Житомирський апеляційний суд
Справа №273/1125/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Новоград-Волинської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Могилів-Подільський, Вінницької області, проживаючого та зареєстрованого по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працюючого, невійськовозобов`язаного, раніше судимого:

- 24.10.2005 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ст.ст. 185 ч. 3, 104 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 06.10.2006 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ст. ст. 185 ч. 3, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 28.05.2010 у зв`язку із закінченням строку відбуття покарання.

- 07.12.2010 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187 КК України. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі. 13.06.2016 звільнений з місць позбавлення волі по відбутті строку покарання,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 289 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено залишити попередній у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не довше ніж на два місяці.
Термін відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, а саме з 11 липня 2018 року.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на користь держави судові витрати, на залучення експерта у розмірі 19590,72 грн. (дев`ятнадцять тисяч п`ятсот дев`яносто грн. 72 коп.).
Речові докази:
- автомобіль марки ВАЗ 21061 реєстраційний номер реєстраційний номер НОМЕР_2 , випущений в 1982 році, синього кольору, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_3 , легковий седан- НОМЕР_4 , з об`ємом двигуна 1450, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , ухвалено залишити останньому за належністю;
- шкіряний гаманець коричневого кольору, який передано на відповідальне зберігання ОСОБА_10 , залишити останньому за належністю;
- наручний годинник «LED WATCH», запальничку жовтого кольору, чорні спортивні штани, чоловічу футболку бірюзового кольору, що знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Баранівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області повернути власнику ОСОБА_7 ;
- змиви з поверхні керма автомобіля, ручки перемикання коробки передач, ключів автомобіля, поверхні ручки ручного тормоза автомобіля та зразки букального епітелію потерпілого ОСОБА_10 , що знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Баранівського ВП Новоград-Волинського ВП ГУНП в Житомирській області знищити.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що близько 06 години 30 хвилин 12.10.2017 року прийшов до місця роботи, а саме приміщення ТОВ «Декор-Керамік», що по вул.Першотравенська, 30 в м. Баранівка, Житомирської області, де помітив легковий автомобіль марки ВАЗ 21061 реєстраційний номер НОМЕР_2 , випущений в 1982 році, синього кольору, шасі (кузов, рама, коляска) № НОМЕР_3 , легковий седан- НОМЕР_4 , з об`ємом двигуна 1450, який вирішив викрасти.
Реалізуючи свій злочинний намір, без розриву у часі, скориставшись відсутністю потерпілого, ОСОБА_7 зайшов до приміщення роздягальні, де із шкафчика потерпілого ОСОБА_10 таємно взяв ключі від вказаного автомобіля. Продовжуючи свої злочинні дії, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 , підійшов до транспортного засобу марки ВАЗ 21061, синього кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 1982 року випуску, що належить потерпілому ОСОБА_10 , відчинив незамкнені передні двері вище зазначеного автомобіля, таким чином забезпечивши собі доступ до салону вказаного автомобіля.
В подальшому, викраденим ключем до даного автомобіля відчинив багажник та відкрив кран подачі газу, повернувся до салону автомобіля і увімкнув клапан подачі газу, після чого ключем запалення запустив двигун вказаного автомобіля марки ВАЗ 2106 вартістю 22862,47 грн. та попрямував ним в напрямку м. Могилів-Подільськ, Вінницької області, чим повторно заволодів транспортним засобом.
Незаконно отриманим майном ОСОБА_7 у подальшому розпорядився за власним розсудом, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить виключити із вступної частини вироку суду вказівку, що ОСОБА_11 судимий 06.08. 2004 року за ч.3 ст. 185 КК України, вказівку, що ОСОБА_11 у зв`язку із незаконним заволодінням транспортним засобом спричинив ОСОБА_12 матеріальний збиток на суму 22862, 47 грн. Визнати висновок Судової авто-товарознавчої експертизи №11/96 від 17.11.2018 року неналежним доказом у даному кримінальному провадженні і зменшити суму витрат, яка підлягає стягненню з ОСОБА_13 на 590 гривень. 96 копійок. Пом`якшити призначене судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України та застосувати до обвинуваченого ст. 75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю один рік, з покладенням обов`язків, передбачених статтею 76 КК України. Посилається на те, що висновки суду викладені у вироку, не в повній мірі відповідають фактичним обставинам справи не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що в кінцевому результаті призвело до призначення ОСОБА_14 надто суворого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного. У вступній частині судового рішення суд безпідставно зазначив, що ОСОБА_11 судимий вироком Могилів-Подільського райсуду Вінницької області від 06.08. 2004 року за ч. З ст. 185 КК України яким переданий під нагляд батьків. Зазначає, що відповідно до ст. 105 КК України, передача неповнолітнього під нагляд батьків застосовується до неповнолітнього при звільненні від покарання, і не є судимістю. Крім того у мотивувальній частині вироку, суд безпідставно зазначив, що у зв`язку з незаконним заволодінням автомобілем вартістю 22862, 47 грн ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_12 збитки на зазначену суму оскільки жодних доказів, що підтверджують факт заподіяння ОСОБА_12 внаслідок незаконного заволодіння його транспортним засобом реальної шкоди хоча б на одну гривню суд не дослідив і не навів у вироку, а докази, які спростовують заподіяння реальних збитків суд не взяв до уваги, не давши їм належної правової оцінки. Зазначає, що суд зобов`язаний був визнати висновок судової авто- товарознавчої експертизи, неналежним доказом, оскільки той не має жодного доказового значення у даному провадженні та відмовити у стягненні з ОСОБА_7 витрат, пов`язаних з проведенням цієї експертизи в розмірі 790 гривень 96 копійок. Стверджує, що суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений має сім`ю і постійне місце проживання, посередньо характеризується щиро покаявся і активно сприяв розкриттю злочину, добровільно повідомив потерпілого про місце знаходження транспортного засобу, яким незаконно заволодів, відшкодував потерпілому витрати, пов`язані з доставкою транспортного засобу до місця зберігання, не врахувавши думку потерпілого, щодо виду покарання, яке необхідно призначити, суд призначив ОСОБА_14 надто сувору міру покарання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_14 обчислювати з моменту затримання 11.07.2018. Посилається на те, що зазначений вирок суду с незаконним з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вирок суду підлягає скасуванню в зв`язку з м`якістю призначеного покарання. Так, при призначенні покарання суди повинні суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад його призначення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України. Вказує, шо обираючи вид та міру покарання суд невірно оцінив особу обвинуваченого та обставини його вчинення. Так, суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_11 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних для себе висновків не зробив, в період строку погашення судимоситі вчинив новий умисний злочин у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту. Крім того, ОСОБА_11 з метою уникнення покарання за вчинений ним повторний злочин понад 9 місяців переховувався від слідства та справедливого суду. Також, обвинувачений, під час судового розгляду не зміг пояснити навіщо незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_10 , що у свою чергу свідчить про небажання ОСОБА_13 ставати на шлях виправлення.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та його захисника, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та частково підтримав апеляційну скаргу захисника в частині виключення зі вступної частини вироку посилання суду на судимість обвинуваченого 06.08.2004 р., заперечивши проти задоволення апеляційної скарги захисника в іншій частині, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна захисника в інтересах обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Щодо призначеного судом обвинуваченому покарання та апеляційних вимог прокурора щодо скасування вироку в цій частині та призначення більш суворого покарання, пов`язаного з позбавленням волі обвинуваченого а саме 5 років, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так відповідно до положень ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто умовою застосування положень ч.1 ст.69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Суд першої інстанції під час розгляду даного провадження та призначення обвинуваченому покарання зазначених вимог закону дотримався та в достатній мірі мотивував свої висновки.

