Провадження № 11-кп/792/298/18
Справа № 682/1911/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 травня 2018 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000488 від 24.06.2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Славутського міськрайонного суду від 02 лютого 2018 року , -

в с т а н о в и л а:
Вироком Славутського міськрайонного суду від 02 лютого 2018 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Славута, Хмельницької обл., громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 07.05.2003 р. Славутським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

- 03.12.2003 р. Славутським міським судом за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

- 07.12.2007 р. Славутським міськрайонним судом за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

- 30.10.2012 р. Славутським міськрайонним судом за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць. Звільнений з Райківецької виправної колонії Хмельницької області 14.11.2016 р. по відбуттю терміну покарання, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України і з врахуванням ч.3 ст. 68 КК України призначено покарання в межах санкції статті у виді позбавлення волі строком на три роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.
Речові докази три рулони мінерального утеплювача марки «ISOVER» повернуто ОСОБА_9 .

За вироком суду, 24.06.2017 близько 17 години 30 хвилин в м. Славута, ОСОБА_7 , з метою викрадення чужого майна, переліз через металеві ворота на територію, яка розташована по АДРЕСА_3 та належить на праві власності ОСОБА_9 .
В подальшому, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом відкриття засову металевих дверей, проник до приміщення вагону - рефрижератора, який розташований на вказаній території, звідки, таємно намагався викрасти три рулони мінерального утеплювача марки «ISOVER», загальною вартістю 1005 грн 00 коп., але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцем події та надалі переданий працівникам поліції.
Своїми умисними діями, які виразилися у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше сховище ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок Славутського міськрайонного суду від 02 лютого 2018 року змінити та призначити більш м`яке покарання.
При цьому вказує, що суд безпідставно не взяв до уваги промову захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та відмовив у задоволенні клопотання про виклик до суду слідчого для дачі пояснень з приводу того де подівся речовий доказ спортивна сумка.
Покази свідка ОСОБА_10 на слідчому експерименті є неправдивими, оскільки з лівої сторони вагона не містяться рулони взагалі, вагон не містить вікон, тому він не міг там щось бачити, крім того в судовому засіданні свідок не підтвердив свої покази.
Також обвинувачений звертає увагу на те, що на першому судовому засіданні обвинувачений свою вину визнавав повністю, проте коли пішла мова про рулони утеплювача, він почав визнавати вину частково.
Крім того суд не взяв до уваги покази свідка який вказує про тиск зі сторони слідства.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 ОСОБА_8 у поданій ним апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити.
Зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність.
Викладені у вироку суду обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду містять істотні суперечності.
Покази обвинуваченого ОСОБА_7 викладені у вироку суду не відповідають дійсності в частині того, що перебуваючи у вагоні-рефреджираторі ОСОБА_7 з метою відшукати металобрухт переміщував рулони з мінеральним утеплювачем та переносив їх до дверей. ОСОБА_7 у суді пояснив, що на приватну територію потерпілого ОСОБА_9 проник з метою викрасти металобрухт, однак у вагоні-рефриджераторі був затриманий свідком ОСОБА_10 . Наміру викрадати утеплювач не мав. Самі утеплювачі досить об`ємні, винести з вагону-рефриджератора три рулони утеплювача фізично не міг. Суд не дослідив питання щодо об`єму рулонів утеплювачата спроможності обвинуваченого одночасно винести в руках три рулони утеплювача та прийшов до помилкового висновку про умисел обвинуваченого на викрадення трьох рулонів утеплювача «ISOVER».
