АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________

Справа № 636/4345/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/1213/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

- секретарі ОСОБА_5

- за участю прокурора ОСОБА_6

- обвинуваченого ОСОБА_7

-захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Тбілісі Грузії, громадянина України, вірмена, з освітою 8 класів, не одруженого, не працюючого, не маючого реєстрації у якості жильця і фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.11.2010 року Великобурлукським райсудом Харківської області за ч.2 ст.309 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та встановленням іспитового строку в 3 роки; 14.11.2011 року Чугуївським міським судом Харківської області за ч.2 ст.309, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 22.07.2015 року Чугуївським міським судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України та встановленням іспитового строку в 2 роки

Визнано винним у чиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.186 та ч.3 ст.187 КК України та призначено покарання:

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі.

У відповідності до правил ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Згідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.07.2015 року до призначеного покарання за даним вироком, остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 7(семи) років 6(шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_7 відраховано з 10 листопада 2016 року з моменту фактичного затримання і зараховано згідно ч.5 ст.72 КК України, в редакції закону, що діяв до 20.06.2017 року включно, у строк відбуття покарання термін тримання під вартою із розрахунку за один день утримання під вартою - дні відбуття покарання.

З 21 червня 2017 року строк утримання під вартою зараховано до терміну відбуття покарання із розрахунку день за день.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань Державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№27).

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати в загальній сумі 10841(десять тисяч вісімсот сорок одну) гривню 86 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 , в порядку відшкодування завданої злочином: матеріальної шкоди - 12488 гривень 02 копійки, моральної шкоди 10000 гривень, а разом 22488(двадцять дві тисячі чотириста вісімдесят вісім) гривень 02 копійки.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно вироку 02 вересня 2016 року біля 10 години дня ОСОБА_7 маючи злочинний намір спрямований на викрадення чужого майна, діючи за корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, реалізуючи свій намір, прийшов до домоволодіння АДРЕСА_2 , де через огород шляхом вільного доступу підійшов до будинку, що належить потерпілій ОСОБА_9 .. За допомогою знайденого на подвір`ї кухонного ножа, вийняв шибку з вікна галереї, проник в середину будинку. При огляді приміщень, в залі будинку він побачив відпочиваючу на дивані вагітну жінку, яка не помітила його проникнення до будинку. Зайшовши на кухню, ОСОБА_7 взяв кухонний ніж та діючи з умислом на відкрите заволодіння чужим майном, з метою придушення можливого опору підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , і погрожуючи застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я особи, приставивши ніж до шиї потерпілої заставив її продовжувати лежати, зв`язавши їй руки ззаду шнуром від зарядного пристрою ноутбука. Після чого із спальні та із кімнати, де знаходилася потерпіла ОСОБА_10 , ОСОБА_7 відкрито заволодів: телевізором ТМ «Самсунг», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 5266 гривень 67 копійок, телевізором ТМ «LG» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 3457 гривень 69 копійок, ноутбуком ТМ «Леново» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 3763 гривні 84 копійки, що належали потерпілій ОСОБА_9 , а також мобільним телефоном марки ТМ «Леново» вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 1044 гривні 67 копійок, який належав потерпілій ОСОБА_10 , після чого з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд. Загальна вартість викраденого майна, як завданої матеріальної шкоди потерпілій ОСОБА_9 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5779 від 18.11.2016 року, складає 12488 гривень 02 копійки. Завдана матеріальна шкода потерпілій ОСОБА_10 , від скоєного злочину, складає 1044 гривні 67 копійок.

Потім, близько 03 години 30 хвилин 05 листопада 2016 року ОСОБА_7 знаходячись біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 , діючи із злочинним наміром спрямованим на відкрите викрадення чужого майна за корисливим мотивом та усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зустрівши раніше незнайомого йому ОСОБА_11 і в ходу розмови реалізуючи свій намір, наніс останньому удар ліктьовим суглобом лівої руки у надскроневу область голови справа, спричинивши, згідно висновку судово-медичної експертизи, тілесні ушкодження у виді травматичної припухлості в правій скронево-тім`яній області, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я, після чого примусив останнього дістати речи з карманів. Виявивши таким чином у потерпілого наявність гаманця з грошовими коштами у сумі п`ятдесят гривень та мобільний телефон марки «Нокіа», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи 144 гривні, ОСОБА_7 відкрито заволодів вказаним майном потерпілого та з викраденим з місця події зник.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;

за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до правил ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Згідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.07.2015 року більш суворим призначеного даним вироком, остаточно призначити покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього особистого майна.

При цьому зазначає, що судом призначено занадто м`яке покарання та при цьому не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період іспитового строку, не відшкодував завдану шкоду.

Також судом необґрунтовано не застосовано, передбачене санкцією ч.3 ст. 187 КК додаткове покарання - конфіскація майна.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні злочину в апеляційній скарзі не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, судом враховано, що ОСОБА_7 неодноразово судимий і неодноразово відбував покарання у виді позбавлення волі, має не зняті і непогашені судимості, скоїв особливо тяжкий злочин в період іспитового строку за попереднім вироком суду, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, ніде не працює, зловживає наркотичними засобами.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , не встановлено, а обставиною що обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Крім того, колегія суддів зауважує, що потерпілим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повернуті їх мобільні телефони, якими заволодів ОСОБА_7 у зв`язку з чим вони відмовились заявляти цивільні позови.

Також, цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 судом задоволено в повному обсязі та обвинуваченим ОСОБА_7 чи його захисником в частині доведеності його обґрунтованості не оспорювався.

За таких обставин, вид та розмір основного покарання, призначеного ОСОБА_7 є достатнім для досягнення мети покарання, встановленої ст. 50 КК України.

В той ще час слушними є доводи апеляційної скарги щодо не призначення ОСОБА_7 додаткового покарання - конфіскації майна.

Санкцією ч.3 ст. 187 КК України за якою зокрема засуджено ОСОБА_7 передбачено обов`язкове додаткове покарання - конфіскація майна.

Між тим, незастосування до винної особи додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим, можливе лише за умови застосування ст. 69 КК України.

Однак, призначаючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України лише основне покарання, суд першої інстанції, не тільки не послався на вимоги ст. 69 цього Кодексу, яка, у разі наведення відповідних мотивів, дозволяла не застосовувати обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, а й взагалі не навів у вироку будь-якого обґрунтування щодо незастосування вказаного виду додаткового покарання.

Таким чином, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, наведені вище обставини, а саме: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є достатньою підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання з ухваленням нового вироку.

Крім того, ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, від 26.11.2015 року), належить зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 року на підставі цього ж Закону (в редакції від 18.05.2017 року ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 13 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Згідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 22.07.2015 року до призначеного покарання за даним вироком, остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 7(семи) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції, від 26.11.2015 року), зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 10 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року включно у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дня позбавлення волі, а з 21.06.2017 року по 30.05.2018 року на підставі цього ж Закону (в редакції від 18.05.2017 року ) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді