Апеляційний суд міста Києва
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10 липня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005953 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Балахоновське Кочубеївського району,

Ставропольський край, Російська Федерація, громадянина України,

що проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 21.07.2010 року

за ч.1 ст.185 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень;

2) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 24.05.2011 року за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;

3) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.12.2011 року

за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

4) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17.02.2012 року

за ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 3 місяці арешту;

5) вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області

від 21.02.2018 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі

ст.71 КК України на 2 роки 1 місяць позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого і захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року,

________________________________

Справа № 11-кп/796/1322/2018
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1
у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 23.04.2018 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців і зараховано у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, відбуте частково покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2018 року.

За цим же вироком початок строку відбування покарання ОСОБА_6 належить обчислювати з 23.04.2018 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду першої інстанції змінити і зарахувати йому у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 24.06.2017 року відповідно до вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2018 року і до дня набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує, що в обох кримінальних провадженнях тримався під вартою в Державній установі Київський слідчий ізолятор з 24.06.2017 року. На переконання обвинуваченого, строк попереднього ув`язнення обчислюється з дати внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і до дня набрання вироком законної сили. А тому, посилаючись на ст.ст.22, 58 Конституції України, ст.5 КК України стосовно зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, ОСОБА_6 вважає, що на нього поширюються положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), яка в подальшому була змінена, чим погіршено його становище, і суд повинен був застосувати вказану норму до нього в попередній редакції.

Крім того, ОСОБА_6 подав клопотання про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.3 Закону України Про амністію у 2016 році з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, який не поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, оскільки на день набрання чинності цим Законом він відбув більше ніж одну чверть призначеного строку основного покарання.

Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити і пом`якшити ОСОБА_6 остаточно призначене покарання, з урахуванням попереднього вироку, до 2 років 3 місяців позбавлення волі і обчислювати строк відбування покарання з 24.06.2017 року, тобто з дня фактичного затримання.

Захисник не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання є несправедливим через суворість. Так, суд не врахував, що його підзахисний щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра, має вищу освіту, постійне місце проживання, а також відсутність завданої шкоди і стан здоров`я ОСОБА_6 . Крім того, як зазначено у вироку, початок строку відбування покарання слід обчислювати з 23.04.2018 року, хоча обвинувачений тримається під вартою з 24.06.2017 року.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги і клопотання про застосування амністії та просив їх задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим, і також зазначив, що на ОСОБА_6 не поширюються положення ст.3 Закону України Про амністію у 2016 році; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг і клопотання, колегія суддів вважає, що в їх задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку та замах на крадіжку чужого майна за наступних обставин.

16 червня 2017 року близько 9 години 36 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у магазині Леруа Мерлен, розташованому на вул. Полярній, 17-а в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна шляхом вільного доступу взяв з торгівельного прилавку секатор марки Comfort і секатор марки Gardena загальною вартістю 1 266 гривень 67 копійок, які поклав у свою сумку і, не розрахувавшись за товар, пройшов лінію кас і вийшов з магазину. Таким чином ОСОБА_6 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ТОВ Леруа Мерлен майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 24 червня 2017 року близько 11 години 20 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у магазині Леруа Мерлен, розташованому на вул. Полярній, 17-а в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна шляхом вільного доступу взяв з торгівельного прилавку поливні установки марки Джет в кількості 2 штуки загальною вартістю 546 гривень 67 копійок, які поклав у свою сумку і, не розрахувавшись за товар, пройшов лінію кас та направився до виходу з магазину. Однак злочин ОСОБА_6 не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий працівниками охорони магазину.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; та за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки він виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі захисника про суворість призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який офіційно не працевлаштований, не має міцних сімейних зв`язків, неодноразово судимий за вчинення крадіжок, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, і відсутність обставин, що його обтяжують, тобто взяв до уваги ті дані й обставини, на які є посилання в апеляційній скарзі, і правильно призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Як за видом, так і за розміром це покарання є справедливим, і навіть з урахуванням долучених захисником копій документів на підтвердження стану здоров`я ОСОБА_6 , який потребує нагляду лікаря через кардіологічне захворювання, до якого звертався у 2012 році, пом`якшенню не підлягає.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів як ним, так і іншими особами.

До того ж, згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на прохання про пом`якшення ОСОБА_6 остаточного покарання до 2 років 3 місяців позбавлення волі не можна вважати, що призначене йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців є явно несправедливим.

Судом вірно застосовано і положення ч.1 і ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, а також у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано відбуте частково покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 21.02.2018 року, що спростовує доводи захисника і обвинуваченого.

У мотивувальній частині вироку суд зазначив, що за попереднім вироком ОСОБА_6 відбув покарання у виді позбавлення волі на строк 10 місяців, і невідбута частина покарання становить 1 рік 3 місяці. Враховуючи те, що у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід до обвинуваченого застосовано не було, початок строку відбуття покарання з 23.04.2018 року за цим вироком зазначено вірно.

Доводи обвинуваченого про те, що на нього поширюються положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), у зв`язку з чим належить зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є надуманими.

У відповідності з цією ж нормою у строк попереднього ув`язнення включався строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Разом з тим, вказана редакція ч.5 ст.72 КК України набрала чинності 24.12.2015 року і діяла до 20.06.2017 року включно, в той час як ОСОБА_6 був затриманий в іншому кримінальному провадженні 24.06.2017 року, тобто коли діяла нині існуюча редакція, і в цьому кримінальному провадження запобіжний захід йому, взагалі, не обирався.

Не може бути задоволено клопотання обвинуваченого і про звільнення його від відбування покарання на підставі ст.3 Закону України Про амністію у 2016 році.

Відповідно до ст.3 Закону України Про амністію у 2016 році звільнені від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, можуть бути засуджені за злочини, що не є тяжкими та особливо тяжкими та не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Оскільки вказаний Закон набрав чинності 07.09.2017 року, і на цей день ОСОБА_6 тримався в установі попереднього ув`язнення менше ніж три місяці, дія Закону на нього не поширюється.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, і підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та застосування до обвинуваченого амністії колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 без задоволення.

У задоволенні клопотання ОСОБА_6 про застосування до нього Закону України Про амністію у 2016 році від 22 грудня 2016 року відмовити.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3