Постанова
Іменем України
10 жовтня 2018 р.
м. Київ
Справа № 487/4896/16-к
Провадження № 51-2993км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2017 року та вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 24 травня 2017 року в межах кримінального провадження № 0002114 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Херсон, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 12 січня 2017 року вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини:
Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 лютого 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, за вироками Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р., Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12.01.2017 р. та за даним вироком, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30.09.2011 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Вирішено питання щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення, щодо цивільного позову та щодо речових доказів.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, ОСОБА_6 в середині грудня 2015 року в нічний час, перебуваючи біля будинку на пров. Радіо, 1, в м. Миколаєві, пошкодивши замок двері, з автомобіля "ЗАЗ", д.н. " НОМЕР_1 ", повторно таємно викрав майно ОСОБА_7 на суму 2280 грн.

У середині грудня 2015 року в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку на пров. Радіо, 1-а, в м. Миколаєві, таким ж способом з автомобіля «ВАЗ 2106», д.н. НОМЕР_2 , повторно таємно викрав майно ОСОБА_8 на суму 1000 грн.
Приблизно у січні 2016 року в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку на вул. Шосейна,5, в м. Миколаєві, таким ж способом з автомобіля "Тойота камри" д.н. НОМЕР_3 , повторно таємно викрав майно ОСОБА_9 на суму 2100 грн.
У лютому 2016 р. в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку на вул. Шосейна,50, в м. Миколаєві, пошкодивши вікно двері, з автомобіля «Газель», д.н. НОМЕР_4 , повторно таємно викрав майно ОСОБА_10 на суму 2500 грн.
04 травня 2016 року в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи білябудинку на вул. Бузький Бульвар, 1-б, в м. Миколаєві, пошкодивши замок двері, з автомобіля «ВАЗ 2104», д.н. НОМЕР_5 , повторно таємно викрав майно ОСОБА_11 на суму 4650 грн.
04 травня 2016 року в нічний час ОСОБА_6 , перебуваючи білябудинку на вул. 8-го Березня, 12, в м. Миколаєві, пошкодивши замок, з автомобіля «Хюндай», д.н. НОМЕР_6 , повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 на суму 600 грн.
Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 24 травня 2018 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного покарання за сукупністю злочинів скасовано. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, за даним вироком та злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, за які ОСОБА_6 засуджений вироком від 11.01.2017 року, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворівського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Також вирішено питання щодо зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення. В решті вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи судові рішення в частині кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини, порушує питання про зміну судових рішень шляхом виключення з них рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 71 КК, оскільки судами безпідставно приєднано на підставі ст. 71 КК частково невідбута частина покарання за вироками Суворівського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року від 30.09.2011 та Херсонського міського суду Херсонської області від 25.08.2016 р.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримала касаційну скаргу, просила судові рішення змінити, виключити з них вказівку про визначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК визначено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ст. 70 КК при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. З огляду на частину 4 цієї статті, за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з положеннями ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Крім того, при розгляді даного кримінального провадження Верховний Суд бере до уваги свою попередню практику.
Зокрема, відповідно до позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року (справа № 541/655/15-к), не дивлячись на те, що злочин було вчинено після постановлення вироку від 29.07.2015 року, але до ухвалення вироку від 31.10.2016 р., суд, правильно призначивши покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК, поряд з цим неправильно призначив покарання на підставі ст. 71 КК, оскільки покарання за вироком від 29.07.2015 р. вже було враховане вироком від 31.10.2016 р. та призначалося за правилами ст. 71 КК.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Суворовського районного суду м. Херсон від 30 вересня 2011 року за ч. 2 ст. 289 КК до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
02 червня 2015 року від подальшого відбування вказаного покарання ОСОБА_6 звільнено умовно-достроково на 1 рік 1 місяць 2 дні.
У період умовно дострокового звільнення у лютому 2016 року ОСОБА_6 вчинив низку крадіжок та вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року його засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011року та визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є власністю ОСОБА_6 .
В подальшому вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом часткового складання покарань призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК, за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року і ч. 2 ст. 185 КК за даним вироком, у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року та остаточно визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
За наведених обставин суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок, до покарання, призначеного ОСОБА_6 за новим вироком, безпідставно частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироками Суворовського районного суду м. Херсона від 30 вересня 2011 року та Херсонського міського суду Херсонської області від 25 серпня 2016 року, які вже враховано при призначенні покарань за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року.
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок апеляційного суду зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
З цих підставСуд постановив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 24 травня 2017 року відносно ОСОБА_6 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначених за вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 24 травня 2017 року та за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 12 січня 2017 року, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3