АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/345/18 Справа № 209/1730/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000566 від 26 березня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2017 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітнього сина 2016 року народження, офіційно не працюючого, маючого професійно-технічну освіту, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1. 25.05.1998 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.206, ч.2 ст. 141, 42 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. Умовно-достроково звільнений Придніпровським районним судом м. Черкаси 17.12.1998 року невідбутий строк: 11 місяців 9 днів;
2. 29.05.2001 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.206 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. Умовно-достроково звільнений Ленінським районним судом м. Дніпропетровська 24.01.2002 року невідбутий строк: 2 місяці 23 дня;
3. 26.05.2004 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.71 КК України, частково приєднаний невідбутий строк 10 днів за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29.05.2001 року, до відбуття покарання 3 роки 10 днів позбавлення волі. Звільнений з Солонянської ВК 06.06.2005 року по відбуттю строку покарання;
4. 14.04.2006 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 10 місяців. Умовно-достроково звільнений Ленінським районним судом м.Дніпропетровська 19.08.2008 року невідбутий строк: 1 рік 1 місяць 25 днів;
5. 07.07.2011 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.187, 69, ч.2 185,ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, приєднано частково невідбутий строк 6 місяців за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14.04.2006 року, призначено покарання 4 роки позбавлення волі с конфіскацією 1/2 частини майна. Звільнився із Сокольської ВК №47 Львівської області 12.03.2015 року по відбуттю строку покарання.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпродзержинська, українця, громадянина України, одруженого, офіційно не працюючого, маючого професійно-технічну освіту, проживає за адресою : АДРЕСА_2 ; зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимий,
- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України;
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_9
захисника : ОСОБА_10
обвинувачених: ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині визначення кваліфікації дій ОСОБА_7 та ухвалити свій вирок, яким визнати, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення «повторно» та визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення.
В іншій частині вирок прокурор не оскаржує.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення вчинених ОСОБА_7 припустився помилки не зазначивши, що обвинувачений ОСОБА_7 відповідно до примітки статті 185 КК України вчинив кримінальне правопорушення «повторно».
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 06 листопада 2017 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та призначено іспитовий строк 3 роки, покладено обов`язки згідно до ч.1,2 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 95 гривень.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, призначено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки відповідно до ч.1, 2 ст. 76 КК України
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.
Вирок відносно ОСОБА_8 не оскаржується.
Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 25.03.2017 року о 23.00 годині, знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_2 , вступили в попередню змову між собою на таємне викрадення чужого майна, яке належало ОСОБА_11 ..
Реалізуючи свої злочинні наміри, 25.03.2017 року о 23.00 годині, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в приміщенні для худоби, яке розташоване на території домоволодіння АДРЕСА_4 зберігається саморобні металеві вироби-поїлки для худоби, вирішили незаконно, таємно, з корисливою метою, викрасти вказане майно, та з цією метою вступили у попередню злочинну змову між собою.
З цією метою, ОСОБА_7 , діючи спільно з ОСОБА_8 , з корисливою метою, реалізували свої злочинні наміри, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, розуміючи, що своїми діями здійснює безоплатне незаконне вилучення чужого майна поза волею власника, розподіливши ролі, 25.03.2017 року близько о 23:20 годині, прослідували до домоволодіння яке належить потерпілому ОСОБА_11 , де ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 діючи спільно, проникли до приміщення для худоби вищевказаного домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , таким чином ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 незаконно проникли до іншого приміщення за вищевказаною адресою, звідки, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрали металеву ємкість, циліндричної форми, червоного кольору, висотою 1 м, діаметром 1,10 метри, вагою 154,7 кг, та металеву ємкість циліндричної форми, сірого кольору, висотою 0.6 метри, діаметром 0,7 метри, вагою 19,3 кг, вартість яких становить 805 гривень 62 копійки, тобто майно яке належить потерпілому ОСОБА_11 , чим заподіяли матеріальну шкоду.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок в частині визначення кваліфікації дій ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок за яким визнати, що ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинено повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення, доводи обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК України, при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення, суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися статтями 412 - 414 КПК України.
Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність слушними, оскільки з матеріалів провадження убачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07.07.2011 року за ч.3 ст.187, 69, ч.2 185,ч.3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна.
Виходячи з вище викладеного, суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним не врахував, що у обвинуваченого ОСОБА_7 наявна повторність злочинів.
Відповідно до примітки ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.
Повторність злочинів це вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України (ч. 1 ст. 32 КК). У частині 3 цієї ж статті законодавець визнає повторним вчинення двох або більше злочинів і у випадках, передбачених різними статтями, коли це прямо встановлено в Особливій частині КК.
Таким чином, судом першої інстанції правильно встановлені фактичні обставини, а саме що ОСОБА_7 вчинив вказане кримінальне правопорушення 25.03.2017 року, однак помилково суд у вироку не зазначив про скоєння вказаного злочину «повторно», тоді як дії обвинуваченого повинно бути кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як такі, що виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, і попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у інше приміщення та суд першої інстанції повинен був розглядати кримінальне провадження в межах обвинувального акту, який в суді не змінювався.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочину визнається неодночасне вчинення однією та тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
За таких обставин, вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , підлягає скасуванню в частині визначення кваліфікації дій обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.ст.413 - 414 КПК України, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів враховує, що відповідно до ст. 65 КК України , особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.
В апеляційній скарзі не ставиться питання про призначення більш суворого покарання,тому колегія суддів перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляційних вимог.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України п.3 розділу Х11 «Прикінцевих та перехідних положень ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів, -

У х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 скасувати в частині визначення кваліфікації противоправних дій ОСОБА_7 .
Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням до іншого приміщення.
В решті вирок залишити без змін
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим - в той же строк, з моменту вручення копії вироку.
Судді апеляційного суду:

---------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4