Так судом вірно встановлено, що ОСОБА_7 вчинив злочин проти безпеки руху та експлуатації транспортних засобів, який відноситься до категорії тяжких злочинів, при цьому не встановивши обтяжуючих покарання обставин. Пом`якшуючими покарання обставинами судом визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом першої інстанції призначено в межах санкції ч.2 ст.289 КК України із врахуванням вимог ст.65 КК України. При його визначенні, як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який є раніше судимим, є особою молодого віку, на обліку у нарколога, психіатра не перебуває, одружений, проживає з 2016 року разом з дружиною, за місцем проживання характеризується посередньо. Судом також врахованно висновки досудової доповіді Баранівського районного сектору філії Держаної установи «Центр пробації» у Житомирській області щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінено як високий, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як середній, виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Однак враховуючи дані про особу обвинуваченого, встановлення кількох обставин, що пом`якшують покарання та з урахуванням думки потерпілого, якому було повернуто його майно та який просив суворо не карати. Тому суд першої інстанції з урахуванням всіх обставин провадження правильно прийшов до висновку про можливість застосування в даному випадку до обвинуваченого покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі та з можливістю не застососвувати покарання у вигляді конфіскації майна, яке буде необхідним та достатнім для виправдення обвинуваченного та попередження вчинення ним нових злочинів, з чим також погоджується колегія суддів апеляційного суду.

