслідування щодо затримання ОСОБА_8 . Також, обвинувачений зазначає, що суд не мав права посилатися у вироку в обґрунтування його вини на показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , оскільки ці показання не були безпосередньо отриманні під час судового розгляду, а сторона захисту була позбавлена можливості ставити свої запитання до свідків та отримувати на них відповіді, чим були порушенні їх процесуальні права. Зазначена неповнота судового розгляду, на думку апелянта, є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку;

- захисник ОСОБА_7 просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з його незаконністю та необґрунтованістю, ухвалити новий вирок. В обґрунтування своєї апеляційної вимоги захисник вказує на те, що обвинувачений ОСОБА_8 інкримінований йому злочин не вчиняв, потерпілому ОСОБА_10 жодних тілесних ушкоджень не наносив, судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам сторони захисту щодо порушення процесуальних прав обвинуваченого під час його затримання, а також застосуванням до нього під час досудового розслідування до нього психологічного та фізичного тиск з боку працівників правоохоронних органів. Крім того, апелянт зазначає, що з причин смерті свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14 під час судового розгляду судом були відтворенні звукозапис судових засідань, на яких зафіксовані їх показання, наданими ним під час попереднього судового розгляду. На думку захисника, ці показання свідків неможливо брати до уваги, оскільки, відповідно до п.5 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння порушення права на перехресний допит. Отже, як зазначає апелянт в своїй апеляційній скарзі, під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження те, що саме ОСОБА_8 вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_10 , оскільки відсутні достовірні, належні та допустимі докази на підтвердження його винуватості;

- прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого; ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України у виді довічного позбавлення волі; відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КК України, до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком Військового апеляційного суду Центрального регіону України від 19.11.2004 у виді 1 року 9 місяців 12 днів та, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі; в іншій частині вирок залишити без змін. В апеляційних доводах прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції не дав належну оцінку тому, що ОСОБА_8 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення особливо тяжкого злочину, а саме за умисне вбивство свого батька з хуліганських мотиві та з особливою жорстокістю, та через шість місяців після звільнення умовно-достроково від відбування призначеного покарання вчинив новий особливо тяжкий злочин, що вказує на його явне небажання перевиховуватися та стати на шлях виправлення. Крім того, після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання ОСОБА_8 суспільно-корисною діяльністю не займався, офіційно не працював, нічого значимого для суспільства не зробив. Крім того, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, необґрунтовано не визнав обставину, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Також, на думку апелянта, суперечливими є висновки суду щодо наявності обставини, що пом`якшує покарання, - виклик обвинуваченим швидкої допомоги потерпілому ОСОБА_10 , оскільки без наявності бажання реально надати медичну допомогу потерпілому, не може бути розцінено як прояв гуманності та відповідно визнаватися обставиною, що пом`якшує покарання.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ними апеляційні скарги, а також думку прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу в повному обсязі, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст.ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що усі подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів та вимог апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 колегія суддів погоджується з ними лише в частині наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на технічному носії RFD80M-81043, що долучений до матеріалів судового провадження та закріплений на обкладинці цього провадження, містяться звукозаписи судових засідань від 27.09.2017, 02.11.2017 р. та від 10.11.2017 р., згідно яких фактично неможливо встановити, що саме відбувалося під час судового розгляду, що свідчить про неналежне виконання судом першої інстанції вимог ст.107 КПК України, щодо застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження. Відповідно до відомостей журналів цих судових засідань (т.6 арк. 60-61, 97, 103), були розглянуті клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , вирішено питання про продовження запобіжного заходу стосовно обвинуваченого, досліджені докази, а також вирішенні інші процесуальні дії та питання. Будь-яких інших технічних носіїв, на яких би було зафіксовано зазначені судові засідання матеріали судового провадження (справа №524/3592/15-к) не містять.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді, з урахуванням оспорювання стороною захисту пред`явленого обвинувачення до ОСОБА_8 за п.13 ч.2 ст.115 КК України та апеляційною вимогою прокурора про призначення обвинуваченому покарання у виді довічного позбавлення волі, належить вважати істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено п.1 ч.1 ст.415 КПК України.
З огляду на викладене, внаслідок наявності встановлених при апеляційному розгляді істотних порушень КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальних повноважень щодо розгляду решти апеляційних вимог обвинуваченого, захисника та прокурора, оскільки в силу п.1 ч.1 ст.415 КПК України після скасування оскаржуваного вироку належить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Отже, наявність встановлених істотних порушень вимог КПК України процесуально унеможливлює розгляд апеляційних вимог обвинуваченого та представника цивільного відповідача щодо скасування оскаржуваного вироку та прийняття нового судового рішення судом апеляційної інстанції, що обумовлює часткове задоволення поданих апеляційних скарг учасників кримінального провадження.
Разом з цим, переглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора та оцінюючи його доводи щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання, колегія суддів вважає, що тяжкість вчиненого злочину та фактичні обставини його вчинення, якщо вони, згідно пред`явленого обвинувачення, будуть встановлені при новому судовому розгляді - може свідчити про необхідність призначення більш суворого покарання. При цьому належить врахувати, що доводи прокурора підлягають ретельному дослідженню та відповідній процесуальній оцінці, з метою того, щоб уникнути можливості призначення вочевидь несправедливого покарання.
При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить ретельно перевірити та дослідити апеляційні решту апеляційних доводів обвинуваченого та його захисника, а також дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.
Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачений може переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 27 липня 2018 року включно.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст.409 ч.1 п.3; ст. 412 ч. 2 п.7; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 28 листопада 2017 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою до 27 липня 2018 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Судді

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4