Справа № 347/874/17
Провадження № 11-кп/779/159/2018
Категорія ст. 185 ч. 3 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретар судового засідання ОСОБА_6

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000019 за апеляційною скаргою процесуального керівника, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції-прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Білоберізка, Верховинського району, жителя АДРЕСА_1 , з загальною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, депутатом не являється, раніше судимого вироком Верховинського районного суду від 29.04.2014 року за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 850 грн. вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року за ч.4 ст.407 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України із звільненням від відбування покарання, іспитовим терміном на 1 рік,українця, громадянина України,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України,-

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 та ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання:

-за ч.3 ст.185 КК у вигляді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 визначено у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року та визначено остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю вироків у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 23.03.2017 приблизно о 01 год. ОСОБА_8 перебуваючи в м.Косів, Івано-Франківської області переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно - небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу зайшов на територію закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться в АДРЕСА_2 , власником якого являється підприємець ОСОБА_10 , житель АДРЕСА_3 , підійшовши до металлопластикового вікна приміщення «Кафе» та пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, наніс декілька ударів ногою по рамі металлопластикового вікна, внаслідок чого воно відчинилося, після чого реалізуючи свій злочинний умисел, проник в середину приміщення звідки викрав грошові кошти в сумі 400грн. та пляшку алкогольного напою «Marengo» вартістю 45грн. В подальшому обвинувачений викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 445грн.

А також 26.04.2017 о 11.12 годині, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 », власником якого являється фізична особа- підприємець ОСОБА_11 , жителька АДРЕСА_4 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 , переслідуючи корисливий мотив - таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправний та суспільно - небезпечний характер вчинюваних ним дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, повторно, діючи умисно, таємно, скориставшись тим, що за ним ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу зайшов за барну стійку та вчинив крадіжку грошових коштів у сумі 782 (сімсот вісімдесят дві) гривні, які належали ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , жительці АДРЕСА_6 .

В подальшому ОСОБА_8 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 782 (сімсот вісімдесят дві) гривні.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини ОСОБА_8 , вважає вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14.03.2018 року незаконним та таким,що підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Посилається на те, що Косівський районний суд у вступній частині вироку вказав про судимість ОСОБА_8 , яка на час постановлення вироку була погашена. Зокрема, у вироку зазначено, що останній 11.12.2015 року судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області за ч.4 ст.407 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік. Відповідно до ст.ст. 89,90 КК України зазначена судимість погашена, а тому не повинна заноситись до вступної частини вироку.

Згідно вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14.03.2018 року ОСОБА_8 вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України. ОСОБА_8 було призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України останнього було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю один рік. Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року набрав законної сили 11.01.2016 року та був прийнятий до виконання командиром військової частини ПП НОМЕР_1 згідно наказу т.в.о. начальника штабу військової частини № 355 від 25.03.2016 року. Однак, відповідно до відношення Рівненського районного суду Рівненської області від 05.03.2018 року матеріали про звільнення від відбування покарання або скасування звільнення від відбування покарання відносно ОСОБА_8 не розглядались.

Призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.71 КК України вважає таким, що не відповідає вимогам законності та обґрунтованості покарання,оскільки судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

ОСОБА_8 був засуджений останній раз вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 і з цього числа почав обчислюватися іспитовий строк, який закінчився 11.12.2016 року, а новий умисний злочин ОСОБА_8 був вчинений 23.03.2017, тобто, поза межами іспитового строку.

Вважає необґрунтованим також посилання суду у мотивувальній частині вироку від 14.03.2018 року на наявність такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочинів. Оскільки відповідно до п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визначаються особи, засуджені відповідно до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом іспитового строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав,передбачених законом.

ОСОБА_8 засуджений вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 29.04.2014 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді штрафу. Вказаний вирок набрав законної сили 30.05.2014 року і, як убачається з довідки від 27.04.2017 року штраф ОСОБА_8 сплатив 01.12.2014 року.

Вказує на те, що злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості. Відповідно до п.7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені, до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину. Відтак, ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є раніше судимим за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України. Судимість за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року за ч.4 ст.407 КК України відповідно до ст.ст. 89,90 КК України є погашена.

Просить вирок Косівського районного суду Івано-0Франківської області від 14.03.2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України змінити. Виключити з мотивувальної та результативної частин вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14.03.2018 року посилання суду першої інстанції на застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч.1 ст.71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків. Виключити з мотивувальної частини вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14.03.2018 року посилання суду першої інстанції на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме: рецидив злочинів. Вважати ОСОБА_8 засудженим за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 , ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі. Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком від 11.12.2015 року за ч.4 ст.47 КК України. У решті вирок залишити без змін.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги, просив вирок суду змінити в частині призначеного судом покарання;

- обвинувачений не заперечував проти задоволення скарги прокурора.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляції, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється правильність, встановлених судом першої інстанції, фактичних обставин вчиненого злочину, доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та юридична кваліфікація його дій, то ці питання відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що суд першої інстанції безпідставно застосував ч.1 ст.71 КК України та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, оскільки це не відповідає вимогам законності та обґрунтованості покарання, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до роз`яснень, даних п.п.9, 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного до трьох років. Цей строк обчислюється з дня поставлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України.

ОСОБА_8 був засуджений вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року за вчинення злочину , передбаченого ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з випробуванням на один рік. Іспитовий строк за даним вироком закінчився 11.12.2016 року, а новий умисний злочин ОСОБА_8 був вчинений 23.03.2017 року, тобто поза межами іспитового строку.

За таких обставин суд першої інстанції безпідставно застосував ч.1 ст.71 КК України та призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів.

Також апеляційний суд бере до уваги посилання прокурора на необґрунтованість посилання суду першої інстанції у мотивувальній частині вироку на наявність обтяжуючої обставини у виді рецидиву злочину.

Відповідно до п.1 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до ст.75 КК України, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом іспитового строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.

Вироком Верховинського районного суду Івано-Франківської області від 29.04.2014 ОСОБА_8 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, до покарання у виді штрафу. Вказаний вирок набрав законної сили 30.05.2014 року, а штраф ОСОБА_8 був сплачений 01.12.2014 року.

Злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України, у відповідності до ст.12 КК України є злочином середньої тяжкості. Відповідно до п.7 ст.89 КК України такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.

ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є раніше судимим за злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України. Судимість за вироком Рівненського районного Рівненської області від 11.12.2015 за ч.4 ст.407 КК України відповідно до ст.ст.89, 90 КК України є погашена.

Відповідно до абзацу 2 п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Також апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора, про те, що дані про зняту чи непогашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.

У п.14 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанова Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» вказано, що у вступній частині вироку, крім інших даних, належить зазначати дані про непогашену і незняту судимість.

Косівський районний суд Івано-Франківської області у вступній частині вироку вказав про судимість ОСОБА_8 , яка на час постановлення вироку була погашена. Крім того, у вироку зазначено, що останній 11.12.2015 року судимий вироком Рівненського районного суду Рівненської області за ч.4 ст.407 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 1 рік. Відповідно до ст.ст. 89,90 КК України зазначена судимість погашена, а тому не повинна заноситись до вступної частини вироку.

Відповідно до вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14.03.2018 року ОСОБА_8 вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 року визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України. ОСОБА_8 було призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України останнього було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю один рік.

Вирок Рівненського районного суду Рівненнської області від 11.12.2015 набрав законної сили 11.01.2016 року та був прийнятий до виконання командиром військової частини ПП НОМЕР_1 згідно наказу т.в.о. начальника штабу військової частини № 355 від 25.03.2016 року. Однак, відповідно до відношення Рівненського районного суду Рівненської області від 05.03.2018 року матеріали про звільнення від відбування покарання або скасування звільнення від відбування покарання не розглядалось.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку, в частині призначення обвинуваченому покарання було неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, що є підставою для зміни судового рішення та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407-409,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу процесуального керівника, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції-прокурора Косівського відділу Коломийської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року посилання суду першої інстанції на застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 положень ч.1 ст.71 КК України та призначення йому покарання за сукупністю вироків.

Виключити з мотивувальної частини вироку Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року посилання суду першої інстанції на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочину.

Виключити із вступної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_8 за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 11.12.2015 за ч.4 ст.407 КК України.

Вважати, що вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 14 березня 2018 року ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за сукупністю злочинів на підставі ст.70 КК України за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до остаточної міри покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5