У вироку суду вказано, що свідок ОСОБА_10 бачив як невідомий чоловік носить з середини рефрижератора та з метою крадіжки складає біля дверей три рулони утеплювача. Проте таких показів свідок суду не надавав. Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні повідомив, що в середині вагону-рефрижератора помітив злочинця, що ходив по вагону. Злочинця закриву вагоні та передав працівникам поліції, які відразу провели огляд місця події. Покази щодо переміщення обвинуваченим утеплювача зі слів свідка ОСОБА_10 слідчим поліції записані у слідчому експерименті. Доводи суду викладені у вигляді припущення з приводу того, що обвинувачений будучи замкнений в середині вагону, до приїзду працівників поліції з метою приховати злочин мав можливість поскладати рулони утеплювача на місце, і вказана обставина не підтверджується доказами. Під час огляду місця пригоди, який проводився за участі експерта криміналіста було застосовано дактилоскопіювання за результатами якого нічого не виявлено.
В протоколі огляду місця події не зазначено назви виробника утеплювача, параметри, характеристики та вид застосування утеплювача, у протоколі вказано, що з місця пригоди нічого не вилучено. За таких обстави посилання суду на протокол огляду місця пригоди є безпідставним. Також суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про дослідженн всієї гами технічних характеристик мінерального утеплювача «ISOVER».
Не відповідає фактичним обставинам провадження висновок суду про те, що вина обвинуваченого підтверджується узгодженими між собою показами потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , так як у показах вказаних осіб відсутні докази, які б вказували саме на те, що обвинувачений проник до вагону-рефрижератора саме з метою крадіжки утеплювача.
Постанова про визнання трьох рулонів утеплювача «ISOVER» предметом речового доказу суперечить протоколу огляду місця пригоди, у якому вказано, що під час огляду нічого не вилучено.
Суд безпідставно посилається як на доказ на слідчий експеримент проведений із свідком ОСОБА_10 та підозрюваним ОСОБА_7 , оскільки обидві слідчі дії сфальсифіковані слідчим поліції, про що свідчать мітки на фотознімках доданих до слідчих експериментів фото таблиць, де зазначена дата 27.06.2017 р., саме в цей день з ОСОБА_7 був проведений слідчий експеримент, проте слідчим поліції змінено дату на 10.07.2017 р. так як 27.06.2017 р. ОСОБА_7 ще мав статус свідка. Вказану обставину може підтвердити свідок ОСОБА_10 . Суд необґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання про допит слідчого поліції.
У вироку суду не наведено достатніх та належних доказів вини ОСОБА_7 щодо вчинення замаху на таємне викрадення трьох рулонів мінерального утеплювача «ISOVER» та належних і допустимих доказів щодо вартості утеплювача.Довідка про вартість одного рулона утеплювача не містить технічної характеристики утеплювача, назви виробника утеплювача. Допитаний у суді свідок ОСОБА_11 не зміг визначити утеплювач з якими з якими технічними характеристиками він оцінював.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних мотивів.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України визнав в тій частині, що дійсно перелізши через металевий паркан проник на загороджену територію з наміром відшукати метал. Вказав, що на території він побачив драбину, яку хотів поставити до вікна двохповерхової будівлі, яка знаходилась на даній території, щоб подивитись чи немає там металу. Коли підняв голову до верху то побачив, що за ним спостерігає із вікна сусіднього будинку якась жінка, після чого він сховався з її поля зору. Надалі, на вказаній території побачив вагон-рефрежиратор, в який потрапив, відчинивши засув. Потрапивши до вагону побачив там безліч різного майна, в тому числі і рулони мінерального утеплювача. Рулони мінерального утеплювача які він, шукаючи металолом поставив біля дверей, мети забирати не мав, а тому винним у інкримінованому злочині себе не визнає.

Потерпілий ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що перебуваючи у Рівному йому зателефонували сусіди та повідомив, що на його територію пробралася невідома особа. В свою чергу, потерпілий ОСОБА_9 зателефонував своєму працівнику ОСОБА_10 і попросив його поїхати туди і подивитись. Через хвилин 15 йому видзвонився ОСОБА_10 і повідомив, що коли зайшов на територію, то побачив, що двері вагона рефрижератора відчинені та коли заглянув в його середину, то помітив там невідомого чоловіка, якого закрив. Після цього ОСОБА_9 викликав працівників поліції.

Свідок ОСОБА_10 повідомив суду, що йому зателефонував ОСОБА_9 та сказав що хтось забрався та його територію та попросив поїхати перевірити. Він приїхавши автомобілем до місця події, підійшов до воріт, які були закриті. Відкривши їх та пройшовши в глиб території, побачив, що у вагоні-рефрежираторі привідчинені двері. Підійшовши до дверей вагону помітив біля виходу складені рулони мінерального утеплювача, які раніше на цьому місці не лежали. Надалі помітив невідомого чоловіка, який переносив вказані рулони з кінця вагону до дверей. Для того, що цей невідомий чоловік не зміг втікти, закрив двері вагону на засов позвонив ОСОБА_9 та повідомив, що сталося, після чого викликали поліцію.

Також винна обвинуваченого підтверджується: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 24.06.2017, з якого видно що потерпілий ОСОБА_9 повідомив, що 24.06.2017 ОСОБА_7 проник до вагону-рефрежиратора, який належить потерпілому, та намагався викласти майно, проте був затриманий робочим на місці події; протоколом огляду місця події від 24.06.2017, з доданими фото таблицями, з якого видно, що на огородженій території, яка знаходиться по в АДРЕСА_3 , розташований вагон-рефрежиратор в якому з правої сторони хаотично розміщені картонні ящики в яких знаходяться фарфорові статуетки. За ящиками в глиб вагону на стопці лежать рулони мінерального утеплювача. З лівої сторони при вході на підлозі розташовані металеві труби довжиною близько 4-х метрів. В глиб вагона з ліва розташовано різне майно; протоколом слідчого експерименту від 25.06.2017, з фото таблицями до нього, проведеного за участю свідка ОСОБА_10 , який надав пояснення аналогічні тим, що він дав у судовому засіданні та продемонстрував як все відбувалося і де знаходилися рулони мінвати коли він виявив ОСОБА_7 у вагоні; постановою про визнання предмета речовим доказом та приєднання його до кримінального провадження від 24.06.2017, згідно якого виявлені та вилучені в ході досудового розслідування 3 рулони мінерального утеплювача марки «ISOVER» визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та згідно розписки ОСОБА_9 передано йому на відповідальне зберігання; довідкою про вартість одного рулону мінерального утеплювача станом на червень 2017 року, згідно якої вартість складає 335 грн; протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05.07.2017, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 24.06.2017 проникла до вагона-рефрежиратора, який належить ОСОБА_9 .

Суд дав належну оцінку усім зібраним по справі доказам та вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений повторно, поєднаний з проникненням у інше сховище.

За таких обставин безпідставними є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що викладені у вироку суду обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду справи.

Разом з тим колегія суддів приходить до висновку, що протокол проведення слідчого експерименту від 10.07.2017 р. за участю ОСОБА_7 слід визнати недопустимим доказом.
Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За п.1 ч.3 ст.87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 датований 10.07.2017 р., проте на доданих до протоколу слідчого експерименту фотознімках зазначена дата 27.06.2017 р., що свідчить про те, що слідчий експеримент проводився 27.06.2017 р. до оголошення обвинуваченому підозри.

Підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України ОСОБА_7 була повідомлена 07 липня 2017 р.(а.п. 43).

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що вирок Славутського міськрайонного суду від 02.02.2018 р. слід змінити та визнати недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 10.07.2017 р. за участю ОСОБА_7 .

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, особи винного.

Обставин, які пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому суд першої інстанції не встановив, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.

При призначенні покарання обвинуваченому, суд взяв до уваги характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, у якого судимість не знята та не погашена, на обліку у нарколога, психіатра та невропатолога не перебуває, характеризується за місцем проживання посередньо.

Враховуючи характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого, суд прийшов до правильного висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, з урахуванням вимог ст. 68 КК України, у виді позбавлення волі в межах санкції статті, що йому інкримінована строком на три роки, та що таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.

Тому, не можуть бути задоволенні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про пом`якшення призначеного йому судом першої інстанції покарання.

Безпідставними є твердження в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого про те, що викладені у вироку покази обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що перебуваючи у вагоні-рефреджираторі ОСОБА_7 з метою відшукати металобрухт переміщував рулони з мінеральним утеплювачем та переносив їх до дверей, та покази свідка ОСОБА_10 про те, що він бачив як невідомий чоловік носить з середини рефрижератора та з метою крадіжки складає біля дверей три рулони утеплювача, не відповідають дійсності.

У вироку суду зазначено, що в судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 вказав, що дійсно перелізши через металевий паркан проник на загороджену територію з наміром відшукати метал. На вказаній території побачив вагон-рефрежиратор, в який потрапив, відчинивши засув. Потрапивши до вагону побачив там безліч різного майна, в тому числі і рулони мінерального утеплювача. Рулони мінерального утеплювача які він, шукаючи металолом поставив біля дверей, мети забирати не мав, а тому винним у інкримінованому злочині себе не визнає.
Свідок ОСОБА_10 пояснив, що підійшовши до дверей вагону помітив біля виходу складені рулони мінерального утеплювача, які раніше на цьому місці не лежали. Надалі помітив невідомого чоловіка, який переносив вказані рулони з кінця вагону до дверей. Для того, щоб цей невідомий чоловік не зміг втікти, закрив двері вагону на засов позвонив ОСОБА_9 та повідомив, що сталося, після чого викликали поліцію.

Необгрунтованими є твердження апеляційної скарги про те, що не відповідає фактичним обставинам провадження висновок суду про те, що вина обвинуваченого підтверджується узгодженими між собою показами потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , так як у показах вказаних осіб відсутні докази, які б вказували саме на те, що обвинувачений проник до вагону-рефрижератора саме з метою крадіжки утеплювача.
Суд першої інстанції дав належну оцінку показам потерпілого ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 відповідно до вимог ст.94 КПК України у сукупності з іншими доказами по справі.

Не впливають на законність вироку суду твердження про те, що постанова про визнання трьох рулонів утеплювача «ISOVER» предметом речового доказу суперечить протоколу огляду місця пригоди, у якому вказано, що під час огляду нічого не вилучено.
Суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що підстав для вилучення 3 рулонів мінерального утеплювача марки «ISOVER» під час огляду місця події не було. Крім того вартість зазначеного майна відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 09.11.2009 р. «Про судову практику у справах про злочини проти власності» можна визначити без проведення експертизи.

З метою збереження вказаного майна в тому стані в якому воно перебувало на момент вчинення замаху на крадіжку, слідчим було прийнято рішення про визнання його речовим доказом та передачу на відповідальне зберігання, про що зазначено у постанові про визнання предмета речовим доказом та приєднання його до кримінального провадження від 24.06.2017 р. та в розписці наданій потерпілим.

Безпідставними є посиланні в апеляційній скарзі на те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази щодо вартості утеплювача, а довідка про вартість одного рулона утеплювача не містить технічної характеристики утеплювача, назви виробника утеплювача.

Відповідно до довідки ФОП ОСОБА_11 про вартість одного рулона мінерального утеплювача станом на червень 2017 року вартість одного рулона становить 335 грн.

У судовому засіданні ОСОБА_11 пояснив, що оцінка майна ним здійснюється зазвичай за за фотографіями з урахуванням індивідуальних ознак предмету, якому надається оцінка та середньої ринкової вартості такого предмета.

Не ґрунтуються на матеріалах справи доводи апеляційної скарги обвинуваченого про тиск зі сторони слідства.

Підстав для скасування вироку суду колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Славутського міськрайонного суду від 02 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Визнати недопустимим доказом протокол проведення слідчого експерименту від 10 липня 2017 року за участю ОСОБА_7 .

В решті вирок Славутського міськрайонного суду від 02 лютого 2018 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: /підписи/
Згідно з оригіналом:
суддя Апеляційного суду
Хмельницької області ОСОБА_2