Дата документу Справа № 323/2155/17
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження №11-кп/778/852/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний №323/2155/17Суддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.122 КК України
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2018 року м.Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області, процесуального прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 11 січня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Оріхів Запорізької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 травня 2017 року приблизно о 20 годині 45 хвилин в м.Оріхів Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на ділянці місцевості між будинком АДРЕСА_2 та приміщення гребної бази спортивного товариства, під час сварки, яка виникла на ґрунті особистих неприязних відносин, маючи умисел на заподіяння ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, почав наносити йому множинні удари кулаками в область голови та тулуба, однак конфлікт було зупинено і потерпілий відійшов на спортивну площадку до приміщення кафе «Набережне», розташованому по вул.Лесі Українки 55-а. Однак ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, підійшов до ОСОБА_9 і продовжив наносити йому удари кулаками та ногами в область голови та тулуба, чим заподіяв потерпілому тілесні ушкодження у вигляді множинних крововиливів, забійної рани і садна обличчя, закритих переломів 7-8 ребер справа і 7-го ребра зліва, які супроводжувалися верхівковим пневмотораксом справа і відповідно до висновку експерта №77 від 29.06.2017 року кваліфікуються як ушкодження середньої тяжкості за ознакою тривалого розладу здоров`я понад 21 день.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 ст.122 КК, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не тягне за собою наслідки, передбачені ст.121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я. Йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 13.07.2017 року, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Вирішено питання про початок строку відбування покарання, запобіжний захід, цивільний позов та речові докази.

В апеляційних скаргах:

- перший заступник прокурора Запорізької області, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, просить вирок в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.122 КК у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 13.07.2017 року виконувати самостійно. Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ухвалюючи рішення про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, суд незаконно застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком (вказаний принцип взагалі не передбачений даною нормою закону), в той час як фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим за попереднім вироком, що є неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Крім того, призначаючи обвинуваченому реальне позбавлення волі, суд не врахував, що за попереднім вироком він був звільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК, а тому в даному випадку кожний вирок повинен виконуватися самостійно.

Також при призначенні обвинуваченому покарання суд в повній мірі не врахував, що ОСОБА_7 ніде не працює, має дві непогашені судимості, відсутність пом`якшуючих покарання обставин та наявність обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та невідшкодування шкоди потерпілому, внаслідок чого призначив обвинуваченому покарання, яке за своїм розміром не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість;

- процесуальний прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.122 КК у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.72, ст.71 КК, шляхом повного приєднання невідбутої частини покарання за вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 22.03.2017 року, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. Свої вимоги мотивує тим, що суд незаконно призначив обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, оскільки обвинувачений вчинив злочин у даній справі в період іспитового строку за вироком Оріхівського районного суду від 22.03.2017 року. Крім того, під час досудового розслідування дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.1 ст.122 КК, проте відповідно до вироку суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК. Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком та призначив покарання за сукупністю вироків. Проте правилами ст.70 КК передбачено призначення покарання за сукупністю злочинів;

- захисник, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок скасувати та кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК. Свої вимоги мотивує тим, що обвинувачений ОСОБА_7 , завдаючи тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_9 , діяв у межах необхідної оборони, при цьому її меж перевищено не було. Суд спотворив у вироку і повністю перекрутив покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а інші докази, зокрема письмові, суд взагалі не проаналізував, а лише перерахував їх у вироку. Покази потерпілого містять у собі істотні суперечності, а тому повинні бути оцінені критично, про що захисник наводить відповідні мотиви. Крім того, захисник посилається на те, що суд неправильно визначив початок строку відбування покарання, оскільки ОСОБА_7 перебуває під вартою з 20.05.2017 року, а не з 22.05.2017 року як зазначив суд. Крім того, обвинуваченому має бути зарахований строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, оскільки запобіжний захід йому було обрано до внесення відповідних змін до ч.5 ст.72 КК.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечили проти апеляційних скарг прокурорів; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора області та частково апеляційну скаргу процесуального прокурора, при цьому заперечила проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, на переконання судової колегії, оскаржуване судове рішення зазначеним вимогам процесуального закону не відповідає.

Так, зі змісту вироку вбачається, що суд, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався у вироку, зокрема і на покази свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Між тим, дослідженням змісту технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, колегією суддів встановлено, що покази даних свідків, зазначені у вироку суду, не відповідають в повній мірі тим обставинам, про які ці свідки зазначали під час судового розгляду.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду своєї вини фактично не визнав, оскільки вважав, що він наносив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_9 перебуваючи при цьому в стані необхідної оборони, захищаючись від посягань з боку потерпілого.

Проте суд взагалі не надав будь-якої оцінки даним доводам обвинуваченого та не навів у вироку з цього приводу будь-яких міркувань, тобто такі доводи сторони захисту залишились не перевіреними судом.

Крім того, за умови невизнання обвинуваченим своєї вини, суд в порушення вимог ст.ст.370, 374 КПК не здійснив у вироку аналізу показів свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , хоча покази цих свідків суперечать показам потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_13 .

Відповідно до ст.94 КПК суд повинен оцінити кожний доказ як окремо, так і їх сукупності.

Між тим, з вироку вбачається, що суд, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, лише формально послався у вироку на докази, які були ним досліджені під час судового розгляду, обмежившись при цьому їх простим перерахуванням. При цьому ґрунтовного аналізу цим доказам, як кожному окремо так і у їх сукупності, судом надано не було. У вироку не зазначено, які конкретно обставини підтверджують ці докази та яким чином кожен із цих доказів доводить винуватість ОСОБА_7 , в якій частині. Не наведено як ці докази спростовують його заперечення про перебування в стані необхідної оборони.

В порушення вимог кримінального процесуального закону суд у вироку не мотивував, чому взяв до уваги одні докази (покази потерпілого ОСОБА_9 і свідка ОСОБА_13 ) та не взяв до уваги покази обвинуваченого і свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Не дана судом і оцінка наявності у ОСОБА_7 легких тілесних ушкоджень.

Наведене свідчить про те, що судом допущено неприпустимий формалізм і неповноту при ухваленні оскаржуваного вироку.

Допущені судом порушення є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже за наведених обставин вирок суду не можна визнати законним і обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в іншому складі суду.

Під час нового розгляду суду слід здійснити судове провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора області про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і у випадку доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 прийняти їх до уваги.

Враховуючи, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду, колегія суддів, відповідно до ч.2 ст.415 КПК, не вирішує наперед питання про покарання, а тому апеляційні скарги прокурорів підлягають частковому задоволенню.

Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що відповідно до протоколу затримання /а.п.218 т.1/ ОСОБА_7 було затримано 20.05.2017 року, а не 22.05.2017 року, як зазначено у вироку, про що слушно йде мова в апеляційній скарзі захисника.

Вирішуючи питання щодо доцільності продовження тримання обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою, колегія суддів зважає на строк, який обвинувачений вже перебуває під вартою (з 20.05.2017 року), положення ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону N 838-VIII від 26.11.2015 року) про зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення, а також те, що злочин, в якому обвинувачується ОСОБА_7 не є тяжким. Враховуючи зазначені обставини колегія суддів вважає за можливе змінити щодо обвинуваченого запобіжний захід з тримання під вартою на більш м`який запобіжний захід - особисте зобов`язання, який зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги першого заступника прокурора Запорізької області, процесуального прокурора, захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 11 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій справі скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Змінити щодо ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання строком на два місяці, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Покласти на ОСОБА_7 строком на два місяці, тобто до 13.11.2018 року обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до суду першої інстанції за першою вимогою;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає чи перебуває без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Роз`яснити ОСОБА_7 , що в разі невиконання ним покладених на нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4