Дане покарання не можна вважати надмірно м`яким та таким, що не відповідає обставинам вчинення злочину та особі обвинуваченого, тим більше, що безумовних перешкод для застосування ст. 69 КК України в даному випадку не існує.

Доводи прокурора в обґрунтування необхідності призначення обвинуваченому покарання, у вигляді позбавлення волі на строк 5 років без застосування ст.69 КК України, з посиланням на те, що судом при призначенні покарання судом не враховано те, що ОСОБА_11 маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, будучи раніше неодноразово судимим за злочини проти власності, на шлях виправлення не став, належних для себе висновків не зробив, в період строку погашення судимоситі вчинив новий умисний злочин у сфері безпеки руху та експлуатації транспорту є безпідставними, оскільки були враховані судом при призначення покарання.

Таким чином підстав вважати, що призначене судом покарання нижче від найнижчої межі, а саме у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі є надто м`яким та не є необхідним і достатнім в даному випадку, як на тому наполягає прокурор, колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, доводи прокурора про те, що покарання призначене судом, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є надуманими та спростовуються матеріалами провадження. Всі зазначені в апеляційній скарзі прокурора обставини, були враховані судом при призначенні покарання ОСОБА_7 .

В свою чергу і доводи захисника про те, що призначене судом покарання є надто суворим та до обвинуваченого слід застосувати ст.ст.75, 76 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням, оскільки при його призначенні судом не враховано думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, є надуманими, оскільки при призначення покарання судом враховано всі об`єктивні дані, які впливають на його вид та розмір, в тому числі і думку потерпілого, який просив суворо не карати, та детально наведені у вироку суду.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника з приводу визнання судової авто-технічної експертизи неналежним доказом та необхідності зменшення суми витрат, а також виключення з мотивувальної частини вироку суду вказівку про спричинення потерпілому матеріального збитку на суму 22862, 47 грн. слід зазначити, що не дивлячись на те, що викрадений транспортний засіб був повернутий потерпілому, на момент вчиення злочину зазначеним викраденням потерпілому було завдано шкоду, яка підялгає обов`язковому встановленню. Крім того встановлення ринкової вартості автомобіля є необхідною для правильної кваліфікації кримінального правопорушення, так як ст.289 КК України містить посилання на розмір майнової шкоди. Крім того, даний злочин є не тільки злочином проти безпеки руху та експлуатації транспортних засобів, а ще й таким, що посягає на власність особи тому встановлення вартості завданої шкоди є обов`язковим, виходячи також і з положень ст. 91 КПК України . При цьому слід зазначити, що завдання шкоди, в тому числі і великої, не є в даному випадку кваліфікуючою ознакою вчиненого ОСОБА_7 злочину.

Разом з тим доводи апеляційної скарги захисника з приводу виключення із вступної частини вироку суду вказівки на те, що ОСОБА_7 судимий 06.08.2004 року за ч. 3 ст.185 КК України є слушними.

Відповідно до ст. 105 КК України, передача неповнолітнього під нагляд батьків застосовується до неповнолітнього при звільненні від покарання якщо неповнолітній, який вчинив злочин невеликої або середньої тяжкості, і буде визнано, що внаслідок щирого розкаяння та подальшої бездоганної поведінки він на момент постановлення вироку не потребує застосування покарання.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_11 за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст185 КК України постановою Могилів-Подільського районного суду Вінницької області від 06.08.2004 року України переданий під нагляд батьків, тому не може вважатися судимим. (а.с.114)

З огляду на викладене вирок суду першої інстанції підлягає зміні шляхом виключення із вступної частини вироку суду вказівки на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 06.08.2004 року Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України переданий під нагляд батьків.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим і підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст. 289 КК України змінити.

Виключити з вступної частини вироку вказівку суду на судимість ОСОБА_7 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області 06.08. 2004 року за ч.3 ст. 185 КК України.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а обвинуваченим з моменту отримання її копії.

Судді: