Справа № 138/361/17
Провадження №11-кп/772/348/2018
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого: ОСОБА_2 ,
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
адвоката: ОСОБА_7
потерпілою: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,

розглянув « 13» червня 2018 року у відкритому судовому засіданні у місті Вінниці кримінальне провадження №0000359 від 02.11.2016 року за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 27.11.2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

-29.01.2007 року Могилів-Подільським міським судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 1 рік;

- 06.07.2007 року Могилів-Подільським міським судом за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підстав ст.71 КК України
приєднано 1 рік за вироком суду від 29.01.2007 року та
призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі;

- 25.10.2011 року Могилів-Подільським міським судом за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано 6 місяців за вироком суду від 06.07.2007 року та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 9 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України, та призначено йому покарання за п.п.6, 9 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 15 (п`ятнадцяти) років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.4 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання призначено у вигляді позбавлення волі строком на 15 (п`ятнадцять) років з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано засудженому ОСОБА_9 попереднє ув`язнення з 03 листопада 2016 року до 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21.06.2017 року день за день.
Початок строку відбування покарання визначено рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 03 листопада 2016 року.
Стягнуто із ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням судово-дактилоскопічних експертиз, судово-трасологічних експертиз, судово-одорологічних експертиз, судово-товарознавчої експертизи, судово-біологічних експертиз, комплексних судово-імунологічних та молекулярно- генетичних експертиз, у розмірі 53842 (п`ятдесят три тисячі вісімсот сорок дві гривні 90 копійок.
Вирішено питання з речовими доказами.

ВСТАНОВИВ :

Судом встановлено, близько 22 години 00 хвилин 01.11.2016 року у ОСОБА_9 , під час його перебування біля домогосподарства АДРЕСА_1 , виник умисел спрямований на проникнення до вищезазначеного будинку, з метою заволодіння грошовими коштами та цінним майном, які могли у ньому знаходитись.
Реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на незаконне збагачення ОСОБА_9 , шляхом розбиття шибки вікна кухонної кімнати, таємно проник у будинок через розбите вікно та усвідомлюючи, що у будинку знаходиться власник даного домогосподарства ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , від своїх дій направлених на заволодіння чужим майном не відмовився.
Так, ОСОБА_9 продовжуючи свої дії, направлені на заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та явну фізичну перевагу над ОСОБА_11 , який був особою похилого віку, наніс потерпілому ОСОБА_11 декілька ударів кулаками в область голови та обличчя, внаслідок чого ОСОБА_11 впав на підлогу та втратив свідомість.
Після цього, ОСОБА_9 усвідомлюючи, що ОСОБА_11 перебуває без свідомості та не може чинити йому перешкоди, почав обшукувати будинок ОСОБА_11 , під час чого заволодів мобільним телефоном марки «Кенексі» моделі «К5» та грошовими коштами в сумі 1300 доларів США, які належали ОСОБА_11 , грошовими коштами в сумі 2000 доларів США, що належали ОСОБА_12 та зберігались у будинку ОСОБА_11 .
Після заволодіння вище вказаним мобільним телефоном та грошовими коштами, ОСОБА_9 знаходячись в одній із кімнат будинку, почув що ОСОБА_11 прийшов до свідомості та почав висловлювати образливі слова в його адресу, усвідомлюючи, що його впізнав потерпілий, ОСОБА_9 вирішив із корисливих мотивів, з метою привласнення знайдених у будинку грошових коштів та мобільного телефону, вчинити умисне вбивство ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій умисел спрямований на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 підійшов до потерпілого, коли останній намагався встати з підлоги і покликати на допомогу, та діючи умисно, застосовуючи насильство, яке є небезпечним для життя потерпілого в момент заподіяння, наніс множинні удари кулаками, ногами взутими в кросівки та дерев`яною ніжкою від кухонного столу, що знаходилась в кімнаті будинку, в область голови, тулуба, рук та ніг потерпілого, який в цей час намагався захищатись, спричинивши ОСОБА_11 тілесні ушкодження, від яких останній впав на підлогу.
Продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 ногами вперся в груди потерпілого, коли останній лежав на підлозі, та своєю рукою прижав шию потерпілого до підлоги і здавлюючи її не відпускав, доки останній не перестав подавати ознаки життя.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_11 , № 134 від 28.11.2016 встановлено, що смерть ОСОБА_11 настала від механічної асфіксії, яка розвинулась внаслідок стиснення органів шиї, про що свідчить неповний розрив правого синдесмозу та повний косопоперечний перелом лівого великого рога під`язикової кістки з крововиливом в навколишні тканини, та перелом щитоподібного хряща з одночасним здавленням грудної клітки між двома тупими предметами, який мав з боку спини необмежену контактуючу поверхню, а з передньої поверхні - обмежену контактуючу поверхню, про що свідчить прямий злам тіла грудини в 4 міжребір`ї та непрямі злами ребер (зліва 3-10, справа 3-8) про, що також свідчать численні під плевральні крововиливи обох легень та їх підвищена повітряність, та крововиливи в м`які тканин язика по правому краю.; Сукупність даних пошкоджень носить ознаку тяжких тілесних пошкоджень, з життям не сумісні, між ними та смертю ОСОБА_11 є прямий причинний зв`язок. Під час здавлення шиї та грудної клітини смерть ОСОБА_11 настала практично одразу. При судово- медичному дослідження трупа ОСОБА_11 виявлені наступні тілесні пошкодження: рана (№1) в тімяно-скроневій ділянці зліва, ранка на спинці носа з переломом кісток носа; рана по нижньому краю нижнього повіка правого ока; синці на обох повіках обох очей; крововилив в білкову оболонку обох очей; по одній рані на червоній облямівці верхньої губи справа та зліва; рана на червоній облямівці нижньої губи справа; рана (№2) по нижньому краю підборіддя; синець на всю поверхню лівої вушної раковини з переходом на щоку; синець на правій вушній раковині з переходом на праву щоку; синці невизначено- смугастої форми - на правому плечовому суглобі, на передній поверхні грудної клітини справа (вище соска), в ділянці тіла грудини, на лівому плечовому суглобі, на лівому плечі у верхній третині, на лівому передпліччі у нижній третині, на лівому ліктьовому суглобі, на правому плечі у нижній третині, на правому ліктьовому суглобі, на правому передпліччі у нижній та середній третинах; синці із саднами на їх фоні на обох колінних суглобах; садна на тильній поверхні лівої стопи у основи 1 пальця, синець із набряком м`яких тканин на всю поверхню правої щоки, клаптева ранка по задньому краю долоневої поверхні лівої кисті; синець із садном на тильній поверхні основної фаланги 4 пальця лівої кисті; по синцю на тильній поверхні лівої кисті у основи 2-3 пальців, суцільний синець на тильній поверхні правої кисті у основи 2-5 пальців, синець на тильній поверхні 1 пальця правої кисті у основи, перелом лівого ріжка під`язикової кістки з крововиливом в навколишні тканини, прямий перелом тіла грудини в 4 міжребір`ї, не прямі переломи ребер з обох сторін, справа 3-8 по середньо-ключичній лінії, зліва 3-10 по скісній лінії від середньо- ключичної до передньо-підпахвової; дифузний крововилив в м`які мозкові оболонки потиличних часток обох півкуль головного мозку, крапкові під плевральні крововиливи обох легень. Враховуючи місце знаходження тіла ОСОБА_11 , пору року, та вираженість трупних явищ, тобто повне заклякання трупних м`язів, перевірка трупних плям, які відновлюються через 5 хвилин, можна висловитись, що давність його смерті від початку експертизи (16 година 8 хвилин) 02.11.2016 року, складає від 8 до 17 годин. Враховуючи характер, численність, розташування тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_11 можна висловитись про те, що вони утворились в один незначний проміжок часу від неодноразової (не менш дванадцяти раз) дії на голову та обличчя тупого предмету з обмеженою продовгуватою контактуючою поверхнею, в дільниці кінцівок - не менше дванадцяти раз, в ділянці тильної поверхні кистів рук - не менш чотирьох разів, і які носять ознаки ушкоджень, які утворились при самозахисті. Під час отримання, вище описаних тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , міг здійснювати самостійні дії бігати, ходити, повзати. Всі пошкодження в ділянці верхніх кінцівок у ОСОБА_11 , носять ознаки тілесних ушкоджень, які могли утворитись при боротьбі та самозахисті. Рана з волосистої частини голови та підборіддя носять ознаку забійних ран та утворились від дії тупого предмету з продовгуватою травмуючою поверхнею. При експертизі трупа ОСОБА_11 виявлено помірно виражений атеросклероз коронарних артерій серця та аорти, які у причинному зв`язку з настанням його смерті не знаходяться. При судово-хімічній експертизі крові трупа ОСОБА_11 наявність етилового, метилового спиртів, а також пропилового, бутилового, амілового та їх ізомерів не виявлено.
Після вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , ОСОБА_9 привласнив собі знайдений у будинку мобільний телефон марки «Кенексі» моделі «К5» належний ОСОБА_11 , вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №2985/16-21 від 07.12.2016 року становить 377 гривень 30 копійок, грошові кошти в сумі 1300 доларів США, належні ОСОБА_11 , що відповідно до довідки № 61-0057/99948 від 08.12.2016 року, виданої Національним банком України у Вінницькій області еквівалентно 33619 гривень 50 копійок та грошові кошти в сумі 2000 доларів США, належні ОСОБА_12 , що відповідно до довідки № 61-0057/99948 від 08.12.2016 року, виданої Національним банком України у Вінницькій області еквівалентно 51030 гривень, та залишив місце події.
Залишивши місце події, ОСОБА_9 викраденим мобільним телефоном і грошовими коштами розпорядився на власний розсуд та своїми злочинними діями завдав матеріальної шкоди потерпілим ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_12 , в рівній частині кожному, на загальну суму 33996 гривень 80 копійок, та завдав матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_12 на суму 51030 гривень, особисто.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_9 ставиться питання про зменшення призначеного покарання, та зарахування йому, день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, по розгляд в апеляційній інстанції.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано обставини, що пом`якшують його покарання та не призначено покарання менше меншого.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 ставиться питання про скасування вироку у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання. Просить ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за п.п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 в повній мірі не враховано його негативну характеристику, те, що останній вчинив два особливо тяжких злочини, один із яких посягає на найвищу соціальну цінність, передбачену ст. 3 Конституції України, а саме життя людини, а інший злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, на приватну власність, яка є непорушною.
Ураховуючи те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, та те, що своїми злочинними діями ОСОБА_9 позбавив життя ОСОБА_11 співрозмірним може бути лише покарання у виді довічного позбавлення волі, як законодавчо встановлена альтернатива смертної кари.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити, потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора, просила призначити покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у виді довічного позбавлення волі, обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 , просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_10 підлягає до задоволення.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
Як вбачається із змісту апеляційних скарг прокурора ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 , фактичних обставин скоєних кримінальних правопорушень, як вони встановлені та викладені у вироку суду, доведеності вини ОСОБА_9 у їх скоєнні, правильності юридичної кваліфікації дій ОСОБА_9 за епізодом скоєння розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, поєднаним із проникненням у житло із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень , передбачених ч.4 ст. 187 КК України; умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, кваліфікуючими ознаками якого є вчинення умисного вбивства з корисливих мотивів та вчинення умисного вбивства з метою приховання іншого злочину, передбаченого п.п.6,9 ч.2 ст. 115 КК України, вони не оспорюють, тому, апеляційний суд у цій частині вирок суду першої інстанції не переглядає.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 з приводу того, що судом першої інстанції при ухваленні вироку не враховано ст. 65 КК України, а також не призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України, більш м`якого покарання ніж передбачено законом є безпідставними.
Так, судом першої інстанції при ухваленні вироку враховано визначені ст.65 КК України загальні засади призначення покарання стосовно обставин цієї справи, враховано ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, особу винного негативно характеризується по місцю проживання, раніше неодноразово судимий, відсутність у відповідності до ст.66 КК України обставин, які пом`якшують покарання; наявність відповідно до ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінальних правопорушень відносно особи похилого віку та рецидив злочинів.
Крім того, підставою призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України є : а) наявність кількох(двох або більше) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; б) наявність даних, що певним чином характеризують особу винного.
Разом з тим з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого взагалі відсутні.
Також слід зазначити, що у досліджених судом апеляційної інстанції матеріалах кримінального провадження відсутні будь - які дані про те, що обвинувачений ОСОБА_9 щиро розкаявся у вчинених ним кримінальних правопорушеннях, що спростовує твердження обвинуваченого, зазначені у апеляційній скарзі.
Однак, як вірно зазначив прокурор у апеляційній скарзі судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 в повній мірі не враховано його негативну характеристику, те, що останній вчинив два особливо тяжких злочини, один із яких посягає на найвищу соціальну цінність, передбачену ст. 3 Конституції України, а саме життя людини, а інший злочин, передбачений ч. 4 ст. 187 КК України, на приватну власність, яка є непорушною.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Відповідно до ст. 65 КК України покарання має бути необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів. Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення ( форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності тощо) і виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, суду необхідно всебічно досліджувати матеріали провадження щодо наявності таких обставин.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , хоча формально і послався на ступінь тяжкості злочину та дані про особу обвинуваченого, проте фактично їх не врахував, оскільки вчинений засудженим злочин згідно зі ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; ОСОБА_9 є осудним, характеризується негативно, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих майнових злочинів, за які відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі та будучи звільненим з місць позбавлення волі належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став, знову вчинивши особливо тяжкі злочини, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 - рецидив злочинів та вчинення злочину, щодо особи похилого віку; чоловіка, який фізично не був спроможний чинити опір при зазначених у вироку обставинах; обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, по справі взагалі не встановлено.
З урахуванням зазначеного, а також того, що обвинувачений ОСОБА_9 , як особа, становить підвищену небезпеку для суспільства, оскільки перебуваючи 01.11.2016 року в приватному будинку АДРЕСА_1 , де проживав ОСОБА_11 , викрав із вказаного будинку мобільний телефону марки «Кенексі», грошові кошти, вбив власника будинку ОСОБА_11 з метою приховання іншого злочину - заволодіння майном, оскільки, дані факти знайшли своє безспірне підтвердження дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами, такий спосіб та системність вчинення особливо тяжких кримінальних правопорушень свідчить, про особливу небезпечність таких дій для суспільства та життю людей, тому апеляційний суд вважає, що що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку застосовуючи до ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на певний строк. Таке покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно не є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження з його боку нових злочинів.
Про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 в майбутньому, після відбуття строкового терміну позбавлення волі, свідчить і той факт, що він у вчинених діях не розкаявся, тобто за його внутрішнім переконанням він вчинив правильно при тих обставинах які склалися.
Ураховуючи те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті кару, та те, що своїми злочинними діями ОСОБА_9 позбавив життя ОСОБА_11 співрозмірним може бути лише покарання у виді довічного позбавлення волі, як законодавчо встановлена альтернатива смертної кари.
При таких обставинах, колегія суддів вважає, що вирок в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 має бути скасований, з постановленням нового вироку, за яким ОСОБА_9 слід призначено покарання у виді довічного позбавлення волі. Саме покарання у виді довічного позбавлення волі відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого, попередження нових злочинів, тому доводи апеляційної скарги прокурора та думка потерпілої ОСОБА_8 про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі є слушними та обґрунтованими.
У відповідності до п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за їх сукупністю визначається шляхом поглинення зазначеним видом покарання будь-яких менш суворих.
Крім того, з оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції ухвалено ОСОБА_9 строк відбування покарання рахувати з моменту затримання, а саме з 03.11.2016 року. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з 03 листопада 2017 року по 21 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ст. 8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права, тому суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати її як акт прямої дії.
Конституційний Суд України в своєму рішенні № 17-рп/2010 від 29 червня 2010 року зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями (абз. 3 п.п. 3.1 п. 3).
Згідно з ч. 1 ст. 3 КПК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

У силу ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Згідно з 5 статті 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У строк попереднього ув`язнення включається, зокрема, строк затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.
Відповідно до Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Оскільки станом на 20 червня 2017 року обвинувачений ОСОБА_9 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року, тому відповідно до ч. 2 ст. 5 КК відсутні підстави для застосування відносно нього положень Закону України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року, яким погіршуватиметься становище обвинуваченого ОСОБА_9 .
Отже, виходячи з наведених положень закону, апеляційний суд вважає, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з 03 листопада 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 27.11.2017 року скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд ,-

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити.
Вирок Чернівецького районного суду Вінницької області від 27.11.2017 року, щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого за п.п.6, 9 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України скасувати.
Визнати винним ОСОБА_9 за п.п.6, 9 ч.2 ст.115, ч.4 ст.187 КК України та призначити покарання:
за п. п. 6, 9 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_9 попереднє ув`язнення з 03 листопада 2016 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 03 листопада 2016 року.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 3-х місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_9 у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3

Згідно з оригіналом:
Суддя: