УХВАЛА
18 червня 2018 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою:

визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 309 КК України та виправданого за ч. 2 ст. 307 КК України за недоведеністю вчинення злочину, в якому він обвинувачується,
за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначене покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді трьох років позбавлення волі.
За ч. 2 ст. 307 КК України виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення ним злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді п`яти років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України сім років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
В доводах апеляційної скарги прокурор зазначає, що висновок суду першої інстанції про відсутність доказів збуту ОСОБА_5 наркотичних засобів іншим особам, окрім особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , який був залучений працівниками міліції, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Апелянт звертає увагу на те, що під час перегляду відеозапису першого етапу оперативної закупівлі наркотичних засобів у ОСОБА_5 встановлено, що окрім ОСОБА_11 , придбання в обвинуваченого наркотичного засобу здійснила інша особа, яка не була встановлена ні органами досудового розслідування, ані судом першої інстанції. А відтак, на думку прокурора, можна зробити висновок про те, що обвинувачений здійснював збут наркотичних речовин невизначеному колу осіб із своїх знайомих.
Апелянт не погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_11 вчинив провокаційні дії щодо обвинуваченого, оскільки з відеозапису не вбачається, що ОСОБА_11 здійснював погрози, умовляння чи інші дії щодо придбання наркотичних засобів в ОСОБА_5 .
Прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції, оцінюючи показання ОСОБА_11 , які він давав під час досудового розслідування, виходив з того, що працівники міліції при підборі та залучені до роботи оперативного підрозділу ОСОБА_11 , ретельно не вивчили ділові якості останнього, як кандидата на роль покупця та не впевнились в його особистих моральних якостях. Крім того, апелянт зазначає, що суд безпідставно вказав у вироку, що дана особа може бути наркозалежною. Він вважає, що такі висновки суду ґрунтуються на припущеннях та є такими, що не відповідають вимогам закону.
Крім того, прокурор зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд безпідставно вказав, що збут обвинуваченим ОСОБА_5 наркотичних засобів ОСОБА_11 спровокували працівники міліції та сам закупівельник.
Прокурор вважає, що такі висновки суду не ґрунтуються на законі та не відповідають фактичним обставинам, оскільки відповідно до відеозапису, проведеного контролю за вчинення злочину, обвинувачений ОСОБА_5 в квартирі за місцем свого проживання передає ОСОБА_11 наркотичний засіб, коментуючи передання йому коштів саме за придбаний наркотичний засіб, що свідчить, що такий спосіб незаконного збуту наркотичних засобів для нього звичний. Тим паче, відеозапис другої оперативної закупівлі підтверджує також те, що обвинувачений ОСОБА_5 без всяких умовлянь здійснює збут наркотичного засобу.
Апелянт також звертає увагу на те, що суд вдався до оціночного поняття «значний проміжок часу», оскільки законодавством не зазначено скільки повинно пройти часу між проведеними оперативними закупівлями.
Крім того, прокурор звертає увагу на те, що судом при оцінюванні на предмет допустимості доказів, які були отримані за результатами проведення оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в обвинуваченого, суд визнав вказані докази недопустимими, оскільки вони зібрані незаконним шляхом. Проте апелянт вважає, що при проведенні негласних слідчих дій у вказаному кримінальному провадженні, органом досудового розслідування дотримано вимог закону, а відтак висновок суду про їх недопустимість не відповідає фактичним обставинам та матеріалам провадження.
Щодо міри призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , то прокурор вважає, що вона не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого. Апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції визнано обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, проте, як під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції ОСОБА_5 щиро не каявся у вчинених злочинах, а лише постійно намагався виправдати свою злочину поведінку тим, що він є наркозалежним.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 309 КК України з урахуванням ст. 70 КК України у виді двох років позбавлення волі, оскільки, на його думку, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, а за своїм видом та розміром є несправедливим через його суворість.
За доводами апеляційної скарги, призначаючи ОСОБА_5 покарання у виді трьох років позбавлення волі, суд належним чином не врахував те, що обвинувачений на першому допиті в судовому засіданні визнав вину повністю у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, своїх показань не змінював.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що обвинувачений завжди зявлявся на виклики до суду, умови запобіжного заходу у вигляді застави не порушував, що, на його думку, свідчить про те, що під час досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_5 розумів характер та можливі наслідки протиправності своїх дій та став на шлях виправлення.
Захисник ОСОБА_9 зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання також не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має важкі захворювання, проживає з співмешканкою, тобто має соціальні зв`язки, пройшов лікування від наркозалежності та більше наркотичні засоби не вживає.

Так, судом першої інстанції встановлено, ОСОБА_5 у невстановлений судом час, місці, у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та почав зберігати його при собі, для особистого вживання без мети подальшого збуту.
Після чого, в цей же день 24 липня 2014 року в період часу з 21 год. 30 хв. до 22 год. 00 хв. під час проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, проспект Гагаріна, буд. 9 співробітниками міліції було виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 5 мл. в середині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети подальшого збуту.
Крім того, ОСОБА_5 у невстановлений судом час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, незаконно, повторно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який став зберігати за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 для особистого вживання, без мети подальшого збуту.
Так, 25 липня 2014 року в період часу з 00 год. 40 хв. до 01 год. 15 хв. працівниками міліції за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та в подальшому вилучено медичний шприц, об`ємом 20 мл., всередині якого знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який ОСОБА_5 повторно, незаконно придбав та зберігав його для особистого вживання без мети подальшого збуту.

Крім того, органом досудового розслідування ОСОБА_5 пред`явлено обвинувачення в тому, що він в невстановлений час, за невстановлених обставин, повторно незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та повторно незаконно зберігав його, з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.
10 липня 2014 року ОСОБА_5 під час телефонної розмови з ОСОБА_11 домовився про незаконний збут останньому за грошові кошти у сумі 200 гривень - 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого.
Надалі, 10 липня 2014 року близько 14 год. 38 хв. ОСОБА_5 , реалізуючи свій намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , зустрівся з останнім біля першого під`їзду буд. № 12-А по проспекту Маяковського в м. Києві. Під час зустрічі ОСОБА_11 передав ОСОБА_5 грошові кошти у сумі 200 гривень, які йому були видані для проведення оперативної закупівлі. У свою чергу, ОСОБА_5 та ОСОБА_11 пішли до квартири ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній передав ОСОБА_11 тим самим незаконно збув,медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.
Крім того, ОСОБА_5 24 липня 2014 року близько 19 год. 20 хв. під час телефонної розмови з ОСОБА_11 домовився про повторний незаконний збут останньому за грошові кошти у сумі 200 гривень 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.
В цей же день, тобто 24 липня 2014 року близько 20 години 00 хвилин, ОСОБА_5 , реалізуючи свій намір, направлений на повторний незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_11 , зустрівся з останнім біля буд. АДРЕСА_4 , після чого вони зайшли до під`їзду вказаного будинку. Перебуваючи у приміщенні під`їзду, ОСОБА_11 передав ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 200 гривень, а ОСОБА_5 , у свою чергу, передав ОСОБА_11 медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим.

Суд першої інстанції прийняв рішення про виправдання ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_5 вчинив інкримінований злочин.
Під час оцінювання на предмет допустимості як доказу у кримінальному провадженні фактичних даних, що були отримані за результатами проведення оперативних закупівель особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, які мали місце 10 липня 2014 року та 24 липня 2014 року, за грошові кошти, особою під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , який здійснював оперативну закупівлю наркотичного засобу у ОСОБА_5 , показань свідка ОСОБА_12 , який є працівником міліції Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві, понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколів оперативної закупівлі, протоколів проведення негласних слідчих дій, огляду покупця, огляду грошових коштів та вручення технічних засобів, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами, оскільки вони зібрані незаконним шляхом та з істотними порушеннями прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а тому їх відкинув.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 .
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , просили її задовольнити та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В даному кримінальному провадженні на вирок суду подана апеляційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , в якій ставиться лише питання про пом`якшення покарання, а саме звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, а також апеляційна скарга прокурора, в якій ставиться питання про скасування вироку суду у зв`язку безпідставним виправданням ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України та призначенням покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість. Прокурором ставиться питання про ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.
У зв`язку з тим, що, на думку прокурора, висновки суду в частині виправдання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ним заявлено клопотання про дослідження доказів під час апеляційного розгляду провадження.
З метою перевірки висновків суду та обґрунтованості доводів, викладених в апеляційних скаргах, колегією суддів у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України досліджені письмові докази, допитаний свідок ОСОБА_15 , а також обвинувачений ОСОБА_5 . Під час дослідження показань свідків, які вони давали в суді першої інстанції встановлена відсутність аудіозапису допиту свідка ОСОБА_12 . Окрім інших доказів, на його показаннях також ґрунтуються висновки суду.
Судом апеляційної інстанції витребовувалися з суду першої інстанції архівні копії звукозапису судового засідання, проте, відповідно до відповіді заступника голови Дніпровського районного суду міста Києва від 15 червня 2018 року, вони не збереглися.
З огляду на це, колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора шляхом повторного дослідження доказів відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України.
За приписами ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання в суді першої інстанції.
Дане істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Під час апеляційного розгляду прокурором заявлено клопотання про продовження ОСОБА_5 строку тримання під вартою на два місяці у зв`язку з тим, що судовий розгляд не закінчився і не відпали ризики, передбачені ст. 177 КПК України.
Колегія суддів вважає, що клопотання прокурора є обґрунтованим.
Відповідно до ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам, зокрема переховуватись від органів досудового розслідування та суду.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 в судові засідання суду апеляційної інстанції він не з`являвся, хоча йому було відомо про надходження апеляційної скарги прокурора на вирок суду першої інстанції та про призначення кримінального провадження до розгляду в суді апеляційної інстанції.
З урахуванням того, що ОСОБА_5 до суду апеляційної інстанції неодноразово не з`являвся, з огляду на тяжкість покарання, яке йому може бути призначене у разі визнання його винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, в колегії суддів є підстави вважати, що ОСОБА_5 може ухилитися від суду та не виконати його процесуальні рішення.
За сукупності таких обставин, колегія суддів, приймаючи до уваги також і стан його здоров`я, щодо якого відсутні об`єктивні медичні застереження, дані про його особу, сімейний стан, соціальні зв`язки, характеристики за місцем проживання, які суд оцінює у сукупності з іншими наведеними вище даними, вважає за доцільне продовжити раніше обраний щодо нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки відсутні підстави вважати, що інші (менш суворі) запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, можуть на даному етапі забезпечити виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, що випливають із ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема, прибувати за кожною вимогою до суду, та його належну поведінку, попередити вчинення ним нових злочинів.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 177, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 червня 2016 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України та за ч. 2 ст. 307 КК України виправдано у зв`язку з недоведенням вчинення ним злочину, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Клопотання прокурора задовольнити.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою продовжити на шістдесят днів, тобто по 16 серпня 2018 року й утримувати його в державній установі «Київський слідчий ізолятор».

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_16